Versión no confidencial
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-002-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN
DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 05 de abril de 2022,
12h51.-
Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.
Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
[2] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 5 de abril de 2022 mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Doménica Jaramillo Coronel, secretaria Ad-hoc de la CRPI.
[3] La CRPI en pleno uso de sus facultades para resolver considera:
1 AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2 IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución No. SCPM-DS-2021-001 de 04 de enero de 2021.
3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquirente: AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV
[6] El operador económico adquirente y notificante de la operación de concentración económica es AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV (en adelante “AKZO”). Es una sociedad constituida bajo las leyes de los Países Bajos, dedicada1, a través de sus filiales en alrededor de 150 países, a la elaboración y comercialización de recubrimientos y productos químicos especializados, bajo las marcas comerciales Dulux, Dynacoat, Alabastine, AkzoNobel, Glitsa, Interpon, Wanda, entre otras2.
[7] AKZO se encuentra controlada en su totalidad por AKZO NOBEL N.V. sociedad conformada en Países Bajos. En Ecuador el operador económico notificante opera a través de la empresa INTERAMERICANA DE PRODUCTOS QUÍMICOS DEL ECUADOR S.A. INTERQUIMEC.
3.2 Empresas relacionadas al operador económico adquirente
3.2.1 INTERAMERICANA DE PRODUCTOS QUÍMICOS DEL ECUADOR S.A.
INTERQUIMEC
[8] El operador económico INTERAMERICANA DE PRODUCTOS QUÍMICOS DEL ECUADOR S.A. INTERQUIMEC (en adelante “INTERQUIMEC”) se trata de una empresa ecuatoriana constituida en 1976, registrada con RUC No. 1790252221001, con domicilio en el cantón Quito. Su capital accionario se constituye de la siguiente forma3:
Tabla 1.- Estructura accionaria del operador económico INTERQUIMEC
Fuente: Superintendencia de Compañías Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
[9] El operador económico INTERQUIMEC se dedica4 a la producción, importación y comercialización en el país de polímeros, adhesivos, revestimientos y recubrimientos, de forma específica se tratan de pinturas decorativas y arquitectónicas, revestimientos para automóviles, embarcaciones y revestimientos industriales.
3.3 Operador económico adquirido: GRUPO ORBIS S.A.
[10] El operador económico a ser adquirido en el perfeccionamiento de la transacción se trata del GRUPO ORBIS S.A. (en adelante “ORBIS”) el cual es una sociedad constituida en
Colombia, que se dedica a las actividades de distribución de mercaderías, fabricación de
pinturas, revestimiento y productos químicos (materiales compuestos y polímeros). Su
estructura accionaria es la siguiente:
Tabla 2.- Estructura accionaria del operador económico ORBIS
Fuente: ORBIS.
Elaboración: CRPI.
[11] El operador económico ORBIS tiene presencia en varios países como: Colombia, Venezuela, Ecuador, Costa Rica, Panamá, Honduras, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Argentina, Brasil y México6. En Ecuador, realiza sus actividades a través de los operadores económicos PINTURAS ECUATORIANAS S.A. PINTUCO y POLIQUIM, POLÍMEROS & QUÍMICOS C.A.
3.4 Empresas relacionadas al operador económico adquirido
3.4.1 PINTURAS ECUATORIANAS S.A. PINTUCO
[12] El operador económico PINTURAS ECUATORIANAS S.A. PINTUCO (en adelante “PINTUCO”) es una sociedad ecuatoriana constituida en el año de 1956, se encuentra identificada con el RUC No. 0990034958001, la empresa cuenta con domicilio en Calle Elías Muñoz y Orellana Mateus del cantón Guayaquil. El operador económico PINTUCO es controlado por el operador económico extranjero COMPAÑÍA GLOBAL DE PINTURAS S.A.S. de nacionalidad colombiana, el cual forma parte del operador económico ORBIS. En detalle su estructura accionaria se encuentra integrada de la siguiente manera:
Tabla 3.- Estructura accionaria del operador económico PINTUCO
Fuente: Superintendencia de Compañías Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
[13] Acorde a los registros de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros (en adelante “SCVS”) su actividad económica es la “fabricación de pinturas, barnices, esmaltes o lacas pigmentos y tintes, opacificadores y colores preparados” 7. En específico, el operador económico PINTUCO se dedica a la elaboración de pinturas, barnices, esmaltes, lacas, pigmentos y tintes, que tiene presencia en 11 países de Latinoamérica donde oferta revestimientos decorativos e industriales bajo las marcas: Viniltex, Koraza, Terinsa, ICO, Protecto, Fiesta y Pintulux.
3.4.2 POLIQUIM, POLÍMEROS & QUÍMICOS C.A.
[14] El operador económico POLIQUIM, POLÍMEROS & QUÍMICOS C.A. (en adelante “POLIQUIM”) es una sociedad ecuatoriana, constituida en el año de 1987, se encuentra identificada con RUC No. 0990842752001, se registra como su domicilio la dirección: Calle Las Acacias y Los Cedros, del cantón Guayaquil. POLIQUIM se dedica8 a la “fabricación de materias colorantes, tintes y pigmentos de cualquier origen en forma básica o como concentrado”, en específico su actividad se enfoca en la elaboración de materiales compuestos y polímeros, productos que son utilizados para la fabricación de revestimientos decorativos e industriales. Su estructura accionaria se presenta en el siguiente cuadro:
Tabla 4.- Estructura accionaria del operador económico POLIQUIM
Fuente: Superintendencia de Compañías Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
[15] El operador económico POLIQUIM se encuentra constituido y controlado por el operador extranjero ANHÍDRIDOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A.S., el cual a su vez se encuentra bajo el control del operador económico adquirido.
4 ANTECEDENTES
[16] Mediante escrito y anexos presentados el 07 de julio de 2021 a las 16h18, trámite signado con Id. 200147, el operador económico AKZO presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[17] Mediante Oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-041 de 09 de julio de 2021, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acusó recibo de la notificación previa obligatoria presentada por el operador económico AKZO y solicitó justificar la solicitud de confidencialidad realizada por el mismo.
[18] Mediante escrito presentado el 13 de julio de 2021 a las 14h28, trámite signado con Id. 200819, el operador económico AKZO remitió a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) la justificación solicitada respecto a la confidencialidad de la información.
[19] Mediante escrito y anexo presentados el 14 de julio de 2021 a las 12h00, en trámite signado con Id. 201292, el operador económico AKZO remitió el comprobante de pago de Tasa por Análisis y Estudio de las Operaciones de Concentración Económica, datos de facturación y estados financieros de los operadores económicos relacionados a la transacción con operaciones en el Ecuador.
[20] Mediante Memorando No. SCPM-INCCE-DNCCE-2021-184 de 14 de julio de 2021, la INCCE remitió a la Dirección Nacional Financiera de la SCPM, la solicitud de confirmación de pago y emisión de factura por concepto de tasa por análisis y estudio de la operación de concentración económica notificada por el operador económico AKZO.
[21] Con Memorando No. SCPM-INAF-DNF-2021-433 de 15 de julio de 2021, trámite signado con Id. 201294, la Dirección Nacional Financiera de la SCPM, remitió la confirmación de pago por concepto de tasa por análisis y estudio de la operación de concentración económica notificada por el operador económico AKZO.
[22] Mediante Oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-043 de 20 de julio de 2021, trámite signado con Id. 202055, la INCCE solicitó al operador económico AKZO completar la notificación presentada el 07 de julio de 2021.
[23] A través de escrito de 22 de julio de 2021 a las 14h16, en trámite signado con Id. 202011, el operador económico AKZO completó la notificación obligatoria de la operación de concentración económica.
[24] Mediante Providencia de 11 de agosto de 2021 a las 11h54, la INCCE avocó conocimiento de la notificación obligatoria previa de la operación de concentración económica presentada por AKZO, dando inicio al procedimiento de autorización respectivo.
[25] Por medio de Providencia de 17 de agosto de 2021 a las 16h25, la INCCE solicitó información a los operadores económicos: ORBIS, ADHEPLAST S.A., SIKA ECUATORIANA S.A., PINTURAS CONDOR S.A., PINTURAS UNIDAS S.A., HEMPEL ECUADOR S.A., ECUABARNICES S.A., COLPISAMOTRIZ ECUADOR S.A., ZATOTEK S.A., FABRICA DE DILUYENTES Y ADHESIVOS DISTHER C. LTDA., PINTURAS Y QUÍMICOS DEL ECUADOR PYQ S.A., BASF ECUATORIANA S.A., EMDIQUIN EMPRESA DE DILUYENTES Y QUÍMICOS INDUSTRIALES CÍA. LTDA., DISMA CÍA. LTDA., TRECX S.A., INTACO ECUADOR S.A., POLIACRILART PRODUCTOS ACRÍLICOS CÍA. LTDA., PINTURAS EVERY ECUADOR S.A., AXALTA COATING SYSTEMS ECUADOR S.A., ACSUIN S.A. ACABADOS Y SUMINISTROS INDUSTRIALES., FULLTRADING S.A., AKZO, INTERQUIMEC, PINTUCO y POLIQUIM, ADHEPLAST S.A., SIKA ECUATORIANA S.A., PINTURAS CONDOR S.A., PINTURAS UNIDAS S.A., HEMPEL ECUADOR S.A., ECUABARNICES S.A., COLPISAMOTRIZ ECUADOR S.A., FABRICA DE DILUYENTES Y ADHESIVOS DISTHER C. LTDA., PINTURAS Y QUÍMICOS DEL ECUADOR PYQ S.A., BASF Ecuatoriana S.A., EMDIQUIN EMPRESA DE DILUYENTES Y QUÍMICOS INDUSTRIALES CÍA. LTDA., DISMA C. LTDA., TRECX S.A., INTACO ECUADOR S.A., POLIACRILART PRODUCTOS ACRÍLICOS CÍA. LTDA., PINTURAS UNIDAS S.A., ECUABARNICES S.A., AXALTA COATING SYSTEMS ECUADOR S.A., ACSUIN S.A., ACABADOS Y SUMINISTROS INDUSTRIALES, COLPISAMOTRIZ ECUADOR S.A. y FULLTRADING S.A.
[26] Mediante Providencia de 27 de agosto de 2021 a las 08h34, la INCCE solicitó información a los operadores económicos: ADHEPLAST S.A. y FABRICA DE DILUYENTES Y ADHESIVOS DISTHER C.LTDA. DISTHER.
[27] Mediante Providencia de 01 de septiembre de 2021 a las 15h54, la INCCE realizó solicitud de información a los operadores económicos: AKZO, ORBIS, PINTURAS CÓNDOR S.A., COLPISAMOTRIZ ECUADOR S.A., ZATOTEK S.A.
[28] A través de Providencia emitida el 03 de septiembre de 2021 a las 16h30, la INCCE convocó a una reunión de trabajo a los operadores económicos ADHEPLAST S.A., y ZATOTEK S.A.; además solicitó información adicional al operador económico ORBIS, ZATOTEK S.A., INTACO ECUADOR S.A., y TRECK S.A.
[29] Mediante Providencia expedida el 15 de septiembre de 2021 a las 16h07, la INCCE solicitó información a los operadores económicos: CEGAMARKETING S.A., 3M ECUADOR C.A., WEG COLOMBIA S.A.S, ZATOTEK S.A., AKZO, ORBIS, SERVICIO NACIONAL DE ADUANA DEL ECUADOR, INTACO ECUADOR S.A.; adicionalmente, se convocó a una reunión de trabajo a los operadores económicos FISA FUNDICIONES INDUSTRIALES S.A. y MABE ECUADOR S.A.
[30] Con Providencia de 15 de septiembre de 2021 a las 17h14, la INCCE convocó al operador económico AKZO una reunión de trabajo.
[31] Mediante providencia expedida el 22 de septiembre de 2021 a las 15h45, la INCCE concedió la reunión de trabajo solicitada por el operador económico 3M ECUADOR C.A.
[32] Mediante Providencia emitida el 05 de octubre de 2021 a las 08h40, la INCCE solicitó información a los operadores económicos: AKZO y ORBIS, COMPANIA NACIONAL DE GAS CONGAS C.A., COMPAÑIA DE ECONOMIA MIXTA AUSTROGAS, COMPAÑIA ON LINE FACTORY S.A. ONLYFAC, CONDOR MENESES EDWIN ANDRES (INMEDEC), CORPORACIÓN ECUATORIANA DE ALUMINIO S.A. CEDAL, DIEGO MAURICIO MEZA LOJA (SU PERCHA), DURAGAS S.A., ECUATANQUES S.A., ECUATORIANA DE MATRICERIA ECUAMATRIZ CIA. LTDA., ECUATRAN S.A., ENI ECUADOR S.A., ESAIN S.A., FIBROACERO S.A., FISA FUNDICIONES INDUSTRIALES S.A., GONDOLAS & PERCHAS S.A. GONPERSA, INDUSTRIA ANDINA DE TRANSFORMADORES S.A., MABE ECUADOR S.A., MEZA ORDOÑEZ VICTOR MANUEL (ARTE Y TECNICA), PANELES ELECTRICOS, PANELEC S.A., PROMOTORA PROFUSION CIA. LTDA., QUIMICOS ANDINOS QUIMANDI S.A. y TECNOESA S.A. y, considerando el volumen del requerimiento, la INCCE suspendió el término de investigación hasta la entrega de la información.
[33] Con Providencia emitida el 10 de noviembre de 2021 a las 15h45, la INCCE solicitó información a los operadores económicos FIBROACERO S.A., CORPORACIÓN ECUATORIANA DE ALUMINIO S.A. CEDAL, FISA FUNDICIONES INDUSTRIALES S.A., ECUATANQUES S.A., COMPANIA NACIONAL DE GAS CONGAS C.A., ECUATORIANA DE MATRICERIA ECUAMATRIZ CIA. LTDA., ECUATRAN S.A., COMPAÑIA ON LINE FACTORY S.A. ONLYFAC, GONDOLAS & PERCHAS S.A. GONPERSA, MABE ECUADOR S.A., INDUSTRIA ANDINA DE TRANSFORMADORES S.A., PANELES ELECTRICOS PANELEC S.A.
[34] Mediante Providencia emitida el 23 de noviembre de 2021 a las 10h45, la INCCE requirió una aclaración respecto de la información entregada a ZATOTEK S.A. Pintauri Cía. Ltda. e insistió en la entrega de información a los operadores económicos CORPORACIÓN ECUATORIANA DE ALUMINIO S.A. CEDAL, FISA FUNDICIONES INDUSTRIALES S.A., ECUATRAN S.A., COMPAÑIA ON LINE FACTORY S.A. ONLYFAC e INDUSTRIA ANDINA DE TRANSFORMADORES S.A.
[35] Por medio de Providencia de 10 de diciembre de 2021 a las 16h15, la INCCE levantó la suspensión dispuesta mediante providencia de 05 de octubre 2021 a las 08h40.
[36] Con Providencia emitida por la INCCE el 05 de enero de 2022 a las 15h52, en consideración al extenso volumen de la información ingresada y el tiempo que llevaría su análisis y procesamiento, se dispuso prorrogar el término de la investigación de conformidad al artículo 21 de la LORCPM.
[37] Mediante Providencia de 20 de enero de 2022 a las 12h05, la INCCE convocó a una reunión de trabajo al operador económico AKZO, a desarrollarse el 27 de enero 2022 a las 10h00.
[38] Mediante escrito presentado el 25 de enero de 2022 a las 15h01, trámite signado con Id. 225568, el operador económico AKZO entregó una propuesta de condicionamientos para la subordinación de la operación de concentración económica.
[39] Con Providencia de 03 de febrero de 2022 a las 09h45, la INCCE convocó nuevamente al operador económico AKZO a una reunión de trabajo, a fin de realizar observaciones a la propuesta presentada en escrito de 25 de enero de 2022. Diligencia desarrollada el 07 de febrero de 2022 a las 10h00.
[40] Mediante escrito presentado el 09 de febrero de 2022 a las 16h52, trámite signado con Id. 227268, el operador económico AKZO presentó la propuesta corregida respecto de los condicionamientos para la subordinación de la operación de concentración económica.
[41] Con providencia emitida el 11 de febrero de 2022 a las 17h10, la INCCE corrió traslado al operador económico AKZO con las observaciones respecto a la segunda propuesta presentada el 09 de febrero de 2022.
[42] Por medio de escrito entregado el 15 de febrero de 2022 a las 09h57, en trámite con Id. 227679, el operador económico AKZO presentó el documento final de propuesta de condicionamientos para la subordinación de la operación de concentración.
[43] Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2022 a las 13h41, trámite signado con Id. 227900, el operador económico AKZO realizó un alcance al escrito presentado el 15 de enero de 2022, remitiendo los anexos correspondiente a su propuesta de condicionamientos.
[44] Con Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-034 de 16 de febrero de 2022, trámite siognado con Id. 227951, la INCCE remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE- 2022-008 y su extracto no confidencial, y otorgó acceso al expediente digital No. SCPM- IGT-INCCE-014-2021.
[45] Mediante providencia emitida por la CRPI el 21 de febrero de 2022 a las 11h31, este órgano de resolución dispuso avocar conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-002-2022 y trasladar el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-NCCE-2022-008 de 16 de febrero de 2022, al operador económico AKZO, para que, en el término de tres (3), días manifieste lo que considere pertinente en defensa de sus intereses.
[46] Por medio de escrito presentado el 23 de febrero de 2022 a las 13h37, trámite signado con Id. 228673, el operador económico AKZO dio contestación a la providencia referida en el punto anterior.
[47] Mediante providencia emitida por la CRPI el 18 de marzo de 2022, a las 09h29, este órgano de resolución dispuso agregar al expediente el escrito del operador económico referido en el punto anterior.
5 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[48] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[49] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
[50] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores
económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.– Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[51] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.
[52] El artículo 14 de la LORCPM define claramente lo que se entiende por operación de concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
La fusión entre empresas u operadores económicos.
La transferencia de la totalidad de los efectos de un
La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita,
cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
La vinculación mediante administración común.
Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[53] En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas obligatoriamente:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[54] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.
(…)”
[55] El artículo 17 establece el lineamiento y las consideraciones esenciales para el cálculo del volumen de negocios:
“Art. 17.- Cálculo del Volumen de Negocios.- Para el cálculo del volumen de negocios total del operador económico afectado, se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas u operadores económicos siguientes:
La empresa u operador económico en cuestión.
Las empresas u operadores económicos en los que la empresa o el operador económico en cuestión disponga, directa o indirectamente:
De más de la mitad del capital suscrito y
Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de
Del poder de designar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, vigilancia o representación legal de la empresa u operador económico; o,
Del derecho a dirigir las actividades de la empresa u operador económico.
Aquellas empresas u operadores económicos que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el literal b) con respecto a una empresa u operador económico involucrado.
Aquellas empresas u operadores económicos en los que una empresa u operador económico de los contemplados en el literal c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el literal b).
Las empresas u operadores económicos en cuestión en los que varias empresas u operadores económicos de los contemplados en los literales de la a) a la d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el literal b).
[56] Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
Autorizar la operación;
Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
Denegar la autorización. (…)”
[57] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u
obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
El fomento del avance tecnológico o económico del país;
La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
El bienestar de los consumidores nacionales;
Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
La diversificación del capital social y la participación de los”
[58] En virtud del artículo 37 de la LORCPM la SCPM asegura la transparencia y eficiencia en los mercados y fomenta la competencia económica, para lo cual entre otros realizará el control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.
“Art. 37.- Facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.- Corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del abuso de poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las conductas desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley; y el control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tendrá facultad para expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales y las regulaciones expedidas por la Junta de Regulación.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado
[59] El artículo 12 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), en cuanto al control por parte de la SCPM, indica que:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico(…)”
[60] En el Reglamento para la Aplicación de la LORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión.
En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto
En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.
La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber de notificar.
Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia, acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las actuaciones.”
[61] Por su parte el artículo 20.1 del mismo Reglamento dispone:
“Procedimiento de autorización.- Para el análisis de operaciones de concentración económica que sean notificadas previamente para su autorización, y en consideración de los tiempos previstos en el artículo 21 de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado conducirá un procedimiento dividido en dos fases.
