Mercado relevante de producto: Mercado aguas arriba: mercado de comercialización al sector privado, de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis; y, mercado aguas abajo: servicio de tratamiento de hemodiálisis en centros privados.

Mercado relevante geográfico: Alcance nacional; y, área del mercado equivale al posible desplazamiento que se podría realizar en 30 minutos desde la clínica.

Sobre el mercado aguas abajo de tratamiento de hemodiálisis en centros privados, la CRPI analizó la concentración del mercado y las cuotas que se tendrían los operadores concentrados. Sobre el primer punto, la CRPI indicó que mediante la aplicación del indicador IHH se puede determinar que el mercado es medianamente concentrado. Sobre el segundo, la Comisión indicó que de la aplicación del índice de dominancia MSS, un operador necesitaría del 43.37% de cuota de mercado para ostentar posición de dominio, la cuota post operación de FRESENIUS sería del 37%, por lo que no consigue dominancia y no es posible prever efectos negativos sobre el mercado.

Con respecto al mercado de comercialización de insumo y dispositivos médicos para hemodiálisis, la CRPI indicó que a pesar de que NEFROCONTROL S.A. ha mantenido el liderato del mercado con una participación entre el 41.5% y el 45.1% y el mercado es altamente concentrado, el operador económico NIPRO MEDICAL CORPORATION ejerce una presión competitiva sustancial. Además, la operación no permitirá al ente concentrado sobrepasar el umbral de dominancia determinado por el índice MSS. Así, la concentración no generará alteraciones a la estructura del mercado.

En segundo lugar, la CRPI analizó los posibles efectos que puede producir la operación de concentración. La Comisión indicó que, aunque podrían existir efectos horizontales, las probabilidades de que se cumpla el escenario son bajas ya que los operadores no tienen el suficiente poder de mercado para afectar a la libre competencia. Adicionalmente, la CRPI señaló que las barreras de entrada a ambos mercados son bajas y superables, por lo que potenciales incumbentes podrían fácilmente generar presión competitiva dentro de ambos mercados.

Aprobación incondicional.

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-008-2020 

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 18 de  junio de 2020 a las 10h38.

Comisionado Sustanciador: Jaime Lara Izurieta

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2019-040 mediante la cual el Superintendente de Control  del Poder de Mercado designó al Mgs. Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la  Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo  Comisionado.

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-295-2019-A, correspondientes al Mgs.  Marcelo Vargas Mendoza Presidente de la Comisión, al Mgs. Jaime Lara Izurieta  Comisionado, y al Mgs. José Cartagena Pozo Comisionado, respectivamente.

[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera  Instancia (en adelante “CRPI”) de 05 de junio de 2020, mediante la cual se designó al  abogado Omar Poma como secretario Ad-hoc de la CRPI.

1. AUTORIDAD COMPETENTE

[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o  subordinar la operación de concentración económica, de ser necesario, previo el  cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley  Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en  concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal  Administrativa de la SCPM (en adelante “IGPA”).

2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO

[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del  Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.

3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS QUE REALIZAN LA NOTIFICACIÓN

[6] Los operadores económicos que realizan la notificación obligatoria de concentración  económica son FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A. (en adelante “FRESENIUS ECUADOR”) con RUC No. 1792333881001[1] y  MANADIALISIS S.A. (en adelante “MANADIALISIS”) con RUC No.  1390149103001.[2]

4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE

[7] Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM, el 12 de  noviembre de 2019 a las 16h40,signado con número de trámite interno Id 149504, suscrito  por los operadores económicos FRESENIUS ECUADOR y MANADIALISIS, se  presentó una notificación previa obligatoria de operación de concentración económica.

[8] Con providencia expedida el 14 de noviembre de 2019 a las 14h30, la Intendencia de  Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”), acusó recibo de la  notificación previa obligatoria presentada por los operadores económicos.

[9] Mediante providencia expedida por la INCCE el 29 de noviembre de 2019 a las 08h40,  avocó conocimiento de la notificación previa obligatoria presentada por FRESENIUS  ECUADOR y MANADIALISIS, disponiendo que se inicie el correspondiente  procedimiento de autorización.

[10] La INCCE por medio de providencia expedida el 21 de enero de 2020 a las 15h00, dispuso  agregar al expediente la base de datos recabados durante la sustanciación del expediente  No. SCPM-IGT-INICCE-007-2019, referente al número de pacientes por clínica  sometidos a hemodiálisis en Guayaquil, así como el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-004 correspondiente al mismo expediente, debido a la identidad objetiva y subjetiva  de la investigación desarrollada en dicho expediente, con el que ocupa al presente informe.

[11] Con providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h30, la INCCE solicitó a los operadores  económicos UNIDIAL UNIDAD DE DIÁLISIS DEL NORTE (en adelante “UNIDIAL”) e I.E.D.Y.T. S.A. INSTITUTO ECUATORIANO DE DIÁLISIS Y  TRASPLANTES. (en adelante “IEDYT”), un reporte de las máquinas para hemodiálisis  que actualmente poseen en sus clínicas.

[12] A través de providencia la INCCE el 04 de febrero a las 10h40, solicitó a varios  operadores económicos que participan en los mercados de prestación del servicio de  diálisis y la provisión de insumos, los modelos de máquinas para hemodiálisis que  disponen en sus clínicas, así como su apreciación acerca de la compra de clínicas de  diálisis en Guayaquil.

[13] Por medio de providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h50, la INCCE, solicitó al  operador económico notificante, un reporte de las máquinas para hemodiálisis que sus  clínicas vinculadas en Ecuador, tenían antes de que fueran adquiridas por FRESENIUS  MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A. y aquellas máquinas de las que  actualmente disponen.

[14] Del mismo modo, en providencia expedida por la INCCE el 04 de febrero de 2020 a las  11h00, solicitó al operador económico FARMADIAL S.A. un reporte de las máquinas  para hemodiálisis que disponía hasta antes de que fuera adquirido por FRESENIUS  MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A. y aquellas máquinas de las que  actualmente dispone.

[15] A través de escrito presentado el 05 de febrero de 2020 a las 16h44, signado con Id 156211, el operador económico MEDICDIAL S.A., remitió la información solicitada por  la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[16] A través de escrito presentado el 06 de febrero de 2020 a las 10h13, signado con Id.  156230, el operador económico NEFRODIAZ S.A., remitió la información solicitada por  la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[17] A través de escrito presentado el 06 de febrero de 2020 a las 12h18, signado con  Id.156261, el operador económico EMPREDI S.A., remitió la información solicitada por  la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[18] Con escrito presentado con fecha el 06 de febrero de 2020 a las 15h58, signado con Id  156295, el operador económico INTEGRALDIAL S.A., remitió la información  solicitada por la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[19] Con escrito presentado el 07 de febrero de 2020 a las 10h00, signado con Id 156330, el  operador económico IVÁN VELASCO CORNEJO, remitió la información solicitada  por la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[20] Mediante escrito presentado el 07 de febrero de 2020 a las 12h49, signado con Id 156364, el operador económico FUNDACIÓN RENAL DEL ECUADOR IÑIGO ÁLVAREZ  TOLEDO, remitió la información solicitada por la INCCE, en providencia de 04 de  febrero de 2020 a las 10h40.

[21] Mediante escrito presentado el 07 de febrero de 2020 a las 13h23, signado con Id 156372,  el operador económico SERDIDYV S.A., remitió la información solicitada por la  INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[22] El 10 de febrero de 2020 a las 10h00, se celebró en las instalaciones de la SCPM, una  reunión de trabajo con los operadores económicos FRESENIUS ECUADOR y  MANADIALISIS., que tuvo por objeto tratar temas concernientes a las máquinas de hemodiálisis que los mismos tienen en el mercado, así como sus planes de innovación  respecto a las mismas.

[23] Por medio de escrito presentado el 10 de febrero de 2020 a las 11h57, signado con  Id.156539, el operador económico FUNDACIÓN RENAL DEL ECUADOR IÑIGO  ÁLVAREZ TOLEDO, remitió la información solicitada por la INCCE, en providencia  de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[24] Por medio de escrito presentado el 10 de febrero de 2020 a las 12h05, signado con Id  156540, el operador económico UNIDIAL, remitió la información solicitada por la  INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[25] Con escrito presentado el 10 de febrero de 2020 a las 12h10, signado con Id 156543, el  operador económico I.E.D.Y.T. S.A., remitió la información solicitada por la INCCE, en  providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[26] Con escrito presentado el 10 de febrero de 2020 a las 13h43, signado con Id 156570, el  operador económico CENAG S.A., remitió la información solicitada por la INCCE, en  providencia de 04 de febrero de 2020, a las 10h40.

[27] Por medio de providencia de 10 de febrero de 2020 a las 14h00, la INCCE dispuso la  suspensión del término de investigación, en virtud de los requerimientos de información  formulados dentro del expediente.

