EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-019-2019
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 24 de julio de 2019, a las 17h15.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al doctor Oswaldo Ramón Moncayo. Presidente de la Comisión; y, al doctor Luis Holguín Ochoa, Comisionado; mediante los actos administrativos correspondientes, quienes en uso de sus atribuciones y por corresponder al estado procesal del Expediente, el resolver, para hacerlo consideran:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI), es competente para autorizar, denegar o subordinar las operaciones de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en la letra g) del numeral 11.1, del artículo 11, del Capítulo IV, del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, contenido en la Resolución No. SCPM-DS-22-2018.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas en la LORCPM, y en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República; y, al no existir error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente Expediente se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El economista Francisco Dávila Herrera, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, a través del sistema de gestión documental, el 09 de julio de 2019, remitió a la CRPI, el memorando SCPM-IGT-INICCE-2019-226, de 08 de julio de 2019, mediante el cual, realiza la: “… Entrega del Informe No. SCPM-IGT-INNICE-2019-031 y acceso al Expediente Digital No. SCPM-IGT-INICCE-005-2019…” y señala: “… el término para emitir la resolución correspondiente dentro del presente caso fenece el 24 de julio de 2019…”.
3.2.- La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, a través del economista Francisco Dávila Herrera, en su Informe SCPM-IGT-INNICE-2019-031, de 03 de julio de 2019, recomendó: “… En función de las consideraciones expresadas en este informe, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, recomienda a la Comisión de Resolución de Primera Instancia AUTORIZAR la operación de concentración económica notificada por los operadores económicos General Electric International, Inc. y Baker Hughes a General Electric Company, de conformidad con el Artículo 21 de la LORCPM; siempre y cuando se la realice en la forma detallada en el Formulario de Notificación, sus Anexos y la información contenida dentro del expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019. La interpretación que se deba dar a la información presentada por el operador económico deberá ser realizada de forma literal, sin poderse generar ningún tipo de interpretación extensiva.
En el caso que la operación sea realizada de forma distinta a lo establecido por Las Partes en el Formulario de Notificación, sus Anexos y la información contenida dentro del expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019, esta deberá ser notificada ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su debido análisis…”
3.3.- La CRPI, mediante acto emitido el 12 de julio de 2019, a las 11h10, avocó conocimiento del informe No. SCPM-IGT-INNICE-2019-031, de 03 de julio de 2019, enviado a la CRPI el 09 de julio de 2019, relacionado con la notificación obligatoria de concentración económica, efectuada por los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC, por medio de la Abg. Ana Samudio Granados y del Abg. Diego Pérez Ordóñez, Apoderados Especiales, en el que se ordenó: “…PRIMERO.- AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-2019-031, de 03 de julio de 2019, recibido el 09 de julio de 2019, a través del sistema de gestión procesal “ANKU”, relacionado con la Operación de Concentración Económica, notificada por la señora Ana Samudio Granados y el señor Diego Pérez Ordoñez, Apoderados Especiales de los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUDGES, A GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC, dentro del Expediente No. SCPM-IGT-INICCE-005-2019, en el que se señala que la operación de concentración notificada consiste en “un Join Venture entre las empresas General Electric International, Inc (Sic) y Baker Hughes (Sic), a General Electric Company; y que una vez ejecutada la operación se creará un nuevo operador económico denominado AERO JV que estará controlado en conjunto por General Electric International Inc.; y, Baker Hughes (Sic), a General Electric Company” enmarcada en la letra d) del artículo 14 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM); operación de concentración que fue presentada mediante el procedimiento obligatorio de notificación previa, conforme lo señala la letra a), del artículo 16 de la LORCPM, por superar el umbral para el sector real, determinado por la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. SEGUNDO.- Signar el presente procedimiento administrativo de la CRPI con el número de expediente SCPM-CRPI-019-2019. TERCERO.- Mantener la clasificación de la información declarada como confidencial, reservada y administrativa, por parte de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, dentro del Expediente No. SCPM-IGT-INICCE-005-2019 en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 3 del Reglamento de Aplicación de la LORCPM, constante en el Memorando No. SCPM-IGT-INICCE-2019-226, de 08 de julio de 2019…”.