En la primera fase, dentro del término de veinticinco (25) días, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado decidirá si la operación de concentración económica presentada para su aprobación, requiere de un análisis más extenso, en virtud de los potenciales riegos (sic) a la competencia que pudieran generarse, en razón de las características propias de la operación de concentración.
Los operadores económicos deberán presentar toda la información necesaria a fin de que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado pueda constatar que la operación de concentración económica notificada no presenta riesgos a la competencia.
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado valorará la información presentada por el operador económico notificante y analizará las circunstancias particulares de cada operación de concentración económica para tomar una decisión. En caso de que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado
no tenga duda sobre la inocuidad de la operación de concentración económica, decidirá su autorización, caso contrario, informará al operador económico notificante que se continuará el análisis de la operación en una segunda fase.
(…)”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[62] En la normativa interna de la SCPM se determinan los criterios y el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de resolución:
“Artículo 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.-
Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
- ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6 ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica
[63] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE- 014-2021, la operación de concentración económica deviene de la operación internacional consistente en la adquisición por parte de AKZO, cuyo control total es ejercido por AKZONOBEL (Países Bajos), del total de las participaciones del operador económico ORBIS (Colombia).
[64] Los operadores económicos involucrados desarrollan sus actividades en Ecuador a través de empresas subsidiarias sobre las cuales tiene efectos la operación de concentración económica notificada, en el caso del operador económico ORBIS, son dos las empresas involucradas: PINTUCO y POLIQUIM; mientras que para el caso de AKZO la empresa involucrada es el operador económico INTERQUIMEC.
[65] Para el efecto de la adquisición descrita, se celebró un contrato de compraventa de acciones en el cual se indica9:
“(…) AkzoNobel adquirirá la totalidad de las acciones de Grupo Orbis una vez cumplidas las condiciones precedentes establecidas en el Contrato, incluida la autorización de las agencias de control de concentraciones. La transacción se completará como una venta privada en función de que el 100% de los accionistas de Grupo Orbis han acordado realizar la Operación.
(…)”
6.2 Estructura societaria ex ante y ex post.
[66] Una vez se ha determinado el alcance de la operación de concentración notificada, en los siguientes gráficos se representa el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, permitiendo así vislumbrar la dimensión de la operación, tanto para la estructura societaria del operador económico ORBIS, como para AKZO.
Gráfico No. 1 Diagrama del paquete de acciones del operador AKZO.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008
Gráfico No. 2 Diagrama del paquete de acciones del operador ORBIS.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008
Gráfico No. 3 Diagrama ex post de la operación AKZO – ORBIS.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008
[67] Los gráficos corroboran de manera palmaria que AKZO, tras la operación de concentración económica tomaría el control directo y total sobre ORBIS, así como de forma indirecta de los operadores PINTUCO y POLIQUIM.
6.3 Análisis de la toma de control derivada de la operación de concentración
[68] El artículo 14 de la LORCPM define a las operaciones de concentración económica como el cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio o toma de control.
[69] En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad la operación realizada, siendo por ello menester analizar si la celebración del contrato entre AKZO y ORBIS, por el cual se transfiere la totalidad del paquete accionario, constituye una operación de concentración.
[70] Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo.”
[71] La INCCE, respecto al análisis de cambio o toma de control, señala acertadamente en su informe lo siguiente:
“(…) la definición de cambio de control comportaría la sustitución –total o parcial– en el ejercicio del control de un operador económico por parte de otro, mientras que la toma de control supone la adquisición de control por parte de un operador económico, respecto de otro, indistintamente de si el mismo existe o no en el mercado, con base en un vehículo de hecho o de derecho, con la correlativa asunción de derechos y obligaciones.”
[72] Una vez que se concrete la transacción, a través de la adquisición de la totalidad de acciones del operador económico ORBIS, el operador económico AKZO adquirirá la calidad de único accionista, otorgándole de esta manera el derecho y la capacidad de intervenir de manera directa, decisoria y permanente en la toma de decisiones de la compañía objeto de la operación y sus subsidiarias en el país.
[73] Lo mencionado se enmarca en el supuesto de hecho plasmado en la letra c) del artículo 14 de la LORCPM10, es decir, la transacción analizada se configura como una operación de concentración económica, donde AKZO pasará a ejercer el control total del operador económico ORBIS, y por tanto, sobre las operaciones en el país de los operadores económicos PINTUCO y POLIQUIM.
6.4 Obligatoriedad de la notificación
[74] La obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica se genera a partir
de la verificación de dos condiciones establecidas en el artículo 16 de la LORCPM, a saber:
6.4.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
[75] Acorde a las actividades económicas de los operadores económicos involucrados en la operación es posible establecer que en el presente caso, la transacción notificada por AKZO constituye una operación de concentración económica de índole horizontal, toda vez que, tanto el operador económico adquirente, como el adquirido, participan, a través de sus empresas relacionadas, en las actividades de provisión de: a) recubrimientos industriales de diversos tipos; y, b) adhesivos industriales.
[76] El solapamiento de las actividades de los operadores económicos será tratada a detalle en el apartado de análisis de competencia en el mercado.
6.4.2 Que se cumpla una de las condiciones establecidas en las letras: a) referente al umbral de volumen de negocios; o, b) relativo al umbral de cuota de mercado
[77] Acorde a la información constante en el acervo documental, si bien el volumen de negocios de los operadores económicos involucrados en la transacción notificada, que mantienen operaciones en el país, no sobrepasa el umbral establecido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM11, conforme la información constante en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE- 2022-008, remitido por la INCCE, así como del análisis desarrollado por la CRPI en la presente resolución, la operación de concentración cumple con el umbral establecido en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM, a saber:
“b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.”
[78] La verificación del cumplimiento de la condición señalada, tal como será evidente más adelante en la presente resolución, se ha realizado en dos de los mercados relevantes definidos para la transacción notificada.
[79] Bajo las consideraciones expuestas, el operador económico AKZO se encuentra obligado a cumplir con el procedimiento de notificación obligatoria de la operación de concentración económica.
7 SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
7.1 Bienes o servicios materia de la concentración económica
[80] Con el objetivo de identificar los bienes o servicios materia de la operación de concentración económica, es preciso detallar aquellos productos o servicios en donde se producen traslapes horizontales o verticales, pues es con respecto a estos negocios donde potencialmente podrían generarse efectos como consecuencia de la transacción.
[81] En este contexto, se desprende del expediente12 que el operador económico INTERQUIMEC produce, importa y comercializa bienes en los segmentos de revestimientos industriales y de adhesivo industriales. En específico, revestimientos industriales para automóviles, envases de metal y revestimientos en polvo; en tanto que, los adhesivos se enfocan en aquellos orientados a encuadernación, carpintería y para empaquetamiento. La comercialización de estos productos se realiza por revendedores y ventas de empresa para empresa o B2B.
[82] Por su parte, los operadores económicos adquiridos PINTUCO y POLIQUIM participan en los segmentos de revestimientos y adhesivos, respectivamente. De forma específica, PINTUCO se orienta a la producción y comercialización de revestimientos decorativos o arquitectónicos, así como industriales, estos últimos para13: i) automóviles; ii) estructuras marinas y embarcaciones; iii) en polvo; iv) para señalización de tránsito; v) envases de metal; y vi) acabados de madera. El operador económico comercializa estos bienes en sus tiendas especializadas, cadenas de ferretería, distribuidores independientes o venta directa a operadores industriales.
[83] Por su parte, el operador económico POLIQUIM se dedica a la producción y comercialización de materiales compuestos, dispersantes y adhesivos industriales para: i) encuadernación y artes gráficas, ii) textiles no tejidos, iii) carpintería, iv) construcción, y, v) empaques. Estos productos son comercializados por medio de las tiendas especializadas de PINTUCO, distribuidores independientes y ventas B2B a clientes que no forman parte del grupo. 14
[84] Los productos señalados se diferencian en principio en segmentos por los distintos fines para lo que se usan, así como la distinción en sus componentes; por tanto, de manera preliminar no habría posibilidad de sustitución entre estos. De esta manera, se identifica la existencia de traslapes horizontales en los segmentos de: i) automóviles; ii) envases de metal; y, iii) revestimientos en polvo, dentro de la actividad de revestimientos industriales15. En tanto que, dentro de la actividad de adhesivos industriales, los productos se traslapan en los segmentos de adhesivos para: i) encuadernación; ii) empaques; y, iii) carpintería. Estos productos constituirían los bienes materia de la operación de concentración.
[85] Cabe señalar que la CRPI, en concordancia con lo encontrado por la INCCE, no ha justificado la configuración de traslapes verticales, aun cuando ciertos polímeros producidos por POLIQUIM sirven de insumo para PINTUCO, estos se relacionan a la producción de pinturas y revestimientos decorativos, segmento en el que no participa el operador económico INTERQUIMEC16.
[86] En función de lo establecido en el artículo 5 de la LORCPM y la Resolución 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM, a continuación se pasará a analizar la sustitución de dichos bienes, tanto desde el lado de la demanda, como de la oferta, tendiente a determinar si existe sustitución entre los segmentos señalados previamente como dentro de los mismos, a fin de delimitar los mercados relevantes
7.2 Mercado de Producto
7.2.1 Revestimientos industriales
[87] La INCCE señala que los revestimientos en general son productos químicos utilizados para cubrir diferentes tipos de superficies, estructuras y materiales, para protegerlos y otorgarles características físicas específicas, como el color. En general, se distinguen dos grandes categorías de revestimientos: industriales y decorativos o arquitectónicos.
[88] A criterio del operador económico notificante, los revestimientos industriales comprenden aquellos que son “(…) aplicados en procesos industriales para la producción de distintas clases de bienes. En consecuencia, el consumidor objetivo de estos recubrimientos no son personas sino compañías con procesos productivos establecidos”17. Por su parte, los revestimientos decorativos son utilizados para acabados de obras de construcción y trabajos de reparación en domicilios, principalmente.
7.2.1.1 Sustitución entre revestimientos industriales y decorativos
[89] La Comisión Europea señala18 que de manera general, los revestimientos industriales son usados para, además de dar una buena apariencia al objeto sobre el que se aplican, para protegerlo contra la humedad, corrosión, deterioro por el uso y los rayones. Sin embargo, la INCCE señala que existen características de los revestimientos industriales que varían acorde al segmento industrial que los requiera.
[90] En el mismo sentido, la tecnología de los mismos tiende a ser más especializada que los revestimientos decorativos. Por estas razones estos productos no constituirían sustitutos entre sí, existiendo diferencias importantes en sus usos, características y procesos productivos que son diferentes.
[91] Como prueba de este resultado la INCCE señala que, a través de requerimientos de información entre los operadores del sector, obtuvo que:
“(…) cinco de los diez35 competidores, ofertan simultáneamente revestimientos decorativos y revestimientos industriales36. Asimismo, menos de la mitad de los operadores económicos que señalaron participar en revestimientos decorativos37, indicaron que podrían ampliar su portafolio de producto hacia otros tipos de revestimientos industriales38, con excepción del segmento para madera, (…)”
[92] La CRPI estima que estos resultados son concordantes con la noción de que no existe sustitución entre revestimientos industriales y decorativos, orientados a demandas distintas; en consecuencia es adecuado establecer que los revestimientos industriales corresponden a un mercado relevante distinto.
7.2.1.2 Sustitución entre segmentos de revestimientos industriales
[93] En el presente caso se ha encontrado solapamiento horizontal entre los segmentos de revestimientos industriales de los tipos: i) automóviles; ii) envases de metal; y, iii) revestimientos en polvo. A continuación se tomará la definición de cada bien que fue desarrollada en la etapa de investigación.
[94] Los revestimientos industriales automotrices se tratan de los productos químicos destinados a la reparación, mantenimiento o decoración de automóviles19. Los mismos deben brindar protección contra la radiación ultravioleta, las temperaturas extremas, la lluvia ácida, partículas del exterior y en general, procurar la durabilidad del acabado para vehículos automotores20. La INCCE informa que los revestimientos para automóviles tienen presentación en líquidos, salvo algunos diseñados para autopartes, que se presentan en polvo.
[95] Por su parte, los revestimientos para envases de metal son “revestimientos de laca suministrados para envases de metal como latas, bidones, tubos metálicos, tapas y otros cierres”21. Acorde a la Comisión Europea, este tipo de revestimientos están diseñados para prevenir el contacto directo del material de empaquetamiento con el contenido, además de protección de cualquier influencia ambiental, así como decoración22, que generalmente tienen presentación líquida.
[96] Finalmente, los revestimientos industriales en polvo o poder coating se fabrican, principalmente, a base de resinas poliméricas combinados con agentes curativos, pigmentos, agentes niveladores, modificadores de flujo entre otros aditivos. Por lo general, se aplica a superficies metálicas para dotarles de color, brillo y dureza. El revestimiento en polvo tiene distintas formas de aplicación, siendo la más común la pulverización electrostática que, mediante una pistola pulverizadora, aplica una carga electrostática a las partículas de polvo, que son atraídas a la superficie a cubrir. Luego de la aplicación, las partes son puestas en un horno de curado para generar la reacción química del revestimiento dando como resultado una alta densidad reticular. El polvo también puede aplicarse a sustratos no metálicos como los plásticos y las tablas de fibras de densidad media23. La INCCE señala que en el mercado se utilizan en productos como electrodomésticos, estructuras metálicas para la construcción, cilindros de gas, muebles metálicos, partes de bicicletas, partes de automóviles, entre otros.
[97] En cuanto a la sustitución entre estos tipos de revestimientos industriales, es importante señalar en primer lugar que, los revestimientos automotrices y aquellos para envases metálicos sirven a fines distintos. Los primeros requerirán alta durabilidad y brillo, en tanto que aquellos que se usan en envases metálicos tienen un objetivo más funcional, al orientarse al empaquetamiento de productos, por lo cual sus componentes y características se ajustarán al contenido que preservarán. En este sentido, los productos se orientan a demandas específicas. Por tanto, habría una diferenciación fundamental por la cual los consumidores no los sustituirían.
[98] Cabe mencionar que los revestimientos automotrices y aquellos para envases metálicos por lo general se presentan en contenido líquido, lo que genera una diferencia24 importante con respecto a los revestimientos en polvo y define su aplicabilidad. Acorde a la información recabada por la INCCE, algunos recubrimientos líquidos podrían usarse para los mismos fines en los que se usan los revestimientos en polvo, por ejemplo, en la pintura de bicicletas. Sin embargo, los recubrimientos en polvo no pueden ser usados en toda la gama de aplicaciones que tienen los recubrimientos líquidos. La INCCE informa para este caso en particular que, ninguno de los fines para los que se usan los revestimientos en polvo son compatibles con los usos de los revestimientos líquidos que comercializan AKZO y PINTUCO en Ecuador.
[99] Concordante con el proceso de aplicación de los recubrimientos en polvo, detallado previamente, existe un alto costo de cambio para los demandantes de ambos tipos de recubrimiento. Así, considerando que el equipo para aplicar y curar el recubrimiento en polvo es distinto, los actuales consumidores de pintura líquida se enfrentan a gastos en equipos y entrenamiento del personal. En tanto que los demandantes de pintura en polvo se enfrentan a reducciones en el rendimiento y degradación del medio ambiente si optan por cambiar a recubrimiento líquido.
[100] Otra diferencia importante es que, debido al proceso de curado el uso de revestimiento en polvo se encuentra limitado por el volumen y resistencia de las estructuras a ser recubiertas. En adición, el revestimiento en polvo no es apto para cubrir piezas con un espesor alto, dado el costo en energía que se requiere para calentar la pieza. En este sentido, se limita el cambio entre los segmentos de revestimiento desde el punto de vista del consumo.
[101] Desde el lado de la oferta, la INCCE ha identificado que la producción de revestimientos líquidos utiliza activos distintos a aquellos que se ocupan en la elaboración de revestimientos en polvo, que se caracteriza como más ambiental al no hacer uso de solventes. De esta forma, por ejemplo, para fabricar revestimientos líquidos se requiere de mezcladoras para generar una pasta espesa, en tanto que para los revestimientos en polvo, se precisa además extrusores y molinos de sólidos25. La INCCE solicitó a los operadores económicos que indiquen los segmentos adicionales que estarían en la capacidad de incluir en su portafolio, sin incurrir en costos o inversiones adicionales significativas, considerando los insumos, talento humano y bienes de capital que actualmente tiene disponible en cada segmento, con el fin de esclarecer la sustituibilidad entre los segmentos analizados. El resultado de este ejercicio estableció que podría existir sustitución no perfecta entre algunos segmentos; no obstante, la sustitución no es en doble sentido, se presenta sobre la facilidad y oportunidad del cambio para los operadores económicos. Por ello, no se podría agregar el mercado para incluir los distintos segmentos de revestimientos.
[102] Considerando las características de usos, componentes y procesos productivos distintos, así como la posición por parte de otros organismos internacionales respecto a mercados de este tipo26, no existiría la posibilidad de sustitución entre los segmentos de productos; por tanto, los tres segmentos constituirían mercados de producto por separado.
7.2.1.3 Sustitución dentro de los segmentos de revestimientos industriales
[103] Existe la posibilidad que dentro de cada uno de los segmentos de revestimientos industriales señalados persista una diferenciación entre los productos que conglomeran, lo que daría lugar a definiciones de mercado más estrechas. La posibilidad surge principalmente desde el lado de la demanda que podría limitar el uso de algunos productos según su uso específico; así revestimientos para envases metálicos de productos automotrices no se consumen por empresas de conservados alimenticios. Aunque también existe menos rigidez en la sustitución en otros subsegmentos, por ejemplo, entre las alternativas de revestimientos secos27.
[104] La INCCE considera desde el punto de vista de la oferta que los productos que se encuentran comprendidos dentro de cada categoría pueden ser considerados como sustitutos, con base en lo determinado en resoluciones internacionales de casos comparables28, que en su mayoría establecen que los distintos revestimientos industriales son producidos con los mismos insumos o similares, así como mediante procesos de producción análogos dentro de cada segmento. En el mismo sentido, la sustitución de la producción entre las alternativas dentro del segmento podría realizarse en un tiempo corto y sin incurrir en costos significativos, en virtud de que se utilizan tecnologías similares para el efecto. Así, en el caso de revestimientos en polvo, por ejemplo, las diferencias entre las técnicas productivas de los distintos tipos son mínimas.
[105] Finalmente, la INCCE argumenta que el cambio en la estructura del mercado en los segmentos de revestimientos para automóviles y envases de metal es ínfima, por lo que no se considera necesario profundizar la definición del mercado. En tanto que la distinción de los revestimientos por su estado líquido o en polvo se demostró como suficiente para que las pinturas en polvo se trate en un solo mercado de producto.
[106] La CRPI considera acertado el análisis de la INCCE en el sentido de que la presión en la oferta, los incentivos y facilidades al cambio de producción dentro de cada segmento, que representan la competencia potencial, son argumentos suficientes para aglutinar los productos de cada segmento para la definición del mercado relevante. En este sentido, una definición más estrecha del mercado no presentará ventajas al presente análisis; por tanto, no existe razón para ampliar el mercado de producto previamente analizado.
7.2.2 Adhesivos industriales
[107] El término adhesivo, cola o pegamento en general se refiere a la sustancia que sirve para mantener unidos dos o más piezas por contacto superficial; son productos, naturales o sintéticos, que permiten obtener una fijación de carácter mecánico29. Acorde a las características de sus componentes, presentación y uso, los adhesivos varían entre una gama de opciones.
7.2.2.1 Sustitución entre adhesivos industriales y adhesivos de uso doméstico
[108] Acorde a las actividades productivas de los operadores económicos involucrados en la transacción, conviene distinguir los adhesivos por su uso entre las categorías de industriales y aquellos orientados para uso en el hogar o artesanal.
[109] Los adhesivos industriales son aquellas sustancias que se aplican en múltiples procesos de fabricación para realizar uniones entre los materiales que componen un producto. Su uso es común en industrias de artes gráficas, relacionadas a la transformación de papel y cartón, construcción de bienes con madera, industria automotriz, entre otras, las cuales tendrán especificaciones determinadas para el producto dependiendo de su uso.
[110] Por su parte, los adhesivos de uso en el hogar o artesanal, se refieren a los productos no profesionales orientados a un uso doméstico no tecnificado, como a aquellos usados en actividades artesanales.
