Mercado relevante de producto: Mercado de productos de papel suave (tísu); mercado de productos de cuidado femenino; mercado de productos para cuidado del bebé; mercado de productos para la incontinencia urinaria; y, mercado de gel antibacterial.

Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.

Al analizar el tipo de concentración, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) indica que esta es de carácter horizontal debido a que tanto ESSITY HOLDINGS como los accionistas de FAMILIA COLOMBIA tienen un control conjunto sobre FAMILIA COLOMBIA y sus subsidiarias. La Comisión de Resolución de Primera Instancia determina que, si bien existe un cambio de control, no existe una modificación en la estructura del mercado ecuatoriano, sino solamente el grado de participación de ESSITY y su influencia en las subsidiarias de FAMILIA COLOMBIA. En este sentido, el análisis de cuotas de mercado, barreras de entrada y eficiencias de la operación no son necesarios una vez que se ha identificado a la operación como neutral y que no genera riesgos en materia de competencia para el mercado ecuatoriano.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-014-2021

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 16 de junio de 2021, 09h59.-

Comisionado sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019-40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados: • Doctor Marcelo Vargas Mendoza; • Economista Jaime Lara Izurieta; y, • Doctor Edison René Toro Calderón.”

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299- 2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.

[3] La acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca como secretaria Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”)

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS

3.1 Operador y grupo económico adquiriente

3.1.1 ESSITY GROUP HOLDINGS B.V. (en adelante “ESSITY HOLDINGS”).

[6] ESSITY HOLDINGS es el operador económico adquiriente en forma directa de las acciones de PRODUCTOS FAMILIA S.A. Es empresa transnacional constituida en 1985 al amparo de las leyes de Países Bajos, cuya actividad económica se enfoca principalmente en la tenencia de activos financieros, operando como una sociedad de cartera y a través de sus subsidiarias brinda servicios de administración de inversiones[1] .

[7] De conformidad con la información plasmada en el extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021, la estructura accionaria de ESSITY HOLDINGS es la siguiente:

Tabla No. 1.- Participación accionaria ESSITY HOLDINGS

Fuente: Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

Elaboración: CRPI

[8] El operador económico ESSITY HOLDINGS no realiza de forma directa actividades económicas en el Ecuador. Sin embargo, forma parte del GRUPO ESSITY, quien que a través de sus subsidiarias realizan actividades comerciales en el país[2].

3.1.2 ESSITY AKTIEBOLAG (PUBL) (en adelante “ESSITY”)

[9] ESSITY es una empresa transnacional fundada en Suecia. Es la matriz del GRUPO ESSITY, la cual a través de sus diversas subsidiarias mantiene presencia en alrededor de 150 países. Sus actividades se orientan a la fabricación y comercialización de productos de higiene, cuidado personal e institucional, y tisú de consumo[3].

[10] En Latinoamérica realiza su actividad económica a través de la empresa PRODUCTOS FAMILIA S.A. de Colombia, con subsidiarias en Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Perú, Puerto Rico, República Dominicana y Ecuador[4].

[11] Su estructura accionaria se encuentra conformada de la siguiente manera[5]:

Fuente: Extracto no confidencial Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021[6]. Elaboración: CRPI

[12] Además de su participación en PRODUCTOS FAMILIA S.A., ESSITY mantiene presencia en Ecuador a través del operador económico ORTOPÉDICOS FUTURO S.A. 3.1.2.1 ORTOPÉDICOS FUTURO S.A. (en adelante “ORTOPÉDICOS FUTURO”)

[13] ORTOPÉDICOS FUTURO es una sociedad ecuatoriana, identificada con RUC No. 1792604982001, con domicilio en la calle Alemania N 32-12 del cantón Quito. Registra como actividad principal[7]: “la producción, distribución, compra, venta, importación y exportación de toda clase de productos relacionados con los cuidados de la salud, especialmente en las áreas de cuidado vascular, de heridas, de fracturas, ortopedia y compresión graduada”.

[14] La INCCE señala que el operador económico es una subsidiaria de ORTOPÉDICOS FUTURO COLOMBIA SAS, empresa extranjera que también forma parte del GRUPO ESSITY[8]. Su capital accionario se encuentra conformado de la siguiente forma[9]:

Tabla No. 3.- Participación accionaria ORTOPÉDICOS FUTURO

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Elaboración: CRPI

3.2 Operador económico cuyas acciones son objeto de la operación de concentración y operadores relacionados

3.2.1 PRODUCTOS FAMILIA S.A. (en adelante “FAMILIA COLOMBIA”)

[15] Las acciones objeto de la operación de concentración corresponden al capital social del operador económico FAMILIA COLOMBIA. Se trata de una sociedad constituida al amparo de las leyes colombianas, con registro No. SE-Q00000757 de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros del Ecuador[10].

