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Un principio fundamental y característico del análisis económico parte de una premisa sencilla: “people respond to incentives”, la cual puede traducirse como “las personas responden a los incentivos”.[1] Este principio, el cual diversos economistas de habla hispana han identificado como “los incentivos importan”, encuentra cierto sustento en el estudio de la condición y conducta humana referente al cumplimiento de normas. Su prerrogativa es relativamente franca: A mayores incentivos – sean positivos o negativos – teóricamente habrá un mayor interés y voluntad de cumplimiento. A menores incentivos – o incentivos más deficientes – el interés y la voluntad conductual serán distintos.
El derecho de la competencia económica encuentra, en parte, soporte en este principio fundamental, en donde una política de competencia será tan eficaz, como lo sean la efectividad e idoneidad de las herramientas de sanción disponibles para la autoridad. La existencia de autoridades, reglas y políticas públicas para fomentar el fortalecimiento de los procesos competitivos y la libre concurrencia, y para garantizar los distintos fines y bienes jurídicos tutelados, depende, en gran medida, de la presencia de incentivos correctos y suficientes.
“México requiere de autoridades de competencia fortalecidas y comprometidas, libres de injerencias políticas y que puedan hacer efectivos los incentivos suficientes para fomentar una cultura de cumplimiento, incidiendo en el fortalecimiento de política nacional de competencia(…)”
Históricamente, la aplicación y fomento del derecho de la competencia económica ha sido asociado, por diversos expertos y escuelas de pensamiento, al movimiento que naturalmente hace un péndulo. Existen épocas en donde la efectividad, agresividad y desempeño de las políticas de competencia es mayor; y otras, en donde se reduce considerablemente, lo que obliga a un ejercicio constante de valoración de la efectividad de las herramientas disponibles.
La metáfora del péndulo, que facilita este ejercicio de análisis al figurar cómo un péndulo va a de un lado a otro, nos ayuda a observar, desde cierta perspectiva, cómo es que han evolucionado las autoridades y las políticas de competencia en el mundo. Y México no es la excepción.
En México, desde la reforma constitucional a inicios de los años noventa – resultante en gran parte de las obligaciones que el Estado Mexicano adquirió al celebrar el antiguo tratado de libre comercio con Estados Unidos y Canada- y tras la incepción de la primera ley de competencia en el país un 24 de diciembre de 1992, hoy estamos en lo que podría catalogarse como el lado opuesto al inicio del trayecto del “péndulo mexicano”. Y es que durante un periodo de poco más de 30 años, la política de competencia mexicana se ha caracterizado por haber experimentado un proceso de maduración y sofisticación considerable, especialmente comparada con otras.
Durante este periodo, y especialmente en años recientes, partiendo de la labor de sus antecesores y un proceso de institucionalización destacable desde su incepción, tanto la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), como el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), han impuesto las sanciones más severas, históricamente hablando, que la política de competencia mexicana haya presenciado.
Desde su creación en el año 2013, tanto Cofece como el IFT han recurrido a la imposición de sanciones que van más allá de la mera imposición de multas, las que, francamente, pocas veces generaban un incentivo suficiente para que los agentes infractores fueran verdaderamente disuadidos de su conducta.
Algunas sanciones pueden tener su origen en un punto de vista regulatorio-sectorial, como, por ejemplo, las medidas o regulaciones asimétricas que el IFT impuso a los agentes preponderantes en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Otras, están relacionadas a los primeros intentos de la regulación de insumos esenciales y barreras a la competencia, como sucedió con el caso de los slots de aterrizaje y despegue en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (IEBC-001-2015), decisión que el Poder Judicial de la Federación terminó por revertir.
Pero existe otro grupo de sanciones que, desde la perspectiva del autor son aún más relevantes, pues buscan fines meramente disuasivos y correctivos, los cuales parecían impensables en el ordenamiento mexicano hace unos diez años.
Incluso, varios de los ejemplos aquí citados se han impuesto recientemente, por lo que muchas de dichos casos aún están en proceso de pasar por un debido y necesario control judicial, que permita garantizar la existencia de un Estado de Derecho sin atropellos o abusos. No obstante, y sin perjuicio de que el Poder Judicial de la Federación es quien tiene la última palabra, estos ejemplos demuestran un efecto innegable: los incentivos importan.