[111] Los productos adhesivos industriales son distintos en composición a los adhesivos vendidos a consumidores no industriales y artesanos, así también la INCCE señala en su informe que existen diferencias significativas en volúmenes de venta, presentaciones, marcas y canales de distribución. En este sentido, los adhesivos dirigidos para hogares constituyen un mercado de producto distinto de los industriales, criterio concordante con lo establecido por la Comisión Europea30 en casos similares.
[112] En el presente caso en particular, la INCCE ha comprobado que las actividades de los operadores económicos involucrados en la transacción únicamente se traslapan en el segmento de adhesivos industriales.
[113] La CRPI considera que los adhesivos se distinguen entre aquellos orientados a uso masivo en las industrias de aquellos orientados a un uso eventual no tecnificado en el hogar y actividades artesanales. Las diferencias en componentes como en uso son suficientes para establecer que los segmentos se configuran como mercados relevantes separados. Adoptando el criterio de la Intendencia, se continuará con el análisis enfocado en los adhesivos de uso industrial al corresponder al ámbito de la concentración económica.
7.2.2.2 Sustitución entre segmentos de adhesivos industriales
[114] Entre los segmentos que componen la clasificación de adhesivos industriales, se ha comprobado que los operadores económicos participantes en la operación de concentración coinciden en los segmentos de adhesivos para empaquetamiento, para artes gráficas y encuadernación, así como aquellos usados en carpintería. En la presente sub sección se definirá cada producto y evaluará la posibilidad de sustitución entre ellos, a fin de definir el mercado relevante.
[115] El adhesivo para envase y embalaje es utilizado con la finalidad de fijar los diferentes tipos de empaques y etiquetados, ya sean de papel, cartón, papel aluminio, plásticos, lata, entre otros. Su función es adherir los empaques de acuerdo a las necesidades requeridas.
[116] En el caso del adhesivo para artes gráficas y encuadernación, su finalidad es la de adherir libros de pasta fuerte o suave, revistas, catálogos u otros productos similares. Este tipo de adhesivos son también utilizados para pegar sobres, cartas y bolsas. Los consumidores de este producto son editoriales, empresas gráficas y encuadernadores.
[117] Por su parte, el adhesivo para carpintería es aquel utilizado en la fabricación de muebles, ensamblaje de madera, fabricación de puertas y ventanas, tapicería de sillas y sillones, y actividades de carpintería en general. Lógicamente, la demanda de estos adhesivos se compone de los operadores económicos dedicados a actividades en el sector de muebles y madera31.
[118] Por su uso, los tres tipos de adhesivos tienen características distintas; por ejemplo, aquellos que se aplican sobre papel deben tener características físicas diferentes al tratarse de un material comparativamente más delicado que el cartón o la madera. En este sentido, desde el punto de vista de la demanda, existe una limitada sustitución entre los adhesivos, que se deriva de la diferencia principalmente de los materiales a unir en cada industria. De esta forma, si bien se podrían usar adhesivos para encuadernación en la fabricación de muebles, la calidad y rendimiento del producto final sería inferior.
[119] Respecto al punto de vista de la oferta, la INCCE señala que los activos productivos para la elaboración de adhesivos en Ecuador no es un limitante para que los operadores económicos cambien la producción entre las variedades industriales de adhesivos; es decir, las empresas pueden producir cualquier tipo de adhesivo industrial en las mismas líneas de producción, sin que sea necesaria una inversión importante.
[120] En consecuencia, la existencia de competencia potencial es evidente y la sustitución por el lado de la oferta, para el caso de la industria ecuatoriana, permite agregar los mercados de adhesivos en uno solo. Este resultado fue comprobado por parte de la INCCE mediante la aplicación de una encuesta a los operadores económicos del sector, cuyos resultados establecen que las empresas tienen la capacidad de producir otros tipos de adhesivos industriales, distintos a su producción habitual, en las mismas maquinarias y sin incurrir en gastos adicionales.
[121] Acorde a lo señalado, aun cuando los adhesivos industriales sean susceptibles de segmentación en virtud de sus usos y características, la sustitución por el lado de la oferta permite su agregación en un único mercado, al existir las condiciones para que los operadores económicos varíen su producción entre los tipos de adhesivos industriales. En consecuencia, el mercado de producto se constituye por los adhesivos industriales de manera agregada, para efectos del análisis de la operación de concentración económica.
7.3 Mercado Geográfico
7.3.1 Mercados de comercialización de revestimientos industriales
[122] La relación comercial que exista entre distintas áreas geográficas puede dar luces sobre la extensión del mercado geográfico. Con el objetivo de delimitarlo, la INCCE levantó información entre los distintos operadores económicos domiciliados en el territorio nacional; el resultado de este ejercicio se presenta a continuación:
“[106] Para los mercados de comercialización de revestimientos automotrices se denota que las empresas llegan con sus productos a varias provincias, lo cual podría ser un indicativo que la competencia se podría desarrollar a nivel nacional.
En lo referente a los revestimientos para envases de metal, la cobertura es de dos o tres provincias, la cual estaría relacionada con las empresas que utilizan esta pintura para sus productos terminados, por lo cual la expansión geográfica estará condicionada a los clientes. Por ello, esta INCCE considera suficiente determinar un alcance nacional. (…)
En lo concerniente al mercado de comercialización de revestimiento en polvo, se observa que se distribuye, en promedio, en 6 provincias, sin embargo, en precedentes internacionales se ha considerado que la competencia podría abarcar una dimensión geográfica más amplia que a nivel nacional. (…)”
[123] El operador económico AKZO, mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2021, trámite signado con Id. 219386, remitió un informe económico desarrollado por la consultora internacional RBB Economics para justificar que, a efectos de la transacción, el área geográfica es más extensa que a nivel nacional, en base a factores como costes de importación, gama de productos o precios, normativa ambiental y de seguridad, ubicación de plantas de producción y presencia comercial de los operadores en el país, con base en el análisis de resoluciones de la Comisión Europea.
[124] La INCCE señala en cuanto a costes de importación que la mayoría de los operadores que ofertan revestimientos industriales en polvo son importadores; por tanto, los costos de importación no son un limitante para la oferta del producto.
[125] Respecto a la gama de productos, el operador ha argumentado, sin presentar datos, que la es la misma en otros países de la región, por lo cual el alcance es internacional. Es evidente que las empresas transnacionales no producen enfocados en un territorio específico por lo cual el argumento sería válido.
[126] Finalmente, la Intendencia ha verificado que los operadores económicos que participan en este mercado, no tienen la obligación de mantener plantas de producción o presencia comercial en el país, lo que implica que se puede distribuir el producto directamente del extranjero o con distribuidores que importen y comercialicen en Ecuador, sin inversiones significativas. En resumen, la INCCE se muestra favorable a los argumentos presentados por AKZO, que justificarían que para el caso de revestimiento en polvo el mercado se amplíe a una escala internacional, de la siguiente forma:
“La INCCE está de acuerdo con varios de los factores presentados en el estudio económico, mismos que han sido contrastados, evidenciándose el carácter internacional del mercado de revestimientos industriales en polvo, provenientes de países como Colombia, Estados Unidos, México84. Corroborando lo expuesto, el operador económico ZATOTEK S.A. (…) mencionó que no existen aranceles o ningún impedimento para que las empresas importen revestimientos industriales en polvo al Ecuador”
[127] A criterio de la CRPI existen circunstancias por las cuales el mercado de revestimiento en polvo podría ampliar su alcance geográfico, pues existe presión desde la oferta fuera del país y al tratarse de un producto que en su mayoría es importado. Por otra parte, la INCCE no ha mostrado la existencia de flujo comercial importante hacia el exterior32, que permita configurar los límites de un área internacional con los correspondientes operadores económicos participantes. En adición no se ha aportado pruebas cuantitativas de los argumentos presentados previamente, en este sentido la ampliación del mercado se sujetará a incluir las importaciones de revestimiento en polvo de operadores internacionales que han sido comercializadas en el país. Por lo tanto, el ámbito geográfico para este caso será el nacional.
7.3.2 Mercado de comercialización de adhesivos industriales
[128] En cuanto al alcance del mercado geográfico de comercialización de adhesivos industriales, el operador económico AKZO ha argumentado33 que correspondería al ámbito internacional.
[129] Los precedentes de la Comisión Europea34 y de la Comisión Federal de Competencia35 han evidenciado que los segmentos de adhesivos industriales tendrían comúnmente un alcance geográfico nacional, con la posibilidad de que se amplíe a un ámbito internacional, dependiendo de las características productivas y nivel de costos de transporte.
[130] La INCCE informa para el caso en estudio que, los principales competidores en Ecuador como: SIKA ECUATORIANA S.A., ADHEPLAST S.A., e INTERQUIMEC, tienen la capacidad de entregar sus productos en todo el territorio nacional. En promedio, los operadores económicos encuestados llegan a 13 de 24 provincias del país. En tanto que, los adhesivos industriales consumidos en el país serían producidos mayormente a nivel local.
[131] En adición, la INCCE informa que no existen cambios sustanciales en la estructura del mercado de adhesivos, como consecuencia de la operación de concentración económica. Bajo estas consideraciones la CRPI determina que es suficiente establecer que el alcance geográfico de este mercado es nacional.
7.4 Mercados relevantes definidos para el presente caso
[132] En función del análisis esbozado previamente, la operación económica notificada por el operador económico AKZO tiene incidencia en los mercados relevantes de:
a) Comercialización de revestimiento industrial automotriz en Ecuador.
b) Comercialización de revestimiento para envases metálicos en Ecuador.
c) Comercialización de revestimiento en polvo en Ecuador.
d) Comercialización de adhesivos industriales en Ecuador.
7.5 Efectos de la operación de concentración económica
[133] Para el presente caso se debe tener en cuenta que se considera que la operación en análisis producirá una integración horizontal en los mercados relevantes de revestimientos y adhesivos industriales. Acorde a la doctrina en competencia los efectos derivados de una concentración económica de tipo horizontal presentan los mayores riesgos para el régimen de competencia, en comparación con las integraciones verticales. En este contexto, el análisis en los mercados se centrará principalmente en los efectos que pudiese suscitarse en los mismos tras la consecución de la operación de concentración económica.
7.5.1 Marco teórico y normativo
[134] En función de lo establecido en el artículo 15 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 22 de dicha norma, a continuación se analizará si, como consecuencia de la operación de concentración económica analizada, se creará, reforzará o modificará el poder de mercado o se disminuirá u obstaculizará de manera sensible la competencia.
[135] De acuerdo al artículo 7 de la LORCPM, el poder de mercado “(e)s la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado (…)”. Esto se traduce en la facultad que tengan uno o varios operadores económicos para incrementar precios (sin aumentar concomitantemente sus costos) o excluir competidores, así como para reducir la frecuencia de un servicio, la calidad, la oferta o la innovación en sus productos, sin que existan otras fuerzas competitivas que puedan contrarrestar dichos efectos en el corto plazo36.
[136] Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la LORCPM, uno de los criterios a tomar en cuenta para conocer si un operador económico podría ostentar poder de mercado, es su participación en el mismo, de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas37. Así también, se pueden usar índices de concentración, calculados sobre las participaciones de mercado de todos los competidores, como el Índice HHI38 e índices de dominancia como el MSS39. Estos criterios suelen ser usados en una etapa inicial para obtener indicios sobre el estado de situación de la competencia en cada mercado relevante, antes y después de la operación de concentración.
[137] En este sentido, la doctrina europea en materia de operaciones de concentración horizontal señala que cuando la cuota de mercado de los operadores económicos implicados no supera el 25%, existen indicios de que es improbable que la operación de concentración influya sobre el poder de mercado y obstaculice la competencia40.
[138] De acuerdo a la literatura disponible, cuotas de mercado extraordinariamente elevadas (superiores al 50%) pueden probar por sí mismas la existencia de una posición dominante. Sin embargo, otros competidores más pequeños pueden ejercer una presión competitiva suficiente si, por ejemplo, tienen la capacidad y el incentivo de aumentar su suministro.
[139] Una concentración en la que participe una empresa cuya cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del 50% también puede plantear problemas de competencia si se tiene en cuenta otros factores como el número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a la capacidad o el grado de sustituibilidad de los productos en las partes que se van a fusionar. Así, en diversos asuntos, la Comisión Europea ha considerado que determinadas concentraciones que daban lugar a empresas con cuotas de mercado situadas entre el 40% y el 50%, y en algunos casos incluso por debajo de 40%, creaban o reforzaban una posición dominante41.
[140] Los niveles de concentración en el mercado medidos a través del HHI, con base en la doctrina europea, considera los siguientes esquemas42:
Tabla 5.- Umbrales para control de concentraciones en la doctrina europea
Fuente: Comunidad Europea. 2004/C 31/03
[141] Por otra parte, el índice MSS recoge en un solo indicador varios de los criterios establecidos en las letras a, b y f del artículo 8 de la LORCPM, así como en los números 2 y 3 del artículo 22 de la misma norma. En específico, dicho índice calcula un umbral de poder de mercado, con base en las participaciones de las dos empresas más grandes en el mercado, para determinar la dificultad de entrada al mismo. En este sentido, si la cuota de mercado del operador económico concentrado supera el índice MSS, se evidenciará que el segundo competidor más grande en el mercado relevante –y mucho menos el resto de competidores- no podrá ejercer presión competitiva suficiente sobre el operador concentrado.
[142] En suma, los efectos horizontales derivados de la operación de concentración económica se analizarán a través de la estructura competitiva de los mercados relevantes definidos previamente, efectuando un análisis contrafactual, de la situación ex ante y ex post, considerando las cuotas de mercado e índices de competencia.
7.5.2 Competidores, cuotas de mercado e índices de concentración
[143] Las cuotas de participación y los indicadores de concentración obtenidos de acuerdo a lo
señalado con anterioridad se presentan a continuación:
7.5.2.1 Mercado de comercialización de revestimientos industriales automotrices en Ecuador
[144] La INCCE ha identificado la participación de al menos 13 operadores económicos en el mercado de revestimientos industriales de tipo automotriz en el país para los periodos 2019 y 2020. Sus cuotas de participación se muestran en el siguiente cuadro:
Tabla 6.- Cuotas de mercado e índices en el mercado de comercialización de revestimientos automotrices, 2019-2020.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008 de 16 de febrero de 2022.
Elaboración: CRPI
[145] Los datos muestran una situación de un mercado altamente concentrado, en el cual el operador económico PINTURAS UNIDAS S.A. sería la empresa líder, sin que llegue a alcanzar una posición de dominancia.
[146] En cuanto a la concentración, para el año 2020, los efectos serían marginales, el operador económico concentrado alcanzaría una cuota conjunta que es veces inferior a la que corresponde al operador líder y veces la cuota del segundo participante; de igual forma el cambio en el HHI es ínfimo, inferior a 150 y, por lo tanto, no habría probabilidad de que la operación genere problemas en el mercado.
[147] Bajo este escenario, es improbable que a partir de la concentración económica se cree, refuerce o modifique el poder en este mercado, dado que el cambio en su estructura es mínimo, a pesar de que el mercado se encuentra concentrado
7.5.2.2 Mercado de comercialización de revestimientos industriales para envases
metálicos en Ecuador
[148] La etapa investigativa ha identificado la confluencia de seis operadores económicos que comercializan revestimientos industriales para envases metálicos en el país para los periodos 2019 y 2020. Sus cuotas de participación e índices de concentración para el mercado se muestran en el siguiente cuadro:
Tabla 7.- Cuotas de mercado e índices en el mercado de comercialización de revestimientos para envases metálicos, 2019-2020.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008 de 16 de febrero de 2022.
[149] El mercado se presenta como de alta concentración, en el cual el operador económico líder ECUABARNICES S.A. supera ampliamente el índice de dominancia, por lo cual tendría un grado de poder de mercado importante.
[150] En cuanto a los efectos de la operación de concentración, tras la consecución de esta, existe una diferencia marginal en las cuotas de mercado que mantiene invariable la estructura del mercado, el cambio en HHI es despreciable en sentido de presentar una preocupación para la competencia, en tanto que la cuota sería veces la posición del operador líder.
[151] Con estos resultados, es improbable que el operador económico que resulta de la concentración cree, refuerce o modifique significativamente el poder de mercado en detrimento de la competencia en este mercado, dado que prácticamente no existe un cambio en su estructura.
7.5.2.3 Mercado de comercialización de revestimientos en polvo en Ecuador
[152] Para el caso particular de la comercialización de revestimientos industriales en polvo, la INCCE señala que la información corresponde al detalle de importaciones de revestimiento en polvo y los datos de ventas proporcionados por los operadores en Ecuador para los periodos 2019 y 2020.
[153] Considerando los datos obtenidos de las correspondientes partidas arancelarias44 y reportes de ventas45, se presenta a continuación las cuotas de mercado correspondiente a los 29 operadores económicos, así como los índices que caracterizan el mercado y la operación de concentración, de acuerdo a lo siguiente:
Tabla 8.- Cuotas de mercado e índices en el mercado de comercialización de revestimientos en polvo, 2019-2020
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008 de 16 de febrero de 2022.
Elaboración: CRPI
[154] Los resultados muestran que el mercado se caracteriza como altamente concentrado, en el que participan gran número de participantes, pero la mayoría con cuotas de mercado muy bajas que no representarían presión competitiva. Los tres principales participantes del mercado, entre los que se encuentran las empresas involucradas en la concentración, abarcan una cuota combinada de [censurado]%, sin que ninguno alcance de forma individual superar el índice de dominancia47.
[155] Tras la consecución de la operación de concentración el operador económico resultante de la transacción se convertirá en la empresa líder del mercado de revestimiento industrial en polvo, con una participación que supera el índice de dominancia MSS por porcentuales, por lo cual, AKZO adquirirá una posición de dominio en el mercado relevante. En cuanto al grado de competencia, el consecuente aumento en el HHI será superior a los mil puntos amplificando drásticamente la concentración en este mercado.
[156] Como resultado, la operación de concentración económica claramente modifica la estructura en el mercado relevante de revestimiento en polvo, tendiendo a aumentar la concentración y en consecuencia, generar la posibilidad de crear efectos nocivos para los concurrentes, la competencia y el bienestar general. En este sentido será necesario analizar la existencia de barreras de entrada, efectos de la transacción y otras circunstancias que permitan definir la afectación que la transacción generará sobre los niveles de competencia en el mercado relevante.
7.5.2.4 Mercado de comercialización de adhesivos industriales en Ecuador
[157] La INCCE ha identificado la participación de al menos 12 operadores económicos en el mercado de comercialización de adhesivos industriales en el país para los periodos 2019 y 2020. Sus cuotas de participación se muestran en el siguiente cuadro:
Tabla 9.- Cuotas de mercado e índices en el mercado de comercialización de adhesivos de tipo industrial, 2019-2020
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-008 de 16 de febrero de 2022.
Elaboración: CRPI
[158] Los resultados señalan un mercado altamente concentrado, en el cual, para el año 2020, el operador económico INTERQUIMEC sería la empresa líder, sin que llegue a alcanzar una posición de dominancia, pues existe un margen muy estrecho con el segundo operador económico. Estas empresas de forma conjunta abarcan del mercado de adhesivos industriales.
[159] En cuanto a las variaciones en la estructura del mercado como resultado de la transacción, se puede notar que existe un ligero aumento del nivel de concentración, el cambio en el HHI, sin embargo, no superaría la variación prevista por la Comisión Europea, lo cual reduce los riesgos de efectos nocivos. De igual forma, el operador económico concentrado no superaría el umbral de dominancia MSS, esto muestra que habría contestabilidad por parte del segundo operador en el mercado. En consecuencia, los efectos serían marginales.
[160] Bajo este escenario, se descarta que la operación de concentración económica genere, refuerce o modifique sustancialmente el poder en el mercado de adhesivos industriales de forma que se originen problemas a su estructura competitiva.
[161] La CRPI concluye que el mercado relevante en el que se requiere un análisis con mayor profundidad, por cuanto se observa cuotas de mercado y niveles de concentración elevados, tomando en cuenta los criterios normativos y doctrinarios antes señalados, es el mercado de comercialización de revestimientos en polvo, por cuanto la estructura resultante de concentración es propicia para el desarrollo de los efectos horizontales nocivos a la competencia y al bienestar general.