[28] A través de escrito presentado el 10 de febrero de 2020 a las 15h10, signado con  Id.156597, el operador económico INRIDI SAN MARTÍN S.A., remitió la información  solicitada por la INCCE en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[29] Por medio de escrito presentado el 11 de febrero de 2020 a las 08h47, signado con Id  156651, el operador económico BIODIAL S.A., remitió la información solicitada por la  INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[30] Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2020 a las 10h05, signado con Id.156666 el operador económico REYNADIAL S.A., remitió la información solicitada por la  INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[31] Mediante de escrito presentado el 11 de febrero de 2020 a las 10h15, signado con Id  156667 el operador económico BAXTER ECUADOR S.A., remitió la información  solicitada por la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[32] A través de escrito presentado el 11 de febrero de 2020 a las 16h48, signado con Id 156756 el operador económico B. BRAUN MEDICAL S.A., remitió la información solicitada  por la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[33] A través de escrito presentado el 12 de febrero de 2020 a las 16h00, signado con Id  156849, el operador económico DIALCIVAR S.A., remitió la información solicitada por  la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[34] Con escrito presentado el 17 de febrero de 2020 a las 15h48, signado con Id 157220, el  operador económico NIPRO MEDICAL CORPORATION ECUADOR, remitió la  información solicitada por la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[35] Con escrito presentado el 21 de febrero de 2020 a las 15h41, signado con Id 157692, el  operador económico FRISENIUS ECUADOR, remitió parcialmente la información  solicitada por la INCCE, en providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[36] Mediante escrito presentado el 04 de marzo de 2020 a las 11h09, signado con Id 158340, el operador económico FRISENIUS ECUADOR, remitió un alcance a la información  proporcionada el 21 de febrero de 2020, en razón de lo solicitado por la INCCE, en  providencia de 04 de febrero de 2020 a las 10h40.

[37] Mediante providencia de 16 de marzo de 2020 a las 14h40, la INCCE suspendió los  términos y plazos del expediente No. SCPM-IGT-INCCE-026-2019, en cumplimiento de  la Resolución No. SCPM-DS-2020-14, de 16 de marzo de 2020, dictada por el  Superintendente de Control del Poder de Mercado en atención a la emergencia sanitaria  declarada por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador.

[38] Por medio de providencia de 23 de abril de 2020 a las 16h00, la INCCE levantó las  suspensiones dispuestas en providencias de 10 de febrero de 2020 a las 14h00 y 16 de  marzo de 2020 a las 14h40, respectivamente.

[39] A través de Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2020-127 de 28 de abril de 2020, la  INCCE remite a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de  2020, y da acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INICCE-026-2019.

[40] En el expediente digital No. SCPM-IGT-INICCE-026-2019, se encuentra el extracto no  confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020.

[41] La CRPI a través de providencia de 06 de mayo de 2020 a las 13h26, dispone:

“(…)

PRIMERO.- AVOCAR conocimiento del expediente SCPM-CRPI-008-2020. 

SEGUNDO.-AGREGAR al expediente:

i. El Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2020-127 de 28 de abril de 2020.

ii. El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020.

iii. El extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005. 

TERCERO.- PRORROGAR por sesenta (60) días término el tiempo máximo  para emitir la resolución de solicitud de concentración económica presentada  por los operadores económicos FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR  HOLDINGS S.A. y MANADIÁLISIS S.A., de conformidad con la parte motiva  de la presente providencia.”

(…)”.

[42] Mediante providencia de 18 de mayo de 2020 a las 15h54, la CRPI convoca a los  operadores económicos UNIDIAL e IEDYT, a reunión de trabajo a llevarse a cabo por  videoconferencia el 22 de mayo de 2020 a la 15h00.

[43] Mediante providencia de 20 de mayo de 2020 a las 16h43, la CRPI convoca a los  operadores económicos FRESENIUS ECUADOR y MANADIALISIS, a reunión de  trabajo a llevarse a cabo por videoconferencia el 22 de mayo de 2020 a la 12h00.

5. FUNDAMENTOS DE DERECHO  

5.1 Constitución de la República del Ecuador

[44] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las  Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en  el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar  en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la  transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia,  auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y  ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas,  con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento  jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio  o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las  superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia  de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)”

“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea  necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la  explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa  de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos  económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción  nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier  práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de  dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio  de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de  la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y  fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo  que se definirá mediante ley.”

[45] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la  SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su  facultad sancionadora.

5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

[46] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir,  corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores  económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el  comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir,  eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado;  la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas  restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración  económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,  buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general  y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema  económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.– Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos  los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o  privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o  potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio  nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades  económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos  produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán  imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del  primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas  en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que  resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[47] Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el  límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de  acción.

[48] El artículo 14 de la LORCPM define claramente lo que se entiende por operación de  concentración económica:

“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley  se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o  varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos  tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores económicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a  tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita,  cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia  sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración común.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de  administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”

[49] En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar,  regular y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas  obligatoriamente:

“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones  de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento  de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas,  controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. 

En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o  refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o  condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente  autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de  desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador  económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las  sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta  Ley.”

[50] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que  la notificación de concentración económica sea obligatoria:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el  procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores  económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o  verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica,  siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes  supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en  Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de  Regulación.

En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se  dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la  concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por  ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en  un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan  cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte  de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o  a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una  operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según  los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el  plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo  cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá  constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate,  que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores  económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último  ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan  conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el  absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en  relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23  de la presente Ley, según corresponda.”

(…)”

[51] El artículo 17 establece el lineamiento y las consideraciones esenciales para el cálculo del  volumen de negocios:

“Art. 17.- Cálculo del Volumen de Negocios.- Para el cálculo del volumen de  negocios total del operador económico afectado, se sumarán los volúmenes de  negocios de las empresas u operadores económicos siguientes:

a) La empresa u operador económico en cuestión.

b) Las empresas u operadores económicos en los que la empresa o el operador económico en cuestión disponga, directa o indirectamente:

1. De más de la mitad del capital suscrito y pagado.

2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.

3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, vigilancia o representación legal de la empresa u operador económico; o,

4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa u operador económico.

c) Aquellas empresas u operadores económicos que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el literal b) con respecto a una empresa u operador económico involucrado.

d) Aquellas empresas u operadores económicos en los que una empresa u operador económico de los contemplados en el literal c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el literal b).

e) Las empresas u operadores económicos en cuestión en los que varias empresas u operadores económicos de los contemplados en los literales de la a) a la d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el  literal b).

[52] Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de  la LORCPM, las operaciones de concentración económica están obligadas a cumplir con  el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.

“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al  procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de  carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la  presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y  documentación respectiva:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,

c) Denegar la autorización.

(…)”.

[53] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una  concentración económica notificada de manera obligatoria:

“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente  según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante; 

2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de  sus principales competidores; 

3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los  operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los  actuales o potenciales competidores; 

4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere  el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u  obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia  de los operadores económicos y/o la competencia; 

5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:

a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;

b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;

c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales; 

d) El bienestar de los consumidores nacionales;

e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,

f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”

[54] En virtud del artículo 37 de la LORCPM la SCPM asegura la transparencia y eficiencia  en los mercados y fomenta la competencia económica, para lo cual entre otros realizará el  control, la autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.

“Art. 37.- Facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.- Corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado asegurar  la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentar la competencia; la prevención, investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del  abuso de poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las  conductas desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley; y el control, la  autorización, y de ser el caso la sanción de la concentración económica.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tendrá facultad para  expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias en las materias  propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones  legales y las regulaciones expedidas por la Junta de Regulación.”

5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del  Poder de Mercado

[55] El artículo 12 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y  Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), en cuanto al control por parte  de la SCPM, indica que:

“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las  circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una  influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador  económico(…)”

[56] En el Reglamento para la Aplicación de la LORCPM se establece el plazo en el cual se  debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de  conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los  operadores económicos:

“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las  operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la  Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control  del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días  contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al  cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos  de conformidad con el artículo 14 de la Ley.

A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los  siguientes casos:

a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren  acordado llevar a efecto la operación de fusión.

b) En el caso de la transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante, desde el momento en que los operadores económicos intervinientes consientan  en realizar la operación, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en  que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará  que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de  accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto  correspondiente.

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o  participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones  de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el  control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe  acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en  realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el  plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean  compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por  la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad  con el estatuto correspondiente.

d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano  competente de conformidad con el estatuto correspondiente.

e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de  decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador  económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los  partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y  determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse.  Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe  cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el  órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.

La existencia de cláusulas que de cualquier modo condicionen la futura  formalización o ejecución de dichos acuerdos no exime del cumplimiento del  deber de notificar.