El primer subgrupo de estas sanciones se refiere a los intentos del uso del derecho penal en el marco de las sanciones por la comisión de prácticas monopólicas absolutas. En toda jurisdicción, la sujeción de un probable responsable a un proceso penal tiende a resultar en un incentivo lo suficientemente detractor para modular la conducta. Por ejemplo, en jurisdicciones líderes como los Estados Unidos, para el periodo comprendido entre 2020 y 2023, el promedio de tiempo que un sujeto pasó en la cárcel por haber incurrido en un acuerdo de cartelización fue de aproximadamente 15 meses, según cifras reportadas por la División Antimonopolio del Departamento de Justicia.[2]
Bajo la teoría de incentivos, a juicio del autor, debieren existir mayores incentivos si el procedimiento penal, por ejemplo, conllevara el riesgo de afrontar un proceso de esta naturaleza que devenga en la privación de libertad en cárceles mexicanas, considerando la realidad y dificultades que enfrenta el sistema penitenciario en México, frente al de los vecinos del norte. Así, en México, la Cofece ha realizado tres intentos (querellas) para que la Fiscalía General de la República (FGR) inicie investigaciones penales, a raíz de dos casos específicos en el sector farmacéutico y de la construcción. Estos son:
(i) Querella formulada ante la anterior Procuraduría General de la República en febrero del 2017 contra probables infractores en el marco de la investigación por coordinar posturas en licitaciones en el sector salud;
(ii) Querella formulada ante la FGR en octubre de 2019 también dentro de una investigación que involucró al sector salud; y
(iii) Querella formulada en abril de 2024 ante la FGR en contra de diversas personas que posiblemente se coordinaron o coludieron para manipular el precio de venta de productos para recubrir edificaciones utilizados en el sector de la construcción.
A la fecha, de acuerdo a datos públicos, ninguna de estas querellas parece haberse judicializado, lo que presupone un nuevo reto para Cofece, pues la mera amenaza o presentación de la querella, sin la existencia de un FGR que actúe en las mismas, debilita el actuar de la autoridad de competencia. No obstante, debido a que un probable responsable debe defender, de manera paralela, un procedimiento en sede administrativa y uno penal y los mismos no son excluyentes, el uso del derecho penal como herramienta de presión por parte de la autoridad de competencia, debiere de incentivar una mayor cultura de cumplimiento.
Un segundo subgrupo, de uso reciente especialmente por la Cofece, se refiere a la sanción prevista en el artículo 127, fracción X de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) que prevé para quien incurra en una conducta punible, la inhabilitación para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado en una persona moral, hasta por 5 años.
Más allá de las impugnaciones recientes sobre la constitucionalidad de dicho precepto, en agosto de 2021, el Pleno de la Cofece inhabilitó por primera vez a 10 personas físicas por conductas cometidas en el mercado de distribución de medicamentos en el canal privado. Esta sanción fue utilizada nuevamente por el Pleno de Cofece, por ejemplo, (i) en junio de 2023 al inhabilitar cinco industriales de la masa y la tortilla, así como a un funcionario del Gobierno de Huixtla en el estado de Chiapas; (ii) en junio de 2024, en contra de un directivo del Consejo Mexicano Regulador de la Calidad del Mezcal; y (iii) nuevamente en octubre de 2024, en el marco de una investigación de prácticas monopólicas absolutas en el mercado de impermeabilizantes.
Un tercer subgrupo se refiere a la imposición de multas. Si bien anteriormente resultaban insuficientes, recordemos que la legislación aplicable no preveía la posibilidad de imponer multas sustantivas como hoy sucede. Así, siguiendo ciertos criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tanto el Pleno de Cofece como del IFT, únicamente han estado en posibilidad de imponer multas “máximas antes de la entrada en vigor de la LFCE vigente.