[16] Mantiene presencia en Suramérica y El Caribe, y su actividad económica es la fabricación y comercialización de productos de cuidado, higiene y aseo personal a través de sus marcas Familia, Pequeñín, Petys, Nosotras, Pomys, Tena y Familia Institucional[11].

[17] Su estructura accionaria es la siguiente[12]:

Tabla No. 4.- Participación accionaria FAMILIA COLOMBIA

Fuente: Página web de FAMILIA, consultado el 09 de junio de 2021 de: https://www.grupofamilia.com.co/es/inversionistas/Paginas/accionistas/principales.aspx. Elaboración: CRPI

[18] Es importante destacar que ESSITY HYGIENE AND HEALTH AB y ESSITY HOLDING GMBH son parte del Grupo ESSITY. Por lo tanto su matriz, es decir, el operador económico ESSITY, al momento dispone del 50% de las acciones de FAMILIA COLOMBIA.

[19] En el informe de la INCCE se indica que FAMILIA COLOMBIA realiza actividades económicas en el Ecuador a través de los siguientes operadores económicos: 3.2.1.1 PRODUCTOS FAMILIA SANCELA DEL ECUADOR S.A. (en adelante “FAMILIA ECUADOR”) [20] FAMILIA ECUADOR es una sociedad ecuatoriana, subsidiaria de FAMILIA COLOMBIA, constituida el 15 de abril de 1996. Cuenta con domicilio en calle Tadeo Benítez OE1-807 del cantón Quito. Se encuentra registrada con el RUC No. 1791314379001 y su objeto social es[13]:

“La fabricación, adquisición, importación, exportación, comercialización y distribución de productos de aseo personal, del hogar e industrial y cosméticos en general, así como productos de papel, cartulina, cartón, plástico y sus derivados”, dentro del CIIU C17 de fabricación de papel y productos de papel.

[21] Su estructura accionaria es la siguiente:[14]

Tabla No. 5.- Participación accionaria FAMILIA ECUADOR

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

Elaboración: CRPI

[22] De conformidad con lo señalado, FAMILIA ECUADOR se encuentra controlada directamente por el operador económico FAMILIA COLOMBIA.

3.2.1.2 INDUSTRIAL PAPELERA ECUATORIANA S.A. INPAECSA (en adelante “INPAECSA”)

[23] INPAECSA es una sociedad ecuatoriana constituida el 20 julio de 2011. Se encuentra registrada con el RUC No. 1291740827001 y con domicilio en camino Babahoyo-Juján Km. 4, del cantón Babahoyo. Su objeto social es[15]: “(…) la industrialización de celulosa de fibras vírgenes y de fibras recicladas, con el propósito de la fabricación de papel”, dentro del CIIU C17 de fabricación de papel y productos de papel.

[24] Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:

Tabla No. 6.- Participación accionaria INPAECSA

Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

Elaboración: CRPI

[25] De conformidad con lo indicado, el operador INPAECSA se encuentra controlado directamente por FAMILIA ECUADOR.

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

[26] Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 22 de abril de 2021 a las 16h23, signados con Id. 192293, el operador económico ESSITY HOLDINGS presentó notificación obligatoria de operación de concentración económica.

[27] Mediante la providencia de 31 de mayo de 2021 expedida a las 10h00, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) inició el procedimiento de autorización, avocando conocimiento de la operación de concentración económica notificada y procediendo con el trámite de conformidad con el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa.

[28] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2021-145 de 04 de junio de 2021, signado con Id. 195543, la INCCE proporcionó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-010- 2021, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021 y su extracto no confidencial.

[29] Mediante Providencia de 09 de junio de 2021 expedida a las 09h11, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-014-2021, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021- 016 y su extracto no confidencial, y dio traslado del extracto no confidencial del Informe al operador económico ESSITY HOLDINGS.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante “CN”)

[30] Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley. (…)”

[31] Los artículos 335 y 336 de la Constitución establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

[32] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”)

[33] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[34] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[35] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”

[36] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

1. Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
2. En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”

[37] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”

[38] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y, f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)

[39] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:

Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:

(…)

c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.

