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El pasado 24 de febrero se llevó a cabo el “Día de la Competencia 2021”, evento organizado por la OCDE, que tiene por fin debatir las principales tendencias en materia de competencia.
Una de los cuatro paneles exploró la relación existente entre la sustentabilidad y el derecho de competencia, y contó con las exposiciones de cuatro expertos: Nicole Kar, Jefa del área de competencia de Linklaters LLP UK; Jorge Padilla, Director Senior y Jefe de Compass Lexecon Europa; Pierre Régibou, Economista Jefe de la Dirección General de Competencia (DG COMP) de la Comisión Europa; y Maarten Pieter Schinkel, economista y académico de la Universidad de Ámsterdam.
A modo de introducción a la discusión, la OCDE publicó el año pasado una background note sobre la materia, a cargo del abogado experto en competencia, Julian Nowag.
Aunque parezca deseable, en principio, que las autoridades tomen en cuenta los efectos benéficos de colaboraciones relativas al medioambiente, integrar criterios de sustentabilidad en decisiones de órganos de competencia puede resultar más difícil de lo que aparenta a primera vista. Las legislaciones de competencia y las instituciones encargadas de su aplicación han desarrollado sus intervenciones en la práctica bajo criterios como la protección del bienestar del consumidor o de la eficiencia en los mercados, ambos estándares determinables y conmensurables según parámetros económicos.
Por lo mismo, debiera cuidarse que nuevas orientaciones –extrañas a la lógica con la que han operado hasta ahora las agencias– no complejicen en exceso los análisis de competencia y los vuelvan, en la práctica, inmanejables o inciertos. En esta línea, varios autores han llamado a la cautela respecto al ímpetu por considerar una pluralidad de fines sociales en sede de competencia, especialmente cuando existen otras institucionalidades en mejor posición para evaluarlos.
Hace ya varios años, la sustentabilidad y el cambio climático han estado en la agenda de organismos internacionales, Estados y, recientemente, de las empresas. Estas últimas, en particular, se muestran cada vez más dispuestas a tomar medidas para frenar el cambio climático o a asumir otros objetivos medioambientales a través de distintas herramientas.
Desde la perspectiva de las agencias de competencia, la regulación siempre ha sido la herramienta preferida para alcanzar objetivos de política pública distintos a los fines del derecho de competencia.
Sin embargo, en los últimos años, un nuevo movimiento –proveniente principalmente de académicos europeos– ha comenzado poco a poco a ganar protagonismo: el ‘Green antitrust’, que agrupa a distintos expertos que aspiran a un derecho de competencia que vaya más allá de sus fines clásicos, y pueda aportar en la lucha contra el cambio climático.
Este cambio de paradigma puede verse reflejado de distintas formas: desde incluir aspectos de sustentabilidad en parámetros tradicionales del análisis de competencia (como mejoras en la calidad o innovación de un bien o servicio), hasta admitir restricciones a la competencia en pos de mejoras de sustentabilidad (mediante acuerdos de cooperación horizontales, por ejemplo).
El debate sustentabilidad v/s competencia sitúa a las autoridades de competencia en una posición difícil.
Por un lado, las agencias deben enviar un mensaje claro de que la sustentabilidad no puede ser usada para enmascarar conductas anticompetitivas (“Green washing”). Esto sucedió, por ejemplo, en el caso del “cartel del detergente” en Europa, donde tres firmas se vieron involucradas en un acuerdo de fijación de precios, bajo la excusa de alcanzar un acuerdo para mejorar el impacto ambiental de sus productos.
Por otro lado, las autoridades se enfrentan a la ya conocida crítica de que sus objetivos tradicionales –promover y defender la libre competencia– son insuficientes, sobre todo si tenemos en consideración cuestiones vitales como el cambio climático.
De esta manera, distintas autoridades de competencia –como la CMA en Reino Unido (ver nota CeCo) o la ACM en Holanda (ver nota CeCo)– han decidido dar un paso adelante y publicar instrumentos de soft law para entregar mayor orientación a privados, principalmente en materia de “acuerdos de sustentabilidad” (acuerdos de cooperación entre empresas para la consecución de objetivos de sustentabilidad).
