Indemnización a consumidores por casos de colusión: los análisis y debates entre los expertos

El pasado 13 de enero, se llevó a cabo el evento “Indemnización a consumidores por casos de colusión”, organizado por CeCo. La instancia fue moderada por el profesor de la  Universidad Adolfo Ibáñez, Adrián Schopf, y giró en torno a la exposición de Gabriel Hernández, Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de Barcelona, académico de la Universidad de Chile y autor del artículo “Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión” (2021), documento que inauguró la quinta edición de Diálogos CeCo.

La intervención fue comentada por seis destacados expertos en la materia: Francisca Barrientos (Directora Departamento de Derecho Privado de la Universidad Alberto Hurtado), Lucas del Villar (Director del Servicio Nacional del Consumidor), José Miguel Huerta (Socio de las áreas de litigios y libre competencia de Claro y Cía), Javier Maturana (Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Chile), Francisco Mercadal (Profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona), y María Jimena Orrego (Abogada asesora de Conadecus).

Tras la reforma incorporada el año 2016 por la ley 20.945, el sistema chileno de indemnización a consumidores afectados por ilícitos anticompetitivos sufrió importantes modificaciones.

La principal de ellas consiste en que, bajo la nueva redacción del artículo 30 del DL 211, actualmente es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) el encargado de conocer las acciones de indemnización por actos anticompetitivos previamente sancionados por el mismo Tribunal (y no los tribunales civiles, como sucedía previo a la reforma).

Adicionalmente, la mencionada ley modificó el artículo 51 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC), que estableció expresamente la posibilidad de tramitar bajo el juicio colectivo de la LDPC, las acciones de indemnización presentadas ante el TDLC en representación de los intereses colectivos (de un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados a un proveedor por un vínculo contractual) y difusos (de un conjunto indeterminado de consumidores) de los consumidores perjudicados por un ilícito anticompetitivo.

En este escenario, los expositores se refirieron a algunas de las preguntas que aún permanecen en el aire sobre esta materia: ¿Debiera indemnizarse a consumidores que no tengan un vínculo contractual directo con el infractor? ¿Qué efectos produce la sentencia condenatoria del TDLC respecto a la acción indemnizatoria? ¿Qué tipos de daños debieran indemnizarse? ¿Qué aprendizajes podemos recoger de sistemas comparados?

Vínculo contractual como requisito esencial para la acción indemnizatoria colectiva

Uno de las principales discusiones en torno a las que giró el seminario fue la de si la acción indemnizatoria colectiva –a que se refiere el artículo 51 de la LPDC–, sólo procede respecto de los consumidores ligados por un vínculo contractual directo con los infractores –como en el “caso farmacias”– o también de los que no tengan un vínculo contractual inmediato con aquellos –como en el “caso pollos”–.

A juicio de Hernández, el debate gira en torno a lo estipulado en el artículo 50 de la LPDC, en donde la norma se decantaría por un vínculo contractual directo, no haciendo alusión expresa a un vínculo mediato o de naturaleza indirecta.

Sin perjuicio de ello, el autor planteó la posibilidad de aplicar una teoría alternativa en la que se exigiría únicamente un nexo mediato entre consumidor y transgresor. Es decir, “que en la cadena de intercambios haya tenido lugar la celebración de un contrato sea que ligue de manera inmediata a los consumidores por los infractores o no”.

Según Hernández, la definición de consumidores del artículo 1°.1 de la LPDC ha sido interpretada en un sentido amplio y no taxativo, incluyendo a quienes no se encuentran ligados por un lazo contractual directo. “Abarca a consumidores legales, los que están ligados de modo inmediato con el infractor a través de un vínculo contractual y materiales, los que no están ligados de modo inmediato con el infractor a través de un vínculo contractual”, señaló el académico.

El abogado sustentó su teoría en base a la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva 2014/104/UE), según la cual, en los casos de atentados contra el mercado, el derecho a resarcimiento está reconocido para cualquier persona con independencia de la existencia de un vínculo contractual directo.