3.4.- La CRPI, mediante acto emitido el 15 de julio de 2019, a las 08h40, dispuso: “… De conformidad con el artículo 110 del Código Orgánico Administrativo, por cuanto en el acto de avoco de conocimiento dictado el 12 de julio de 2019, a las 11h10, consta por un error de tipeo en las líneas veinticuatro (24) y cuarenta y nueve (49), la frase: “BAKER HUDGES”, siendo lo correcto BAKER HUGHES; con esta acción, se convalida el presente acto…”.
CUARTO.- ANÁLISIS DE LA INTENDENCIA NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
Respecto al análisis técnico que realiza la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económica, en su Informe SCPM-IGT-INNICE-2019-031, de 03 de julio de 2019, respecto de la notificación obligatoria de concentración económica, efectuada por los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC, por medio de la Abg. Ana Samudio Granados y del Abg. Diego Pérez Ordóñez, Apoderados Especiales, se considera lo siguiente:
4.1. En relación a la operación de concentración económica notificada, expresa que:
“…Una vez que GE y BHGE sean dos operadores independientes, por medio de la creación del Joint Venture pretenden mantener su relación con respecto al suministro, mantenimiento y desarrollo del negocio de turbinas de gas aeroderivadas, y de esta manera continuar proveyéndose de estos servicios.
El objeto de la operación de concentración es generar eficiencias de servicio significativas a través de la combinación de talleres de servicio y la experiencia de los operadores notificantes en Aero JV, también se generarán eficiencias de costos al combinar la administración de los operadores notificantes, así como en el abastecimiento, ya que, el nuevo operador, concentrará su demanda en las compras únicamente a GE Aviation por lo que se generará mayor innovación dando como resultado el lanzamiento de nuevos productos al mercado, con mejores costos y mayor calidad.[1]…”.
a. Operadores económicos involucrados:
“…La operación de Joint Ventare se ejecuta entre General Electric International, Inc. y Baker Hughes (Sic), a GE Company, LLC para desarrollar, suministrar, y dar servicio a turbinas de gas aeroderivadas (ADGTs [2], aeroderivative gas turbine businesses, por sus siglas en inglés). Los operadores operan a nivel internacional, por tanto la operación tendrá los mismos efectos en las subsidiarias de Ecuador.
Esto concuerda con lo detallado por los operadores económicos notificantes en el que mencionan: “Todas las subsidiarias de GE como BHGE activas en Ecuador ofertan el servicio de mantenimiento de ADGTs en Ecuador. Se debe mencionar que no debe descartarse la prestación de este servicio a través de otras subsidiarias, que no tienen presencia en Ecuador.” …”.
b. Operador económico resultante:
“…Conforme al Acuerdo de Transacción de 28 de febrero de 2019, como resultado del Joint Ventare se creará la empresa Aero JV, cuyo objeto será la realización de funciones de soporte a GE y BHGE relacionadas con el suministro, mantenimiento y desarrollo del negocio de ADGTs.
Aero JV adquirirá ADGTs de GE Aviation y los revenderá a BHGE y GE Power, así también administrará los inventarios y operará talleres de servicio para la reparación y mantenimiento de los ADGTs. También proporcionará una plataforma para colaboración entre GE y BH en proyectos de Investigación y Desarrollo para mejorar la calidad y funcionalidad de los ADGTs de GE Aviation y las piezas de repuesto relacionadas. Aero JV no modificará ni adicionará componentes a los ADGTs, acción conocida como empaquetado, esto lo continuarán realizando Las Partes.