7.6 Barreras de entrada
[162] Para el análisis de entrada en el mercado de comercialización de revestimientos industriales en polvo, la CRPI concuerda con la INCCE en que se debe verificar si la misma responde a los parámetros de probabilidad, oportunidad y suficiencia, tomando en cuenta, a fin de evaluar si ella puede disuadir o impedir los efectos anticompetitivos potenciales derivados
de la operación de concentración económica examinada.
7.6.1 Oportunidad
[163] De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica de Chile, la oportunidad responde a la “(…) rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los incumbentes48, además, la determinación de un periodo apropiado para que se produzca la entrada de nuevos competidores a un determinado mercado dependerá de sus características y dinámica.
[164] En este sentido, la misma autoridad chilena, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos49, así como la Comisión Europea 50 consideran oportunas aquellas alternativas de entrada que puedan lograrse dentro de dos años, al considerar que es un periodo adecuado en el cual, el ingreso de nuevos actores al mercado, previene o contrarresta el ejercicio de poder de mercado por parte del operador concentrado.
[165] Para efectos del presente caso, conviene analizar la dinámica de los operadores económicos del sector que producen o importan el producto relevante. En esta línea, la INCCE ha presentado información de operadores importadores del sector. Esta información muestra que el tiempo que transcurre hasta el ingreso en condiciones en el mercado de revestimientos en polvo, varía considerablemente entre los operadores, desde ocho meses hasta los siete años. Esta brecha se encontraría presente en el caso del establecimiento de producción local, que de la misma forma será más rápida dependiendo de la escala de producción y el nivel de recursos necesarios para el proyecto, hasta que el mismo genere rentabilidad.
[166] La INCCE estima que dependiendo del nivel de inversión y capacidad del operador económico, el ingreso en el mercado de revestimientos en polvo generará los rendimientos necesarios en un periodo de entre uno a siete años. En este sentido, los operadores que podrían tener un ingreso efectivo en el corto plazo y generar la suficiente presión competitiva serían aquellos que cuenten con importantes recursos, no así aquellos que realicen su operación en una escala marginal.
[167] La CRPI considera que, dado el lapso establecido para la entrada al mercado de revestimientos en polvo y respecto a la recomendación de los organismos de competencia, es más probable que la posible entrada supere la barrera de dos años, caracterizándose como no oportuna. Sin embargo, existe la posibilidad que entren nuevos operadores dentro del tiempo adecuado siempre que los operadores económicos dispongan de los recursos económicos suficientes para su operación de importación o de producción local, así como de una demanda que permita rentabilizar el negocio, en cuyo caso el ingreso al mercado sub examine será relativamente rápido.
7.6.2 Probabilidad
[168] La probabilidad de entrada de un nuevo operador económico dependerá de los beneficios esperados al momento de ingresar, teniendo en consideración el efecto de la introducción de producción adicional al mercado sobre los precios y la respuesta de los competidores51. Como bien señala la Fiscalía Nacional Económica de Chile “[…] si los costos que debe incurrir una empresa para entrar a un mercado son superiores a las ganancias esperadas de operar en el mercado, entonces la entrada no será factible […]”52 Entonces, la medida en que los operadores potenciales restringen el poder de mercado de los actuales competidores depende de manera decisiva de los costos hundidos.53 Es decir, en cuanto mayor sean los costos en que tiene que incurrir un competidor potencial, mayor será la posibilidad de aumento de precios, dada la alta barrera de entrada.
[169] En este sentido, con base en lo expuesto por la INCCE en su Informe, con el fin de determinar la posibilidad de la entrada de un competidor en el mercado bajo estudio, se analizarán las características y ventajas disponibles para los operadores económicos de la industria.
7.6.2.1 Crecimiento en la industria de revestimientos en polvo
[170] Uno de los principales incentivos para el ingreso al mercado es que exista oportunidades de generar ingresos y que estos se mantengan por un periodo considerable de tiempo, a fin de que se alcance a cubrir las inversiones y generar rentabilidad. En este sentido la INCCE ha presentado un análisis del crecimiento de la industria.
[171] Es importante considerar que las ventas de revestimientos en polvo es comparativamente inferior a otros revestimientos industriales; así en el año 2020 se ubicó en último lugar en participación dentro del sector con un %.54 La INCCE ha calculado la tasa promedio de crecimiento interanual entre 2010 y 2020 para la industria, con base en las ventas en dólares y las cantidades vendidas en kilogramos por los operadores económicos AKZO, ORBIS y ZATOTEK S.A. (en adelante “ZATOTEK”), los cuales son los principales competidores del segmento, encontrando un crecimiento interanual promedio en el volumen de ventas de revestimiento en polvo en kg. igual al 4%, en tanto que, en valores monetarios la tasa correspondiente es del 6%.
[172] Los datos recolectados por la INCCE dan cuenta de un crecimiento importante, tanto las ventas en dólares como en kilogramos, en el año 2014, motivado por el ingreso de ZATOTEK al mercado, pasando de en 2010 y 2014, respectivamente. Posterior a ese año, el crecimiento ha sido constante, sin que se presente hasta 2020 un cambio considerable en la cantidad comercializada, es decir, el mercado estaría cubierto y la competencia se realiza sobre las empresas que actualmente producen con la tecnología de recubrimiento en polvo. Como resultado, el crecimiento en el sector en el periodo de análisis ha rondado el
[173] La INCCE también presenta información sobre la evolución de los demandantes de revestimientos en polvo, a fin de establecer un potencial crecimiento en el sector. Los principales clientes de revestimientos en polvo están relacionados a las industrias de la construcción, electrodomésticos e hidrocarburos (gas licuado de petróleo). La evolución de estos sectores, a través de la información55 disponible en el boletín anual del Banco Central del Ecuador, replica la tendencia creciente hasta el año 2014, tras el cual ha existido un decrecimiento para los sectores de construcción e hidrocarburífero. Por otro lado, el sector de comercio, ha mantenido una tendencia creciente, aunque con menor intensidad.
[174] Con base en la información del mercado de revestimiento en polvo y de los sectores relacionados a la demanda de este producto, no se han encontrado incentivos favorables a la entrada de operadores al mercado, esto es, no existe evidencia de que pueda existir en el corto o mediano plazo un aumento considerable de cantidades demandas que motiven el ingreso de nuevas empresas, aun cuando ciertos operadores económicos opinen que la demanda de revestimiento en polvo se encuentra en crecimiento56 por sus ventajas frente a otras opciones de recubrimientos.
7.6.2.2 Inversión y Rentabilidad
[175] Uno de los obstáculos a considerar para la entrada en el mercado de recubrimientos industriales en polvo, son las inversiones que las nuevas o actuales empresas deben realizar para ser rentables dentro del mercado. En el caso de la producción local del producto, los nuevos operadores que deseen ingresar a competir en el mercado -en igualdad de condiciones- deben realizar inversiones importantes, traducidas en fuerza laboral, adquisición de equipos e insumos y la adecuación de infraestructura, en proporciones suficientemente amplias para mantener márgenes de ganancia. Cuando se trata de operadores importadores, la inversión será comparativamente menor y se centrará en adquirir una masa importante de demanda.
[176] Como se desprende del Informe desarrollado por la INCCE el retorno que actualmente tienen en el mercado los operadores importadores de revestimiento en polvo es en promedio del [censurado]%, valor que es superior en comparación con operadores que importan revestimientos industriales de tipo líquido, para los cuales el promedio de la rentabilidad es del %. En particular, el operador económico AKZO57 presentó un margen bruto del %, en tanto que, el operador productor ZATOTEK58 señaló un retorno de entre % y % anual, mostrando una alta rentabilidad.
[177] La INCCE informa, con base en la información recabada de los operadores importadores que el valor mínimo a invertir para ingresar al mercado de revestimiento en polvo es en promedio de . Considerando que el monto de es el promedio anual de ventas de las empresas con participación inferior a las tres principales; a estos pequeños operadores económicos les tomaría alrededor de cinco años recuperar la inversión, en tanto que, para un operador de la escala de los tres líderes, el tiempo se reduce a menos de un año.
[178] Con base en los datos59 del operador económico productor ZATOTEK la inversión para establecer un proyecto operativo es de USD , por lo cual, se requeriría de un año aproximadamente para recuperar la inversión, considerando la proporción de rentabilidad y un volumen de ventas de USD reportadas por el operador económico en 2020. El establecimiento de una planta operativa resulta rentable siempre que se tenga una escala y alcance similar a este ejemplo. Sin embargo, será restringida por el débil crecimiento en demanda señalado previamente.
[179] En este sentido, la CRPI con base en lo señalado puede concluir que, si bien el mercado de revestimiento en polvo mostraría una alta rentabilidad en comparación a otros segmentos de revestimientos industriales, rentabilizar un proyecto en un periodo inferior a dos años depende de la escala de la operación de los entrantes y del crecimiento en la demanda del sector, la cual ha mostrado configuraciones poco atractivas. En concordancia, un competidor efectivo deberá obtener una base considerable de demanda para tener incentivos de entrar a competir, algo que resulta poco probable considerando las perspectivas del mercado.
7.6.2.3 Evidencia de entrada y salida de operadores económicos
[180] En cuanto a la rotación de operadores económicos en el mercado de revestimientos industriales en polvo, la INCCE señaló lo siguiente:
“[173] Con base en la información presentada por la SENAE128 se ha podido identificar a diez (10) operadores económicos que han ingresado al mercado en 2020, estos representan el % de las importaciones de revestimientos en polvo en Ecuador. Por otro lado, tres (3) operadores que representaron el
% de las importaciones en 2019 salieron del mercado. Esto permite evidenciar que el ingreso de nuevos actores es a través de una escala reducida a pesar de que el sector presenta una rentabilidad alta.
(…)
[176] Pinturas Cóndor S.A., y Recya SAS, podrían ingresar al mercado de revestimientos en polvo de conformidad a lo mencionado por estas. No obstante, con la evidencia recaba, esta dependencia no puede asegurar que la misma se realice en el corto o mediano plazo, ya que no se dispone de planes de expansión en concreto o tiempos en los cuales estas efectivamente van a ingresar al mercado.”
[181] Los datos presentados por la INCCE señalan que no existe una entrada importante de operadores económicos que haya modificado significativamente el mercado. Aun cuando el periodo de evaluación de la Intendencia ha sido corto, las condiciones de alta concentración que caracterizan el mercado son suficientes para justificar este argumento. Por otra parte, las opiniones de operadores presentadas por la INCCE carecen de relevancia, pues no muestran certeza sobre proyectos de entrar a competir en el mercado nacional.
[182] La CRPI concuerda con la INCCE en que, aun cuando existan incentivos para ingresar al mercado, con base en el grado de rentabilidad, la probabilidad de entrada no sería favorable, debido a la débil perspectiva de crecimiento del sector y el hecho de que el entrante competirá por la demanda de clientes empresariales en un mercado altamente concentrado, por lo cual, la escala de su operación deberá ser comparable y consecuentemente deberá realizar inversiones importantes a fin de afianzar un retorno en un tiempo eficiente.
[183] Con base en lo anterior, la CRPI establece que existe una escasa probabilidad de entrada de nuevos competidores. Se ha evidenciado que la entrada en este mercado si bien puede ser oportuna no es probable.
7.6.3 Suficiencia de entrada
[184] Finalmente, a pesar de que se ha determinado que la probabilidad de ingreso de potenciales competidores no es previsible en el corto y mediano plazo, corresponde analizar si en el caso de concurrir la entrada de operadores económicos al mercado de revestimiento en polvo, esta condición sería suficiente para al menos mantener la estructura competitiva y disuadir el ejercicio del poder de mercado.
[185] Para el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América, el análisis de la oportunidad y la probabilidad de que nuevos competidores entren a participar en un mercado no es suficiente para determinar que ello puede contrarrestar los potenciales efectos anticompetitivos de una operación de concentración económica60, considerando que la entrada debe ser suficiente en su naturaleza, magnitud y alcance para disuadir o contrarrestar efectos anticompetitivos61.
[186] Según la Comisión Europea, una entrada de alcance reducido, por ejemplo la que únicamente busca incursionar en algún nicho especifico del mercado, puede considerarse insuficiente. Incluso bajo la hipótesis de que la entrada sea rentable, la misma podría no ser suficiente si el monto del negocio que el nuevo entrante podría obtener sería tan pequeño o aislado que las firmas dominantes podrían todavía incrementar los precios en una porción significativa del mercado62.
[187] Entonces, “(…) si la única entrada viable ocurre marginalmente en un mercado, y falla atacar el centro de negocios principal del operador dominante, entonces la entrada no puede ser considerada como una restricción efectiva” 63. Es decir, los nuevos competidores deben ser capaces de atraer suficientes ventas del operador resultante de una operación de concentración económica, para hacer que cualquier incremento anticompetitivo de precio no sea rentable.
[188] En el mercado de revestimientos industriales en polvo, si bien la entrada de nuevos competidores puede ser viable en menos de 2 años, la escala de operación y crecimiento de demanda a ser cubierta dificulta que sea probable. La conjunción de estos y otros factores determinarán de igual forma la suficiencia de la entrada en caso que esta ocurra.
[189] En este mercado, la mayor proporción de empresas importan el revestimiento en polvo para su comercialización, por ello es previsible que, de existir nuevos competidores, estos utilizaran este esquema de negocio. En tal sentido, la capacidad para ingresar dependerá, entre otros, de los clientes que se puedan captar, la producción disponible de las fábricas a nivel internacional o, en el caso de importadores sin activos en el extranjero, de las negociaciones con proveedores de este tipo de productos que deberán caracterizarse por ser representativos y presentar una oferta equivalente a la de los líderes del mercado, además de cumplir con certificaciones, precios adecuados, entre otros.
[190] La INCCE ha mostrado que operadores económicos como PINTURAS CÓNDOR S.A. (a través de SHERWIN WILLIAMS), y RECYA SAS, serían competidores idóneos para ingresar al mercado ecuatoriano y generar presiones competitivas suficientes para reducir el riesgo de posibles efectos anticompetitivos.
[191] Sin embargo, el mercado de revestimiento en polvo en la actualidad es pequeño en comparación a los revestimientos industriales líquidos; además, la demanda de este tipo de producto está relacionada a sectores industriales que han mostrado tasas de crecimiento limitadas: La competencia que se genere será sobre la base de la actual demanda y el éxito del entrante estará sujeta a la escala de la operación que deberá ser comparable al operador concentrado y la disponibilidad al cambio de las empresas industriales.
[192] Bajo este escenario, el ingreso al mercado de revestimientos en polvo de actores internacionales, si bien podría ser suficiente para generar presiones competitivas, no se considera probable en condiciones normales del mercado, que en el corto o mediano plazo, operadores económicos entren a participar en el mismo. El ingreso al mercado de revestimientos industriales en polvo podría ser suficiente y oportuno, sin embargo, resulta improbable.
7.7 Riesgos de la operación
7.7.1 Efectos unilaterales horizontales
[193] Con base en la información remitida por la INCCE en esta subsección se realizará un análisis de los potenciales efectos unilaterales que se podrían generar en el mercado relevante de revestimientos industriales en polvo, a partir del perfeccionamiento de la operación de concentración económica.
[194] Para tal efecto se evaluarán los elementos que podrían aportar a generar riesgos a la libre competencia, estos son: i) factores que determina la elección de revestimiento con alta concentración ex post en el mercado de revestimientos en polvo; ii) alta cercanía competitiva entre los intervinientes y la eliminación de un competidor directo; y, iii) baja probabilidad de entrada que disuada los efectos nocivos.
7.7.1.1 Elección del proveedor de revestimiento en polvo y cercanía competitiva
[195] La INCCE ha determinado, mediante la aplicación de encuestas a los principales clientes del mercado de revestimientos industriales en polvo, cuáles serían los factores que inciden en la elección de sus proveedores. En este sentido, se identificaron, en orden descendente de importancia los siguientes elementos: precio, rendimiento, capacidad de abastecimiento, calidad, tiempo de curado, especificaciones técnicas, formas de pago y localización del proveedor.
[196] En particular, los operadores económicos que implementan revestimientos en polvo en sus productos señalaron consistentemente que el precio, en conjunto con la calidad y el nivel de rendimiento de la pintura en polvo, son los elementos más importantes a evaluar a la hora de seleccionar un proveedor. Por ello, la INCCE ha buscado establecer un nivel se sensibilidad a estos factores, en relación a los productos de los operadores económicos involucrados en la transacción, esto es AKZO y ORBIS, con sus marcas Interpon y Pintuco.
[197] En cuanto al factor de precio, los resultados reportan de forma general que existiría una baja sensibilidad a cambios en el precio. Cerca del 47% de los clientes manifestaron que, incluso ante el aumento significativo del 10%, no están dispuestos a cambiar de proveedor; en tanto que el 42% buscarían otras opciones, entre las que se encontrarían las partes involucradas en la transacción. En el caso únicamente de las empresas que tienen como principales proveedores a AKZO y ORBIS, el 55,56% no están dispuestos a cambiar de proveedor, bajo el mismo escenario de incremento. Estos resultados evidencian un potencial incentivo a generar efectos unilaterales, el incremento de precios podría ser rentable dado que el operador concentrado dispondría de una proporción importante de clientes cautivos, y para aquellos que cambiarían de proveedor podrían terminar contratando con la otra parte relacionada en la operación.
[198] Con respecto a la calidad del producto, la INCCE realizó un comparativo de las principales características técnicas de las marcas de ORBIS, AKZO y ZATOTEK, como se muestra en el siguiente cuadro. Las pinturas en polvo presentan ciertas similitudes en cuanto a su resistencia de curado y corrosión, durabilidad, y certificaciones de calidad. No obstante, en cuanto al rendimiento de pintura, AKZO tiene un mejor desempeño por m2/kg, seguido por ORBIS, característica que incide de forma importante en la decisión del proveedor. Ante el escenario de una reducción en 10% en el rendimiento teórico (medido en metros cuadrados por kilogramo) de los recubrimientos en polvo, los clientes mostraron una mayor sensibilidad en contraste con el precio; así el 44% de los clientes se mantendrían con el mismo proveedor, generando la posibilidad que la demanda migre a otros proveedores, entre los que se encuentran las empresas relacionadas a la transacción al mantener características similares que se traducen en una cercanía competitiva.
Tabla 10.- Especificaciones técnicas de recubrimientos en polvo
Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-014-2021
7.7.1.2 Capacidad productiva de los competidores
[199] Otro elemento a evaluar como incentivo para realizar prácticas unilaterales, es la aptitud de las empresas concentradas para retener su capacidad productiva, acto que sucedería en una reducción de la oferta del producto relevante al mercado y como consecuencia, un aumento de los precios para las industrias consumidoras.
[200] El único operador económico que posee actualmente una capacidad de oferta de revestimiento en polvo comparable a los operadores concentrados es ZATOTEK; por tanto, a corto plazo, sería el único capaz de disciplinar el ejercicio del poder de mercado del operador económico resultante de la operación de concentración, mediante la expansión de su producción. Esta capacidad es la que se analizará a continuación.
[201] La INCCE informa que la cantidad máxima que el operador económico competidor ZATOTEK puede producir usando sus recursos es de kg. al mes, equivalente a kg. al año. Durante 2014 y 2020, produjo y vendió en promedio de kg. anualmente, con una desviación estándar de [censurado] kg.66. En este sentido, su capacidad no utilizada varía en promedio, entre y [censurado] kg. al año, con un valor medio de kg. Por otro lado, las ventas en cantidades combinadas de AKZO y ORBIS en 2020, fueron de [censurado] kg67. Por lo tanto, ZATOTEK podría cubrir68, en promedio, entre el [censurado]% y el [censurado]% de la demanda total del operador económico concentrado.
[202] Respecto a la sección de la oferta que deviene de la importación de productos, existen perspectivas de ampliar el volumen de importación en respuesta a los incentivos del mercado, sin que existan impedimentos relevantes. De esta forma, la INCCE señala que importadores como: PINTAURI CÍA. LTDA., PROMOTORA PROFUSIÓN CÍA. LTDA. y QUÍMICOS ANDINOS QUIMANDI S.A., representantes de las marcas Sinteplast, Finantintas, Brisilux, Jotun (adquiridas CODELPA CHILE S.A.), Isolucks (de RPP BRASIL LTDA.) y Alesta (fabricada AXALTA), respectivamente, han señalado69 que pueden incrementar el volumen de sus importaciones de pinturas en polvo.
