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Probablemente la semana pasada y esta serán las más cruciales del año para la humanidad. Los líderes políticos del mundo reunidos en Glasgow discuten compromisos para revertir el cambio climático mientras el resto de los mortales aguardamos impacientes a que esta vez los compromisos sean serios, es decir, radicales. Mientras una parte de las expectativas está puesta en las acciones directas de los Estados (e.g., cierre de plantas en base a carbón, prohibición de producción de plásticos), otra parte importante dice relación con cómo los Estados podrían incentivar a los privados para que estos transiten hacia mercados más verdes. Pregunta que, en concreto, exige pensar qué mecanismos podrían generar incentivos para que las firmas opten por modelos de negocios más limpios e inviertan en I+D enfocada en innovaciones amigables con el medio ambiente.
De estos mecanismos, los que más resuenan son los impuestos verdes que gravan emisiones y las ayudas estatales a iniciativas privadas sustentables. Sin embargo, incentivos para transitar hacia mercados más verdes también podrían surgir del sistema de protección de la libre competencia, en tanto su objeto son precisamente los mercados. De hecho, una pregunta que ha tomado protagonismo este último tiempo en el mundo de la libre competencia es cómo determinar si un acuerdo entre competidores es realmente verde o si, por el contrario, es un mero intento de lavado de imagen (greenwashing) que encubre un acuerdo colusorio. Mientras los primeros debieran fomentarse, los segundos debieran castigarse severamente. El problema es que la línea divisoria entre unos y otros no siempre es fácil de distinguir. Consciente de ello, la Comisión Europea (CE) publicó hace unas semanas un resumen sobre su política de competencia verde[1] con el objeto de ampliar el debate y así obtener insumos para reformar sus guías y, con ello, dar mayor certeza al mercado y, en especial, a quienes honestamente buscan acuerdos de cooperación en pos del medioambiente*.
Como punto de partida, la CE reconoce que ciertos acuerdos entre competidores pueden ser esenciales para alcanzar objetivos sustentables. Entre ellos incluye: acuerdos gremiales para eliminar productos contaminantes y modos de producción insostenibles o poco éticos; la adquisición conjunta de insumos sostenibles; acuerdos conjuntos de I+D e innovación, para lo cual puede ser necesario el intercambio de información; y el establecimiento de estándares industriales para el uso de productos sostenibles y tecnologías verdes. Estos acuerdos no caen bajo el Art. 101(1) del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFEU) que sanciona los acuerdos colusorios, en la medida en que no generen efectos adversos en la competencia. Si los generan, cabe analizar si es aplicable la exención del Art. 101(3) TFEU, según el cual un acuerdo entre competidores puede quedar exento de sanción si los beneficios que se derivan de él superan los efectos restrictivos sobre la competencia.
La aplicación de esta norma depende, en el fondo, de un análisis de costos y beneficios. Al respecto, la CE explica que los beneficios sí podrían referirse a aspectos de sostenibilidad (concepto que engloba diversos valores sociales, entre ellos, el cuidado del medioambiente). En el contexto verde, ello podría ocurrir si varias empresas acuerdan, por ejemplo, (i) evitar la producción contaminante (e.g., reducir empaques de frutas y verduras e invertir en tecnologías limpias para su distribución y almacenamiento), o (ii) aumentar la calidad del producto (e.g., reemplazar plástico por madera en utensilios o juguetes). El razonamiento es que: a mejor calidad de un producto, mayor el costo de producirlo; a mayor costo de producción, mayor precio; si el aumento del precio equivale a la valoración que los consumidores hacen del producto (reflejado en que su disposición a pagar aumenta), entonces sería aplicable la exención. ¿En qué medida es posible determinar esto? No es fácil.
Y lo es menos si se trata de un acuerdo para producir de forma sostenible, pero sin aumentar la calidad del producto, pues ello exige evaluar si la “producción sostenible” es un parámetro relevante para la toma de decisiones de los consumidores. Un conocido caso holandés del año 2015 (Chicken for Tomorrow[2]) permite ilustrar el problema:
Un grupo de competidores en la industria avícola acordó mejorar el estándar de vida de los pollos antes de mandarlos al matadero. En concreto, el acuerdo buscaba aumentarles el espacio disponible, las horas sin luz, y dejarlos vivir 45 en vez de 40 días. Ello aumentó los costos de producción, los que se traspasaron al precio. La autoridad de competencia holandesa se preguntó si correspondía aplicar la exención del Art. 101(3) TFEU, es decir, si los beneficios relacionados con el bienestar de los pollos (i.e., producirlos de forma sostenible) compensaban el aumento de precio. Se encuestó a consumidores para saber qué tanto más pagarían por comer pollos que tuvieron una mejor vida. Se concluyó que, si bien la disposición a pagar aumentaba, no lo hacía lo suficiente como para compensar el aumento del precio final de los pollos (i.e., el costo extra para los consumidores). En consecuencia, el acuerdo fue considerado incompatible con la libre competencia. Lo interesante es que, luego de unos años y sin acuerdo vigente, los estándares de producción sostenible en la industria subieron, es decir, la competencia en el mercado surtió efecto.[3]
El enfoque de la CE pareciera concordar con este caso, pues ésta afirma que “siempre que los usuarios del producto en cuestión aprecien los beneficios de la sostenibilidad relacionados con la forma en que se producen o distribuyen los productos, y estén dispuestos a pagar un precio más alto sólo por esta razón, tales beneficios pueden tenerse en cuenta en la evaluación”[4] del Art 101(3) TFEU.