Si una vez notificado el proyecto de concentración y previamente a la resolución  del expediente, las partes desisten de la misma, el notificante pondrá  inmediatamente en conocimiento de la Superintendencia esta circunstancia,  acreditándola formalmente, en cuyo caso la Superintendencia de Control de Poder de Mercado podrá acordar sin más trámite el archivo de las  actuaciones.”

5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM

[57] En la normativa interna de la SCPM se determina el procedimiento para las operaciones  de concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de  resolución:

“Art. 36.- PROCEDIMIENTO PARA LAS OPERACIONES DE  CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NOTIFICADAS OBLIGATORIAMENTE.- Para dar cumplimiento al procedimiento obligatorio de notificación previa,  previsto en los artículos 15 y 16 de la LORCPM se cumplirá lo siguiente:

(…)

4.- FASE DE RESOLUCION.– La CRPI, recibirá el proceso y resolverá en el  término de cinco (5) días. La resolución la expedirá considerando lo establecido  en el artículo 21 de la LORCPM y notificará al operador económico y a la  Intendencia para que registre y supervise el cumplimiento de la resolución en  caso que la misma sea subordinada.

(…)”

6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

6.1 Relación contractual entre los operadores económicos involucrados

[58] Conforme consta en el expediente de la INCCE [3], el 04 de noviembre de 2019 se suscribió  un contrato de compraventa y cesión de acciones (en adelante “Contrato”) entre Ricardo  Alfonso Ortiz San Martín, Carmen Piedad Herbener Saavedra, Carmen María Verónica  Ortiz Herbener, Ricardo José Ortiz Herbener, Xavier Ernesto Ortiz Herbener, Fabián  Alfonso Ortiz Herbener y Andrés Emilio Ortiz Herbener (en adelante “Adquiridos”) y  FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A. y MANADIALISIS  S.A. (en adelante “Adquirentes”).

[59] Los adquiridos en su conjunto son propietarios del 100% del capital social de las  compañías UNIDIAL UNIDAD DE DIÁLISIS DEL NORTE e I.E.D.Y.T. S.A.  INSTITUTO ECUATORIANO DE DIÁLISIS Y TRASPLANTES. 

[60] El objeto del Contrato que dio origen a la notificación de la operación de concentración  económica, es la adquisición por parte de FRESENIUS ECUADOR y  MANADIALISIS del 100% de las acciones de UNIDIAL e IEDYT.

[61] De acuerdo con el esquema planteado, es necesario determinar si la cesión de acciones descrita es una operación de concentración económica conforme lo señalado en el literal  c del artículo 14 de la LORCPM.

6.2 Esquema societario antes y después de la operación de concentración 

[62] Los siguientes esquemas representan la operación de concentración ex ante y ex post, de  acuerdo con lo establecido en el Contrato, lo que permite comprender la dimensión de la  adquisición planteada.

6.2.1 Gráfico No. 1. Esquema societario antes de la operación de concentración 

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 – Expediente SCPM-IGT-INICCE-026-2019  Elaboración: CRPI

[63] FRESENIUS ECUADOR es una compañía ecuatoriana controlada por FRESENIUS  MEDICAR CARE AG & Co. KGaA, (en adelante “FMC AG”), empresa multinacional  de origen alemán, especializada en la producción y comercialización de insumos médicos,  así como la prestación de servicios a personas con enfermedades renales crónicas.

[64] En el Gráfico No. 1 se observa que los operadores adquirentes FRESENIUS ECUADOR  y MANADIALISIS, son parte del GRUPO FRESENIUS ECUADOR en cuya  estructura aparecen 11 compañías. Resaltando que la CRPI autorizó la adquisición de  FARMADIAL S.A. mediante Resolución de 23 de enero de 2020.

[65] FRESENIUS MEDICAL CARE BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH (en  adelante “FMC MBH”), posee el 99% de las acciones de FRESENIUS ECUADOR,  que a su vez es propiedad de FMC AG, lo cual supone que la accionista minoritaria de  FRESENIUS ECUADOR es quien la controla indirectamente.

6.2.2 Gráfico No. 2. Esquema societario después de la operación de concentración

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 – Expediente SCPM-IGT-INICCE-026-2019  Elaboración: CRPI

[66] El Gráfico No. 2 representa el esquema societario de FRESENIUS ECUADOR y  MANADIALISIS, una vez se autorice de ser el caso, la operación de concentración  económica, que representa la adquisición por parte de dichos operadores económicos del  100% de las acciones de UNIDIAL e I.E.D.Y.T.

6.3 Análisis de la toma de control

[67] Conforme el esquema planteado según el contrato de cesión de acciones y lo mencionado  anteriormente, existiría un cambio de control en las compañías adquiridas, ya que  FRESENIUS ECUADOR de darse la operación de concentración obtendría el 90% de  las acciones de cada una de las empresas, y a su vez MANADIALISIS el 10% restante.  Lo que evidentemente le daría la posibilidad a FRESENIUS ECUADOR ejercer una  influencia decisiva y permanente[4] en las decisiones de los agentes económicos adquiridos.  Lo mencionado se articula claramente con lo establecido en el literal c) del artículo 14 de  la LORCPM[5].

[68] El RLORCPM es claro en enfatizar el concepto de control de la siguiente manera:

“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de  contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las  circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer  una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador  económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo.”

[69] La INCCE en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005, menciona los artículos  establecidos en la constitución de la compañía YESMIRO S.A. posteriormente  reformada como UNIDIAL, en relación al análisis que nos ocupa[6]:

“De acuerdo con la escritura de constitución de la compañía Yesmiro S.A.  nombre social –denominación social posteriormente reformada a UNIDIAL–  otorgada el 03 de diciembre 2001, ante Notario Décimo Sexto del Cantón  Guayaquil, Doctor Rodolfo Pérez Pimentel 4: 

[…] ARTÍCULO OCTAVO.- Cada acción es indivisible y da derecho a voto en proporción a su valor pagado, en las Juntas Generales, en consecuencia cada acción liberada da derecho a un voto, en dichas Juntas Generales. 

[…] 

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO.- El Gobierno de la Compañía corresponde a la Junta General, que constituye su órgano supremo […] 

ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO.- Todos los acuerdos y resoluciones de la  Junta General se tomarán por simple mayoría de votos en relación al capital  pagado concurrente a la reunión […]”.

[70] De igual manera la INCCE en el mismo informe señala los artículos pertinentes  establecidos en la constitución de la compañía IEDYT, así[7]:

“Por su parte, la escritura de constitución de la compañía I.E.D.Y.T. S.A.  Instituto Ecuatoriano de Diálisis y Trasplantes, otorgada el 03 de octubre 1996,  ante Notaria Novena del Cantón Guayaquil, abogada Gloria Lecaro de Crespo  5, establece que: 

ARTÍCULO OCTAVO: Cada acción es indivisible y da derecho a voto en las  juntas generales, en proporción a su valor pagado. 

[…] 

ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: El gobierno de la compañía corresponde a  la junta general de accionistas, que constituye el órgano supremo […] 

ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO: Todos los acuerdos y resoluciones de la  Junta General, se tomarán por simple mayoría de votos del capital pagado concurrente a la reunión […]”.

[71] Cabe mencionar que una vez revisados los documentos concernientes a las escrituras de  constitución de las empresas UNIDIAL e IEDYT, no existe cláusula que de manera  expresa contradiga lo mencionado en los artículos relacionados con las acciones y el  derecho a voto.

[72] De lo expuesto, la CRPI en apego al análisis realizado por la INCCE concluye que el  presente caso de concentración económica se adecúa correctamente al numeral c) del  artículo 14 de la LORCPM, por considerarse la toma de control de una compañía, a través  de la compra y adquisición de acciones dentro de la misma, esto debido a que en el  supuesto de existir aprobación por parte de la CRPI, los operadores económicos FRESENIUS ECUADOR y MANADIALISIS ostentarían en conjunto el 100% de las  acciones de UNIDIAL e IEDYT, lo cual otorgaría un control de iure sobre la mayoría  del capital y derechos de votos.