(…)”

[40] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:

Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley

Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.

A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.

Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.

La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.

Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”

5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

[41] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:

(…)

5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.

Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.

En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.

En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición

[42] De acuerdo con la información constante en el expediente No. SCPM-IGT-INCCE-010-2021, la operación de concentración económica consiste en la adquisición por parte del operador económico ESSITY HOLDINGS, a través de una oferta pública de adquisición (en adelante “OPA”), de una parte del paquete accionario del operador económico FAMILIA COLOMBIA.

[43] A través de la operación, el GRUPO ESSITY pretende ampliar su participación en el capital social de la compañía FAMILIA COLOMBIA hasta en un [Texto censurado]%. En específico, ESSITY es titular del 50% de las acciones y derechos de voto de FAMILIA COLOMBIA, en tanto que ESSITY HOLDINGS adquirirá mediante la OPA el [Texto censurado]% del capital social que en la actualidad no es de propiedad del GRUPO ESSITY.

[44] Con esta finalidad, el [Texto censurado] ESSITY HOLDINGS y varios accionistas[16] de FAMILIA COLOMBIA, celebraron un Contrato Marco de Adquisición a través del cual estos últimos se obligaron a vender el [Texto censurado]% de las acciones que poseen, una vez que ESSITY HOLDINGS realice la OPA, garantizando que tras el cierre de la transacción el GRUPO ESSITY será propietario del [Texto censurado] % de las acciones de FAMILIA COLOMBIA. La OPA se desarrollará ante la Superintendencia Financiera de Colombia para su aprobación bajo la normativa colombiana de mercado de valores.

[45] Es importante destacar que el GRUPO ESSITY, previo a la operación de concentración, mantiene un control conjunto de gobierno y administración de FAMILIA COLOMBIA al ser titular del 50% de las acciones y de los derechos de voto, esto es, sin que tenga el control absoluto.

[46] La adquisición por parte del GRUPO ESSITY de al menos [Texto censurado] % del capital social de FAMILIA COLOMBIA, lo convertiría en su accionista mayoritario con la consecuente mayoría de los derechos de voto. Por lo tanto, esto le otorgaría la potestad de influir de manera exclusiva y directa en las decisiones administrativas, financieras y operativas de la compañía. Este escenario ocasionaría un cambio de control, es decir, se pasaría de una situación de control conjunta a una de control exclusivo por parte de ESSITY sobre el operador económico FAMILIA COLOMBIA e indirectamente sobre sus subsidiarias.

[47] La transacción notificada tiene efectos en Ecuador, pues como se ha señalado tanto ESSITY como FAMILIA COLOMBIA realizan actividades económicas en el país mediante sus filiales. En específico, GRUPO ESSITY tomaría el control exclusivo de la Junta General de Accionistas, y, por lo tanto, de las decisiones administrativas, financieras y operativas, de los operadores económicos FAMILIA ECUADOR e INPAECSA conforme lo establecen sus estatutos sociales[17] . Bajo estas circunstancias, se configura una operación de concentración económica, acorde a lo establecido en el artículo 14 de la LORCPM.

[48] Una vez determinado el esquema contractual de adquisición, podemos pasar a determinar la estructura societaria ex ante y ex post. 6.2. Estructura societaria ex ante y ex post.

[49] En los siguientes gráficos se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación.

[Texto censurado]

Figura No.- 2 Diagrama ex post de la operación Grupo ESSITY – FAMILIA COLOMBIA

[Texto censurado]

[50] Los gráficos corroboran de manera palmaria que GRUPO ESSITY, tras la operación de concentración económica, aumentaría su participación accionaria de forma tal que tomaría el control de los operadores FAMILIA ECUADOR e INPAECSA.

6.3 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones

[1] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, se deben cumplir dos requisitos para que se genere la obligación de notificar de forma previa una operación de concentración económica, a saber:

6.3.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical

[51] La operación de concentración analizada es de tipo horizontal, ya que que el adquirente ESSITY HOLDINGS junto con su grupo económico, así como los accionistas vendedores, tienen un control conjunto del operador FAMILIA COLOMBIA y, en consecuencia, sobre sus subsidiarias que mantienen operaciones en el mercado ecuatoriano de productos de higiene y cuidado personal para el hogar e higiene institucional.

