Mercado relevante de producto:Jamones y mortadelas de origen avícola (incluye pasteles, pepperoni, salamis, queso de chancho y demás embutidos y similares); salchichas de origen porcino (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.); salchichas de origen bovino (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.); salchichas de origen avícola (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.); otros embutidos de origen porcino; otros embutidos de origen bovino; y, otros embutidos de origen avícola.

Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.

La CRPI, al analizar los mercados relevantes, evidenció que estos son mercados elásticos, donde existe una diversidad de productos que pueden resultar sustituibles; y, además, existen suficientes actores en el mercado ecuatoriano como para generar un ambiente de libre competencia.

La CRPI determino que la concentración económica no vulnera ni presenta barreras de entrada a nuevos competidores, pues el poder de mercado de los operadores económicos EMBUTSER S.A., o GRUPO KFC, no es suficiente para afectar por sí mismos los mercados analizados. De igual forma, se verificó que los clientes a los cuales EMBUTSER S.A., y FEDERER CIA. LTDA. EN LIQUIDACION venden sus productos, son de fácil acceso para sus competidores y sobre los cuales la operación de concentración económica no generará un efecto significativo sobre estos.

La CRPI concluyó que la concentración económica no generará o fortalecerá significativamente la posición de dominio en los mercados relevantes, así tampoco producirá una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia. Finalmente, la CRPI mencionó que la operación de concentración permitirá potenciar y mejorar la comercialización y red de distribución de los productos FEDERER CIA. LTDA. EN LIQUIDACION, con las herramientas, sistemas, redes y canales de comercialización que posee Grupo KFC a la que pertenece EMBUTSER S.A.; sobre todo en el canal moderno y HORECA, así como de su línea de restaurantes.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-021-2019

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 19 de noviembre de 2019, 13h30.-

Comisionado sustanciador: Mgs. José Cartagena Pozo.

VISTOS

La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado.

Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.

La sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 05 de septiembre de 2019 se designó a la abogada Nathally Sarmiento Vite secretaria Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario, previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

El procedimiento es el determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3. IDENTIFICACIÓN DEL OPERADOR ECONÓMICO QUE REALIZA LA NOTIFICACIÓN

El operador económico que realiza la notificación obligatoria de concentración económica es EMBUTSER S.A., con RUC No. 1792351057001.

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES

Mediante escrito y anexos presentados e ingresados en la Secretaria General de la SCPM, el 30 de mayo de 2019, a las 16h51, con número de trámite 133810, el operador económico EMBUTSER S.A. presentó una notificación obligatoria previa de operación de concentración económica.

Mediante la providencia de 12 de junio de 2019, a las 16h40, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, dispuso que el operador económico EMBUTSER S.A. complete la información presentada el 30 de mayo de 2019 y solicitó realizar el pago de la tasa para el análisis y estudio de la operación de concentración económica.

Mediante el escrito presentado por el operador económico EMBUTSER S.A. en la Secretaria General de la SCPM, el 18 de junio de 2019 con número de trámite 135235, se remitió el comprobante de pago de la tasa para el análisis y el estudio de operación de concentraciones económicas.

Mediante el escrito y anexo presentado por el operador económico EMBUTSER S.A. en la Secretaria General de la SCPM, el 27 de junio de 2019 con número de trámite 136127, se completó la información solicitada en la providencia de 12 de junio de 2019.

El 05 de agosto de 2019, se incluyó al expediente No. SCPM-EXP-ICC-2015-003 la base de datos correspondientes a ventas de embutidos, información recopilada por la INICCE y presentada por operadores económicos del sector.

El 05 de agosto de 2019 se incluyó al expediente la base de datos de catastros de establecimientos activos de alimentos y bebidas remitida por la Dirección de Registro y Control del Ministerio de Turismo.