De acuerdo a la información presentada por Las Partes en Ecuador el Joint Venture supondrá efectos únicamente en el mantenimiento de los ADGTs. Las ventas generadas en este segmento fueron de USD 1 millón por parte de GE y USD 2,8 millones de BHGE. (…)”.
c. Descripción de la operación de concentración:
“…El 28 de febrero de 2018, GE y BHGE suscribieron un acuerdo para llevar a cabo la conformación de un Joint Venture, por el que Las Partes combinarán sus negocios de turbinas aeroderivadas a gas ADGTs, a cambio de participaciones en el patrimonio[3].
*La transacción analizada involucra a dos empresas con presencia global, las cuales aportarán con ciertos activos y conocimientos para concretar el Joint Venture. Las Partes actualmente pertenecen a un mismo grupo económico que incluye a varias empresas especializadas en diferentes segmentos específicos. Previo a que se genere el Joint Venture, Las Partes deberán ser independientes, para esto GE cederá su participación sobre BHGE.
El Joint Venture creará un nuevo operador económico denominado Aero JV, cuyo control será 50% por ciento de BHGE y 50% de GE, la línea de negocios de este nuevo operador será la conformación de unidades de negocio para la compra, suministro, mantenimiento y desarrollo de ADGTs (sin empaquetar). De esta manera se combinarán los talleres de servicios y la experiencia de los operadores económicos parte de la transacción. Esto generará eficiencia en costos al combinar la administración del inventario y en eficiencias de abastecimiento, ya que Aero JV concentrará su demanda en las compras de GE Aviation para ADGTs y sus componentes, y mejorará así la innovación por medio de la introducción de nuevos productos.
Los servicios que Aero JV ofertará son los siguientes: i) compra de ADGTs sin empaquetar y repuestos a GE Aviation, ii) reventa los ADGTs a BHGE y a GE Power, iii) administración del inventario y operación de talleres de servicio para la reparación y el mantenimiento de los ADGTs de GE Aviation, y iv) la creación de una plataforma para la colaboración de Las Partes en proyectos de investigación y desarrollo para mejorar la calidad y funcionalidad de los ADGTs de GE Aviation y las piezas de repuesto relacionadas.
En Ecuador, Aero JV se dedicará únicamente al mercado de mantenimiento de ADGTs. Este servicio no incluye el empaquetamiento que lo seguirán ofertando GE y BHGE de manera independiente. Casi toda la actividad comercial del Aero JV será con GE y BHGE y, como resultado, no tendrá prácticamente ninguna presencia independiente en el mercado, serán Las Partes quienes mantengan la relación con los clientes, los productos finales empaquetados llevarán las marcas de GE y BHGE.[4] …”.
d. Diagrama de Joint Venture: “…
Gráfico No. 1: Joint Venture
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019
Elaboración: Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas…”
4.2. Respecto al umbral del volumen de negocios, indica: “…
Cuadro No. 1 Volumen de negocios Ecuador[5]
| Operador Económico |
INGRESOS USD |
| GE Ecuador |
224.000.000 |
| BHGE Ecuador |
89.590.000 |
| VOLUMEN DE NEGOCIOS |
313.590.000,00 |
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019
Elaboración: Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas
Por tanto, el volumen de negocios de la operación de concentración analizada es de USD 313.590.000,00, valor que supera las 200.000 remuneraciones básicas establecidas en la Resolución 009 de la Junta de Regulación de la LORCPM de 06 de noviembre de 2015, por lo tanto, la operación de concentración analizada cumple con lo establecido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM…”
4.3. Sobre el cambio o toma de control, manifiesta:
“…Las Partes han señalado de forma expresa que la transacción a llevarse a cabo, consiste en una operación de concentración económica a efectos del artículo 14 de la LORCPM, la misma que se configuraría de forma horizontal. Así mismo se ha mencionado que sus montos respectivos superan los umbrales detallados en las letras a) y b) del artículo 16 de la LORCPM.