[203] Acorde a esta información, existiría capacidad instalada en el mercado, tanto desde la producción como de importadores, cuya ampliación en la oferta podría atender los posibles incrementos en cantidades demandadas, que se originen a consecuencia de una posible restricción en oferta del operador concentrado en búsqueda de aumentar los precios del producto relevante. Esta posibilidad, sin embargo, se restringe a las preferencias de consumo de las industrias demandantes, que como se señaló previamente, presentan cierta resistencia a cambiar de proveedor, aun cuando este incremente precios o disminuya la calidad del revestimiento en polvo en un factor considerable. En este sentido, a pesar de la capacidad productiva de respuesta de la oferta, existe una brecha de maniobra para que el operador concentrado pueda desarrollar efectos unilaterales.
7.7.1.3 Cercanía competitiva en presión alcista de precios
[204] Además de los análisis anteriormente desarrollados, para descartar cualquier preocupación de efectos unilaterales, se empleó la metodología de diagnóstico de Presión de Precios al Alza o UPP70 (por sus siglas en inglés) a fin de medir el incentivo de las empresas concentradas para aumentar los precios de manera unilateral. A continuación se describirá brevemente la herramienta aplicada por la Intendencia y los resultados que se desprenden de la misma.
[205] La metodología UPP, desarrollada con el aporte teórico de Joseph Farrell y Carl Shapiro71, identifica el incentivo de una empresa a subir los precios, tras la consecución de la operación, a través de la comparación de su incentivo para aumentar los precios debido a la competencia perdida.
[206] Considerando que el operador económico concentrado no acreditó eficiencias, la INCCE optó por utilizar la versión modificada de la UPP denominada The Gross Upward Pricing Pressure Index o GUPPI, mismo que se calcula de acuerdo a lo siguiente:
[207] En el presente caso, 𝐺𝑈𝑃𝑃𝐼i es la presión por el aumento de precio del revestimiento en polvo ofertado por el operador i, sea AKZO o el operador económico ORBIS, en su respectivo producto de revestimiento en polvo. El factor 𝐷 representa el coeficiente de desvío de las ventas del producto de un operador concentrado hacia el otro, la INCCE señala que obtuvo los valores mediante las cuotas de mercado de los operadores económicos, en conjunción con la tasa de recaptura72 del mercado del producto (𝑅𝐸𝐶i) 73. El componente 𝑃i representa los precios medios del revestimiento en polvo ofertado por cada operador74. En tanto que el factor 𝑀i fue obtenido mediante la razón del margen bruto75 y los ingresos por ventas de cada operador económico involucrado en la concentración76. Los resultados considerando los valores del año 2020 se detallan en el siguiente cuadro:
Tabla 11.- GUPPI aplicado al presente caso para el periodo 2020
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-003-202277.
[208] El índice señala que tras perfeccionarse la operación de concentración, la empresa resultante tiene un incentivo positivo para incrementar unilateralmente el precio, que varía en función de la tasa de desvío y el operador del grupo sobre el que se evalúe.
[209] La INCCE recomienda considerar el escenario de una tasa de recaptura de entre el 40% o 50%, dadas las encuestas realizadas a los operadores del sector. Consecuentemente, el operador AKZO podría ejecutar un incremento a sus clientes entre el 6% al 7,5%, en tanto que, ORBIS podría realizar aumentos potenciales de entre el 5,4% y 6,7%. En ambos casos la conclusión es la misma, la operación de concentración notificada tiene la potencialidad de generar afectación a los consumidores industriales de revestimiento en polvo por la ausencia de presión competitiva.
[210] Al amparo de los parámetros señalados, los resultados son congruentes con lo analizado anteriormente. El operador concentrado tendría un incentivo y oportunidad para aplicar estrategias unilaterales; esto es, incrementar precios de manera significativa y no transitoria en el comercio de revestimientos en polvo para industrias, a través de las dos empresas concentradas, comprobando la existencia de una afectación generada por la operación de concentración.
[211] Considerando el cúmulo de elementos recabados, la CRPI concluye que la operación de concentración económica presenta riesgos de tipo horizontal que podrían perjudicar los niveles de competencia, a través de potenciales incrementos de precios o cambios en la calidad de los revestimientos industriales en polvo.
7.8 Poder de la demanda
[212] Una de las variables a ser considerada por las autoridades de competencia para contrarrestar el ejercicio de poder de mercado, que obtiene el operador económico resultante de una operación de concentración, es el poder de negociación que tienen los clientes o consumidores en dicho mercado, mejor conocido como78 poder compensatorio de la demanda o countervailing power, teniendo en cuenta que las presiones competitivas no solo pueden provenir de competidores sino también de clientes que tengan suficiente poder de negociación vis a vis con un proveedor, debido al tamaño, importancia o posibilidad de sustitución que ostente el primero.
[213] De acuerdo a la Comisión Europea: “(s)i los compradores son poderosos, incluso un monopolista o un oligopolio totalmente colusorio pueden tener dificultades para imponer precios altos” 79; es por esto que a fin de determinar la existencia de poder en la demanda, se debería considerar:
“(…) en qué medida un controlador podría cambiarse inmediatamente a otros proveedores, amenazar con creíblemente integrarse verticalmente (y, por lo tanto, autoabastecerse) o patrocinar la expansión o entrada aguas arriba; es más probable que los clientes grandes y sofisticados tengan este tipo de poder de compra compensatorio que las empresas más pequeñas en una industria fragmentada” 80
[214] Por su parte, las Horizontal Merger Guidelines de la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, reconocen que: “(l)os compradores poderosos a menudo pueden negociar términos favorables con sus proveedores. Dichos términos pueden reflejar los menores costos a favor de estos compradores (…)”81; no obstante se aclara que dichas agencias “(…) no presumen que la sola presencia de compradores poderosos impide efectos adversos competitivos derivados de la fusión. Incluso los compradores que pueden negociar condiciones favorables pueden verse perjudicados por un aumento en el poder de mercado”; y, más aún si dicho poder solo asiste a una pequeña porción de demandantes en el mercado afectado.
[215] Entonces, es menester evaluar si en el presente caso existe poder de la demanda, considerando que el mismo puede tener efectos en la cadena productiva, en razón de la capacidad que tienen los compradores poderosos de trasferir su poder de compra hacia los consumidores finales logrando con esto precios más bajos y, en tal virtud, disciplinar cualquier efecto derivado de una operación de concentración económica. Es decir, el poder de negociación que tienen los clientes constituye un contrapeso que podría disciplinar el ejercicio del poder de mercado por parte del operador económico resultante de la operación de concentración económica y con esto evitar el cometimiento de prácticas contrarias a la competencia.
[216] Acorde al acervo documental del expediente, el operador económico AKZO dispone de dos clientes en Ecuador, entre los cuales, el operador económico S es su principal demandante con aproximadamente un [censurado]% de sus ventas de revestimiento en polvo. Por otro lado, ORBIS cuenta con diez clientes en el país, entre los cuales el operador económico [censurado] es su principal comprador, con una participación del [censurado]% de sus ventas, seguido de [censurado].
[217] Con estos datos se puede establecer que existe una dependencia importante de los operadores involucrados en la concentración hacia sus principales clientes. El volumen de venta de los operadores económicos compradores les permitiría contrarrestar una eventual subida importante de precios, con la amenaza del cambio a otro proveedor. Es pertinente anotar que este efecto de contrapeso no se trasladaría directamente al resto de operadores económicos clientes (efecto paraguas), los cuales no tendrían la misma capacidad de negociación y que, como se mostró previamente, no existe una disposición total a cambiar de proveedor, aun cuando las condiciones cambien desfavorablemente. En complemento al análisis de sustitución entre proveedores, la INCCE recopiló información del resto de clientes de AKZO y ORBIS, obteniendo lo siguiente:
“1. En el caso de tres compañías tienen como único [censurado] [censurado] [censurado].
2. Cinco clientes tienen como principal proveedor a [censurado] [censurado] en cuatro, los restantes proveedores tienen un suministro marginal, y solo en uno, el competidor dispone del 33% de las compras de pintura en polvo.
3. [censurado] [censurado] [censurado] [censurado].
4. [censurado] tienen como principales proveedores a AKZO y GRUPO ORBIS, respectivamente.
5. AKZO y GRUPO ORBIS son los proveedores principales [censurado] que [censurado], por lo cual, se constata que existe cierta dependencia hacia estos actores, mismos que son reconocidos por sus certificaciones, calidad, tiempos de entrega, precios entre otros, por lo que, se sustenta el análisis de por qué ante un aumento de precios o disminución de calidad lo mismos se mantendrían con dichos oferentes.
6. En el caso de [censurado], actor que podría tener un grado de negociación, de existir un incremento de precios por parte de AKZO, este podría migrar a su segunda opción [censurado].
7. La INCCE reconoce que ZATOTEK es un actor importante en el mercado, que podría aliviar parcialmente efectos en calidad y precios derivados de la operación de concentración, sin embargo, esto depende de supuestos y principalmente de las elecciones de los clientes.”
[218] Acorde a los datos presentados, si bien algunos operadores económicos podrían hacer valer su poder de compra en las negociaciones con los operadores económicos concentrados, esta posibilidad no está disponible de forma generalizada para un segmento importante de clientes del mercado de revestimientos en polvo; además, la posibilidad de disciplinar cualquier efecto nocivo que se produzca por la transacción mediante la aplicación del poder de la demanda es limitada y no constituye una restricción importante para los partícipes de la operación de concentración económica estudiada.
7.9 Eficiencias de la operación
[219] Con base en el número 5 del artículo 22 de la LORCPM, a continuación, se procederá a evaluar las posibles eficiencias que podría generar la operación de concentración económica al mercado de comercialización de revestimiento en polvo para industrias.
[220] Las eficiencias o contribuciones deben ser “(…) consecuencia directa de la concentración notificada y no pueden materializarse en la misma medida a través de soluciones alternativas menos competitivas”83. Cuando el operador económico resultante de la operación de concentración está sujeto a presiones competitivas suficientes, es plausible que exista mayores incentivos para que el mismo transfiera las disminuciones de costos84 hacia el consumidor, ya sea a manera de reducciones en los precios de los bienes o en inversiones que mejoren la calidad de los productos.
[221] Por ende, consecuente con lo establecido en la LORCPM, a fin de que determinada mejora en los sistemas de producción o comercialización producida por la operación de concentración, tenga mayores probabilidades de aportar positivamente al bienestar de los consumidores nacionales, se requiere que existan presiones competitivas en el mercado relevante analizado, que logren constreñir el ejercicio del poder de mercado. Para que las eficiencias sean consideradas deben: i) ser verificables y cuantificables; ii) ser obtenidas como resultado de la operación de concentración; y, iii) generar ahorros o calidad para el consumidor, para compensar el poder de mercado de la empresa concentrada.
[222] Con estas consideraciones, a continuación se evaluarán los argumentos esgrimidos por el operador económico notificante AKZO85, acorde al siguiente detalle:
“[…] AkzoNobel confirma que se espera que las siguientes eficiencias informadas con la notificación ocurran como consecuencia de la transacción:
Sinergias operativas: Se espera que la combinación de los negocios de las dos Partes genere sinergias operativas reduciendo los costos de producción y administración. En particular, las eficiencias relacionadas con el abastecimiento de materias primas y materiales de empaque se obtendrán mediante el aumento de volumen en las compras combinadas. Asimismo, esta transacción también brindará a las Partes la posibilidad de reducir los costos de transporte y logística mediante la combinación de sus redes de distribución. Los clientes pueden esperar una entrega de productos de mayor calidad y más rentable (tiempo de entrega, volumen combinado suministrado, ), utilizando las tiendas minoristas de Pintuco para ofrecer los productos de AkzoNobel.
Sinergias de I+D: A través del amplio know-how de ambas Partes, será posible incrementar los esfuerzos en investigación y desarrollo y ofrecer productos tecnológicamente innovadores a sus clientes, que podrán disfrutar de revestimientos modernos y eficientes.
AkzoNobel resalta que las sinergias mencionadas aplican por igual al mercado de revestimientos en polvo, y adicionalmente, el mercado de revestimientos podría beneficiarse del suministro de revestimientos más ecológicos (libres de metales pesados) bajo las marcas de Grupo Orbis, en consistencia con las políticas globales de sostenibilidad de AkzoNobel. De hecho, esta actualización en los productos de Grupo Orbis resultante de la Transacción puede considerarse como un aumento de sus estándares de sostenibilidad, impactando positivamente en la calidad del producto recibido por los clientes actuales de Grupo Orbis. […]”
[223] Respecto a los beneficios señalados por el operador económico, cabe señalar en primer lugar, que el operador económico AKZO no cuantificó las eficiencias argumentadas, es decir, no hay sustento técnico de la forma como la transacción podría generar las sinergias operativas y de I+D.
[224] En segundo lugar, si bien las eficiencias detalladas podrían ser resultado intrínseco de la operación de concentración y a su vez podrían generar un beneficio al cliente industrial que podría derivarse abajo en la cadena productiva, a consecuencia de no poder verificar ni evaluar cuantitativamente las mismas, no se establece una magnitud del contrapeso que generarían frente a los riesgos anticompetitivos asociados a la operación de concentración.
[225] En este sentido, las sinergias derivadas de la operación de concentración han fallado en caracterizarse como verificables y cuantificables, según lo argumentado por el propio operador económico. Si bien es probable que dichos beneficios se obtengan como resultado de la operación de concentración, el notificante no ha mostrado el mecanismo válido de cómo se traducirían en ahorros o mejoras de calidad para el cliente industrial de revestimientos en polvo para compensar el poder de mercado que la misma operación de concentración genera.
[226] La CRPI considera que las presuntas eficiencias a las que hace referencia el operador económico notificante, no cumplen con los requisitos necesarios para que sean consideradas pertinentes y eficaces, no se ha demostrado la manera en que serán suficientes para compensar las preocupaciones desde el punto de vista de competencia que han sido evidenciadas por la INCCE en su informe y analizadas en la presente resolución.
8 REMEDIOS PROPUESTOS PARA LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN
ECONÓMICA
[227] Como se ha demostrado de manera cualitativa y cuantitativa en el análisis precedente, la CRPI concluye que en el caso de concretarse la operación de concentración económica notificada por AKZO, tal y como ha sido planteada, se generarán serias preocupaciones respecto a posibles riesgos a la competencia en el mercado relevante de comercialización de revestimientos industriales en polvo, dado que la empresa adquiriente obtendrá una posición de dominancia en un mercado de alta concentración. Este cambio en la estructura del mercado modifica los incentivos del operador concentrado para fijar sus precios u otras dimensiones de competencia relevante, como la calidad de sus productos.
[228] En cuanto a las presuntas eficiencias que a criterio del operador económico notificante se generarán a partir de la operación, la CRPI en concordancia con la INCCE considera que las mismas han fallado en caracterizarse como pertinentes, verificables y eficaces; en este sentido, no se ha demostrado la manera en que serán suficientes para compensar las preocupaciones desde el punto de vista de la competencia, toda vez que, si bien la entrada al mercado de revestimientos industriales en polvo podría ser suficiente y oportuna, resulta improbable que se genere el ingreso de más competidores para disciplinar el ejercicio del poder de mercado del operador concentrado.
[229] Además, el análisis de la INCCE es enfático en señalar que las empresas involucradas en la operación de concentración económica tienen una cercanía competitiva, lo que podría devenir en que la demanda actual elija intercambiar entre los productos de las dos empresas intervinientes, generando incentivos para el desarrollo de conductas conjuntas unilaterales.
[230] Bajo estas consideraciones, es necesario analizar la imposición de medidas de mitigación suficientes para restaurar la estructura competitiva en el mercado de revestimientos industriales en polvo, incentivar el ingreso al mismo y prevenir el ejercicio nocivo del poder de mercado del operador concentrado, a fin de que la operación de concentración económica no tenga por resultado el quebrantamiento del bienestar general86.
[231] Los preceptos que deben cumplir las medidas que se van a imponer deben guardar siempre los siguientes criterios:
Proporcionalidad: toda condición deberá ser proporcional al riesgo que busca
Aplicabilidad: las medidas impuestas deben concebirse de manera que sean aplicables y ejecutables.
Eficacia: los remedios impuestos deberán ser eficaces y efectivos como contrapesos a probables efectos anticompetitivos.
Verificabilidad: las condiciones impuestas tienen que ser susceptibles a verificación de su cumplimiento.
[232] Para contrarrestar los posibles riesgos unilaterales que puede ocasionar en el mercado relevante definido, el operador económico AKZO presentó, mediante escrito de 15 de febrero de 2022 signado con Id. 227679 dentro del expediente SCPM-IGT-INICCE-014- 2021, una propuesta87 de medidas para viabilizar la operación y mitigar los potenciales efectos nocivos de la misma. Los remedios propuestos fueron los siguientes:
Condición 1: Obligación de mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo luego de concluida la operación.
Condición 2: Obligación de mantener el margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo a clientes en Ecuador.
[233] Los compromisos planteados se orientan a atender los problemas de competencia identificados en el curso de la investigación y en esta resolución, los cuales tendrían repercusión principalmente sobre el precio y la calidad de los revestimientos en polvo. La evaluación de los compromisos se ha realizado en consideración al análisis del órgano de investigación y su trabajo conjunto con el operador notificante en la elaboración de la propuesta, así como sobre la información otorgada por operadores económicos del sector con respecto a la realidad del mercado, sus anomalías competitivas y los riesgos que enfrentarán una vez que se concrete la transacción.
[234] En esta sección se realizará el análisis de cada una de las condiciones planteadas por AKZO, identificando el riesgo que pretende solucionar, a fin de corroborar que las medidas cumplan con los criterios que determinan su validez.
8.1 Análisis del primer condicionamiento propuesto por AKZO
[235] El operador económico notificante, acorde al direccionamiento de la INCCE, ha presentado como propuesta de condicionamiento la siguiente:
“(…)
1. Condicionamiento No. 1
Objetivo: Mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo luego de concluida la operación.
1.2. Compromisos relativos al Condicionamiento No. 1
La política de AkzoNobel es satisfacer las expectativas de sus clientes. La compañía declara que no existen antecedentes de reducir o de cualquier manera afectar negativamente la calidad de ninguno de sus productos.
En línea con lo anterior, AkzoNobel se compromete a mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo después de concluida la operación. En términos técnicos, el mantenimiento de la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo corresponde al mantenimiento de su funcionalidad. A este efecto, AkzoNobel no modificará la formulación de los Productos de Revestimiento en Polvo de manera que se pudiere impactar negativamente su calidad, en términos de: (i) durabilidad, (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AkzoNobel presentará a la INCCE las fichas técnicas de los Productos de Revestimiento en Polvo en cuestión (tanto del portafolio de AkzoNobel como del portafolio de Grupo Orbis), a saber: (i) hoja de especificaciones técnicas (Technical Data Sheet -TDS); (ii) hoja de datos de seguridad del producto (Material S afe0 Data Sheet – MSDS); y, (iü) hoja internacional de datos del producto (International Material Data Sheet — IMSD) (los «Documentos sobre Calidad«). Para efectos de este documento se entiende por Cierre de la Operación la fecha en que se concluye la operación de concentración, mediante la cesión y transferencia a AkzoNobel de las participaciones de Grupo Orbis A., conforme a lo previsto en el Acuerdo de Compraventa de Acciones remitido con la notificación materia de este expediente.
Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AkzoNobel informará formalmente a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AkzoNobel como del portafolio de Grupo Orbis) sobre su compromiso de mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo (la «Carta de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes«).