En esta misma línea, la abogada Jimena Orrego fue enfática en señalar que no sería necesaria la existencia de un vínculo contractual directo para poder entablar una acción indemnizatoria colectiva en casos de colusión. Lo anterior, en atención al concepto amplio de consumidores adoptado tanto por la Ley 21.398 de Protección de los Derechos de los Consumidores como por la LPDC.

De acuerdo con Orrego, la Ley 21.398 “no hace distinciones entre un consumidor directo, sino que la dey dice específicamente que hay protección a todos”. En cuanto a la LPDC, “sí protege situaciones que están fuera de la cuestión contractual propiamente tal, porque el estatuto tutelar de protección de los derechos del consumidor protege todo el iter contractual del consumo”, indicó la abogada.

En la vereda opuesta a Hernández, José Miguel Huerta afirmó que el artículo 50 de la LPDC estaría dotado de un contenido claro, no abierto a interpretación. El abogado sustentó su posición en dos pasajes del mencionado artículo, el cual señala que “en el caso de las acciones de interés colectivo se debe acreditar el vínculo contractual, y “que liga al infractor y a los consumidores afectados”. “Por más esfuerzos retóricos que hagamos, cuando no existe un vínculo contractual directo, no existe un vínculo contractual que ligue -usando la palabra que utiliza la ley- al infractor con los consumidores”, aseveró Huerta.

De acuerdo con el abogado, los casos de colusión de pollos y farmacias -comentados por el profesor Hernández en su artículo- se caracterizaron por tener la misma línea argumental en sus fallos, destacando la necesidad de un vínculo contractual directo para la concurrencia de una acción colectiva.

Por su parte, la profesora Francisca Barrientos refutó la posición sostenida por Huerta, e indicó que el artículo 50 de la LPDC ha sido duramente criticado por la doctrina nacional por ser un producto de mala técnica legislativa. A juicio de la experta, el legislador incurrió en un error de terminología jurídica y al estipular el concepto “vínculo contractual” buscaba referirse al término “vínculo jurídico”, incluyendo vínculos indirectos.

El rol de la sentencia del TDLC para la búsqueda de indemnización

En su documento, Hernández también se refiere al problema del rol de la sentencia condenatoria del TDLC respecto de la acción indemnizatoria.

De acuerdo con el autor, conforme al tenor del artículo 51, dicha sentencia es un presupuesto indispensable para ejercer acciones colectivas bajo el sistema de las denominadas “follow on actions”. Para Hernández, la dificultad se genera a raíz de la redacción de la norma, ya que podría desprenderse que este requisito “se aplica sólo en los supuestos en que se deduzca ante dicho Tribunal una acción indemnizatoria”.

Según Hernández, quedaría abierta la posibilidad de una tesis alternativa, en donde se exime del requisito de la sentencia ejecutoriada del TDLC en los supuestos de concertación empresarial que produzcan daños a los consumidores y se solicite indemnización en sede civil. Sin embargo, esta alternativa no podría ampararse bajo infracciones al DL 211. “Teniendo en cuenta que en estos casos el Tribunal civil no dictaminaría acerca de la comisión ni infracciones al DL 211, al ser esta facultad del TDLC, la acción colectiva debería fundarse en el incumplimiento de la ley del consumidor”, indicó el académico.

Por otra parte, para el Director del Sernac, Lucas del Villar, la existencia de una condena previa en materia de libre competencia respecto a los ilícitos anticompetitivos resultaría crucial. A su juicio, el ejercicio de acciones indemnizatorias directas ante tribunales civiles, prescindiendo de la sentencia condenatoria del TDLC, generaría efectos negativos en el sistema. “En nuestra experiencia es muy relevante el fallo de ilícitos anticompetitivos que confirma algunos aspectos relacionados con los hechos, la calificación de los mismos y también es importante como se ha realizado la ejecución en términos de la conducta para los efectos de perseguir el daño”, concluyó el abogado.