Algunas de las multas más representativas se dieron en casos de diversa naturaleza, que involucraron a distintos actores y mercados. Históricamente, siempre ha llamado la atención lo que en su momento se conoció como la “mega-multa” impuesta a Radiomovil Dipsa (Telcel) por parte de la extinta Comisión Federal de Competencia, cuyo monto ascendía a $11,989 millones de pesos, y que posteriormente encontró cabida ante el Poder Judicial.
No obstante, algunas multas recientes, aunque colectivas, también son de resaltar. Por ejemplo, la multa colectiva que ascendió a los impuesta por Cofece las diferentes Afores (Administradoras de Fondos para el Retiro) en el año 2017, o la multa de 2.400 millones de pesos a distribuidores de gas licuado del petróleo (Gas LP) en noviembre de 2022. De hecho, la misma Cofece reporta[3] haber impuesto más de 12.808 millones de pesos en multas; ingresos para el erario federal que superan considerablemente el presupuesto asignado al organismo de competencia.
Finalmente, y de aplicación más reciente, un cuarto subgrupo se refiere a la desincorporación de activos y partes sociales. Dentro de dicho subgrupo, tentativamente, se ha recurrido a la sanción más severa prevista en la LFCE
Sólo en el año 2024, y aunque sujeto a determinación que el Pleno de Cofece llegare a emitir, la Autoridad Investigadora de Cofece ha propuesto el uso de esta medida en el marco de investigaciones sobre barreras a la competencia e insumos esenciales. En efecto, existen dos casos recientes que si bien generaron preocupación considerable en el sector privado al hacerse públicos -llamando a la necesidad de un Poder Judicial fortalecido e independiente- abrirán una nueva línea de debate:
(i) El caso de autotransporte federal de pasajeros, en el que una de las medidas propuestas involucra la desinversión de partes sociales a efecto de segmentar a empresas competidoras que evidenciaron la existencia de coinversiones o ser coaccionistas, así como la existencia de directorios cruzados (expediente IEBC-003-2022); y
(ii) El caso de harina de maíz, en el que se propone que el agente con supuesto poder sustancial en 9 regiones del país desinvierta 5 plantas de producción de este insumo, incluyendo la flota de distribución y fuerza de ventas correspondiente, de manera adicional a otras medidas (IEBC-004-2022).
La clasificación de las acciones en estos cuatro grupos no es más que una simplificación de los esfuerzos que las autoridades de competencia mexicanas han realizado en los últimos años, a efecto de recapitular de manera sucinta al lector, algunos de los casos concretos. A partir de esto, se sostienen dos propuestas: (i) “los incentivos importan”, por lo que la efectividad e idoneidad de la política de competencia depende de que existan incentivos suficientes para fomentar culturas de cumplimiento reales; y, (ii) la necesidad de contar con autoridades independientes, capaces y suficientes para hacer efectiva la política de competencia. La mera existencia de un marco legal robusto, pero sin autoridades reales, no sirve de nada.
Por ello, intentos de coerción y coacción regulatoria como son las recientes propuestas de reformas en supuesta materia de “simplificación orgánica”, como las que aduce la administración federal actual, no 5ólo son contrarias a un proceso evolutivo natural, sino que atentan contra la autonomía e imparcialidad de las autoridades, bajo una política de estado contraria a un régimen de competencia real.
México requiere de autoridades de competencia fortalecidas y comprometidas, libres de injerencias políticas y que puedan hacer efectivos los incentivos suficientes para fomentar una cultura de cumplimiento, incidiendo en el fortalecimiento de la política nacional de competencia, siempre atado a la existencia de un control judicial efectivo. Sin embargo, parecería que el “péndulo mexicano” estaría por iniciar una trayectoria en retroceso.
[1] El autor representó como abogado a ciertas personas morales y físicas en el caso de la multa de impuesta por Cofece las diferentes Afores (Administradoras de Fondos para el Retiro) en el año 2017.
[2] Véase: https://www.justice.gov/atr/criminal-enforcement-fine-and-jail-charts
[3] Véase: Cofece en números 2023. Comisión Federal de Competencia Económica. Página 4, disponible en : https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2024/06/CN23_cofece-en-numeros_VF.pdf