Condiciones particulares del condicionamiento
Se entiende como Productos de Revestimiento en Polvo a los reportados y analizados por la INCCE durante la investigación de la operación de concentración económica, específicamente los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de AkzoNobel se detallan en el Anexo 1 a este documento de compromisos. El listado de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de Grupo Orbis se remitirá a la INCCE dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
Este condicionamiento aplica exclusivamente a los Productos de Revestimiento en Polvo señalados. Es decir, cualquier revestimiento en polvo nuevo que AkzoNobel, directamente o a través de Grupo Orbis, lance al mercado ecuatoriano luego del Cierre de la Operación (el «Nuevo Producto), no estará sujeto a este condicionamiento. Para efectos de este documento se entiende por (Nuevo Producto a todo producto que se desarrolle, en cuya producción se emplee fórmulas y/o tecnologías distintas a la de los Productos de Revestimiento en Polvo.
Este condicionamiento no impide a AkzoNobel descontinuar la producción de ninguno de los Productos de Revestimiento en Polvo.
Este condicionamiento no impide a AkzoNobel unificar Productos de Revestimiento en Polvo de AkzoNobel con Productos de Revestimiento en Polvo de Grupo Orbis. En caso de unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Calidad, que permita a la INCCE conocer sobre la homologación de Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de la calidad a que se refiere este
Monitoreo de cumplimiento: El monitoreo de cumplimiento de este condicionamiento se realizará a través de la preparación y presentación por parte de AkzoNobel de un reporte anual de mantenimiento de calidad (el «Reporte Anual de Calidad«), que deberá entregarse anualmente, hasta el último día hábil del mes de enero del año siguiente a cada año al que se refiere el Reporte Anual de Toda vez que la vigencia del condicionamiento no está determinada en años calendario, el último Reporte Anual de Calidad será remitido dentro de los dos meses calendario siguientes a la terminación de la vigencia de los condicionamientos. El Reporte Anual de Calidad incluirá:
Declaración juramentada de AkzoNobel sobre el mantenimiento de calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo, en términos de: (i) durabilidad; (ü) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
En caso de que durante el año al que corresponde al Reporte Anual de Calidad se efectuaren modificaciones en la formulación de algún Producto de Revestimiento en Polvo, se acompañará al Reporte Anual de Calidad los correspondientes Documentos Técnicos de Calidad de los Productos de revestimiento en Polvo en cuestión, debidamente actualizados. Los Documentos sobre Calidad son emitidos con cada lote de producción de los Productos de Revestimiento en Polvo y entregados al cliente con cada compra. En caso de modificaciones de fórmula, que de cualquier manera modifiquen la durabilidad, rendimiento o índice de resistencia a la corrosión del Producto de Revestimiento en Polvo, esta modificación se verá reflejada en dichos Documentos de Calidad.
Con el primer Reporte Anual de Calidad, AkzoNobel remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.”
Análisis:
[236] La operación de concentración económica notificada por AKZO reforzaría de manera horizontal su poder de actuación unilateral en el mercado de revestimientos industriales en polvo, lo cual generaría potencialmente una afectación al bienestar general a través de cambios en las variables de competencia, entre estas se encuentra la calidad de los productos ofertados al mercado relevante. En este sentido, la condición planteada tiene como propósito eliminar el riesgo de que AKZO disminuya la calidad en cualquiera de los productos de revestimiento en polvo que oferta, de forma que no se afecte el excedente del consumidor, aspecto que es de importancia considerando que se determinó que existe una sección importante de la demanda que presenta resistencia a cambiar de proveedor a pesar de una reducción en la calidad del producto.
[237] La propuesta planteada por AKZO y aprobada por la INCCE radica en el compromiso de mantener los niveles de calidad respecto a los factores de durabilidad, rendimiento y resistencia a la corrosión en los productos ofertados en el mercado de revestimientos en polvo, a fin de que no exista una afectación a los consumidores. Se ha planteado como medios de verificación, la presentación de declaración juramentada por parte de la empresa adquiriente, así como la remisión de reportes anuales de calidad, que permitiría a la SCPM monitorear el comportamiento del operador económico en este aspecto, recurso que es fundamental en los casos de condicionamientos sobre comportamientos futuros, pues como lo explica la Comisión Europea, estos tipos de condicionamientos no eliminarán por lo general los problemas de competencia derivados de solapamientos horizontales y deberán aceptarse siempre que se garantice plenamente su factibilidad mediante una aplicación y una supervisión efectivas88.
[238] Considerando las características particulares de la condición, como aquellas relativas a su monitoreo, la CRPI determina que la Condición Primera cumple con el criterio de proporcionalidad pues se orienta a mitigar el riesgo de cambios en la calidad del producto que sean desfavorables para los demandantes industriales. De igual forma, la condición y su respectivo monitoreo son plenamente aplicables y ejecutables. En el mismo sentido, aun cuando los condicionamientos de tipo no estructural guardan observaciones en cuanto a su eficacia, considerando el peligro del que se busca resguardar a los consumidores, las características de la demanda y el sistema de monitoreo a implementar, la condición propuesta sería suficientemente eficaz y efectiva para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos, por lo cual se cumpliría con el criterio de eficacia. Finalmente, la propuesta del operador económico AKZO cumple con la característica de verificabilidad la cual se realizará mediante el análisis de los reportes de calidad y documentos técnicos de calidad de los productos de revestimiento en polvo.
[239] Con lo expuesto, la CRPI acepta el condicionamiento propuesto por el operador económico notificante, siendo necesario reiterar que el operador económico se compromete a no reducir la calidad de los productos de revestimientos industriales en polvo respecto a los niveles correspondientes a los establecidos en la fase de investigación.
[240] De acuerdo a lo expresado, la Condición Primera queda de la siguiente manera:
CONDICIÓN PRIMERA. Mantenimiento de la calidad de los productos ofertados.
Objetivo: Mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo luego de concluida la operación.
1.2. Compromisos relativos a la Condición Primera
AKZO se compromete a mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo después de concluida la operación. En términos técnicos, el mantenimiento de la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo corresponde al mantenimiento de su funcionalidad. A este efecto, AKZO no modificará la formulación de los Productos de Revestimiento en Polvo de manera que se pudiere impactar negativamente su calidad, en términos de: (i) durabilidad, (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO presentará a la INCCE las fichas técnicas de los Productos de Revestimiento en Polvo en cuestión (tanto del portafolio de AKZO como del portafolio de ORBIS), a saber: (i) hoja de especificaciones técnicas (Technical Data Sheet -TDS); (ii) hoja de datos de seguridad del producto (Material Safe Data Sheet – MSDS); y, (iii) hoja internacional de datos del producto (International Material Data Sheet — IMSD) (los «Documentos sobre Calidad«). Para efectos de este documento se entiende por Cierre de la Operación la fecha en que se concluye la operación de concentración, mediante la cesión y transferencia a AKZO de las participaciones de ORBIS , conforme a lo previsto en el Acuerdo de Compraventa de Acciones.
Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO informará formalmente a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AKZO como del portafolio de ORBIS) sobre su compromiso de mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo (la «Carta de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes«).
1.3. Condiciones particulares del condicionamiento
Se entiende como Productos de Revestimiento en Polvo a los reportados y analizados por la INCCE durante la investigación de la operación de concentración económica, específicamente los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de AKZO se detallan en el Anexo 1 del documento de compromisos. El listado de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de ORBIS se remitirá a la INCCE dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
Este condicionamiento aplica exclusivamente a los Productos de Revestimiento en Polvo señalados. Es decir, cualquier revestimiento en polvo nuevo que AKZO, directamente o a través de ORBIS, lance al mercado ecuatoriano luego del Cierre de la Operación (el «Nuevo Producto”), no estará sujeto a este condicionamiento. Para efectos de este documento se entiende por nuevo producto a todo producto que se desarrolle, en cuya producción se emplee fórmulas y/o tecnologías distintas a la de los Productos de Revestimiento en Polvo.
Este condicionamiento no impide a AKZO descontinuar la producción de ninguno de los Productos de Revestimiento en Polvo.
Este condicionamiento no impide a AKZO unificar Productos de Revestimiento en Polvo de AKZO con Productos de Revestimiento en Polvo de ORBIS. En caso de unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Calidad, que permita a la INCCE conocer sobre la homologación de Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de la calidad a que se refiere este condicionamiento.
1.4. Monitoreo de cumplimiento
El monitoreo de cumplimiento de este condicionamiento se realizará a través de la preparación y presentación por parte de AKZO de un reporte anual de mantenimiento de calidad (el «Reporte Anual de Calidad«), que deberá entregarse anualmente, hasta el último día hábil del mes de enero del año siguiente a cada año al que se refiere el Reporte Anual de Calidad. El último Reporte Anual de Calidad será remitido dentro de los dos meses calendario, siguientes a la terminación de la vigencia de los condicionamientos. El Reporte Anual de Calidad incluirá:
Declaración juramentada de AKZO sobre el mantenimiento de calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo, en términos de: (i) durabilidad; (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
En caso de que durante el año al que corresponde al Reporte Anual de Calidad se efectuaren modificaciones en la formulación de algún Producto de Revestimiento en Polvo, se acompañará al Reporte Anual de Calidad los correspondientes Documentos Técnicos de Calidad de los Productos de revestimiento en Polvo en cuestión, debidamente actualizados. Los Documentos sobre Calidad son emitidos con cada lote de producción de los Productos de Revestimiento en Polvo y entregados al cliente con cada compra. En caso de modificaciones de fórmula, que de cualquier manera modifiquen la durabilidad, rendimiento o índice de resistencia a la corrosión del Producto de Revestimiento en Polvo, esta modificación se verá reflejada en dichos Documentos de Calidad.
Con el primer Reporte Anual de Calidad, AKZO remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.
[241] Continuando con el análisis de la presente sección se presentará y evaluará el segundo condicionamiento propuesto por AKZO para la aprobación de la operación de concentración económica.
“(…)
2. Condicionamiento No. 2
2.1 Objetivo: Mantenimiento del margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo a clientes en
2.2. Compromisos relativos al Condicionamiento No. 2
AkzoNobel no incrementará a sus clientes en más del 2% el margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo, respecto del margen obtenido en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año 2020. Para el efecto, se entenderá como Margen de Ganancia a la diferencia resultante entre el volumen total de ventas y la suma de los costos variables, incluyendo: materia prima, materiales de empaque, fletes y comisiones.
Derivado de la volatilidad de precios de los distintos insumos necesarios para la fabricación de los Productos de Revestimiento en Polvo en cada una de las plantas, tanto de AkzoNobel como de Grupo Orbis, se dificulta mantener trazabilidad en tiempo real que permita garantizar el mantenimiento del Margen de Ganancia en los términos arriba indicados. En caso de que al final de algún ejercicio económico se determinare que involuntariamente AkzoNobel ha incrementado en más de 2% el Margen de Ganancia a algún cliente, emitirá a los clientes afectados una nota de crédito por un valor equivalente a dicha desviación (incremento) del porcentaje de margen de ganancia.
Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AkzoNobel informará formalmente a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AkzoNobel como del de Grupo Orbis) sobre la obligación de mantener el Margen de Ganancia, derivado de este condicionamiento.
2.3. Condiciones particulares del condicionamiento
El listado e identificación de los clientes de Productos de Revestimiento en Polvo actuales de AkzoNobel y la estimación del Margen de Ganancia de los Productos Relevantes del portafolio de AkzoNobel se acompañan como Anexo 2.
El listado e identificación de los clientes de los Productos de Revestimiento en Polvo actuales de Grupo Orbis y la estimación del margen de ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de Grupo Orbis se remitirán a la INCCE dentro de los sesenta
(60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
En el caso de clientes nuevos de los Productos de Revestimiento en Polvo, el margen de ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo se sujetará a las obligaciones derivadas de este
Este condicionamiento aplica exclusivamente a los Productos de Revestimiento en Polvo y no aplica a Productos Nuevos.
Este condicionamiento no impide a AkzoNobel descontinuar la comercialización de un Producto de Revestimiento en Polvo.
Este condicionamiento no impide a AkzoNobel a unificar productos del portafolio actual de AkzoNobel con productos del portafolio actual de Grupo Orbis. Sin embargo, en caso de unificar Productos de Revestimiento en Polvo o descontinuar la comercialización de un producto equivalente entre las empresas concentradas, para el establecimiento del precio de comercialización del Producto de Revestimiento en Polvo se considerará el precio del Producto de Revestimiento en Polvo más bajo entre los productos equivalentes.
En caso de la descontinuación o unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Márgenes, que permita a la INCCE conocer sobre la homologación de los Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de márgenes a que se refiere este condicionamiento.”
2.4. Monitoreo de cumplimiento:
Reporte anual de mantenimiento de márgenes (el «Reporte Anual de Márgenes«) a ser entregado hasta el último día hábil del mes de febrero del año siguiente a cada año al que se refiere el Toda vez que la vigencia del condicionamiento no está determinada en años calendario, el último Reporte Anual de Márgenes será remitido dentro de los dos meses calendario siguientes a la terminación de la vigencia del condicionamiento. El Reporte Anual de Márgenes incluirá:
Declaración juramentada de AkzoNobel sobre mantenimiento de márgenes de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo.
Informe económico con el cálculo del Margen de Ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año en cuestión. El Reporte Anual de Márgenes lo producirá AkzoNobel y será revisado y confirmado por un tercero independiente seleccionado por la INCCE de la lista de potenciales agentes de monitoreo que remitirá AkzoNobel. Al Reporte Anual de Márgenes se anexará en forma desagregada toda la información que se utilizó para el cálculo del Margen de Ganancia y para la elaboración del informe económico.
En caso de variación de costos que representen un incremento superior al 5% del total de costos variables de los Productos de Revestimiento en Polvo, se remitirán a la INCCE los sustentos de dicha variación para análisis y decisión.
Dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores al Cierre de la Operación, AkzoNobel someterá a consideración de la INCCE nombres de consultoras que puedan efectuar la verificación de cumplimiento.
Con el primer Reporte Anual de Márgenes, AkzoNobel remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.”
[242] La mayor preocupación en materia de competencia identificada en el presente caso es el probable incremento de precios por parte de la entidad concentrada. La propuesta planteada por AKZO sobre el mantenimiento del margen de ganancia en productos del mercado de revestimientos en polvo tiene como propósito mitigar el posible incremento en los precios de los productos de revestimientos industriales en polvo, al incorporar un límite razonable de variación.
[243] La propuesta se justifica en la fijación de precios basada en el componente de costo, en lugar de un enfoque de mercado, al cual se adiciona el elemento de margen de ganancia determinado para establecer un precio de venta prospectivo. En el presente caso el margen de ganancia se estableció por AKZO como la diferencia entre el volumen total de ventas y el monto de costos variables, con respecto al volumen total de ventas.
[244] A través de esta condición, AKZO se compromete a no incrementar en más del 2% el margen de ganancia en los productos dentro del mercado de revestimientos en polvo teniendo como base el margen de ganancia obtenido en la comercialización de productos durante el año 2020.
[245] Si bien las condiciones de precios, como otras condiciones no estructurales, pueden ser difíciles de monitorear, la CRPI concuerda con la INCCE en la necesidad de incluir este condicionamiento al paquete de medidas para viabilizar la transacción notificada por AKZO. Se considera adecuado que se establezca un límite de incremento sobre el margen de ganancia, pues este cubriría las variaciones en los precios de insumos como por las condiciones del mercado en relación al precio de venta a los consumidores de revestimiento en polvo, obligando al operador económico concentrado a mejorar las condiciones de precio a favor de la demanda en caso de que, como señaló en el apartado de eficiencias de la operación, se reduzca sus costos de producción. En este sentido, se cumple con los criterios de proporcionalidad y aplicabilidad
[246] Dado que al establecer la actuación de un monitor independiente para la verificación del cumplimiento en la supervisión del informe económico de margen de ganancia, existirá menos incentivos de realizar cualquier conducta explotativa, lo que permitirá que los demandantes no se vean perjudicados por la transacción. De esta forma, el monitoreo permite que la condición propuesta cumpla con la característica de eficacia en contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos. Además, los requisitos establecidos para el monitoreo del incremento son suficientes para establecer que el condicionamiento cumple con el criterio de verificabilidad.
[247] A criterio de la CRPI, la medida analizada cumple con los requisitos que determinan su validez por lo cual se aceptará la propuesta establecida por el operador económico AKZO en los siguientes términos:
CONDICIÓN SEGUNDA. Mantenimiento de margen de ganancia de los productos
ofertados.
1.1. Objetivo: Mantenimiento del margen de ganancia en la comercialización de los
Productos de Revestimiento en Polvo a clientes en Ecuador.
1.2. Compromisos relativos al Condicionamiento No. 2
AKZO no incrementará a sus clientes en más del 2% el margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo, respecto del margen obtenido en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año 2020.
Para el efecto, se entenderá como Margen de Ganancia a la diferencia resultante entre el volumen total de ventas y la suma de los costos variables, incluyendo: materia prima, materiales de empaque, fletes y comisiones.
Derivado de la volatilidad de precios de los distintos insumos necesarios para la fabricación de los Productos de Revestimiento en Polvo en cada una de las plantas, tanto de AKZO como de ORBIS, se dificulta mantener trazabilidad en tiempo real que permita garantizar el mantenimiento del Margen de Ganancia en los términos arriba indicados.
En caso de que al final de algún ejercicio económico se determinare que involuntariamente AKZO ha incrementado en más de 2% el Margen de Ganancia a algún cliente, emitirá a los clientes afectados una nota de crédito por un valor equivalente a dicha desviación (incremento) del porcentaje de margen de
Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO informará formalmente a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AKZO como del ORBIS) sobre la obligación de mantener el Margen de Ganancia, derivado de este condicionamiento.
1.3.Condiciones particulares del condicionamiento
El listado e identificación de los clientes de Productos de Revestimiento en Polvo actuales de AKZO y la estimación del Margen de Ganancia de los Productos Relevantes del portafolio de AKZO se acompañan como Anexo 2.
El listado e identificación de los clientes de los Productos de Revestimiento en Polvo actuales de ORBIS y la estimación del margen de ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de ORBIS se remitirán a la INCCE dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
En el caso de clientes nuevos de los Productos de Revestimiento en Polvo, el margen de ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo se sujetará a las obligaciones derivadas de este condicionamiento.
Este condicionamiento aplica exclusivamente a los Productos de Revestimiento en Polvo y no aplica a Productos Nuevos.
Este condicionamiento no impide a AKZO descontinuar la comercialización de un Producto de Revestimiento en Polvo.
Este condicionamiento no impide a AKZO a unificar productos del portafolio actual de AKZO con productos del portafolio actual de ORBIS. Sin embargo, en caso de unificar Productos de Revestimiento en Polvo o descontinuar la comercialización de un producto equivalente entre las empresas concentradas, para el establecimiento del precio de comercialización del Producto de Revestimiento en Polvo se considerará el precio del Producto de Revestimiento en Polvo más bajo entre los productos equivalentes.
En caso de la descontinuación o unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Márgenes, que permita a la INCCE conocer sobre la homologación de los Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de márgenes a que se refiere este condicionamiento.
1.4 Monitoreo de cumplimiento: Reporte anual de mantenimiento de márgenes (el «Reporte Anual de Márgenes«) a ser entregado hasta el último día hábil del mes de febrero del año siguiente a cada año al que se refiere el reporte. El último Reporte Anual de Márgenes será remitido dentro de los dos meses calendario, siguientes a la terminación de la vigencia del El Reporte Anual de Márgenes incluirá:
Declaración juramentada de AKZO sobre mantenimiento de márgenes de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo.
Informe económico con el cálculo del Margen de Ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año en cuestión. El Reporte Anual de Márgenes lo producirá AKZO y será revisado y confirmado por un tercero independiente seleccionado por la INCCE de la lista de potenciales agentes de monitoreo que remitirá AKZO. Al Reporte Anual de Márgenes se anexará en forma desagregada toda la información que se utilizó para el cálculo del Margen de Ganancia y para la elaboración del informe económico.
En caso de variación de costos que representen un incremento superior al 5% del total de costos variables de los Productos de Revestimiento en Polvo, se remitirán a la INCCE los sustentos de dicha variación para análisis y decisión.
Dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores al Cierre de la Operación, AKZO someterá a consideración de la INCCE nombres de consultoras que puedan efectuar la verificación de cumplimiento.
Con el primer Reporte Anual de Márgenes, AKZO remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.