En línea con del Villar, Javier Maturana enfatizó la importancia de entender que en Chile se aplica un sistema de “follow on actions”, conforme al artículo 51 de la LPDC. Siguiendo la historia de la ley 20.945 que modificó el DL 211, el legislador se habría decantado por que el único tribunal competente para conocer de la acción indemnizatoria fuera el TDLC. “No estamos en un supuesto, creo yo, en que efectivamente pueda ejercerse esta acción ante los tribunales civiles con independencia, porque borraríamos con el codo lo que establecimos respecto del único tribunal competente y el sistema follow on”, señaló el académico.

De acuerdo al procesalista, siempre que la acción indemnizatoria presuponga la existencia de un ilícito anticompetitivo, necesariamente esa acción tiene que ejercerse ante TDLC y después de que se haya dictado la sentencia. “Distinto es que (…) puede haber otra infracción si fuera publicidad engañosa, productos defectuosos, ahí podría ejercer una acción ante los tribunales civiles, pero nótese que no sería por ilícito anticompetitivo, sino que sería por un ilícito de la ley del consumidor lisa y llanamente”, indicó.

Con todo, a juicio de Maturana, permitir que los tribunales civiles conozcan las causas sin previa sentencia del TDLC podría generar un riesgo sustancial a las investigaciones, decantando en el posterior rechazo de las acciones civiles. “(…) el riesgo es que se inicie un juicio sin la evidencia, sin la expertise, sin las herramientas intrusivas que tiene la Fiscalía Nacional Económica en contraste con el Sernac. Y tener un mal juicio que termine con un rechazo de la acción civil”, indicó.

José Miguel Huerta manifestó estar de acuerdo con lo señalado por los expositores, en el sentido de que el artículo 51 resultaría claro y no estaría abierto a interpretaciones. “Nuestro sistema legal optó por un sistema de follow on actions y no por un sistema de stand alone actions. Esto es también una interpretación que ha aplicado la Corte Suprema, un fallo del 4 de mayo del año 2020”, concluyó el abogado.

Finalmente, conforme a Francisco Mercadal, en Europa, la mayoría de los casos se inician previa resolución administrativa o judicial, ya que esta entrega un principio de prueba de existencia de la infracción. Según el profesor, el sistema de las denominadas “stand alone claims” casi no se aplica a nivel comparado y solo un porcentaje mínimo de casos indemnizatorios se inician sin previa resolución.

El problema del daño indemnizable

De acuerdo con Gabriel Hernández, no solo se debiera indemnizar el daño patrimonial sufrido por los consumidores por el sobreprecio pagado, sino también el daño punitivo y extrapatrimonial. Este último, “sería el caso, por ejemplo, de quienes producto del sobreprecio generado con la concertación de farmacias sufren un deterioro en su estado de salud por no haber podido adquirir los medicamentos que necesitaban o adquirir menos de los que requerían”, explicó.   

A juicio de Hernández, el problema radicaría en la dificultad probatoria que conlleva la acreditación de la existencia, naturaleza y cuantía de dicho daño. En ese sentido, indicó que la Directiva 2014/104/UE entrega ciertos lineamientos relevantes que deberían ser analizados. Por ejemplo, ciertas presunciones probatorias que alivianan la carga de los demandantes. “La Directiva de 2014 señala que se presumirá que las infracciones de carteles causan daños y perjuicios, al infractor le asistirá el derecho a rebatir esta presunción”, indicó.

Según el autor, pese a que en Chile se permite la prueba mediante presunciones “igualmente es indispensable incluir una disposición como ésta para que haya completa certeza acerca de que el proceso resarcitorio debe partirse de la base de que la colusión ocasiona daños a los consumidores”.