6.4 Identificación de los operadores económicos involucrados

6.4.1 Operadores económicos adquirentes

6.4.1.1 FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A. – FRESENIUS ECUADOR

[73] FRESENIUS ECUADOR es una compañía ecuatoriana cuyo objeto social según  registros de la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros es: “la compra de  acciones, participaciones, derechos y acciones de otras compañías o personas con la  finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaria,  gestión, administración, responsabilidad crediticia o resultados, en los términos del Art,  cuatro dos nueve de la Ley de Compañías”.[8]

[74] A su vez, de acuerdo a lo señalado por la INCCE en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2020-005 (en adelante “Informe de la INCCE”) y la notificación obligatoria presentada  por los operadores económicos adquirentes, tanto FRESENIUS ECUADOR como MANADIALISIS, son parte del GRUPO ECONÓMICO FRESENIUS ECUADOR (en adelante “GRUPO FRESENIUS”). Grupo global que se dedica entre otras  actividades a la provisión de productos y servicios para diálisis, y atención médica  ambulatoria, participando también en la gestión de proyectos y servicios para hospitales  y otras instalaciones de atención médica, teniendo más de 275.000 empleados y presencia  en más de 100 países en el mundo.[9]

[75] Tal como se mencionó en el párrafo que antecede, GRUPO FRESENIUS tiene varias  subsidiarias alrededor del mundo; sin embargo, para efectos del presente análisis nos  enfocaremos en FRESENIUS KABI AG y FRESENIUS MEDICAL CARE AG &  Co. KGaA (en adelante “FMC AG”), y, que son empresas que tienen presencia en el  mercado ecuatoriano y podrían ser consideradas dentro del cálculo del volumen de negocios de los agentes económicos intervinientes, las cuales se visualizan en el Gráfico  No. 3.

Gráfico No. 3. Compañías con presencia en el Ecuador dentro del GRUPO FRESENIUS

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

[76] Cabe señalar que el agente económico FMC AG, de acuerdo a la información que consta  en el Informe de la INCCE, “(…) es proveedor líder a nivel mundial de productos y  servicios para personas con insuficiencia renal crónica, a lo largo de toda la cadena de  valor de diálisis desde una sola fuente (…).”[10]

[77] En el gráfico No. 3 se muestra que FRESENIUS SE & Co. KGaA (en adelante  “FRESENIUS SE”), posee el 30,9% del capital accionario de FMC AG y el 100% de  FRESENIUS KABI AG, estructura que le permite el derecho de ejercer de facto, el control administrativo debido a la figura societaria y configuración organizativa, siendo  los operadores económicos constituidos al amparo del derecho societario alemán, como  compañías en comandita por acciones, conforme el análisis realizado por la INCCE y  señalado en el Informe respectivo.

[78] A continuación repasamos la estructura societaria de FRESENIUS KABI AG, en el  Gráfico No. 4 se representan los agente económicos intervinientes:

Gráfico No. 4. Estructura societaria de FRESENIUS KABI AG

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

[79] FRESENIUS KABI AG es una compañía alemana que “(…) se especializa en la terapia  y el cuidado de personas con enfermedades crónicas y críticas, así como la producción y venta de productos para tecnología de infusión y transfusión (…).”[11].

[80] FRESENIUS KABI AG como se muestra en el gráfico, mantiene el control de manera indirecta de FRESENIUS KABI S.A., empresa esta última domiciliada en el Ecuador, constituida el 02 de diciembre de 1994, cuyo objeto social es dedicarse a las actividades: “(…)farmacéutico-alimentario-tecnológica en todas sus fases, incluyendo el desarrollo, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, representación, reacondicionamiento en todas sus formas y aplicaciones, de todo tipo de fármacos de  consumo humano y de materia prima para la producción de los mismos de equipos, insumos y accesorios de tratamiento médico, de laboratorio, radiografía, diagnóstico por  imágenes cirugías y aparatos médicos.”[12]

[81] Por otro lado,se debe señalar que el 99,99% de las acciones de FRESENIUS ECUADOR  están bajo el control de FRESENIUS MEDICAL CARE  BETEILIGUNGSGESELLSCHAFT MBH (en adelante “FMC MBH”), esta última a  su vez subordinada a FMC AG que ostenta el 100% de sus acciones.

[82] Cabe señalar, como se presenta en el Gráfico No. 5 el que a continuación se expone, que  la compañía FMC AG tiene el 1% de participaciones de FRESENIUS ECUADOR, por  lo tanto podemos decir que la accionista minoritaria de FRESENIUS ECUADOR es  quien la controla indirectamente.

Gráfico No. 5. Estructura societaria de FRESENIUS KABI AG

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

6.4.1.2 MANADIALISIS S.A. 

[83] MANADIALISIS S.A. es una compañía ecuatoriana constituida el 10 de noviembre de  2003 dedicada a efectuar “procedimientos médicos encaminados a la profilaxis, diagnóstico y tratamiento de personas con enfermedades renales, incluyendo todo lo  relacionado a hemodiálisis, diálisis peritoneal, trasplante renal, etc”[13].

[84] La estructura accionaria de MANADIALISIS, se presenta en el siguiente cuadro:

Cuadro No. 1. Estructura accionaria de MANADIALISIS

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[14]

Elaboración: CRPI.

[85] El GRUPO FRESENIUS como lo podemos observar en el Gráfico No. 5, además de  FRESENIUS ECUADOR y MANADIALISIS, tiene presencia en el mercado  ecuatoriano con los siguientes operadores económicos: “(I) SERMENS S.A., (II) PASAL  PATIÑO SALVADOR CÍA. LTDA., (III) NEFROCONTROL S.A., (IV)  MEDICOPHARMA S.A., (V) UNIDAD RENAL DIALIBARRA CÍA. LTDA., (VI)  DIALCENTRO S.A., (VII) CENTRO DE ENFERMEDADES RENALES FRANZ  GARCÍA S.A. CENER, (VIII) NEFROSALUD S.A. Y (IX) FARMADIAL S.A., respecto  de las cuales el agente económico FMC MBH es poseedor de la mayoría accionaria.

[86] Las líneas de negocios de los operadores económicos que son parte de FRESENIUS  MEDICAR CARE EN ECUADOR, mencionados en el inciso anterior, vinculadas con  el agente económico FMC AG, son en su mayoría la prestación de servicios de diálisis, a  excepción de NEFROCONTROL que se dedica a la provisión de insumos.

[87] De lo expuesto, es importante mencionar en apego a lo indicado por la INCCE en su  Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005, que el GRUPO FRESENIUS en Ecuador a  través de su división FRESENIUS MEDICAL CARE, tiene un modelo de negocio  integrado verticalmente, que implica:

“(…)

1. La importación, producción y comercialización de insumos para la prestación de servicios de diálisis, a través de la compañía Nefrocontrol S.A. Estos insumos y dispositivos, así como el servicio de posventa, se presta tanto a compañías del  grupo Fresenius Ecuador, como también a clínicas del Sistema de Salud Pública. 
2. La prestación de servicios de diálisis en clínicas especializadas, a través de clínicas especializadas propiedad del grupo Fresenius, cuya administración está a cargo de las nueve compañías arriba detalladas.”

6.4.2 Operadores económicos adquiridos

6.4.2.1 INSTITUTO ECUATORIANO DE DIÁLISIS Y TRASPLANTES – IEDYT  

[88] IEDYT es una sociedad anónima constituida al amparo del ordenamiento jurídico  ecuatoriano el 03 de octubre de 1996, dedicada: (…) al servicio de hemodiálisis para  afiliados al IESS, MIES y particulares, además de tener nefrólogos permanentes,  nutricionistas, psicóloga, trabajadora social, enfermería personalizada, tratamiento de  agua por osmosis inversa, entre otros. [15]

[89] En el siguiente cuadro se presenta el detalle accionario del operador económico IEDYT  al 2019:

Cuadro No. 2. Participación accionaria de IEDYT

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[16]

Elaboración: CRPI.

6.4.2.2 UNIDIAL UNIDAD DE DIÁLISIS DEL NORTE – UNIDIAL

[90] UNIDIAL es una compañía ecuatoriana constituida el 03 diciembre de 2001, bajo el  nombre de YESMINRO S.A. Este operador económico cambia su denominación social  por UNIDIAL, UNIDAD DE DIALISIS DEL NORTE S.A., conjuntamente con la  reforma de su objeto social el 15 de mayo de 2007, fecha en la que se llevó a cabo la junta  general de accionistas.

[91] UNDIAL tiene por objeto social: “la prestación de servicios médicos de diversas índole,  en las áreas de Nefrología, urología y medicina interna, primordialmente, incluyendo la  realización de hemodiálisis y diálisis.”[17]

[92] Su estructura accionaria se encuentra representada en el siguiente cuadro:

Cuadro No. 3. Estructura accionaria de UNIDIAL

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[18]

Elaboración: CRPI.

6.4.2.1 Empresas relacionadas con los operadores económicos adquiridos

[93] Se detalla a continuación los agentes económicos vinculados con los operadores  económicos IEDYT y UNIDIAL.

6.4.2.1.1 INMOBILIARIA CARMEN HERBENER INMOCARHER CIA. LTDA.,  (en adelante “INMOCARHER”)

[94] INMOCARHER es una compañía ecuatoriana, constituida el 07 de mayo de 2019 dedicada a: “(…) la compra – venta, alquiler y explotación de bienes inmuebles propios o  arrendados (…)”[19], cuya estructura accionaria se encuentra conformada de la siguiente  manera:

Cuadro No. 4. Estructura accionaria de INMOCARHER

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[20]

Elaboración: CRPI.