8.3 Tiempo de duración de los condicionamientos propuestos
[248] En cuanto al plazo para la aplicación de los condicionamientos, la propuesta presentada por el operador económico AKZO señala lo siguiente:
“El plazo de aplicación de los condicionamientos propuestos será, contado desde el momento del Cierre de la Operación, hasta lo que ocurra primero entre: (i) cinco (5) años desde el Cierre de la Operación, o (ii) el momento en que se produzca la entrada de un competidor efectivo en el mercado de recubrimientos en polvo en Ecuador o que se pueda demostrar el crecimiento sostenido y significativo de un operador económico que participa actualmente en el mercado de revestimientos en polvo.
Al efecto, AkzoNobel remitirá una solicitud de declaratoria de entrada relevante a la INCCE, acompañando las evidencias que tenga a disposición. La INCCE en uso de sus facultades de investigación podrá requerir información que sea pertinente del mercado (clientes y competidores) y en el término de treinta (30) días desde la recepción de la solicitud de declaratoria de entrada de un competidor efectivo, emitirá un informe a la Comisión de Resolución de Primera Instancia para que en el término de quince (15) días resuelva lo que corresponda. El término de treinta (30) días señalado para el análisis de la INCCE podrá ser prorrogado por un máximo de quince (15) días hábiles, únicamente por falta de información.”
[249] La CRPI considera que las opciones respecto al plazo de cumplimiento, es decir el periodo de observancia de cinco (5) años89 o la verificación de la incursión de un competidor efectivo o crecimiento sostenido de un operador que actúe en el mercado, establecerían condiciones adecuadas para reducir los riesgos que podrían devenir en el mercado producto de la dominancia del adquiriente. Por lo expuesto, en concordancia con la posición de la INCCE, el plazo y los términos para la aplicación de las condiciones primera y segunda se establece de la siguiente forma:
Plazo de aplicación de las condiciones primera y segunda
El plazo de aplicación de los condicionamientos propuestos será, contado desde el momento del Cierre de la Operación, hasta lo que ocurra primero entre:
El plazo de cinco (5) años desde el Cierre de la Operación, o
Hasta el momento en que se produzca la entrada de un competidor efectivo en el mercado de recubrimientos en polvo en Ecuador o que se pueda demostrar el crecimiento sostenido y significativo de un operador económico que participa actualmente en el mercado de revestimientos en polvo.
Al efecto, AKZO remitirá una solicitud de declaratoria de entrada relevante a la INCCE, acompañando las evidencias que tenga a disposición. La INCCE en uso de sus facultades de investigación podrá requerir información que sea pertinente del mercado (clientes y competidores) y en el término de treinta (30) días desde la recepción de la solicitud de declaratoria de entrada de un competidor efectivo, emitirá un informe a la Comisión de Resolución de Primera Instancia para que en el término de quince (15) días resuelva lo que corresponda. El término de treinta (30) días señalado para el análisis de la INCCE podrá ser prorrogado por un máximo de quince (15) días hábiles, únicamente por falta de información.
El operador económico AKZO se compromete a informar a la SCPM, por escrito, sobre el Cierre de la Operación, en el término máximo de diez (10) días hábiles desde su perfeccionamiento.
[250] Consecuente con el análisis expuesto, la CRPI estima que las condiciones primera y segunda, establecidas en la presente resolución, son proporcionales a los efectos identificados, suficientes para mitigar los riesgos que afectan a la competencia, factibles y verificables; de igual forma, se ha propuesto un plazo adecuado para su implementación, y que por tanto, las condiciones son adecuadas e idóneas para que la operación de concentración económica no genere una disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los participantes en el mercado relevante de revestimientos industriales en polvo.
[251] El seguimiento al cumplimiento de la condición primera y segunda estará a cargo de la INCCE, la cual podrá requerir al operador económico notificante, sus operadores económicos relacionados o a los operadores económicos del mercado, la información que creyere pertinente o realizar las acciones necesarias para recabar los medios de verificación sobre el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones.
[252] El incumplimiento de cualquiera de los términos establecidos en cualquiera de las condiciones será sujeto de investigación y sanción, situación que facultará a esta Comisión para revisar la subordinación de la operación de concentración económica. Además, al corresponder las condiciones a remedios frente a posibles actos anticompetitivos derivados de la posición de dominio adquirida, la inobservancia a las mismas condiciones será muestra de la voluntad de cometer dichos actos anticompetitivos, los cuales son sancionables acorde a la LORCPM.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- SUBORDINAR la autorización de la operación de concentración económica notificada por AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV al cumplimiento de la siguiente condición: suscripción de un documento de compromiso a ser entregado a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, en el término máximo de veinte (20) días a partir de la notificación con la presente Resolución, el cual contendrá expresamente los siguientes puntos:
1. CONDICIÓN PRIMERA: Mantenimiento de la calidad de los
productos ofertados.
1.1. Objetivo: Mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en
Polvo luego de concluida la operación.
1.2. Compromisos relativos a la Condición Primera
1.2.1. AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se compromete a mantener la calidad de los productos de Revestimiento en Polvo, tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del portafolio de GRUPO ORBIS S.A., después de concluida la operación. En términos técnicos, el mantenimiento de la calidad de los productos de Revestimiento en Polvo corresponde al mantenimiento de su funcionalidad. A este efecto, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV no modificará la formulación de los Productos de Revestimiento en Polvo de manera que se pudiere impactar negativamente su calidad, en términos de: (i) durabilidad, (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
1.2.2. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV presentará a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas las fichas técnicas de los Productos de Revestimiento en
Polvo en cuestión (tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del portafolio de GRUPO ORBIS S.A.), a saber: (i) hoja de especificaciones técnicas (Technical Data Sheet – TDS); (ii) hoja de datos de seguridad del producto (Material Safe Data
Sheet – MSDS); y, (iii) hoja internacional de datos del producto (International Material Data Sheet — IMSD) (los «Documentos sobre Calidad»).
1.2.3. Se entiende por Cierre de la Operación la fecha en que se concluye la operación de concentración, mediante la cesión y transferencia a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV de las participaciones de GRUPO ORBIS S.A., conforme a lo previsto en el Acuerdo de Compraventa de Acciones.
1.2.4. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV informará formalmente a los clientes actuales de los productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del portafolio de GRUPO ORBIS S.A.) sobre su compromiso de mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo (la «Carta de Divulgación de
Condicionamientos a los Clientes»).
1.3. Condiciones particulares del condicionamiento
1.3.1. Se entiende como productos de Revestimiento en Polvo a los reportados y analizados por la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas durante la investigación de la operación de concentración económica, específicamente los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se detallan en el Anexo 1 que acompaña al documento de compromisos. El listado de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de GRUPO ORBIS S.A. se remitirá a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas dentro de los sesenta (60) días hábiles
siguientes al Cierre de la Operación.
1.3.2. Este condicionamiento aplica exclusivamente a los productos de Revestimiento en Polvo señalados. Cualquier revestimiento en polvo nuevo que AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV, directamente o a través de GRUPO ORBIS S.A., lance al mercado ecuatoriano luego del Cierre de la Operación (el «Nuevo Producto”), no estará sujeto a este condicionamiento. Para efectos de este documento se entiende por nuevo producto a todo producto que se desarrolle, en cuya producción se emplee fórmulas y/o tecnologías distintas a la de los Productos de Revestimiento en Polvo.
1.3.3. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV descontinuar la producción de ninguno de los Productos de Revestimiento en Polvo.
1.3.4. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV unificar Productos de Revestimiento en Polvo de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV con Productos de Revestimiento en Polvo de GRUPO ORBIS S.A. En caso de unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Calidad, que permita a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas conocer sobre la homologación de Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de la calidad a que se refiere este condicionamiento.
1.4. Monitoreo de cumplimiento
1.4.1. El monitoreo de cumplimiento de este condicionamiento se realizará a través de la preparación y presentación por parte de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV de un reporte anual de mantenimiento de calidad (el «Reporte Anual de Calidad»), que deberá entregarse anualmente, hasta el último día hábil del mes de enero del año siguiente a cada año al que se refiere el Reporte Anual de Calidad. El último Reporte Anual de Calidad será remitido dentro de los dos meses calendario, siguientes a la terminación de la vigencia de los condicionamientos. El Reporte Anual de Calidad incluirá:
i. Declaración juramentada de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV sobre el mantenimiento de calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo, en términos de: (i) durabilidad; (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
1.4.2. En caso de que durante el año al que corresponde el Reporte Anual de Calidad se efectuaren modificaciones en la formulación de algún Producto de Revestimiento en Polvo, se acompañará al Reporte Anual de Calidad los correspondientes Documentos Técnicos de Calidad de los Productos de revestimiento en polvo en cuestión, debidamente actualizados. Los Documentos sobre Calidad son emitidos con cada lote de producción de los Productos de Revestimiento en Polvo y entregados al cliente con cada compra. En caso de modificaciones de fórmula, que de cualquier manera modifiquen la durabilidad, rendimiento y/o índice de resistencia a la corrosión del Producto de Revestimiento en Polvo, esta modificación se verá reflejada en dichos Documentos de Calidad.
1.4.3. Con el primer Reporte Anual de Calidad, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.
2. CONDICIÓN SEGUNDA. Mantenimiento de margen de ganancia de los productos ofertados.
2.1. Objetivo: Mantenimiento del margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo a clientes en Ecuador.
2.2. Compromisos relativos al Condicionamiento No. 2
2.2.1. AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se compromete a no incrementar a sus clientes en más del 2% el margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo, respecto del margen obtenido en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año 2020.
2.2.2. Para el efecto, se entenderá como Margen de Ganancia a la diferencia resultante entre el volumen total de ventas y la suma de los costos variables, incluyendo: materia prima, materiales de empaque, fletes y comisiones.
2.2.3. Derivado de la volatilidad de precios de los distintos insumos necesarios para la fabricación de los productos de Revestimiento en Polvo en cada una de las plantas, tanto de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como de GRUPO ORBIS S.A., se dificulta
mantener trazabilidad en tiempo real que permita garantizar el mantenimiento del Margen de Ganancia en los términos indicados. En caso de que al final de algún ejercicio económico se determinare que involuntariamente AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV ha incrementado en más de 2% el Margen de Ganancia a algún cliente, emitirá a los clientes afectados una nota de crédito por un valor equivalente a dicha desviación (incremento) del porcentaje de margen de ganancia.
2.2.4. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV informará formalmente a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del GRUPO ORBIS S.A.) sobre la obligación de mantener el Margen de Ganancia, derivado de este condicionamiento.
2.3. Condiciones particulares del condicionamiento
2.3.1. El listado e identificación de los clientes de Productos de Revestimiento en Polvo actuales de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV y la estimación del Margen de Ganancia de los Productos Relevantes del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se acompañan como Anexo 2.
2.3.2. El listado e identificación de los clientes de los Productos de Revestimiento en Polvo actuales de GRUPO ORBIS S.A. y la estimación del margen de ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de GRUPO ORBIS S.A. se remitirán a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
2.3.3. En el caso de clientes nuevos de los productos de Revestimiento en Polvo, el margen de ganancia de los productos de Revestimiento en Polvo se sujetará a las obligaciones derivadas de este condicionamiento.
2.3.4. Este condicionamiento aplica exclusivamente a los productos de Revestimiento en Polvo y no aplica a Productos Nuevos.
2.3.5. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV descontinuar la comercialización de un Producto de Revestimiento en Polvo.
2.3.6. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV unificar productos del portafolio actual de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV con productos del portafolio actual de GRUPO ORBIS S.A. Sin embargo, en caso de
unificar Productos de Revestimiento en Polvo o descontinuar la comercialización de un producto equivalente entre las empresas concentradas, para el establecimiento del precio de comercialización del producto de Revestimiento en Polvo se considerará el precio del producto
de Revestimiento en Polvo más bajo entre los productos equivalentes.
2.3.7. En caso de la descontinuación o unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Márgenes, que permita a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas conocer sobre la homologación de los Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de márgenes a que se refiere este condicionamiento.
2.4. Monitoreo de cumplimiento
2.4.1. Reporte anual de mantenimiento de márgenes (el «Reporte Anual de Márgenes») a ser entregado hasta el último día hábil del mes de febrero del año siguiente a cada año al que se refiere el reporte. El último Reporte Anual de Márgenes será remitido dentro de los dos meses calendario, siguientes a la terminación de la vigencia del condicionamiento. El Reporte Anual de Márgenes incluirá:
i. Declaración juramentada de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV sobre mantenimiento de márgenes de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo.
ii. Informe económico con el cálculo del Margen de Ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año en cuestión. El Reporte Anual de Márgenes lo producirá AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV y será revisado y confirmado por un tercero independiente seleccionado por la INCCE de la lista de potenciales agentes de monitoreo que remitirá AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV.
iii. Se anexará en forma desagregada toda la información que se utilizó para el cálculo del Margen de Ganancia y para la elaboración del informe económico.
2.4.2. En caso de variación de costos que representen un incremento superior al 5% del total de costos variables de los Productos de Revestimiento en Polvo, se remitirán a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas los sustentos de dicha variación para su análisis y decisión.
2.4.3. Dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV someterá a consideración de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas nombres de consultoras que puedan efectuar la verificación de cumplimiento.
2.4.4. Con el primer Reporte Anual de Márgenes, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.
3. Plazo de aplicación de las condiciones primera y segunda
3.1. El plazo de aplicación de los condicionamientos propuestos será, contado desde el momento del Cierre de la Operación, hasta lo que ocurra primero entre:
i. El plazo de cinco (5) años desde el Cierre de la Operación, o
ii. Hasta el momento en que se produzca la entrada de un competidor efectivo en el mercado de recubrimientos en polvo en Ecuador o que se pueda demostrar el crecimiento sostenido y significativo de un operador económico que participa actualmente en el mercado de revestimientos en polvo.
3.2. Al efecto, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV remitirá una solicitud de declaratoria de entrada relevante a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acompañando las evidencias que tenga a disposición.
3.3. La Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas en uso de sus facultades de investigación podrá requerir información que sea pertinente del mercado (clientes y competidores) y en el término de treinta (30) días desde la recepción de la solicitud de declaratoria de entrada de un competidor efectivo, emitirá un informe a la Comisión de Resolución de Primera Instancia para que en el término de quince (15) días resuelva lo que corresponda. El término de treinta (30) días señalado para el análisis de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas podrá ser prorrogado por un máximo de quince (15) días hábiles, únicamente por falta de información.
3.4. El operador económico AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se compromete a informar a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, por escrito, sobre el Cierre de la Operación, en el término máximo de diez (10) días hábiles desde su perfeccionamiento.
SEGUNDO.- DISPONER a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizar el seguimiento del condicionamiento, para lo cual deberá presentar un informe a la CRPI estableciendo si el documento de compromiso presentado por el operador económico incluyó de manera expresa los puntos establecidos en el ordinal PRIMERO de la presente resolución, así como si respaldó el compromiso con los anexos pertinentes.
TERCERO.- DECLARAR como confidencial la presente resolución y emitir la versión no confidencial de la misma.
CUARTO.- AGREGAR la presente Resolución en su versión confidencial a la parte confidencial del expediente; así como, la Resolución en su versión no confidencial a la parte no confidencial del expediente.
QUINTO.- NOTIFICAR la versión no confidencial de la presente Resolución al operador económico AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV, a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-002-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 14 de abril de 2022, 12h09.-
Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.
Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
[2] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 5 de abril de 2022 mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Doménica Jaramillo Coronel, secretaria Ad-hoc de la CRPI.
[3] La CRPI en pleno uso de sus facultades para resolver considera:
1 AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2 IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución No. SCPM-DS-2021-001 de 04 de enero de 2021.
3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquirente: AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV
[6] El operador económico adquirente y notificante de la operación de concentración económica es AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV (en adelante “AKZO”). Es una sociedad constituida bajo las leyes de los Países Bajos, dedicada1, a través de sus filiales en alrededor de 150 países, a la elaboración y comercialización de recubrimientos y productos químicos especializados, bajo las marcas comerciales Dulux, Dynacoat, Alabastine, AkzoNobel, Glitsa, Interpon, Wanda, entre otras2.
[7] AKZO se encuentra controlada en su totalidad por AKZO NOBEL N.V. sociedad conformada en Países Bajos. En Ecuador el operador económico notificante opera a través de la empresa INTERAMERICANA DE PRODUCTOS QUÍMICOS DEL ECUADOR S.A. INTERQUIMEC.
3.2 Empresas relacionadas al operador económico adquirente
3.2.1 INTERAMERICANA DE PRODUCTOS QUÍMICOS DEL ECUADOR S.A. INTERQUIMEC
[8] El operador económico INTERAMERICANA DE PRODUCTOS QUÍMICOS DEL ECUADOR S.A. INTERQUIMEC (en adelante “INTERQUIMEC”) se trata de una empresa ecuatoriana constituida en 1976, registrada con RUC No. 1790252221001, con domicilio en el cantón Quito. Su capital accionario se constituye de la siguiente forma3:
Tabla 1.- Estructura accionaria del operador económico INTERQUIMEC
Fuente: Superintendencia de Compañías Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
[9] El operador económico INTERQUIMEC se dedica4 a la producción, importación y comercialización en el país de polímeros, adhesivos, revestimientos y recubrimientos, de forma específica se tratan de pinturas decorativas y arquitectónicas, revestimientos para automóviles, embarcaciones y revestimientos industriales.
3.3 Operador económico adquirido: GRUPO ORBIS S.A.
[10] El operador económico a ser adquirido en el perfeccionamiento de la transacción se trata del GRUPO ORBIS S.A. (en adelante “ORBIS”) el cual es una sociedad constituida en Colombia, que se dedica a las actividades de distribución de mercaderías, fabricación de pinturas, revestimiento y productos químicos (materiales compuestos y polímeros). Su estructura accionaria es la siguiente:
Tabla 2.- Estructura accionaria del operador económico ORBIS
Fuente: ORBIS5.
Elaboración: CRPI.
[11] El operador económico ORBIS tiene presencia en varios países como: Colombia, Venezuela, Ecuador, Costa Rica, Panamá, Honduras, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Argentina, Brasil y México6. En Ecuador, realiza sus actividades a través de los operadores económicos PINTURAS ECUATORIANAS S.A. PINTUCO y POLIQUIM, POLÍMEROS & QUÍMICOS C.A.
3.4 Empresas relacionadas al operador económico adquirido
3.4.1 PINTURAS ECUATORIANAS S.A. PINTUCO
[12] El operador económico PINTURAS ECUATORIANAS S.A. PINTUCO (en adelante “PINTUCO”) es una sociedad ecuatoriana constituida en el año de 1956, se encuentra identificada con el RUC No. 0990034958001, la empresa cuenta con domicilio en Calle Elías Muñoz y Orellana Mateus del cantón Guayaquil. El operador económico PINTUCO es controlado por el operador económico extranjero COMPAÑÍA GLOBAL DE PINTURAS S.A.S. de nacionalidad colombiana, el cual forma parte del operador económico ORBIS. En detalle su estructura accionaria se encuentra integrada de la siguiente manera:
Tabla 3.- Estructura accionaria del operador económico PINTUCO
Fuente: Superintendencia de Compañías Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
[13] Acorde a los registros de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros (en adelante “SCVS”) su actividad económica es la “fabricación de pinturas, barnices, esmaltes o lacas pigmentos y tintes, opacificadores y colores preparados” 7. En específico, el operador económico PINTUCO se dedica a la elaboración de pinturas, barnices, esmaltes, lacas, pigmentos y tintes, que tiene presencia en 11 países de Latinoamérica donde oferta revestimientos decorativos e industriales bajo las marcas: Viniltex, Koraza, Terinsa, ICO, Protecto, Fiesta y Pintulux.
3.4.2 POLIQUIM, POLÍMEROS & QUÍMICOS C.A.
[14] El operador económico POLIQUIM, POLÍMEROS & QUÍMICOS C.A. (en adelante “POLIQUIM”) es una sociedad ecuatoriana, constituida en el año de 1987, se encuentra identificada con RUC No. 0990842752001, se registra como su domicilio la dirección: Calle Las Acacias y Los Cedros, del cantón Guayaquil. POLIQUIM se dedica8 a la “fabricación de materias colorantes, tintes y pigmentos de cualquier origen en forma básica o como concentrado”, en específico su actividad se enfoca en la elaboración de materiales compuestos y polímeros, productos que son utilizados para la fabricación de revestimientos decorativos e industriales. Su estructura accionaria se presenta en el siguiente cuadro:
Tabla 4.- Estructura accionaria del operador económico POLIQUIM
Fuente: Superintendencia de Compañías Valores y Seguros
Elaboración: CRPI
[15] El operador económico POLIQUIM se encuentra constituido y controlado por el operador extranjero ANHÍDRIDOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A.S., el cual a su vez se encuentra bajo el control del operador económico adquirido.