Mediante providencia de 18 de septiembre de 2019, a las 12h00, la CRPI avoca conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-021-2019; agrega el Informe No. SCPM-INICCE-2019-37; corre traslado el informe al operador económico EMBUTSER S.A., y le concede el término de cinco días para presentar observaciones.

Mediante providencia de 10 de octubre de 2019, a las 13h30 la CRPI dispuso: “SEGUNDO.-TRASLADAR al operador económico EMBUTSER S.A el Informe No. SCPM-INICCE-2019-37 emitido por la INICCE el 11 de septiembre de 2019”; y, “TERCERO.-CONCEDER al operador económico EMBUTSER S.A., el término de cinco (5) días contados desde la notificación de la presente providencia, para que presente observaciones al Informe No. SCPM-INICCE-2019-37 emitido por la INICCE el 11 de septiembre de 2019.”

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN

5.1 Constitución de la República del Ecuador

Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.

Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o.

c) Denegar la autorización.

(…)”.

5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:

a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión

b) En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.

La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del deber de notificar.

Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia, acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las actuaciones.”

5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO PARA LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NOTIFICADAS OBLIGATORIAMENTE.- Para dar cumplimiento al procedimiento obligatorio de notificación previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la LORCPM se cumplirá lo siguiente:

(…)

4.- FASE DE RESOLUCION.- La CRPI, recibirá el proceso y resolverá en el término de cinco (5) días. La resolución la expedirá considerando lo establecido en el artículo 21 de la LORCPM y notificará al operador económico y a la Intendencia para que registre y supervise el cumplimiento de la resolución en caso que la misma sea subordinada.

En caso que por omisión de la Intendencia, de la CRPI o de cualquier otro servidor se produzca el silencio administrativo se iniciará la acción disciplinaria conforme a la LOSEP en contra de los responsables, independientemente de la acción civil o penal que hubiere lugar.

 (…)”

6. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Relación contractual entre los agentes económicos FEDERER CIA. LTDA. EN LIQUIDACIÓN y EMBUTSER S.A.

El 22 de mayo de 2019, los operadores económicos FEDERER CIA. LTDA. EN LIQUIDACIÓN (en adelante “FEDERER”) y EMBUTSER S.A. (en adelante “EMBUTSER”) celebraron el “Contrato de Cesión de Marcas, Franquicias, Recetas y Procesos de Elaboración”: Federer® y GUT®.

Por medio del “Contrato de Cesión de Marcas, Franquicias, Recetas y Procesos de Elaboración” FEDERER se compromete a ceder signos distintivos a EMBUTSER. Transacción que se somete a una condición suspensiva, dada por la aprobación de la concentración económica por parte de la SCPM, y por lo tanto se ha creado al tiempo de la firma del contrato, un fideicomiso de garantía para trasferir los dichos activos intangibles.

Así mismo, existe la transferencia de los derechos sobre los contratos de franquicia para la explotación de DELICATESSEN FEDERER.

Por último, ceden recetas y procesos de elaboración de productos.

6.2 Enfoque societario de los agentes económicos involucrados

6.2.1 Análisis societario del operador económico FEDERER

FEDERER es una compañía limitada de nacionalidad ecuatoriana con RUC 1790023958001, dedicada a establecimiento y explotación de una industria para la elaboración de alimentos en general.

Cabe mencionar que esta se encuentra en proceso de liquidación.

Según se desprende de la información extraída de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, la participación de FEDERER es:

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[1]

Elaborado por: CRPI

6.2.2 Análisis societario del operador económico EMBUTSER S.A.

EMBUTSER S.A. es una compañía ecuatoriana constituida el 12 de diciembre de 2011, cuya actividad económica se basa en la elaboración de productos cárnicos y embutidos, a la instalación y operación de tiendas de venta de sus productos, y a la comercialización de otros productos como queso, turrones y chocolate.

Según se desprende de la información extraída de la Superintendencia de Compañías,

Valores y Seguros, la participación accionaria de EMBUTSER es:

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[2]

Elaborado por: CRPI

A su vez JUCARCORP GROUP S.A., forma parte del Grupo KFC.