6.4.2.1.2 RED DE LABORATORIOS REDLAB S.A. (en adelante “REDLAB”)

[95] REDLAB es un agente económico constituido en territorio ecuatoriano el 02 de agosto  de 2017, cuya actividad económica principal se enmarca dentro de las actividades de la  salud humana y “(…) laboratorios clínicos, incluyendo análisis de sangre y orina.”[21]

[96] La estructura accionaria de REDLAB se representa en el siguiente cuadro:

Cuadro No. 4. Estructura accionaria de INMOCARHER

Fuente: Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros[22]

Elaboración: CRPI.

[97] Cabe señalar conforme lo indica la INCCE en su Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020- 005, que existen accionistas de UNIDIAL y/o IEDYT, que poseen participaciones  accionarias en las siguientes empresas: DANIELI S.A., CLIOSO S.A., LAW-ABIDING  S.A., DOLYRA S.A., MEDIKEN MEDICINA INTEGRAL KENNEDY S.A.,  EMPRESALUD S.A., TERRABLOCK S.A., LUMBERIND S.A.; sin embargo, los  operadores adquiridos no poseen una participación superior al 50% del capital suscrito y  pagado de las empresas mencionadas.

6.5 UMBRAL DE CONCENTRACIONES Y OBLIGATORIEDAD DE  NOTIFICAR

[98] De conformidad con el artículo 16 de la LORCPM, los operadores económicos están  obligados a efectuar la notificación de concentración previa, si se verifican las siguientes  circunstancias:

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el  procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores  económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o  verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica,  siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de  Regulación. 

b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por  ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en  un mercado geográfico definido dentro del mismo.

En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan  cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte  de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la  Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o  a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una  operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.

(…)”

[99] El artículo 3 de la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de  Regulación y Control del Poder de Mercado, determina los montos del volumen de  negocios de los operadores económicos involucrados en una operación en relación con  las remuneraciones básicas unificadas, por los cuales estos estarían obligados a notificar  la misma.

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 de 06 de noviembre  de 2015

Elaboración: CRPI

[100] El Acuerdo Ministerial No. MDT-2018-270 de 27 de diciembre de 2018, suscrito por el  Ministro de Trabajo, determina que el salario básico unificado a partir de 01 de enero de  2019 es de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES AMERICANOS (USD  394,00).

[101] En este sentido los umbrales a los que se refiere el literal a) del artículo 16 de la LORCPM,  para el año 2019 son:

Fuente: Resolución N° 009 publicada en el Registro Oficial N° 622 del viernes 06 de  noviembre del 2015 y el Acuerdo Ministerial No. MDT-2018-270 de 27 de diciembre de  2018

Elaboración: CRPI

[102] La LORCPM en el artículo 6 , sobre la definición de volumen de negocios y su forma de  cálculo señala:

“Art. 6.- Volumen de negocios.- A efectos de la presente Ley, se entiende por  volumen de negocios total de uno o varios operadores económicos, la cuantía  resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados  por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades  ordinarias, previa deducción del impuesto sobre el valor agregado y de otros  impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio.”

[103] Asimismo el artículo 14 del RLORCPM, añade lo que se debe incluir como volumen de  negocios;

“Art. 14.- Fijación del volumen de negocios.- A efectos de lo previsto en el  artículo 16 literal a) de la Ley, el volumen de negocios total de una empresa  partícipe no tendrá en cuenta el volumen resultante de las transacciones que  hayan tenido lugar entre empresas de un mismo grupo económico.

[104] Bajo dichos lineamientos, de acuerdo con la información dispuesta por los operadores económicos involucrados en el formulario de notificación y sus anexos, así como en los  estados financieros auditados, contenida en el expediente SCPM-IGT-INICCE-026-2019,  y la información determinada por la INCCE según el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2020-005 de 24 de abril de 2020, para el cálculo del volumen de negocios del año 2018,  se ha tomado en cuenta a los siguientes operadores económicos:

Cuadro No. 5. Volumen de negocios de los agente económicos involucrados

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 – Expediente SCPM-IGT-INICCE-026-2019  Elaboración: CRPI

[105] De los datos presentados, se determina que el volumen de negocios asciende a USD $ 109´992.958,46, volumen que supera el monto de 200.000 RBU fijado por la Junta de  Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, mediante  Resolución No. 009 de la Junta de Regulación a la LORCPM, publicada en el Registro  Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.

[106] De lo expuesto, la CRPI concluye que efectivamente la presente concentración económica  se enmarca dentro del artículo 16, literal a) de la LORCPM, existiendo la obligación de  notificación a la SCPM.

6.6 EL ESTADO DE SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO  RELEVANTE

6.6.1 Del mercado relevante 

[107] Como se lo ha mencionado dentro del presente análisis, la operación de concentración  económica se fundamenta en la adquisición de dos clínicas de propiedad de los operadores  económicos IEDYT y UNIDIAL, las cuales prestan el servicio de hemodiálisis en la  ciudad de Guayaquil.

[108] De lo señalado y en apego a lo advertido por la INCCE en el Informe No. SCPM-IGT INCCE-2020-005, para la determinación del mercado o mercados relevantes en el  presente caso, se considera la investigación realizada por la INCCE dentro del expediente  No. SCPM-IGT-INICCE-007-2019[23] y la Resolución de la CRPI de 23 de enero de 2020  a las 12h50[24], respecto de la operación de concentración económica sobre la adquisición  de FARMADIAL S.A., en virtud de lo cual los mercados relevantes manifiestos son:

“a. Mercado relevante (aguas abajo): Servicio de tratamiento de  hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos de los centros  de hemodiálisis de IEDYT y UNIDIAL, en Guayaquil, provincia del  Guayas.

b. Mercado relevante (aguas arriba): Comercialización al sector privado, de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis, a nivel nacional.”

6.6.2 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus  principales competidores en el mercado o mercados relevantes 

[109] Una vez definido el mercado, es posible calcular la participación como medida de  concentración en base a las cuotas de mercado, que se usan para inferir la existencia de  poder de mercado.

[110] Cuanta más alta es la cuota de mercado de una empresa existe mayor probabilidad de que  ésta tenga poder de mercado, y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los  operadores económicos integrados, es más probable que la operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado. Así, es fundamental medir si  la posición de dominio en los mercados relevantes determinan posibles distorsiones u  obstaculizaciones a la libre concurrencia.

[111] Al respecto, la Comisión Europea en relación con las concentraciones horizontales  determina que las cuotas de mercado por encima del 50%, pueden establecer por sí  mismas una condición dominante; sin embargo, podría haber competidores más pequeños  que puedan ejercer presión competitiva, por ejemplo, si estos tienen una capacidad de  provisión e incentivos para aumentar los suministros y la provisión de materias primas.[25]

[112] Señala la Comisión Europea que puede darse el caso: “(…) una concentración en la que  participe una empresa cuya cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del  50 % también puede plantear problemas de competencia si se tienen en cuenta otros  factores como el número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a  la capacidad o el grado de sustituibilidad de los productos de las partes que se van a  fusionar. Así, en diversos asuntos, la Comisión ha considerado que determinadas  concentraciones que daban lugar a empresas con cuotas de mercado situadas entre el 40  % y el 50%, y en algunos casos incluso por debajo del 40 % creaban o reforzaban una  posición dominante.”[26]

[113] Cabe señalar finalmente, indica la Comisión que resulta improbable que vaya a  obstaculizarse la competencia cuando la cuota de mercado de las compañías involucradas  no superen el 25%. Por lo tanto serían compatibles en el mercado común. [27]

[114] En relación a las operaciones de concentración no horizontales cuando la cuota de  mercado de la nueva empresa es inferior al 30% y el índice IHH es inferior a 2.000, es  improbable la existencia de afectaciones en el mercado. Así la Comisión Europea señala  que:

“Es improbable que la Comisión concluya que una concentración no  horizontal plantea problemas, ya sea de naturaleza coordinada o no  coordinada, cuando tras la concentración la cuota de mercado de la nueva  entidad en cada uno de los mercados afectados es inferior a 30 % y el Índice  HH (IHH) es inferior a 2 000.”[28]

[115] La Comisión Europea clasifica al índice de concentración IHH de la siguiente manera:

[116] Asimismo, de amplia utilización es el análisis del índice de dominancia, el cual permite  determinar, en base a las cuotas de mercado, si el operador económico sujeto a la  operación de concentración podrá obtener posición de dominio una vez realizada la  operación.

[117] Con la finalidad de establecer las cuotas de participación tanto en el mercado relevante  aguas abajo como aguas arriba, la INCCE ha considerado la información remitida por los  operadores económicos dentro del expediente SCPM-IGT-INICC-007-2019; asimismo  toma en cuenta los siguientes aspectos:

i. En relación con el cálculo de las cuotas de mercado aguas abajo, esta tiene que ver con el número de pacientes atendidos por el tratamiento de diálisis del cual según las cifras del Ministerio de Salud Pública el 90% de los pacientes se tratan  a través de hemodiálisis y el restante 10% con diálisis peritoneal. Por lo cual y  con el objetivo de no subestimar los cálculos pertinentes, la INCCE excluye los  establecimientos que prestan exclusivamente el servicio de diálisis peritoneal.

ii. Se tomaron los datos como un promedio anual de aquellas empresas que presentaron información por mes.