Por otro lado, Hernández indicó que, en los casos de indemnización, no es recomendable exigir una prueba exhaustiva del daño a los demandantes, ya que el material probatorio suele estar en manos de los demandados. “Los artículos 5 y 6 de la Directiva de la UE permiten que los afectados pidan a los demandados y a la Autoridad de Competencia la exhibición de pruebas. Se trata de una fórmula que con cierta variación ha sido recogida por el artículo 51 de la LDPC que faculta al Tribunal para obligar a los proveedores a exigir los instrumentos de que dispongan o deban disponer”, señaló.

En esta línea, de acuerdo a la profesora Barrientos, un desafío importante en materia de daños indemnizables sería su prueba, tomando en consideración que se trata de un juicio complejo. La abogada agregó que “por la composición del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que está compuesto de economistas y abogados, debiera ser interesante ponderar el rol que ellos tienen, porque ya está escrito en materia de consumo que los jueces tienen que tener un rol supervisor”. Ello, puesto que, para los jueces de consumo, el principio dispositivo de parte no debiese ser el dogma que inspira la tramitación de los procesos de consumidores, ya que la existencia de una relación asimétrica en el fondo debiese proyectarse hacia una tutela procesal en la que el rol de los jueces es clave.

Al respecto, Francisco Mercadal manifestó estar de acuerdo en cuanto a la dificultad probatoria que implica acreditar los daños sufridos por los consumidores como consecuencia de ilícitos anticompetitivos, y agregó que, en Europa, “se prohíben expresamente las indemnizaciones de los daños punitivos y las sobre compensaciones”.

Finalmente, Lucas del Villar planteó que, en nuestro sistema, ya que las empresas deben pagar primero las multas a beneficio fiscal, podría suceder que los daños a los consumidores no puedan ser patrimonialmente cubiertos por las empresas y con ello afectarse la reparación integral del daño. Al respecto, el Director del Sernac propuso que una alternativa es que se puedan “congelar activos para buscar que se resuelva la acción de clase indemnizatoria previamente, para que no sean los afectados los que no puedan obtener una reparación integral”.

La delación compensada

Un punto que instaló en el debate el abogado José Miguel Huerta es cómo afectaría la indemnización a consumidores a la herramienta de la delación compensada, que es la principal herramienta para detectar carteles. Ello, puesto que el beneficio de la delación compensada no protege a los infractores de acciones indemnizatorias.

De acuerdo al abogado, “mientras más incertidumbre generemos respecto de las consecuencias patrimoniales de una persona que se delató también menos incentivo va a tener para delatarse”; y algunas de las interpretaciones del profesor Hernández en relación a la necesidad de un vínculo contractual con los consumidores y el rol de la sentencia del TDLC irían en la dirección equivocada, al generar mayor incertidumbre.

De esta forma, indicó que, si queremos que haya menos carteles, y por lo mismo que haya menos daño a los consumidores, debemos reforzar la delación compensada “y no empujar interpretaciones que generan incertidumbre y más costos al delator y que al final benefician principalmente a quienes interponen las acciones colectivas y no a los consumidores”.

Para Hernández, por su parte, no se generaría tal desincentivo. De acuerdo al experto, hay acuerdo en la doctrina en que la colusión debe ser atacada en todos los ámbitos, tanto en sede administrativa como en sede civil y en sede penal, incluso. Finalmente agregó que “interpretaciones como la que sostengo permiten que finalmente la mayor parte de los consumidores puedan ser resarcidos y no quedar marginados de esta posibilidad con interpretaciones que ahora diría son restrictivas y contrarias a la ley pro consumidor, como la del vínculo contractual y la del rol de la sentencia del TDLC”.

En materia de delación compensada, el profesor Mercadal agregó que en Europa “hay una voluntad de incentivar y de proteger el programa de clemencia”, porque lo que está sucediendo en la realidad es que se imponen multas administrativas muy importantes por el ilícito, pero los daños y perjuicios que están concediendo los tribunales son mucho más altos.

Video del evento:

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