La INICCE, coincide con tal criterio por las razones que ahora se exponen: como antecedente se debe mencionar que en nuestra legislación, el contrato de Joint Ventare no estaba tipificado como un contrato mercantil regulado, hasta la expedición del nuevo Código de Comercio, de 28 de mayo del presente año[6]. Sin perjuicio de aquello, esta figura no es extraña a nuestra práctica comercial y contractual y se la ha empleado como un contrato “atípico” e “innominado” teniendo, además, regulación específica en ciertas normas como la (ya derogada) Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley de Hidrocarburos y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, así como también en un instructivo para el Registro de Asociaciones, que ejerzan actividades en el Ecuador, expedido por la Superintendencia de Compañías, mediante Resolución No. 89-1- 0.300001 de 21 de abril de 1989, publicada en el R.O. No. 181 de 2 de mayo de 1989, (Acuña Vizcaíno, 2009).
El contrato de Joint Ven ture por el que se creará el operador económico Aero JV, sin embargo, se materializa a nivel internacional, por lo que su forma no está regida por la legislación ecuatoriana. Esto no obsta para que la INICCE pueda analizar dicha figura contractual tomando como referencia la legislación nacional, doctrina y precedentes extranjeros y, sobre todo, yendo más allá de su mera forma, en aplicación al principio de la primacía de la realidad recogido en el artículo 3 de la LORCPM cuya naturaleza inspira también a. entre otros, el artículo 14 de la LORCPM.
Doctrina especializada en derecho de la competencia europeo[7] (Maillo & Beneyto, 2017) establece que una empresa en participación[8] – para fines de análisis de competencia- es aquella sujeta al control conjunto de dos o más empresas –que pasan a ser matrices– siempre y cuando esas matrices sean independientes entre sí desde un punto de vista económico. En ese sentido, se determinan tres elementos esenciales: i) Debe ser una empresa tal y como ésta se concibe en el Derecho de Defensa de la Competencia[9], ii) Debe existir control conjunto por parte de otras dos o más empresas, iii) Dichas empresas (matrices) no deben formar parte del mismo grupo empresarial o no deben estar relacionadas.[10] En el caso que nos ocupa, y según la información proporcionada, GE previo a concretar el Joint Venture, será independiente de BHGE.
Queda claro que los parámetros antes descritos no engloban a todas las posibles formas que un Joint Venture pueda tomar, sino que han sido establecidos a la luz del derecho de competencia. La doctrina europea, sin embargo, refuerza tal criterio con un análisis más específico. En ese sentido a través de la práctica decisoria y la construcción normativa (Comisión Europea, 16/4/2008) se ha determinado que. para que el establecimiento de un Joint Venture constituya una operación de concentración, debe además, tratarse de la creación de una empresa que desempeñe de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma. Parámetro que cumple Aero JV.
Esta conceptualización ha sido interpretada como la necesidad de que la empresa en participación tenga plenas funciones para que su establecimiento sea considerado una operación de concentración. Estas plenas funciones incluyen las siguientes características: i) estatus de operador independiente, ii) autonomía funcional, iii) vocación de permanencia. Esto ha hecho que el concepto de operación de concentración a través de un Joint Venture no diferencie si es que se trata de un ejercicio común de anteriores actividades individuales de las matrices o del ingreso de las matrices en un mercado en el que estaban activas con anterioridad (lo que se conoce como “greenfield operation”) (Maillo & Beneyto, 2017).
“…De la lectura de la norma se verifica que los tres presupuestos descritos en el párrafo 73, los mismo que son aplicables para el análisis, pues se refieren a la participación de operadores económicos definidos como tales en la Ley, a la previa independencia y a la adquisición de control. Son, por tanto, concordantes con los preceptos que se establecen en nuestra norma para definir una operación de concentración.