6.6.2.1 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus  principales competidores en el mercado relevante aguas abajo: Servicio de  tratamiento de hemodiálisis, en centros privados, ubicados a 30 minutos de  los centros de hemodiálisis de IEDYT y UNIDIAL, en Guayaquil provincia  del Guayas.

[118] Con base en la investigación realizada por la INCCE y la información presentada en los  informes SCPM-IGT-INCCE-2020-004 y SCPM-IGT-INCCE-2020-005, los principales competidores y su participación dentro del presente mercado a junio de 2019 se detallan a continuación:

Cuadro No. 6. Cuotas de los principales competidores en el mercado relevante aguas  abajo

Fuente: Informes SCPM-IGT-INCCE-2020-004 (Id 139879) y SCPM-IGT-INCCE-2020-005  Elaboración: CRPI

[119] El incremento de participación del GRUPO FRESENIUS en el mercado producto de la  operación de concentración económica, es decir incluyendo las cuotas de mercado de  IEDYT y UNIDIAL, sería de 11 puntos porcentuales; justamente los niveles de  participación de estas pasando de 26,23% al 37,26% en el mercado del servicio de  hemodiálisis.

[120] Los índices de concentración IHH de acuerdo con la participación de los principales  competidores en los años de análisis se observa en el siguiente cuadro resumen:

Cuadro No. 7. Niveles de concentración y variación en el mercado relevante

Fuente: Informes SCPM-IGT-INCCE-2020-004 y SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

[121] El indicador IHH muestra que el mercado antes y después de que se concrete la operación  de concentración de ser el caso, mantendría niveles considerados por la Comisión  Europea como de moderadamente concentrado. Sin embargo, existiría una variación  sustancial de 579 puntos, cifra que según la misma Comisión requiere atención.

[122] El índice de dominancia MSS (Melnik, Shy & Stenbacka), determinado en el Cuadro No.  6, refleja el porcentaje necesario para que una cuota de mercado ostente una posición de  dominio, en el caso que nos ocupa es del 43,37%, el GRUPO FRESENIUS tendría el  37,26%.

[123] Hay que recordar que el índice IHH refleja que tan atomizado se encuentra el mercado y  por lo tanto la posibilidad que tendrían las empresas que mantienen una alta participación  puedan ostentar poder de mercado. GRUPO FRESENIUS por motivo de la  concentración económica con IEDYT y UNIDIAL, no refuerza su posición respecto de  los operadores económicos que compiten en este mercado, el índice de concentración que  resulta ser moderadamente concentrado, determina que no se producirían efectos sobre el  mercado por lo tanto, no es un tema que llame la atención de la CRPI, criterio que se  presenta fortalecido por el hecho de que este mercado tiene una alta regulación por parte  del Estado Ecuatoriano como se verá más adelante.

6.6.2.2 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de  sus principales competidores en el mercado relevante aguas arriba:  Comercialización al sector privado, de insumos y dispositivos médicos para  hemodiálisis, a nivel nacional.

[124] La INCCE en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005, establece 6 operadores  económicos que se encuentran en el mercado relevante y son sujetos de análisis, dicha  definición señala, en base a la información proporcionada por los operadores económicos  dentro del expediente SCPM-IGT-INICCE-007-2019.

Cuadro No. 8. Cuotas de los principales competidores en el mercado relevante aguas  arriba

Fuente: Informes SCPM-IGT-INCCE-2020-004 y SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

[125] El cuadro destaca la participación que ha tenido el GRUPO FRESENIUS a través de  NEFROCONTROL S.A., en el mercado de comercialización de insumos y dispositivos  médicos, este operador económico compite de manera directa con NIPRO MEDICAL  CORPORATION, quienes en conjunto han abarcado más del 80% del mercado en estos  años analizados.

[126] Una vez se presentó el detalle de las cuotas de participación en el mercado, se realizó el  análisis de concentración considerando el IHH según los años estudiados:

Cuadro No. 9. Niveles de concentración y variación en el mercado relevante

Fuente: Informes SCPM-IGT-INCCE-2020-004 y SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

[127] Los resultados obtenidos determinan una alta concentración, según los parámetros  establecidos por la Comisión Europea, la cual se repite en todos los años considerados.

[128] Con la finalidad de fortalecer el análisis, se obtuvieron los índices de dominancia MSS,  los cuales fueron comparados con las cuota de mercado del operador económico  adquirente, así:

Cuadro No. 10. Umbrales de dominancia MSS y cuotas de participación

Fuente: Informes SCPM-IGT-INCCE-2020-004 y SCPM-IGT-INCCE-2020-005

Elaboración: CRPI

[129] De los resultados obtenidos se desprende que la cuota de mercado de NEFROCONTROL  S.A. en relación con los diferentes años analizados, no supera el umbral de dominancia,  determinándose que NIPRO MEDICAL CORPORATION, ejerce una presión  competitiva dentro del mercado que nos ocupa.

6.6.2.3 Efectos de la concentración vertical y horizontal

[130] El GRUPO FRESENIUS en el Ecuador, a través de su división FRESENIUS  MEDICAL CARE, mantiene dos negocios claramente identificados, estos son:

i. La prestación de servicios de diálisis a través de clínicas especializadas propiedad del GRUPO FRESENIUS, cuya gestión la realiza cada una de las nueve compañías que la constituyen, y;

ii. La importación, producción y comercialización de insumos para la prestación de servicios de diálisis, a través de la compañía NEFROCONTROL S.A.

[131] Las actividades señaladas, las cuales han sido objeto del presente análisis de operación  de concentración económica, configuran una integración vertical, por la relación entre  la venta de dispositivos médicos para diálisis que oferta el GRUPO FRESENIUS y los  servicios de diálisis que brindan IEDYT y UNIDIAL.

[132] Se debe indicar que la integración vertical en este caso no provoca una afectación  significativa en la participación y libre competencia en el mercado, ya que por un lado  IEDYT y UNIDIAL, estaban siendo ya provistas de insumos y dispositivos por parte  del GRUPO FRESENIUS a través de NEFROCONTROL S.A.

[133] Asimismo,se debe tomar en cuenta que el competidor que le sigue a NEFROCONTROL  S.A., tiene la capacidad de influir en el mercado de tal manera que impida la distorsión, u obstaculización a la libre competencia, además de ser el caso, este competidor como los  demás cuentan con un mercado creciente que cada vez más requiere de estos productos.

[134] De igual manera tanto FRSENIUS ECUADOR a través de sus filiales, como  UNIDIAL y IEDYT, poseen clínicas en la ciudad de Guayaquil para el servicio de  hemodiálisis, estructurándose de tal forma una operación de concentración económica  integrada horizontalmente. Cuando las empresas intervinientes en la operación de  concentración económica son competidoras entre sí, se configura la relación horizontal  entre estas.

[135] Al respecto, la Comisión Europea considera que puede existir preocupación por la  integración sea vertical u horizontal cuando las cuotas del mercado superan el 30% de  participación; en este sentido y una vez realizados los cálculos respectivos, los índices  de concentración son superiores al señalado; sin embargo de lo cual, estos valores no  superan los umbrales de dominancia obtenidos.

6.7 De las barreras de entrada en los mercados relevantes determinados  

[136] Como se había expuesto dentro del presente análisis, se identifican dos mercados  relevantes producto de la operación de concentración económica, siendo el mercado  relevante aguas abajo el servicio de tratamiento de hemodiálisis, en centros privados,  ubicados a 30 minutos de los centros de hemodiálisis de IEDYT y UNIDIAL, en  Guayaquil provincia del Guayas y el mercado relevante aguas arriba la comercialización  al sector privado, de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis, a nivel nacional.

[137] Antes de iniciar el desarrollo del presente estudio, resulta importante enunciar un  concepto de barreras de entrada, en este sentido el economista Pedro Escobar señala que:

“Las barreras a la entrada se pueden considerar como aquellos factores que  impiden o dificultan la entrada de nuevas empresas a competir en un sector,  proporcionando ventajas competitivas a las empresas ya instaladas en él. De  esta forma, se convierten en una característica importante de la estructura de  mercado de cualquier industria.”[29]

[138] En virtud de lo cual las barreras de entrada pueden incluir regulaciones gubernamentales  de carácter administrativo, económico o legal, mismas que se relacionan con dos factores  importantes a estudiar dentro de un mercado relevante, como los son la competencia y la  rentabilidad.