[52] Una vez desarrollada la operación se modificará la situación de control, pasando el GRUPO ESSITY a ejercer control exclusivo de las actividades económicas, esto es, sin que exista una modificación en el giro de negocio.

[53] Si bien ESSITY tiene influencia en el mercado ecuatoriano a través de ORTOPÉDICOS FUTURO, la operación no puede ser considerada una integración vertical, pues como se analizará más adelante, las actividades de los operadores no se encuentran dentro de la misma cadena productiva. Además, la transacción modifica el grado de participación de ESSITY y, por tanto, no se está estructurando un nuevo esquema en el mercado nacional.

[54] En síntesis, la operación de concentración económica notificada por ESSITY HOLDINGS cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM.

6.3.2 Que cumpla alguna de las dos condiciones establecida en los literales a) y b) del artículo 16 de la LORCPM.

6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.

[55] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verificará la información de los estados financieros[18] de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración con actividades en el país así como de aquellos vinculados, con corte al 31 de diciembre de 2020.

[56] De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediato anterior a la transacción, es el siguiente:

Tabla No. 7.- Volumen de Negocios en Ecuador para 2020 en USD

Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-010-2021. Elaboración: CRPI

[2] El volumen de negocios de la operación de concentración para 2020 es de USD [Texto censurado], es decir, supera el monto establecido por la Junta de Regulación[19] a 2020, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD 80.000.000. Por lo tanto, la operación de concentración económica superó el umbral establecido, cumpliendo con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.

[3] Que la operación se trate de una integración horizontal y que se supere el umbral de volumen de negocios, son requisitos suficientes para determinar que ESSITY HOLDINGS está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.

7. EL ESTADO DE SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE

7.1. Mercado de producto o servicio

[57] De la información recabada por la INCCE se determinó que los operadores FAMILIA ECUADOR e INPAECSA dedican sus actividades económicas a la producción y comercialización de productos de: i) higiene, ii) cuidado personal, e iii) higiene institucional. Dichos productos son comercializados a nivel nacional por medio de redes de distribución mayoristas, cadenas de supermercados o farmacias. Las líneas de producción de estas compañías son:

Fuente: Extracto no confidencial del Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

[58] Tras la operación de concentración económica el GRUPO ESSITY tomaría control exclusivo sobre los productos que actualmente ofertan FAMILIA ECUADOR e INPAECSA en Ecuador. Por otra parte, en el siguiente cuadro se identifican los productos que comercializa el GRUPO ESSITY a través de ORTOPÉDICOS FUTURO en Ecuador:

Tabla No. 9.- Productos ofertados por ORTOPÉDICOS FUTURO en Ecuador

Fuente: Extracto no confidencial del informe SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

[59] La INCCE señala que los productos de ORTOPÉDICOS FUTURO son comercializados en tiendas minoristas, enfocadas a la venta de productos de fisioterapia, fitness y ortopedia. Dichos productos están destinados a personas con movilidad reducida y para rehabilitación física.

[60] Para efectos de la delimitación del mercado relevante se han contrastado los bienes producidos por los diferentes operadores económicos, encontrándose que no habría un solapamiento entre los productos, toda vez que son de naturaleza distinta y se enfocan a necesidades de consumo diferentes. Por lo tanto, no cabría sustitución entre ellos. Al respecto la INCCE señala:

“(…) los productos ofertados por FAMILIA e INPAECSA son distintos en características, usos y finalidad, tanto desde el punto de vista de la demanda, por ejemplo, una persona no sustituiría a los productos de papel suave con respecto a dispositivos médicos ante un incremento de precios, como de la oferta, donde empresas dedicadas a la fabricación de productos de papel tissue no podrían ofertar de manera rápida y sin incurrir en costos significativos, dispositivos médicos equivalentes a los que importa y comercializa ORTOPÉDICOS FUTURO.

(…) en ninguno de los precedentes citados se consideró que el mercado de papel suave y dispositivos médicos son potenciales bienes sustitutos o que los mismos sean utilizados como parte de una cadena productiva, por tanto, ambos sectores corresponden a diferentes mercados relevantes.”

[61] La CRPI está plenamente de acuerdo con la valoración realizada por la INCCE. En consecuencia, de la misma forma considera que no existiría un traslape horizontal entre los productos de FAMILIA ECUADOR e INPAECSA con los de ORTOPÉDICOS FUTURO, es decir, que operan en mercados diferentes.