6.2.2.1 Del grupo KFC

Conforme se desprende de la información constante en el expediente el Grupo KFC está conformado por los siguientes operadores económicos:

1. Jucarcorp Group S.A.
2. Energy Solutions S.A. Enesolut SA
3. Latincafe S.A.
4. Representación De Telefonía y Comunicación Retelcom S.A.
5. Marcseal S.A.
6. Toarmina S.A.
7. Representaciones Greatmarks S.A.
8. Gourmetbrands S.A.
9. Rentas e Inmobiliarias Rentbil S.A.
10. Saba S.A.
11. Deli Internacional S.A.
12. Int Food Services Corp
13. Promotora Ecuatoriana de Café de Colombia S.A. Procafecol Ecuador
14. Shemlon S.A.
15. Interfoodservices S.A.
16. Proadser S.A.

Así se verifica que EMBUTSER se encuentra vinculada al Grupo KFC que participa en mercados relevantes iguales o relacionados al de FEDERER.

El informe SCPM-INICCE-2019-37 afirma que los operadores económicos Laticafe S.A., Marcseal S.A., Deli Internacional S.A., Int Food Services Corp, Shemlon S.A. y Promotora Ecuatoriana de Café de Colombia S.A. Procafecol Ecuador realizan actividades relacionadas con la elaboración, venta y servicios de alimentos y bebidas.

El análisis de la presente concentración económica nos obliga a realizar ciertas precisiones acerca de lo que se considera como Agrupaciones de Estructura Societaria:

Al respecto a saber, grupo industrial es un «grupo de sociedades con actividades económicas idénticas, conexas o complementarias, sometidas a una dirección económica única por el control de su patrimonio por una de las sociedades, llamada ‘sociedad madre’, que ejerce su dominio por el juego de participaciones financieras múltiples. De acuerdo a su estructura puede crearse grupos de participaciones radiales, piramidales y circulares (…) El destino natural de estos grupos es transformarse en grupos financieros (muy a menudo la sociedad madre se transforma en holding) (…).[3]

Por otro lado, grupo personal es «la unidad de decisión resulta de la comunidad de dirigente, donde las vinculaciones personales proyecta los grupos fuera de su propio cuadro. (…) En todos estos supuestos encontramos lo que se da a llamar ‘control interno’, que se configura cuando el titular del control actúa desde adentro mismo de la sociedad, utilizando los mecanismos propios de la estructura corporativa. Aunque dicho control también se puede ejercer no solo a través de la propiedad de las acciones, sino también a través del control del management o por medio de técnicas legales”[4].

Las Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina (en adelante “Decisión 608”) de la CAN establece que personas vinculadas son “los agentes económicos que tengan una participación accionaria mayoritaria o que ejerzan una influencia decisiva sobre las actividades de otro agente económico, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad, del uso de la totalidad o parte de los activos de éste o del ejercicio de derechos o contratos que permitan determinar la composición o el resultado de las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo o de sus actividades.”

El Artículo 11 del RLORCPM al respecto establece:

“Art. 11.- Grupo económico.- Para fines de aplicación del literal e) del artículo 14 de la Ley, artículo 7 de este reglamento y de esta sección, se entenderá que pertenecen a un grupo económico el conjunto de empresas u operadores económicos cuyo volumen de negocios debe sumarse en virtud del artículo 17 de la Ley.

La Junta de Regulación podrá considerar otros factores de relación entre las partes que conforman los grupos económicos, respecto a la dirección, administración y relación comercial. Para el efecto emitirá la normativa que establezca el mecanismo de aplicación de estos criterios.”

En este sentido tomando en cuenta que el adquiriente EMBUTSER se encuentra vinculado al grupo económico KFC, el volumen de negocios total de dicho grupo será necesario para calcular el volumen de negocios.