[139] Con esta premisa, los tratadistas Patricio Bonta y Mario Farber ejemplifican algunos de  los tipos de barreras de entrada que pueden tener lugar dentro de un mercado, de la  siguiente manera:

“ (…)

a) Las economías de escala hacen que los costos unitarios de un producto sean tan bajos que frenen el ingreso de cualquier nuevo competidor.

b) La diferenciación del producto trae como consecuencia alta identificación y lealtad de los consumidores para con sus marcas. La historia plucitaria del pasado, el servicio al cliente, las diferenciaciones del producto pueden crear  una barrera a quienes pretendan superar la lealtad a los productos ya existentes. 

c) Los costos cambiantes incluyen reentrenamientos de empleados, costo de  nuevo equipo auxiliar, costo y tiempo para probar una nueva fuente. 

d) El acceso a los canales de distribución puede ser una barrera de ingreso para nuevos competidores, en caso de que las (sic) canales de distribución ya se encuentren abastecidos por las empresas existentes. Cuanto más limitados son  los canales de un sector y más “atados” estén por competidores existentes, será  más difícil ingresar allí con un nuevo producto. 

e) Las empresas establecidas pueden tener ventajas de costo inigualables para los competidores que intente ingresar con un nuevo producto.

f) El gobierno puede limitar, en incluso impedir, el ingreso en industrias con controles tales como los requisitos de licencia, normas de seguridad, normas de producto, normas para la aprobación de producto.” [30]

[140] De lo citado se desprende que el nuevo competidor debería contar con la capacidad  productiva necesaria para poder competir en el mercado, específicamente con los demás  agentes económicos que ya se encuentran establecidos en el mercado. Al respecto Pinkas  Flint sostiene:

“El objetivo fundamental de la política de libre competencia es el mantenimiento  del proceso competitivo en sí a través de la eliminación o prevención de todo  tipo de restricciones. Esto permite asegurar la libertad de elegir y brinda la  posibilidad a cada nueva empresa de poder introducirse en un mercado (…)”[31]

[141] Por tanto, la inexistencia de barreras de entrada y salida significativas en un mercado,  provocan presión sobre la oferta, generando una caída de precios, por lo que a medida de  que se instauran barreras de entrada que no son propias del mercado, se afecta  directamente el ingreso de nuevos competidores provocando que de alguna manera  distinta incursionen en dicho mercado.

6.7.1 De las barreras de entrada en el servicio de tratamiento de hemodiálisis, en  centros privados, ubicados a 30 minutos de los centros de hemodiálisis de  IEDYT y UNIDIAL, en Guayaquil provincia del Guayas.

[142] Es oportuno iniciar puntualizando que los centros de salud privados que se dedican a  brindar el servicio de tratamiento de hemodiálisis, deben regirse bajo varios parámetros  para su funcionamiento, siendo la principal barrera de entrada en el mercado relevante conforme lo mencionado por la INCCE, la inversión inicial necesaria cuyo destino  principalmente estaría destinada a infraestructura, maquinaria y mobiliario.

[143] Al respecto el médico Francisco Lorenzo Tapia, señala en su publicación sobre cuidados  en la unidad de hemodiálisis que:

“Los servicios o unidades deben presentar las condiciones mínimas para la  habilitación y funcionamiento con respecto a: infraestructura física, aparatos y  equipos de uso médico y personal médico y de enfermería.”[32]

[144] En este sentido, considerando una propuesta del Gobierno Provincial de Manabí, período  2019 – 2020, para la implementación de una unidad de diálisis renal en la ciudad de  Portoviejo, a continuación se identifica el monto de inversión aproximado para dicho  servicio:

Cuadro No. 11. Monto de inversión necesaria para la implementación de una unidad  para el servicio de hemodiálisis 

Fuente: Propuesta para la implementación de una unidad de diálisis renal.[33]

Elaboración: CRPI.

[145] La INCCE dentro del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005, en referencia al estado  de situación de la competencia en los mercados relevantes, sostiene que:

“(…) 

a. Con la operación de concentración propuesta, el mercado de tratamiento de hemodiálisis en Guayaquil mantiene una alta concentración, conforme el cálculo del HHI. Sin embargo, conforme el umbral de dominancia de MSS se  estima la existencia de otros competidores que pueden generar presión  competitiva, especialmente bajo los escenarios de bajas y neutras barreras de  entrada. Además, el Estado tiene la capacidad de fijar las condiciones para los  operadores económicos privados, tanto de iure (a través de normas) como de  facto (a través de su importancia como financiador del sistema), por lo que  posee poder de demanda, ejerciendo un contrapeso ante posibles efectos  competitivos que se pudiesen generar por la operación de concentración.”[34]

[146] En virtud de lo expuesto, se determina que las barreras de entrada dentro de este mercado  relevante son de carácter económico, mismas que versan principalmente alrededor de la  inversión en insumos médicos, pago de salarios del personal médico, inversión en la  adquisición de equipamiento e infraestructura necesaria para la implementación del  centro de salud que brinda el servicio de tratamiento de hemodiálisis, y barreras de entrada  de carácter gubernamental, en la cual se establece el precio del servicio brindado, los  permisos de funcionamiento necesarios emitidos por el Ministerio de Salud Pública, la  obtención de un Registro Único de Contribuyentes, entre otros.

6.7.2 De las barreras de entrada en la comercialización al sector privado, de insumos  y dispositivos médicos para hemodiálisis, a nivel nacional.

[147] La Médico Indira Verenice Burgos, al referirse al GRUPO FRESENIUS como líder en  el mercado de comercialización al sector privado de insumos y dispositivos médicos para  hemodiálisis señala:

“Al ser una marca alemán Fresenius cuenta con el respaldo de calidad que  ofrecen los procesos tanto de fabricación como de investigación y desarrollo en  este país, sus productos son altamente reconocidos a nivel mundial  principalmente por ser los desarrolladores de la membrana Polisufona, que  únicamente es producida en Alemania y cuyo uso es destacado por su alta  biocompatibilidad, así también directamente relacionada al reconocimiento de  este producto van los precios de los mismos, a pesar de estar considerados como  los más elevados del mercado han alcanzado su alta participación en el mismo  por el tratamiento contractual teniendo entre sus principales clientes clínicas  propias de la corporación y por otro lado clínicas relacionados bajo contratos  de comodato de máquinas con compromiso de compra de insumos.”[35]

[148] Acorde con lo citado el GRUPO FRESENIUS, aparte de tener una marca posicionada  en el mercado, cuenta con productos de alta calidad, con un stock en capacidad de cubrir  la demanda existente y con un precio competitivo en el mercado, de tal manera que se  puede concebir como la principal barrera de entrada en este mercado los costos en los que  tendría que incurrir un agente económico producto de la importación de los insumos y  dispositivos médicos, acompañados del costo que puede significar el pagar los aranceles  correspondientes.

[149] En apego al análisis realizado por la INCCE, si bien existen barreras de entrada a nivel  legal, reglamentario y económico, las mismas pueden ser superadas y no necesariamente  constituyen un impedimento para el ingreso de operadores económicos al mercado, asimismo se debe resaltar que en el mercado aguas arriba las condiciones antes y después  de la posible concentración económica, no se verían afectadas de manera significativa.

6.8 La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los  operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los  actuales o potenciales competidores.

[150] La estructura en el mercado aguas abajo como se lo ha venido señalando, ha sido liderado  por parte del adquirente desde hace algunos años atrás, sin embargo este no ostenta el  poder de dominancia del mismo.

[151] La libre concurrencia y participación dentro del mercado, lo garantiza el Estado, quién  determina las condiciones del mercado, ya que al no contar con la capacidad para atender  la demanda, solicita a las clínicas y centros privados proveer el servicio de tratamiento a  pacientes con problemas renales crónicos, siendo el estado el principal demandante del  servicio y es quien asume los costos.

[152] En tal virtud el Estado tiene la capacidad de determinar las variables y condiciones de  competencia del mercado, dentro de estas, fundamental la fijación de precios, por lo cual  en concordancia con lo mencionado por la INCCE, las empresas deben competir por  calidad en el servicio prestado.

[153] Es decir, por parte de los agentes económicos dentro del mercado relevante aguas abajo, no existe la posibilidad de poder incrementar los precios o reducir la calidad del servicio  ofertado, por la regulación estatal que existe en este sector, procurando de esta manera la  libre concurrencia de los operadores económicos en el mismo.

[154] En relación con el mercado aguas arriba, a decir de los operadores económicos de  conformidad con lo señalado por la INCCE, la preocupación de los competidores de  FRESENIUS ECUADOR en este mercado es la reducción de las ventas en los centros  de diálisis donde el operador económico tomaría el control, centros que adquirirían los  productos ofrecidos por el agente económico sujeto a la concentración.