En general, las exposiciones de los cuatro expertos se centraron en responder a la pregunta relativa a si el derecho de competencia debe cumplir algún rol en el campo de la sustentabilidad y el cambio climático, y, en caso afirmativo, cuáles son las herramientas adecuadas para alcanzar estos objetivos.
Más competencia = más sustentabilidad
Pierre Régibou y Maarten Piter Schinkel fueron enfáticos: “lo mejor que podemos hacer para alcanzar metas de sustentabilidad es mantener y aumentar la competencia en los mercados”.
Tanto el Economista Jefe de la DG Comp como el académico de la Universidad de Ámsterdam recalcaron la importancia de que las firmas compitan por las elecciones de compra de los consumidores.
Régibou criticó el “argumento clásico” que señala que, si los competidores no invierten de manera conjunta en aspectos de sustentabilidad (mediante la figura de un acuerdo, por ejemplo), no existirían incentivos para hacerlo, ya que los consumidores no estarían dispuestos a pagar más por productos más sustentables. Esta inversión verde subiría los precios del bien producido, y los consumidores preferirían los productos de la competencia.
A juicio del economista, este es un argumento engañoso, ya que, cuánto más invierte una firma en reducir sus emisiones de carbono, por ejemplo, o en implementar procesos productivos más amigables con el medio ambiente, debería existir una mayor disposición de los consumidores a adquirir estos productos.
De este modo, características relacionadas a la sustentabilidad se convierten en genuinos elementos diferenciadores de los bienes y servicios ofrecidos en un mercado determinado, existiendo un círculo virtuoso hacia más y mejor “innovación verde”.
A pesar de esta prevención, los economistas se mostraron partidarios de entregar ciertos lineamientos mínimos a los privados para alcanzar acuerdos que no sean nocivos para la competencia, como el establecimiento de etiquetados (labelling) homogéneos para productos que cumplan con estándares medioambientales mínimos.
La mirada pragmática del mundo privado
¿Qué pasa si los consumidores no están dispuestos a pagar más por productos más sustentables? ¿Qué hacer ante sesgos de comportamiento de los consumidores?
Si bien Nicole Kar y Jorge Padilla estuvieron de acuerdo con la posición de Régibou y Schinkel, éstos recordaron la importancia de contar con un espectro de posibles soluciones ante posibles fallas de mercado, como los sesgos de comportamiento de los consumidores.
En este sentido, argumentaron, si el consumidor no está informado o no entiende las mejoras ambientales de un producto, éste no tendrá ningún incentivo para pagar más por éste. Y al no existir una disposición a pagar más, las firmas tampoco la tendrían a invertir más.
En opinión de Kar, este es el escenario central, donde las autoridades de competencia debieran jugar un rol protagónico en cuanto a permitir a los privados alcanzar ciertos acuerdos, en base a un análisis de restricción a la competencia versus eficiencias.
En el caso europeo, este análisis está contemplado en la excepción contenida en el artículo 101(3) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que permite acuerdos que “contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante”.
Por otra parte, Padilla señaló que, si bien este ejercicio puede resultar sumamente complejo para las autoridades de competencia, no es imposible.
En su opinión, el principal desafío en materia de acuerdos de sustentabilidad será calcular las eficiencias en el mercado (“in-the-market efficiencies”); y las eficiencias fuera del mercado (“out-of-the-market efficiencies”), como la reducción de emisiones de CO2, que benefician no solo a consumidores de un determinado mercado, sino que a la sociedad en general.
A juicio del economista de Compass Lexecon, si hay un acuerdo que genera más eficiencias que daño a la competencia, este no debe prohibirse. Sin embargo, el desafío está en que las partes del acuerdo puedan acreditar que se encuentran en este escenario.
Video panel I “Environmental Sustainability and Competition” (24 de febrero, 2021) – OCDE
Background note “Sustainability and Competition” (2020) – Julian Nowag