6.3 Esquema de la concentración

Por medio del acto jurídico realizado entre EMBUTSER y FEDERER se lograría transferir al primero: (i) los signos distintivos que identifican a los Productos Federer® y GUT®; (ii) el nombre comercial Federer a través de un Fideicomiso; (iii) los derechos sobre los contratos de Franquicia otorgados a terceros para la explotación de locales denominados DELICATESSEN FEDERER; y, (iv) las recetas y procesos de elaboración de embutidos de las marcas Productos Federer® y GUT®.

6.4 De las marcas

La marca es un signo distintivo que diferencia y distingue los productos y servicios de las empresas en el mercado[5]. En el artículo 359 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación se define la marca como:

“Art. 359.- Registro de marca.- Se entenderá por marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean susceptibles de representación gráfica.

(…)”

Existen negocios jurídicos cuyo objeto consiste en la cesión del derecho de propiedad o el uso de la marca, en ocasiones estas transferencias deben ser analizadas bajo el derecho de la competencia[6]. Para realizar ese análisis el objeto del negocio jurídico debe ser la cesión de la marca y esta, debe encontrarse presente entre empresas que participan dentro de un mismo mercado. Además, en el momento de la cesión la marca debe estar activa en el mercado[7]. Los negocios antes mencionados pueden generar una concentración empresarial al tener varias marcas en una sola empresa, causando efectos en los consumidores por su fidelidad con la marca.

Para el efecto de este análisis, los signos distintivos involucrados en el proceso de cesión son:

6.5 De las franquicias

El objeto de la franquicia es otorgar un permiso a determinada persona para que pueda desarrollar una actividad específica en una determinada zona[8]. El sistema incluye el know‑how, asistencia técnica, operación y control de la franquicia y el uso de los derechos de propiedad intelectual[9].

El Artículo 558 del Código de Comercio establece que:

“Art. 558.- La franquicia es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada el franquiciante u otorgante, en calidad de titular de un negocio, nombre comercial, marca u otra forma de identificar empresas, bienes o servicios, o de un bien o servicio, otorga a otra, llamada franquiciado o tomador, la posibilidad de explotar comercialmente, sus derechos de propiedad intelectual, secretos empresariales, entre otros derechos, así como las actividades que se desarrollan con tal nombre, marca u otra identificación o bienes o servicios, dentro de los términos que se especifiquen en el contrato, a cambio de uno retribución económica.”

En general las relaciones de franquicia pueden ser un espacio favorable para el desarrollo de conductas anticompetitivas. Por ejemplo, en la fijación de precios predatorios cuando el franquiciante (con posición de dominio en el mercado), obliga a los franquiciados, por un período de tiempo, a vender por debajo de su costo y eliminar así la competencia[10].

Asimismo, las franquicias pueden implementar conductas anticompetitivas en ventas atadas, negativas a satisfacer pedidos, compresión de márgenes, discriminación de precios, abusos en situación de dependencia económica, fijación de precios, pactos de no realizar publicidad, distribución selectiva, marca única y otros[11]. Por lo tanto, los negocios que son instrumentados mediante una relación de franquicia pueden afectar al mercado cuando el franquiciado o franquiciante tienen poder de mercado.

Por lo tanto, es importante brindar un análisis exhaustivo en el caso de la cesión de los derechos.

[contenido de la tabla censurado]

El esquema de esta concentración económica es:

7. UMBRAL DE CONCENTRACIONES

 De conformidad con el artículo 16 de la LORCPM, los operadores económicos están obligados a efectuar la notificación de concentración previa si se verifican las siguientes circunstancias:

1. El monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas (RBU) establezca la Junta de Regulación

El artículo 3 de la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, determina los montos del volumen de negocios de los operadores económicos involucrados en una operación.

 Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 del viernes 06 de noviembre del 2015

Elaboración: CRPI

El Acuerdo Ministerial No. MDT-2018-270 de 27 de diciembre de 2018, suscrito por el Ministro de Trabajo, determina que el salario básico unificado a partir del 01 de enero de 2019 es TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS (USD 394.00).