[155] Sin embargo, por un lado, la presencia de actores dentro de la red pública de salud, quienes  tienen poder para incidir en las condiciones del mercado, serían el contrapeso para  intervenir sobre efectos nocivos a la competencia, y por otro lado, se conoce que el  segundo competidor más grande en este mercado tiene la capacidad de ejercer presión  competitiva sobre las condiciones del mimo, así como sobre el operador económico  resultante de la operación de concentración.

6.9 La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere  el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u  obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia  de los operadores económicos y/o la competencia

[156] Dentro del segmento del mercado aguas abajo que corresponde al servicio de tratamiento  de hemodiálisis en centros privados, GRUPO FRESENIUS ostentaría el 37,26% de este  mercado una vez se apruebe la operación, sin embargo esta participación no se encontraría  dentro del nivel mínimo de dominancia, entre otras razones por la dispersión que  representa el número de competidores en el mercado..

[157] De acuerdo con la información recabada por la INCCE en la etapa de investigación dentro  del expediente SCPM-IGT-INICCE-026-2019, se debe destacar que de la información  provista por los representantes del Ministerio de Salud Pública del Ecuador y el Instituto  Nacional de Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, más del 90% de la  demanda en el mercado de prestación de servicios para el tratamiento de pacientes con  enfermedad renal crónica a través de diálisis, sea esta peritoneal o hemodiálisis,  corresponde a la Red Pública Integral de Salud,

[158] Es decir que dicha demanda de servicios es el factor preponderante que incentiva a los  operadores económicos de orden privado a participar en este mercado como parte de la  red complementaria de salud, razón por la cual al ser el Estado el mayor demandante del  servicio de tratamiento de hemodiálisis, no existe la posibilidad de que ejerzan poder  sobre el mercado los prestadores del servicio de este tratamiento.

[159] Por otro lado, se ha señalado a lo largo del presente análisis, que el operador económico  NEFROCONTROL S.A. subsidiaria de FRESENIUS ECUADOR, compite de manera  directa con NIPRO MEDICAL CORPORATION, quienes en conjunto cuentan con  más del 80% del mercado relevante a partir del año 2017, en el mercado de  comercialización de insumos y dispositivos a nivel nacional..

[160] En este sentido, dada la existencia de un competidor que tiene la capacidad de ejercer  presión competitiva sobre el GRUPO FRESENIUS en el mercado aguas arriba, se  considera que no se requiere tomar acciones para desarrollar y/o mantener la libre  concurrencia en este mercado.

[161] Lo mencionado, se justifica en base a que la cuota de participación del GRUPO  FRSENIUS, no supera los umbrales de dominancia calculados para los años de análisis, por lo tanto se ratifica que NIPRO MEDICAL CORPORATION ejercería presión  competitiva relevante sobre el operador económico resultante de la operación de  concentración, de tal forma que este no pueda fortalecer el poder de mercado respecto de  la comercialización de insumos y dispositivos médicos para hemodiálisis a nivel nacional.

[162] En conclusión, una vez realizado el análisis de barreras de entrada, estructura y  permanencia en los mercados, la CRPI considera que se verifica que la concentración  económica no genera o fortalece significativamente la posición de dominio, y no se  produce riesgo de distorsión u obstaculización claramente previsible o comprobada de la  libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia

RESUELVE

PRIMERO.- AUTORIZAR la operación de concentración económica entre los  operadores económicos FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS  S.A. y MANADIALISIS S.A. como adquirentes y UNIDIAL UNIDAD DE DIÁLISIS  DEL NORTE e I.E.D.Y.T. S.A. INSTITUTO ECUATORIANO DE DIÁLISIS Y  TRASPLANTES, como adquiridos.

SEGUNDO.- NOTIFICAR la presente Resolución a los operadores económicos,  FRESENIUS MEDICAL CARE ECUADOR HOLDINGS S.A., MANADIALISIS  S.A., UNIDIAL UNIDAD DE DIÁLISIS DEL NORTE e I.E.D.Y.T. S.A.  INSTITUTO ECUATORIANO DE DIÁLISIS Y TRASPLANTES, y a la Intendencia  Nacional de Control de Concentraciones Económicas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Mgs. José Cartagena Pozo

COMISIONADO

Mgs. Jaime Lara Izurieta

COMISIONADO 

Mgs. Marcelo Vargas Mendoza

PRESIDENTE

[1] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=141416& tipo=1

[2] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=34961&t ipo=1

[3] Expediente No. SCPM-IGT-INICCE-026-2019

[4] Sobre la permanencia de la toma de control se puede ver Molina Sandoval, Carlos. El Control de las  Concentraciones Económicas y Fusiones en el Régimen Competitivo Argentino. Pág 362. Disponible  en: https://core.ac.uk/download/pdf/52475591.pdf. Indica lo siguiente: “(…) No cualquier acto de toma  de control de la empresa importa una concentración, pues si el control o influencia tiene una vigencia  fugaz y rápida, no será suficiente para que el acto encuadre en esta idea, La permanencia es un elemento  definitorio de la concentración.”

[5] “Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por  concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores  económicos, a través de la realización de actos tales como:

(…)

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la  persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia  sustancial sobre la misma.

(…)”

[6] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Escritura de Constitución UNIDIAL, Unidad   de Diálisis del Norte S.A.:

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/VisualizaDocumetos.zul?tipoDocumento=juridica&expediente=107153&codigoResolucion=22002006235&idDocumento=2.1.1&fecha=2002-  01-10%2000:00:00.0

[7] Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Escritura de Constitución I.E.D.Y.T. S.A. Instituto Ecuatoriano de Diálisis y Trasplantes: 

https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/VisualizaDocumetos.zul?tipoDocumento=juridica&expediente=76278&codigoResolucion=21996119193&idDocumento=2.1.1&fech a=1996-11-06%2000:00:00.0

[8] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=141416& tipo=1

[9] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020, emitido por la Intendencia Nacional de  Control de Concentraciones Económicas, p.10.

[10] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020, emitido por la Intendencia Nacional  de Control de Concentraciones Económicas, p.11.

[11] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020, emitido por la Intendencia Nacional  de Control de Concentraciones Económicas, p.14.

[12] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=71961& tipo=1

[13] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020,p. 16.

Asimismo consultado desde:

http://appscvs.supercias.gob.ec/consultaImagen/VisualizaDocumetos.zul?tipoDocumento=juridica&expediente=34961&codigoResolucion=42003001930&idDocumento=2.1.1&fecha=2003-11-10%2000:00:00.0

[14] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=34961&t ipo=1

[15] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020, emitido por la Intendencia Nacional  de Control de Concentraciones Económicas, pp.17-18.

[16] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=76278& tipo=1

[17] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=107153 &tipo=1

[18] Íbidem

[19] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020, emitido por la Intendencia Nacional  de Control de Concentraciones Económicas, p.19.

[20] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=107153 &tipo=1

[21] https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=307658 &tipo=1

[22] Íbidem

[23] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-004 parte del expediente SCPM-IGT-INICCE-007-2019, que fue  agregado por la INCCE al expediente SCPM-IGT-INICCE-026-2019 mediante providencia de 21 de  enero de 2020 a las 15h00.

[24] Resolución de la CRPI de 23 de enero de 2020 a las 12h50, concerniente a la operación de concentración  económica sobre la adquisición de FARMADIAL S.A. por parte de FRESENIUS ECUADOR y  MANADIALISIS

[25] Comisión Europea. (2004). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales – Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, párrafo 17. Publicado  mediante Diario Oficial de la Unión Europea C 031 de 05/02/2004.

[26] Íbidem

[27] Comisión Europea. (2004). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales – Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, párrafo 18. Publicado  mediante Diario Oficial de la Unión Europea C 031 de 05/02/2004.

[28] Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del  Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (2008/C 265/07), párrafo No. 25 Acceso el 05 de noviembre de 2019 desde: https://eur lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1018(03)&from=EN

[29] Flint, Pinkas. Tratado de Defensa de la Libre Competencia, Pontificia Universidad Católica del Perú,  Lima 2002, p. 224.

[30] Bonta, Patricio y Farber, Mario. 199 preguntas sobre marketing y publicidad. Norma, Bogotá 2002,  págs. 70-71.

[31] Flint, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia. Pontificia Universidad Católica del Perú,  Lima 2002, pág. 224.

[32] Lorenzo, Francisco. ”Cuidados, enfermeros en la unidad de hemodiálisis”, Publicaciones Vértice S.L.,  Málaga 2011, pág. 1.

[33] Propuesta del Gobierno Provincial de Manabí, período 2019 – 2020, para la implementación de una  unidad de diálisis renal en la ciudad de Portoviejo.

[34] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2020-005 de 24 de abril de 2020, emitido por la Intendencia  Nacional de Control de Concentraciones Económicas, pág. 36.

[35] Burgos, Indira. Proyecto de Producción de Insumos para Hemodiálisis en el Ecuador. Universidad  San Francisco de Quito, Quito 2016, pág. 31.