Ahora bien, si los consumidores hubiesen valorado la producción sostenible en igual medida que el aumento del precio, de todos modos vale preguntarse ¿por qué sería necesario un acuerdo entre rivales para producir de forma más limpia y sostenible? Un argumento importante es que, de otro modo, el primer competidor que aumente su estándar de producción —y con ello el precio— quedaría en desventaja competitiva frente al resto, arriesgando ser excluido del mercado (first mover disadvantage). Ello podría ocurrir si al concretarse el acuerdo no hay mercado para productos elaborados de forma más limpia (i.e., no hay consumidores dispuestos a pagar más por ellos). Según explica la CE, ello concuerda con que la exención del Art. 101(3) TFEU exija que un acuerdo sea “indispensable” para alcanzar los beneficios medioambientales que se pretenden.
Ahora bien, de todo lo expuesto por la CE, sin duda el punto más relevante es que —según su interpretación— el análisis costo-beneficio del Art. 101(3) TFEU debe circunscribirse a un mismo mercado (i.e., a los consumidores de un mismo producto), o a mercados diferentes si los consumidores afectados en un mercado son a la vez los beneficiados en el otro. Esta postura contrasta con otras que consideran que el beneficio medioambiental de un acuerdo debe medirse en referencia a todos quienes se benefician de éste y no solo a los consumidores del mercado escrutado. Es decir, para determinar los efectos de una conducta que restringe la competencia, en vez del clásico “bienestar del consumidor” se adopta un estándar de “bienestar colectivo”. Una decisión del 2013, también holandesa,[5] permite ilustrar el punto:
Se trató de un acuerdo entre generadoras eléctricas para cerrar plantas de carbón, lo que redujo en 10% la capacidad de la matriz energética, pero aumentó el precio de la energía. En su análisis, la autoridad de competencia consideró como beneficios, por un lado, el ahorro de las empresas en sus costos de búsqueda de otros métodos para reducir emisiones y, por otro, los beneficios a la salud pública y aumento de expectativa de vida (es decir, el bienestar colectivo). A pesar de ello, el acuerdo fue declarado anticompetitivo, porque el aumento de precio a los consumidores se calculó en €75.000.000 al año, mientras que los beneficios totales se calcularon en solo €30.000.000 al año.
El tema de fondo es si se justifica un análisis enfocado en el “bienestar colectivo”, lo que exigiría replantearse los fines del derecho de la libre competencia en el contexto medioambiental.
Independiente de las métricas usadas para calcular dichos beneficios, el tema de fondo es si se justifica un análisis enfocado en el “bienestar colectivo”, lo que exigiría replantearse los fines del derecho de la libre competencia en el contexto medioambiental. Ello, pues su foco ya no estaría circunscrito a lo que ocurre en el o los mercados analizados solamente, sino que también tendría en cuenta las externalidades que no recaen en mercados específicos. Si bien la intención es loable, este giro podría aumentar la permisibilidad del derecho de la libre competencia (i.e., toleraría más acuerdos entre competidores), abriendo un espacio para que empresas inescrupulosas hagan pasar como “verdes” acuerdos cuyo único propósito es limitar la competencia. Esta sospecha de greenwashing colusorio explica que la CE tomase una postura de cautela. ¿Es esa la postura correcta? ¿O recalibrar el derecho de la competencia podría efectivamente contribuir a tener mercados más verdes? El debate recién comienza.[6] No así la urgencia de tomar acciones y poner ideas nuevas sobre la mesa.
* Editado en forma posterior a su publicación, el día 11 de noviembre de 2021.
[1] Comisión Europea, “Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition” (2021)
[2] Netherlands Authority for Consumers and Markets, “ACM’s analysis of the sustainability arrangements concerning the ‘Chicken of Tomorrow’” (2015).
[3] Netherlands Authority for Consumers and Markets, “Welfare of today’s chicken and that of the ‘Chicken of Tomorrow” (2020).
[4] Comisión Europea (n 1).
[5] Netherlands Authority for Consumers and Markets, “Analysis of the planned agreement on closing down coal power plants from the 1980s as part of the Social and Economic Council of the Netherlands’ SER Energieakkoord” (2013)
[6] Alguna literatura relevante sobre libre competencia verde: Giorgio Monti, ‘Four Options for a Greener Competition Law’ (2020) 11 Journal of European Competition Law & Practice 124; OECD, “Sustainability and Competition”, (2020) OECD Competition Committee Discussion Paper; Maarten Pieter Schinkel y Leonard Treuren, “Green Antitrust: Friendly Fire in the Fight against Climate Change” (2020) Amsterdam Law School Legal Studies RP No. 2020-72; Simon Holmes, ‘Climate Change, Sustainability, and Competition Law’ (2020) 8 Journal of Antitrust Enforcement 354. Cento Veljanovski, “The Case against Green Antitrust” (2021) Casecon. En castellano y publicada por CeCo, ver, Vanessa Facusse y Stefan Goecke, “Sostenibilidad y Competencia: un Entendimiento Desafiante” (2021).