4 ANTECEDENTES
[16] Mediante escrito y anexos presentados el 07 de julio de 2021 a las 16h18, trámite signado con Id. 200147, el operador económico AKZO presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[17] Mediante Oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-043 de 20 de julio de 2021, trámite signado con Id. 202055, la INCCE solicitó al operador económico AKZO completar la notificación presentada el 07 de julio de 2021.
[18] A través de escrito de 22 de julio de 2021 a las 14h16, en trámite signado con Id. 202011, el operador económico AKZO completó la notificación obligatoria de la operación de concentración económica.
[19] Mediante Providencia de 11 de agosto de 2021 a las 11h54, la INCCE avocó conocimiento de la notificación obligatoria previa de la operación de concentración económica presentada por AKZO, dando inicio al procedimiento de autorización respectivo.
[20] Mediante escrito presentado el 25 de enero de 2022 a las 15h01, trámite signado con Id. 225568, el operador económico AKZO entregó una propuesta de condicionamientos para la subordinación de la operación de concentración económica.
[21] Mediante escrito presentado el 09 de febrero de 2022 a las 16h52, trámite signado con Id. 227268, el operador económico AKZO presentó la propuesta corregida respecto de los condicionamientos para la subordinación de la operación de concentración económica.
[22] Por medio de escrito entregado el 15 de febrero de 2022 a las 09h57, en trámite con Id. 227679, el operador económico AKZO presentó el documento final de propuesta de condicionamientos para la subordinación de la operación de concentración.
[23] Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2022 a las 13h41, trámite signado con Id. 227900, el operador económico AKZO realizó un alcance al escrito presentado el 15 de enero de 2022, remitiendo los anexos correspondiente a su propuesta de condicionamientos.
[24] Con Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-034 de 16 de febrero de 2022, trámite signado con Id. 227951, la INCCE remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE- 2022-008 y su extracto no confidencial, y otorgó acceso al expediente digital No. SCPM- IGT-INCCE-014-2021.
[25] Mediante providencia emitida por la CRPI el 21 de febrero de 2022 a las 11h31, este órgano de resolución dispuso avocar conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-002-2022 y trasladar el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-NCCE-2022-008 de 16 de febrero de 2022, al operador económico AKZO, para que, en el término de tres (3), días manifieste lo que considere pertinente en defensa de sus intereses.
[26] Por medio de escrito presentado el 23 de febrero de 2022 a las 13h37, trámite signado con Id. 228673, el operador económico AKZO dio contestación a la providencia referida en el punto anterior.
[27] Mediante providencia emitida por la CRPI el 18 de marzo de 2022, a las 09h29, este órgano de resolución dispuso agregar al expediente el escrito del operador económico referido en el punto anterior.
[28] Mediante Resolución de 05 de abril de 2022, a las 12h51, la CRPI resolvió lo siguiente:
“PRIMERO.- SUBORDINAR la autorización de la operación de concentración económica notificada por AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV al cumplimiento de la siguiente condición: suscripción de un documento de compromiso a ser entregado a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, en el término máximo de veinte (20) días a partir de la notificación con la presente Resolución, el cual contendrá expresamente los siguientes puntos:
1. CONDICIÓN PRIMERA: Mantenimiento de la calidad de los productos ofertados.
1.1. Objetivo: Mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo luego de concluida la operación.
1.2. Compromisos relativos a la Condición Primera
1.2.1. AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se compromete a mantener la calidad de los productos de Revestimiento en Polvo, tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del portafolio de GRUPO ORBIS S.A., después de concluida la operación. En términos técnicos, el mantenimiento de la calidad de los productos de Revestimiento en Polvo corresponde al mantenimiento de su funcionalidad. A este efecto, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV no modificará la formulación de los Productos de Revestimiento en Polvo de manera que se pudiera impactar negativamente su calidad, en términos de: (i) durabilidad, (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
1.2.2. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV presentará a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas las fichas técnicas de los Productos de Revestimiento en Polvo en cuestión (tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del portafolio de GRUPO ORBIS S.A.), a saber: (i) hoja de especificaciones técnicas (Technical Data Sheet -TDS); (ii) hoja de datos de seguridad del producto (Material Safe Data Sheet – MSDS); y, (iii) hoja internacional de datos del producto (International Material Data Sheet – MSD) (los “Documentos sobre Calidad”).
1.2.3. Se entiende por Cierre de la Operación la fecha en que se concluye la operación de concentración, mediante la cesión y transferencia a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV de las participaciones de GRUPO ORBIS S.A., conforme a lo previsto en el Acuerdo de Compraventa de Acciones.
1.2.4. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV informará formalmente a los clientes actuales de los productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del portafolio de GRUPO ORBIS S.A.) sobre su compromiso de mantener la calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo (la “Carta de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes”).
1.3. Condiciones particulares del condicionamiento
1.3.1. Se entiende como productos de Revestimiento en Polvo a los reportados y analizados por la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas durante la investigación de la operación de concentración económica, específicamente los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se detallan en el Anexo 1 que acompaña al documento de compromisos. El listado de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de GRUPO ORBIS S.A. se remitirá a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
1.3.2. Este condicionamiento aplica exclusivamente a los productos de Revestimiento en Polvo señalados. Cualquier revestimiento en polvo nuevo que AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV, directa o indirectamente o a través de GRUPO ORBIS S.A., lance al mercado ecuatoriano luego del Cierre de la Operación (el “Nuevo Producto”), no estará sujeto a este condicionamiento. Para efectos de este documento se entiende por nuevo producto a todo producto que se desarrolle, en cuya producción se emplee fórmulas y/o tecnologías distintas a la de los Productos de Revestimiento en Polvo.
1.3.3. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV descontinuar la producción de ninguno de los Productos de Revestimiento en Polvo.
1.3.4. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV unificar Productos de Revestimiento en Polvo de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV con Productos de Revestimiento en Polvo de GRUPO ORBIS S.A. En caso de unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Calidad, que permita a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas conocer sobre la homologación de Productos de Revestimiento en Polvo o efectuar la verificación de mantenimiento de la calidad a que se refiere este condicionamiento.
1.4. Monitoreo de cumplimiento
1.4.1. El monitoreo de cumplimiento de este condicionamiento se realizará a través de la preparación y presentación por parte de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV de un reporte anual de mantenimiento de calidad (el «Reporte Anual de Calidad«), que deberá entregarse anualmente, hasta el último día hábil del mes de enero del año siguiente a cada año al que se refiere el Reporte Anual de Calidad. El último Reporte Anual de Calidad será remitido dentro de los dos meses calendario, siguientes a la terminación de la vigencia de los condicionamientos. El Reporte Anual de Calidad incluirá:
Declaración juramentada de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV sobre el mantenimiento de calidad de los Productos de Revestimiento en Polvo, en términos de: (i) durabilidad; (ii) rendimiento en su aplicación; y, (iii) índice de resistencia a la corrosión.
1.4.2 En caso de que durante el año al que corresponda el Reporte Anual de Calidad se efectuaren modificaciones en la formulación de algún Producto de Revestimiento en Polvo, se acompañará al Reporte Anual de Calidad los correspondientes Documentos Técnicos de Calidad de los productos de revestimiento en Polvo en cuestión, debidamente actualizados. Los Documentos sobre Calidad son emitidos con cada lote de producción de los Productos de Revestimiento en Polvo y entregados al cliente con cada compra. En caso de modificaciones de fórmula, que de cualquier manera modifiquen la durabilidad, rendimiento o índice de resistencia a la corrosión del Producto de Revestimiento en Polvo, esta modificación se verá reflejada en dichos Documentos de Calidad.
1.4.3 Con el primer Reporte Anual de Calidad, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.
1. CONDICIÓN SEGUNDA. Mantenimiento de margen de ganancia de los productos ofertados.
1.1. Objetivo: Mantenimiento del margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo a clientes en Ecuador.
1.2. Compromisos relativos al Condicionamiento No. 2
1.2.1. AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se compromete a no incrementar a sus clientes en más del 2% el margen de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo, respecto del margen obtenido en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año 2020.
1.2.2. Para el efecto, se entenderá como Margen de Ganancia a la diferencia resultante entre el volumen total de ventas y la suma de los costos variables, incluyendo: materia prima, materiales de empaque, fletes y comisiones.
1.2.3. Derivado de la volatilidad de precios de los distintos insumos necesarios para la fabricación de los productos de Revestimiento en Polvo en cada una de las plantas, tanto de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como de GRUPO ORBIS S.A., se dificulta mantener trazabilidad en tiempo real que permita garantizar el mantenimiento del Margen de Ganancia en los términos indicados. En caso de que al final de algún ejercicio económico se determine que involuntariamente AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV ha incrementado en más de 2% el Margen de Ganancia a algún cliente, emitirá a los clientes afectados una nota de crédito por un valor equivalente a dicha desviación (incremento) del porcentaje de margen de ganancia.
1.2.4. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV informará formalmente a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo (tanto del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV como del GRUPO ORBIS S.A.) sobre la obligación de mantener el Margen de Ganancia, derivado de este condicionamiento.
1.3. Condiciones particulares del condicionamiento
1.3.1. El listado e identificación de los clientes de Productos de Revestimiento en Polvo actuales de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV y la estimación del Margen de Ganancia de los Productos Relevantes del portafolio de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se acompañan como Anexo 2.
1.3.2. El listado e identificación de los clientes de los Productos de Revestimiento en Polvo actuales de GRUPO ORBIS S.A. y la estimación del margen de ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo del portafolio de GRUPO ORBIS S.A. se remitirán a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al Cierre de la Operación.
1.3.3. En el caso de clientes nuevos de los productos de Revestimiento en Polvo, el margen de ganancia de los productos de Revestimiento en Polvo se sujetará a las obligaciones derivadas de este condicionamiento.
1.3.4. Este condicionamiento aplica exclusivamente a los productos de Revestimiento en Polvo y no aplica a Productos Nuevos.
1.3.5. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV descontinuar la comercialización de un Producto de Revestimiento en Polvo.
1.3.6. Este condicionamiento no impide a AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV unificar productos del portafolio actual de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV con productos del portafolio actual de GRUPO ORBIS S.A. Sin embargo, en caso de unificar Productos de Revestimiento en Polvo o descontinuar la comercialización de un producto equivalente entre las empresas concentradas, para el establecimiento del precio de comercialización del producto de Revestimiento en Polvo se considerará el precio del producto de Revestimiento en Polvo más bajo entre los productos equivalentes.
1.3.7. En caso de la descontinuación o unificación se incluirá la información pertinente en el Reporte Anual de Márgenes, que permita a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas conocer sobre la homologación de los Productos de Revestimiento en Polvo y efectuar la verificación de mantenimiento de márgenes a que se refiere este condicionamiento.
1.4. Monitoreo de cumplimiento
1.4.1. Reporte anual de mantenimiento de márgenes (el «Reporte Anual de Márgenes») a ser entregado hasta el último día hábil del mes de febrero del año siguiente a cada año al que se refiere el reporte. El último Reporte Anual de Márgenes será remitido dentro de los dos meses calendario, siguientes a la terminación de la vigencia del condicionamiento. El Reporte Anual de Márgenes incluirá:
i. Declaración juramentada de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV sobre mantenimiento de márgenes de ganancia en la comercialización de los Productos de Revestimiento en Polvo.
ii. Informe económico con el cálculo del Margen de Ganancia de los Productos de Revestimiento en Polvo durante el año en cuestión. El Reporte Anual de Márgenes lo producirá AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV y será revisado y confirmado por un tercero independiente seleccionado por la INCCE de la lista de potenciales agentes de monitoreo que remitirá AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV.
iii. Se anexará en forma desagregada toda la información que se utilizó para el cálculo del Margen de Ganancia y para la elaboración del informe económico.
1.4.2. En caso de variación de costos que representen un incremento superior al 5% del total de costos variables de los Productos de Revestimiento en Polvo, se remitirá a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas los sustentos de dicha variación para análisis y decisión.
1.4.3. Dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores al Cierre de la Operación, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV someterá a consideración de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas nombres de consultoras que puedan efectuar la verificación de cumplimiento.
1.4.4. Con el primer Reporte Anual de Márgenes, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV remitirá copia de las Cartas de Divulgación de Condicionamientos a los Clientes, y sus correspondientes evidencias de entrega a los clientes actuales de los Productos de Revestimiento en Polvo.
2. Plazo de aplicación de las condiciones primera y segunda
2.1. El plazo de aplicación de los condicionamientos propuestos será, contado desde el momento del Cierre de la Operación, hasta lo que ocurra primero entre:
i. El plazo de cinco (5) años desde el Cierre de la Operación, o
ii. Hasta el momento en que se produzca la entrada de un competidor efectivo en el mercado de recubrimientos en polvo en Ecuador o que se pueda demostrar el crecimiento sostenido y significativo de un operador económico que participa actualmente en el mercado de recubrimientos en polvo.
2.2. Al efecto, AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV remitirá una solicitud de declaratoria de entrada relevante a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acompañando las evidencias que tenga a disposición.
2.3. La Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas en uso de sus facultades de investigación podrá requerir información que sea pertinente del mercado (clientes y competidores) y en el término de treinta (30) días desde la recepción de la solicitud de declaratoria de entrada de un competidor efectivo, emitirá un informe a la Comisión de Resolución de Primera Instancia para que en el término de quince (15) días resuelva lo que corresponda. El término de treinta (30) días señalado para el análisis de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas podrá ser prorrogado por un máximo de quince (15) días hábiles, únicamente por falta de información.
2.4. El operador económico AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV se compromete a informar a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, por escrito, sobre el Cierre de la Operación, en el término máximo de diez (10) días hábiles desde su perfeccionamiento.
SEGUNDO.- DISPONER a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizar el seguimiento del condicionamiento, para lo cual deberá presentar un informe a la CRPI estableciendo si el documento de compromiso presentado por el operador económico incluye de manera expresa los puntos establecidos en el ordinal PRIMERO de la presente resolución, así como si respaldó el compromiso con los anexos pertinentes.
[29] El operador económico AKZO presentó el documento de compromiso el 11 de abril de 2022, a las 12h41, en cumplimiento con la disposición PRIMERA de la referida Resolución.
[30] La INCCE, mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-072, de 12 de abril de 2022, signado con ID 234545, notificó la providencia de 12 de abril de 2022, emitida por el Intendente Nacional de Concentraciones Económicas que dispuso correr traslado con el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-014 de 12 de abril de 2022.
[31] En el referido informe, la INCCE concluyó y recomendó lo siguiente:
5 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[32] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[33] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
[34] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.– Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[35] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.
[36] El artículo 14 de la LORCPM define claramente lo que se entiende por operación de concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
La fusión entre empresas u operadores económicos.
La transferencia de la totalidad de los efectos de un
La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
La vinculación mediante administración común.
Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[37] En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas obligatoriamente.
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[38] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.
(…)”
[39] El artículo 17 establece el lineamiento y las consideraciones esenciales para el cálculo del volumen de negocios:
“Art. 17.- Cálculo del Volumen de Negocios.- Para el cálculo del volumen de negocios total del operador económico afectado, se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas u operadores económicos siguientes:
La empresa u operador económico en cuestión.
Las empresas u operadores económicos en los que la empresa o el operador económico en cuestión disponga, directa o indirectamente:
De más de la mitad del capital suscrito y
Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de
Del poder de designar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, vigilancia o representación legal de la empresa u operador económico; o,
Del derecho a dirigir las actividades de la empresa u operador económico.
Aquellas empresas u operadores económicos que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el literal b) con respecto a una empresa u operador económico involucrado.
Aquellas empresas u operadores económicos en los que una empresa u operador económico de los contemplados en el literal c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el literal b).
Las empresas u operadores económicos en cuestión en los que varias empresas u operadores económicos de los contemplados en los literales de la a) a la d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el literal b).
[40] Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
Autorizar la operación;
Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
Denegar la autorización. (…)”
[41] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
El fomento del avance tecnológico o económico del país;
La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
El bienestar de los consumidores nacionales;
Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
La diversificación del capital social y la participación de los”
[42] En virtud del artículo 37 de la LORCPM la SCPM asegura la transparencia y eficiencia en los mercados y fomenta la competencia económica, para lo cual entre otros realizará el control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.
“Art. 37.- Facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.- Corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del abuso de poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las conductas desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley; y el control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tendrá facultad para expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales y las regulaciones expedidas por la Junta de Regulación.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[43] El artículo 12 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), en cuanto al control por parte de la SCPM, indica que:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico(…)”
[44] En el Reglamento para la Aplicación de la LORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión.
En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto
En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.
La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber de notificar.
Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia, acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las actuaciones.”
[45] Por su parte el artículo 20.1 del mismo Reglamento dispone:
“Procedimiento de autorización.- Para el análisis de operaciones de concentración económica que sean notificadas previamente para su autorización, y en consideración de los tiempos previstos en el artículo 21 de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado conducirá un procedimiento dividido en dos fases.
En la primera fase, dentro del término de veinticinco (25) días, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado decidirá si la operación de concentración económica presentada para su aprobación, requiere de un análisis más extenso, en virtud de los potenciales riegos (sic) a la competencia que pudieran generarse, en razón de las características propias de la operación de concentración.
Los operadores económicos deberán presentar toda la información necesaria a fin de que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado pueda constatar que la operación de concentración económica notificada no presenta riesgos a la competencia.
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado valorará la información presentada por el operador económico notificante y analizará las circunstancias particulares de cada operación de concentración económica para tomar una decisión. En caso de que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado no tenga duda sobre la inocuidad de la operación de concentración económica, decidirá su autorización, caso contrario, informará al operador económico notificante que se continuará el análisis de la operación en una segunda fase.
(…)”
[46] Del mismo modo, este Reglamento, en su artículo 21, dispone lo siguiente:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[47] En la normativa interna de la SCPM se determinan los criterios y el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de resolución:
“Artículo 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.-
Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
- ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6 ANÁLISIS Del DOCUMENTO DE COMPROMISO ENTREGADO POR EL OPERADOR ECONÓMICO NOTIFICANTE
[48] Como queda referido en el apartado de antecedentes, el operador económico AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV presentó ante la SCPM el documento de compromiso en cumplimiento con lo resuelto por la CRPI mediante Resolución de 05 de abril de 2022.
[49] El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-014, de 12 de abril de 2022, emitido por la INCCE, como queda dicho, determinó que el documento de compromiso presentado por el operador económico AKZO cumple con lo dispuesto por la Comisión de Resolución de Primera Instancia en la Resolución de 5 de abril de 2022, por lo que recomienda su aprobación.
[50] La CRPI considerará esta recomendación; y, toda vez que el texto del referido documento de compromiso contiene en su integralidad las condiciones que fueran dispuestas por la CRPI, este órgano de resolución aceptará el documento y, de conformidad a la normativa legal y reglamentaria, autorizará la operación de concentración económica entre AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV y Grupo Orbis S.A.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- AGREGAR en la parte no confidencial del expediente el Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-072 y el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-014, ambos de 12 de abril de 2022, signados con ID 234545.
SEGUNDO.- ACEPTAR el documento de compromiso presentado por el operador económico AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV el 11 de abril de 2022, de acuerdo a las conclusiones y recomendaciones expresadas por la INCCE en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-014.
TERCERO.- AUTORIZAR la operación de concentración económica notificada consistente en la adquisición del total de participaciones sociales del operador económico Grupo Orbis S.A. por parte de AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV.
CUARTO.- DISPONER a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizar el seguimiento de las condiciones contenidas en el documento de compromisos, de conformidad con lo establecido en la Resolución de 05 de abril de 2022, con el propio documento de compromisos y con el presente acto administrativo.
QUINTO.- NOTIFICAR la la presente Resolución al operador económico AKZO NOBEL COATINGS INTERNATIONAL BV, a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