En este sentido los umbrales a los que refiere el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, para el año 2019 son:

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 del viernes 06 de noviembre del 2015 y el Acuerdo Ministerial No. MDT-2017-0195 de 27 de diciembre de 2018

Elaboración: CRPI

Para el efecto del cálculo del volumen de negocios se ha tomado en cuanta los siguientes operadores económicos:

Por tanto, en estos casos se deberá sumar el volumen de negocios total en Ecuador de los partícipes en la operación y de los demás operadores económicos que pertenecen al mismo grupo económico o empresarial, que al esquema de la concentración objeto de esta resolución es:

Conforme la información analizada el volumen de negocios supera las 200.000 remuneraciones básicas unificadas determinadas en la resolución 009 de la Junta de Regulación de la LORCPM.

Respecto a las operaciones de concentración, se aplicaría la regla establecida en el literal a) del citado Artículo 16 de la LORCPM, es decir que el volumen de negocios total en Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas que haya establecido la Junta de Regulación.

ii. Efecto de la concentración se adquiera o se incremente 30% del mercado relevante en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido.

Se requiere de notificación obligatoria que como consecuencia de la concentración cuando se adquiere o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante.

Es necesario precisar que el artículo 15 del RLORCPM, establece que la cuota resultante de una operación de concentración en un mercado relevante es la suma de las cuotas de mercado de los operadores económicos partícipes en la operación.

8. DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

8.1 Concentración horizontal

En este caso concreto se trata de una operación de concentración que involucra la compra de bienes intangibles como marcas y otros bienes como los derechos que se desprenden de contratos de franquicias y las recetas de operadores económicos que realizan sus actividades en el mismo mercado, y que incluso son competidores directos en varios mercados, pues tanto FEDERER como EMBUTSER participan en la venta de embutidos.

8.2 El estado de situación de la competencia en el mercado relevante

El mercado de producto se refiere a los bienes o servicios que pueden verse afectados por la operación de concentración económica, al existir la posibilidad de restringir la libre competencia[12]. De acuerdo a la Comisión Europea el mercado de producto es “el conjunto de productos que en función de sus características son particularmente adecuadas para satisfacer necesidades constantes y que no son fácilmente intercambiables con otros productos”[13]. Por lo tanto, en las concentraciones económicas se deben analizar y comprender todos los bienes y servicios que se consideran intercambiables exclusivamente entre sí y que se encuentran en competencia[14]. Pues en este sentido es necesario analizar los productos o servicios que ofrecen los operadores económicos involucrados que a saber son:

PRODUCTOS EMBUTSER

8.2.5 Mercado relevante 5: Salchichas de origen bovino (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.) a nivel nacional.

El mercado de las salchichas de origen bovino se nota la prevalencia de las primeras cuotas de los operadores económicos ITALIMENTOS, JURIS-ECARNI, PIGGIS, GRUVALCORP y LA EUROPEA. Los operadores económicos FEDERER y EMBUTSER sujetos de esta concentración económica no poseen una cuota de participación en el mercado que sea alta.

8.2.6 Mercado relevante 6: Salchichas de origen avícola (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.) a nivel nacional.

En este mercado PRONACA y JURIS-ECARNI son los operadores económicos con mayor cuota de participación, denotándose que existen muchos otros agentes que participan en el mismo.

8.2.7 Mercado relevante 7: Otros embutidos de origen porcino a nivel nacional

Al analizar este mercado se evidencia que PRONACA, JURIS-ECARNI e ITALIMENTOS son los operadores económicos que tienen las mayores cuotas de participación. Por otra parte, el operador económico FEDERER posee una cuota de participación mínima en este mercado y EMBUTSER posee una cuota de mercado moderada, no obstante la sumatoria de ambas cuotas no genera riesgos para la competencia.

