El efecto de disuasión o cómo acabar con el principio de proporcionalidad

8.05.2024

Alba Ribera M. Doctoranda en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid. Experta en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y la London School of Economics and Political Sciences (LSE). Docente de Análisis Económico del Derecho y de la Competencia en Universidad Villanueva. Editora de la revista Journal of European Competition Law & Practice (JECLAP) y del blog Kluwer Competition Law Blog.

Cinco años atrás, el servicio de música en streaming Spotify interpuso una denuncia ante la Comisión Europea por la potencial conducta anticompetitiva realizada por una de sus mayores competidoras, Apple. En esa denuncia, Spotify puso de relieve toda una serie de conductas que podrían ser capturadas mediante la prohibición de abuso de posición dominante recogida en el artículo 102 del TFUE. Como consecuencia de ello, la Comisión Europea decidió incoar un procedimiento sancionador en 2020 y poco después, en abril de 2021, dirigió pliego de cargos a la empresa tecnológica.

En ese pliego de cargos, la Comisión Europea apuntó a dos manifestaciones distintas de un mismo abuso. Por una parte, la autoridad de competencia argumentó que la vinculación de su procesamiento de pagos mediante su sistema In-App Purchase (IAPP) respecto de todas las aplicaciones que operaban en su sistema operativo (iOS), podría formar parte de una estrategia de Apple para distorsionar la libre competencia en el mercado de música en streaming. Por otra parte, la Comisión Europea planteó que las condiciones anti-steering impuestas por la empresa Big Tech a todos los desarrolladores de aplicaciones podrían, igualmente, encajar dentro de esa conducta. Estas condiciones anti-steering prohibían a cualquier desarrollador de una aplicación mostrar a sus usuarios -con dispositivos iPhone o iPad- opciones de pago u ofertas que pudieran resultar más favorables (que las ofrecidas por Apple).

«A pesar de que la teoría del daño y la base legal por las que la Comisión Europea sancionó a Apple se salen de la norma respecto del acervo decisional de la autoridad de competencia -que suele centrarse en abusos de exclusión, y no de explotación-, lo más llamativo de esta decisión no es tanto su interpretación como la fijación de su multa«.

Tras un largo silencio, la Comisión Europea no sancionó a la empresa tecnológica, sino que reemplazó el pliego de cargos inicial por otro pliego de cargos, centrado en las cláusulas anti-steering (en febrero de 2023). Finalmente, el 4 de marzo de 2024, la Comisión Europea ha sancionado a Apple por la existencia de estas cláusulas, al considerarlas condiciones de transacción no equitativas, tal y como prevé el artículo 102.a) TFUE.

A pesar de que la teoría del daño y la base legal por las que la Comisión Europea sancionó a Apple se salen de la norma respecto del acervo decisional de la autoridad de competencia -que suele centrarse en abusos de exclusión, y no de explotación-, lo más llamativo de esta decisión no es tanto su interpretación como la fijación de su multa.

La multa de 1.8 billones de euros y el efecto de disuasión de las normas de libre competencia

Como toda sanción de multa que impone la Comisión Europea ante la presencia de una conducta anticompetitiva, la decisión contra Apple tuvo en consideración tanto la duración como la gravedad de la violación de las normas de libre competencia para fijar el monto exacto de la sanción. En su decisión, la Comisión incluso reconoce que consideró el volumen de negocios total mundial de la sancionada, así como su capitalización bursátil. De hecho, tal y como comentaron varios artículos periodísticos antes de que la autoridad de competencia notificara su decisión final, la Comisión Europea impondría una multa de alrededor unos 500 millones de euros por la conducta.

Sin embargo, la autoridad de competencia fue mucho más allá. Tal como señaló en su decisión, la Comisión aumentó el monto de la multa (de 500 millones a 1.8 billones de euros) para asegurarse que la sanción disuadiese suficientemente a Apple para que no cometiera una conducta similar en el futuro próximo. . Según la autoridad de competencia, esta magnitud de la multa se explicaría por la propia naturaleza de la conducta de Apple, que habría generado daños no monetarios (aunque no necesariamente no cuantificables) a las competidoras de la empresa en el mercado de música en streaming. Por tanto, la metodología general para el cálculo de multas que la autoridad debe aplicar bajo sus Directrices, basada en un cálculo que considera exclusivamente el volumen de negocios de la sancionada, no se ajustaría suficientemente a la necesidad de asegurar ese efecto disuasorio. Por tanto, la Comisión Europea se desvió, de forma excepcional, de las limitaciones que imponen las Directrices para elevar la multa de 500 millones de euros (que representaría un 0,01% de su volumen de negocios) a la multa que finalmente impuso (que corresponde al 0,5% de su volumen de negocios).

¿Efecto de disuasión o una nueva forma de actuar ante los abusos de explotación?

El razonamiento de la Comisión Europea, al imponer la sanción de multa de 1.8 billones de euros, resulta cuestionable por distintos motivos. Primero, debemos entender el efecto de disuasión de las sanciones impuestas por las autoridades de competencia como una proyección a futuro. Es decir, la imposición de la sanción de multa busca impedir que la sancionada vuelva a realizar la misma conducta -o una conducta similar-, o bien, que la realicen empresas de similar calado. No obstante, precisamente en este supuesto de hecho no parece haber cabida para que esta conducta se pueda repetir en el futuro. En paralelo al procedimiento sancionador por vía del artículo 102 TFUE, esta misma conducta se ha recogido bajo el artículo 5.4 del Reglamento de Mercados Digitales (o “DMA”), cuya aplicación completa era exigible a Apple a partir del pasado 7 de marzo de 2024, tal y como comenté en una columna anterior. Por tanto, parece bastante desacertado adicionar 1.3 billones de euros a la sanción de multa solamente para evitar que esa conducta se vuelva a repetir si ya está prohibida bajo el instrumento regulatorio. La complementariedad y separación entre ambos instrumentos de la regulación de la libre competencia debería actuar en favor y no en contra de replicar procedimientos por vías sancionadoras distintas respecto del mismo sujeto.

Segundo, la sanción de multa, de hecho, ya no ha conseguido su objetivo último: que Apple cesara en su conducta anticompetitiva. En efecto, en sede de la aplicación del artículo 5.4 del Reglamento de Mercados Digitales, la Comisión Europea -como autoridad encargada de aplicar sus disposiciones, y no bajo el mandato de libre competencia- ya ha incoado un procedimiento por incumplimiento, precisamente por este mismo motivo. Según la Comisión Europea, Apple no habría propuesto en su informe de cumplimiento medidas idóneas para considerar que ha cumplido de forma plena con la prohibición. Irónicamente, las soluciones que la empresa tecnológica ha propuesto en sede regulatoria son las mismas que planteó a la autoridad de competencia para cesar en su conducta.

Donde la Comisión Europea vio efecto de disuasión, las cláusulas anti-steering plantean un peligroso solapamiento de obligaciones regulatorias impuestas a operadores ultradominantes en los sectores digitales.