[62] Bajo esta premisa, es adecuado indicar que la transacción no modificará la estructura actual de la competencia en los distintos mercados, y por ello tampoco creará, reforzará o modificará el poder de mercado. La CRPI coincide con que se trata de una operación neutra, no siendo necesario realizar una evaluación exhaustiva sobre la definición del mercado relevante para el presente caso.

[63] Dada la inocuidad de la operación de concentración económica, la INCCE asume la propuesta de delimitación de mercado presentada por parte del operador económico notificante, sin perjuicio de que en otro tipo de escenario se pudiere hacer una delimitación más estrecha. Dicho análisis a criterio de la CRPI es acertado en tratándose de las particularidades de la operación que se analiza. En consecuencia, los mercados de producto en la operación de concentración económica analizada son los siguientes:

1. Mercado de Productos de Papel Suave (Tísu)
2. Mercado de productos para cuidado femenino
3. Mercado de productos para cuidado del bebé
4. Mercado de productos para la incontinencia urinaria E. Mercado de gel antibacterial

7.2 Mercado geográfico

[64] Con respecto al alcance geográfico de los mercados relevantes, el operador económico notificante ha propuesto que este sea de alcance nacional. Bajo las consideraciones expuestas con anterioridad, es lógico asumir la propuesta de ESSITY HOLDINGS.

[65] A efectos del presente análisis, la CRPI, en línea con la postura de la INCCE, considera que no es necesario profundizar en el análisis de la extensión del mercado geográfico, siendo adecuado establecer que el mercado geográfico es nacional.

7.3 Mercados relevantes

[66] Bajo las consideraciones expuestas, la CRPI determina que el procedimiento de concentración económica analizada se extiende de forma referencial a los siguientes mercados relevantes:

1. Mercado de Productos de Papel Suave (Tísu) a nivel nacional.
2. Mercado de productos para cuidado femenino a nivel nacional.
3. Mercado de productos para cuidado del bebé a nivel nacional.
4. Mercado de productos para la incontinencia urinaria a nivel nacional.
5. Mercado de gel antibacterial a nivel nacional.

7.4 Competidores y análisis de cuotas de mercado

[67] Una vez que se ha determinado la inocuidad de la operación de concentración económica, el análisis de cuotas de mercado resulta meramente ilustrativo y referencial, toda vez que no existe la posibilidad de que se generen cambios en la estructura de los distintos mercados en los que participan los operadores involucrados.

[68] Bajo este escenario, se presenta a continuación la participación de FAMILIA ECUADOR e INPAECSA, de acuerdo a los distintos productos y a partir de la información provista por el operador notificante[20]:

Tabla No. 10.- Cuotas de participación FAMILIA ECUADOR e INPAECSA 2020

Fuente: Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

[69] La información muestra que FAMILIA ECUADOR e INPAECSA son líderes en varias de las sub-categorías de los mercados relevantes definidos, principalmente en los segmentos de papel higiénico, servilletas, toallas higiénicas y pañitos húmedos íntimos. Esta situación no variaría con motivo de la operación de concentración y en detrimento de la competencia.

7.5 Efectos Económicos de la operación de concentración

[70] La INCCE concluye en su informe lo siguiente:

“(…) la operación de concentración económica analizada constituye un cambio en la calidad de control, por lo que generaría una transacción de índole horizontal. Sin embargo, una vez que ésta se concrete, no generará cambios en la estructura ni cuotas de mercado, razón por la cual la Intendencia considera que la transacción es neutra para el mercado y consecuentemente no se producirá una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

(…)”

[71] Como el GRUPO ESSITY busca generar una ampliación de su participación en el capital de FAMILIA COLOMBIA, a través de la cual tomaría el control exclusivo de esta última y sin generar cambios en la estructura de los mercados, la CRPI concuerda con la INCCE en que la operación de concentración económica bajo análisis no genera riesgos para esquema competitivo de los mercados relevantes, ya que las cuotas de participación se mantendrían iguales y, como efecto, no existiría disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

[72] De acuerdo con todo lo indicado ut supra, la CRPI acoge el criterio de la INCCE y concluye que la operación estudiada tiene un efecto neutro para los mercados relevante definidos. En consecuencia, será autorizada.

7.6 Barreras de entrada y eficiencias de la operación

[73] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI, al igual que la INCCE, no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico ESSITY GROUP HOLDINGS B.V.

SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.

TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.

CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial y pública de la presente Resolución.

QUINTO.- NOTIFÍQUESE la versión no confidencial y pública de la presente Resolución a los operadores económicos ESSITY GROUP HOLDINGS B.V. y PRODUCTOS FAMILIA S.A., así como a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

[1] Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

[2] Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

[3] Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021.

[4] a) Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021; b) página web de ESSITY: https://www.essity.com/company/essitys-business-and-operations-worldwide/. Consultado el 09 de junio de 2021.

[5] Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021. Pág. 8.

[6] La INCCE señala que ha obtenido la información de Annual and Sustainability Report 2020. Recuperado de: https://masdpstatic.azureedge.net/essity/901d106a-2b90-4967-986c-f8c52a7ab7f6/Essity-Annualand-Sustainability-Report-2020.pdf

[7] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=70386 5&tipo=1. Consultado el 09 de junio de 2021.

[8] Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021. Pág. 9.

[9] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=70386 5&tipo=1. Consultado el 08 de junio de 2021.

[10] https://appscvs1.supercias.gob.ec/portalCia/contenedor.zul?param=fGwjShgSMdM9- 8Kqe2tCRp4n8u8LoTWSxYDAYwWWO0HtndIef0hbumitGw8xo7zE. Consultado el 08 de junio de 2021.

[11] a) Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021; b) página web de FAMILIA: https://www.grupofamilia.com.co/es/grupo/Paginas/default.aspx. Consultado el 08 de junio de 2021.

[12] a) Extracto no confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 de 04 de junio de 2021; b) Información disponible en la página web de FAMILIA: https://www.grupofamilia.com.co/es/inversionistas/Paginas/accionistas/principales.aspx. Consultado el 09 de junio de 2021.

[13] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=49616 &tipo=1. Consultado el 09 de junio de 2021.

[14] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=49616 &tipo=1. Consultado el 09 de junio de 2021.

[15] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=14061 2&tipo=1. Consultado el 09 de junio de 2021.

[16] El extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-016 señala que los accionistas que transferirán sus acciones a ESSITY HOLDINGS se dividen en los siguientes grupos: i) Peláez Gómez Group, ii) Sanín Gómez Group, iii) Gómez Echavarría Group, iv) Caicedo Gómez Group, v) Gómez Arbeláez Group, vi) Valores Industriales Group, vii) Reforestadora Group, y, viii) J. Angel Group.

[17] Portal web de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros (SCVS): a) Escritura de Constitución de FAMILIA ECUADOR. Artículos 6 y 6.1. Recuperado el 08 de junio de 2021 de: https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/visor.zul?pdc=ps9AdTgLoA13B%2BYntMP7f 5rveKrxO%2Ft265SckXbrpkmqh68WU15pS8mpt2sVe2PlAfeKH%2BsLfjxR5lVkbLdtrauraPmkkCD 5yRrRu%2F%2FHarKAKeudntwMf4i9MzPAZvl3OnzlUSccrFWCDVAyUZstYCjCYKYEAxIHL5e A8qt2ivZB2pkH4wrJQgoOFa0TqB73; b) Escritura de Constitución de INPAECSA S.A. Artículo 13 y Artículo 26. Recuperado el 08 de junio de 2021 de: https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/visor.zul?pdc=ps9AdTgLoA13B%2BYntMP7f 5rveKrxO%2Ft265SckXbrpklI5W%2F5%2BWMh%2FTvbAEhAya8f%2Bes0F6Lw2M6kRVc5DA4o NhrK8iAZwMEZOh55VyUiuxd19Q0zVNs5dBR7iOTk8Jsv2XdAv6yeF6SChQ8sCVEPdUdN0PMOI GqFQnmtr9atBsocqjFNUbYwCPdEneiM0Y3d.

[18] Se hace uso de la información entregada por ESSITY. Los ingresos ordinarios de FAMILIA ECUADOR, INPAECSA y ORTOPÉDICOS FUTURO, corresponden a las cifras mostradas en los Estados Financieros Auditados del 2020.

[19] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.

[20] La INCCE informa que ESSITY HOLDINGS presentó, en su escrito de Notificación de Operaciones de Concentración Económica del 22 de abril de 2021, datos del 2019 y 2020 basados en la información de la consultora Kantar, y estimaciones propias para el caso de los pañuelos faciales, los productos de uso institucional, pañitos húmedos, productos para la protección de incontinencia y gel antibacterial.