8.2.8 Mercado relevante 8: Otros embutidos de origen bovino a nivel nacional

En referencia a este mercado se evidencia que existen varios operadores económicos compitiendo y que JURIS-ECARNI posee la cuota de participación más alta. Además, los operadores económicos EMBUTSER y FEDERER poseen cuotas importantes de participación en el mercado, aún así participan otros agentes económicos en el mismo.

8.2.9 Mercado relevante 9: Otros embutidos de origen avícola a nivel nacional

Al analizar este mercado relevante se evidencia la participación de 11 operadores económicos y los operadores EMBUTSER, PIGGIS e ITALIMENTOS son los que poseen la mayor cuota de participación. El operador económico FEDERER posee una cuota de participación mínima.

8.3 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores

Cuanto más alta es la cuota de mercado de una empresa, existe mayor probabilidad de que esta tenga poder de mercado; y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los operadores económicos integrados, más probable es que la operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado[15]⁽¹⁷⁾.

De esta forma, los Tribunales Comunitarios han establecido una presunción de la existencia de una posición de dominio cuando la empresa ostenta cuotas de mercado superiores al 50%[16]⁽¹⁸⁾.

En relación a las operaciones concentración no horizontales cuando la cuota de mercado de la nueva empresa es inferior al 30% y el índice IHH es inferior a 2000, es improbable la existencia de afectaciones en el mercado. Así la Comisión Europea señala que:

“Es improbable que la Comisión concluya que una concentración no horizontal plantea problemas, ya sea de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando tras la concentración la cuota de mercado de la nueva entidad en cada uno de los mercados afectados es inferior a 30% y el Índice HH (IHH) es inferior a 2 000”[17]⁽¹⁹⁾

La Comisión Europea al respeto del índice de concentración IHH lo concibe como:

De acuerdo al Departamento de Justicia de los Estados Unidos al respeto del índice de concentración IHH lo concibe como[18]⁽²⁰⁾:

8.5 Mercado relevante 3: Jamones y mortadelas de origen avícola (incluye pasteles, pepperoni, salamis, queso de chancho y demás embutidos y similares) a nivel nacional.

De los datos existentes en el expediente SCPM-IGT-INICCE-011-2019, EMBUTSER aún cuando es el agente económico que se encuentra en tercer lugar con mayor participación, esta no es alta, y la participación de FEDERER resulta baja.

En el mercado de Jamones y mortadelas de origen avícola (incluye pasteles, pepperoni, salamis, queso de chancho y demás embutidos y similares) a nivel nacional el índice HHI refleja un valor de 4610,63 puntos que es un mercado altamente concentrado, tomando en cuenta que el valor máximo de un monopolista es 10.000 puntos, pero cuando se comprueba que EMBUTSER no tiene una participación ostentosa en el mercado y que con la concentración con FEDERER no se aumenta significativamente esa participación la variación es baja y por lo tanto la concentración del mercado no es producto de los operadores económicos involucrados en la integración, haciendo que esta resulta viable.

Sin perjuicio de lo mencionado, la CRPI considera que no es suficiente realizar el análisis bajo el índice IHH, por encontrarse los involucrados dentro de los primeros tres agentes con mayor participación, es indispensable realizar el análisis del índice CR con el cual se midió la participación de los tres principales operadores del mercado en cuestión, incluyendo a JURIS-ECARNI, siendo el agente con mayor participación y un 63,50% (CR1). Aun así, al observar el 86,20% (CR2) y el 93,50% (CR3) se refleja que si existen otros agentes que poseen un porcentaje del mercado que se distancia del agente con mayor participación. La dinámica entre CR1, CR2 y CR3 es dispersa entre ellos por no ser similares, con lo cual existe posibilidad de reacción suficiente si EMBUTSER decide modificar su comportamiento en este mercado relevante.

8.6 Mercado relevante 4: Salchichas de origen porcino (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.) a nivel nacional.

La variación que se refleja del índice HHI es baja, pues aun cuando se muestre un mercado con alta concentración, no contiene datos que muestren que EMBUTSER después de la concentración presente un riesgo de que sea un agente altamente dominante del mercado.

8.7 Mercado relevante 5: Salchichas de origen bovino (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.) a nivel nacional.

Este mercado tiene la particularidad de ser el mercado más llamativo a la luz de reflejar un índice muy alto con un valor de más de 6000 puntos, verificando que es un mercado con altamente concentrado, tomando en cuenta que el valor máximo de un monopolista es 10.000. Sin perjuicio de esto, se comprueba que EMBUTSER no tiene una participación ostentosa en el mercado y que con la concentración con FEDERER no se aumenta significativamente esa participación; la variación es justamente muy baja y por lo tanto la concentración del mercado no es producto de los operadores económicos involucrados en la integración, haciendo que esta resulta viable.

8.8 Mercado relevante 6: Salchichas de origen avícola (incluye chorizos, butifarras, longanizas, morcillas, etc.) a nivel nacional.

Según los datos aportados en el expediente se observa que la participación de los operadores económicos EMBUTSER y FEDERER son tan bajos, que el análisis de los mismos resultan irrelevantes al momento de observar si la concentración económica modifica el ambiente competitivo, especialmente cuando se observa que el mercado resulta concentrado por la amplía participación de otro u otros operadores económicos.

8.9 Mercado relevante 7: Otros embutidos de origen porcino a nivel nacional

En el mercado de Otros embutidos de origen porcino a nivel nacional se observa que EMBUTSER por motivo de la concentración económica con FEDERER se ubica en la tercera posición respecto de los operadores económicos con mayor participación en este mercado, sin embargo justamente en este mercado el índice HHI refleja un valor de 1765,39 puntos que es un mercado moderadamente concentrado después de la concentración, y se comprueba que EMBUTSER no modifica las condiciones del mercado con la integración, pues la variación del IHH es mínima sin producir efectos que llamen la atención de la CRPI.

8.10 Mercado relevante 8: Otros embutidos de origen bovino a nivel nacional

En el mercado de otros embutidos de origen bovino a nivel nacional se han propuesto 10 operadores económicos que compiten, sin embargo, en términos de competencia de este mercado se muestra que EMBUTSER al integrarse con FEDERER se mantiene en segundo lugar de los operadores económicos con mayor participación en este mercado y que resulta aún muy alejado del primer agente económico. La variación del índice HHI no representa un valor significativo que preocupe la variación del comportamiento del operador concentrado, pues tiene un competidor que se encuentra muy por encima de este y que los operadores que están por debajo tienen una participación suficiente para generar un ambiente de competencia. Aun así, el mercado es moderadamente concentrado.

8.11 Mercado relevante 9: Otros embutidos de origen avícola a nivel nacional

Hay que recordar que este índice refleja que tan atomizado se encuentra el mercado y por lo tanto la posibilidad de que los actores que tienen alta participación puedan tener poder de mercado en el mismo. En el mercado de Otros embutidos de origen avícola a nivel nacional se observa que EMBUTSER por motivo de la concentración económica con FEDERER refuerza su posición respecto de los operadores económicos con mayor participación en este mercado, sin embargo justamente en este mercado el índice HHI refleja un valor de 1807,22 puntos que es un mercado moderadamente concentrado, después de la concentración, y se comprueba que EMBUTSER no modifica las condiciones del mercado con la concentración, pues la variación del IHH es mínima sin producir efectos que llamen la atención de la CRPI.

El índice CR al mostrar la porción que tienen los líderes de este mercado refleja que aun cuando EMBUTSER está ocupando la primera posición, los otros participantes del mercado no son considerablemente pequeños. En palabras sencillas este índice sirve para saber si existe un operador grande que pueda influir en otros pequeños. Sin embargo en este mercado las diferencias que se muestran permiten verificar que los otros agentes económicos más pequeños pueden reaccionar ante el comportamiento del o los operadores económicos con mayor participación del mercado.

8.12 La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores.

Al analizar los mercados relevantes, se evidencian mercados elásticos, donde existen una diversidad de productos que pueden resultar sustituidles y que además existen suficientes actores en el mercado ecuatoriano como para generar un ambiente de libre competencia.

8.13 La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia

La concentración económica en cuestión no vulnera, ni presenta barreras de entrada a nuevos competidores, pues el poder de mercado de los operadores económicos EMBUTSER, o GRUPO KFC no es suficiente para afectar por sí mismos los mercados analizados.

De la información constante en el informe SCPM-IGT-INICCE-011-2019 se verifica que los clientes a los cuales EMBUTSER y FEDERER venden sus productos, son de fácil acceso para sus competidores y sobre los cuales la operación de concentración económica no genera un efecto significativo sobre estos.

La CRPI no verifica que la concentración económica genere o fortalezca significativamente la posición de dominio en los mercados relevantes, así tampoco se produce una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

8.14 La contribución que la concentración pudiere aportar

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización

Resulta evidente que la operación de concentración permitirá potenciar y mejorar la comercialización y red de distribución de los productos FEDERER con las herramientas, sistemas, redes y canales de comercialización que posee Grupo KFC a la que pertenece EMBUTSER; sobre todo en el canal moderno y HORECA, así como de su línea de restaurantes.

En mérito de lo expuesto la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE:

PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica entre el operador económico, EMBUTSER S.A., y el operador económico FEDERER CIA LTDA.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente Resolución operador económico, EMBUTSER S.A., y el operador económico FEDERER CIA LTDA. a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, y para los fines legales pertinentes, a Secretaría General de la SCPM.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Mgs. José Cartagena Pozo

COMISIONADO

Mgs. Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO

Mgs. Marcelo Vargas Mendoza

PRESIDENTE

[1] Véase en:

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=10199&tipo=1. Última visita 31 de octubre de 2019.

[2] Véase en:

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=143874&tipo=1. Última visita 31 de octubre de 2019.

[3] QUAGLIA, Marcelo Carlos, Grupos de Empresas, Defensa de la Competencia y Derechos del Consumidor, La Ley, Buenos Aires (2002) págs. 52 – 68.

[4] Ibidem.

[5] Velandia, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2011, p244

[6] Ibíd.,

[7] Id., p 245.

[8] Sancho Moreano. Fabián Rodrigo. Cláusulas de no competencia en contratos de franquicia y pautas para su evaluación en el Ecuador. Tesis de Maestría. Universidad Andina Simón Bolívar, Quito: 2017, p 9

[9] Ibid.,

[10] Sancho Moreano. Fabián Rodrigo. Cláusulas de no competencia en contratos de franquicia y pautas para su evaluación en el Ecuador. Tesis de Maestría. Universidad Andina Simón Bolívar, Quito: 2017.

[11] Id., p 40

[12] Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 273.

[13] Caso Nederlandse Banenindustrie Michelin v. Comission, 9 de noviembre de 1983, as. 322/81, Rep. 1825. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Citado en Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 274.

[14] Miranda Londoño, Alfonso y Gutiérrez Rodríguez, Juan David. El control de las concentraciones empresariales en Colombia. Ibañez, Bogotá 2014, p 274.

[15] (17) Id., párrafo No. 27

[16] (18) José Carlos Engra y Ana Rodríguez Encinas. El sistema de control de concentraciones en la Unión Europea. Extraído desde:

http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1590/documento/032artARE.pdf?id=1913 p11

[17] (19) Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (2008/C 265/07), párrafo No. 25 Acceso el 05 de noviembre de 2019 desde: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=EN

[18] (20) U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission HORIZONTAL MERGER GUIDELINES (08/19/2010). Acceso desde: https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010