En cuanto al concepto de plenas funciones descrito en el párrafo 75, creemos que es importante resaltar la característica de vocación de permanencia, puesto que sin dicha circunstancia no se produciría un cambio en la estructura del mercado y sería difícil concluir que se traía de una operación de concentración. Sin perjuicio de aquello, los tres elementos en conjunto, parecen ser, entre otras cosas, criterios de efectividad de entrada, en cuanto a que verifican que, como resultado de la operación de concentración, un nuevo operador ingresará de manera efectiva -valga la redundancia- en el mercado. Tenemos entonces que, tanto los criterios de definición del concepto de empresa de participación a la luz del Derecho de la Competencia, como el concepto de plenas funciones -con sus elementos caracterizadores- son útiles para definir si es que el presupuesto del artículo 14 se ha configurado.
Del expediente consta que el notificante informó) a esta Intendencia que Aero JV operará a través de una estructura de asociación dual en la que las operaciones de Las Partes, se mantendrán y realizarán por separado de las operaciones de las matrices. En consecuencia, cada una de las empresas matrices, (GE y BHGE) aportarán sus respectivas actividades en la localidad de su matriz como fuera de esta, a cambio de una participación en el capital de la empresa en participación combinada del 50% para cada una.
El notificante también ha expresado que “en términos generales Aero JV operará como un operador económico independiente, bajo el control conjunto de Las Partes[11] y que “Aero JV, desempeñará de forma duradera sus operaciones como entidad económica autónoma, sin perjuicio de la asistencia que le darán en sus relaciones con los clientes. Aero JV actuará de manera propia para sus relaciones comerciales”[12]. Sin embargo, el 90% de su actividad económica, la realizará intragrupo y cada uno ofertará los servicios por separado con sus marcas propias tanto de GE como de BHGE, el 10% restante interactuará en el mercado.
Tenemos entonces que la configuración de la transacción propuesta reúne los tres elementos de la conceptualización de empresa en participación mencionados en los párrafos anteriores, es decir, se trata de operadores económicos concebidos como tales por la LORCPM, previamente independientes -como se dijo anteriormente una condición para la creación del nuevo operador es que GE y BHGE sean independientes-, que a través de este Joint Ventare, adquirirán el control conjunto de un nuevo operador. A eso se debe sumar que está previsto que dicho operador ingrese de manera efectiva al mercado puesto que su operación será, de cierta manera autónoma e independiente, y que existe la vocación de permanencia.
Tomando en cuenta lo anterior, es razonable inferir que la operación propuesta configura una toma de control en los términos del artículo 14 de la LORCPM y, si bien no es esencial, también se puede mencionar que existen buenas razones para encasillar dicha transacción en la tipología prevista en la letra d) de dicho artículo[13]…”.
4.4. Respecto al mercado relevante, realiza el siguiente análisis:
“…La operación analizada entre GE y BHGE (Las Partes), a nivel mundial se centra en la compra de ADGTs sin empaquetar, para posteriormente a esto vender a BHGE y GE Power, así mismo administraran el inventario y la operación de talleres de servicio para la reparación y mantenimiento de las ADGT. Así mismo crearan una plataforma para la colaboración de Las Partes en proyectos de investigación y desarrollo de los ADGTs. .
La operación se lleva a cabo a nivel mundial, sin embargo en Ecuador actualmente Las Partes ofrecen el servicio de mantenimiento de ADGTs. Este servicio no incluye el empaquetamiento.
Los operadores económicos definen al mercado relevante de la siguiente manera: “… es el mantenimiento de ADGTs” …”. (Negrillas fuera de texto).
a. Mercado de producto
“…Al respecto el operador económico en la notificación menciona: “Las Partes declaran que los equipos originales («OEM») y los proveedores de servicios independientes («ISP»), incluidos los autorizados por los OEM, compiten para dar servicio a las ADGT. Los OEM y los ISP pueden atender a todos los ADGT, ya que los servicios prestados son comparables en términos de calidad, aunque los ISP a veces pueden ofrecer precios más competitivos. No hay necesidad de segmentar más por OEM, ya que existe un alto grado de sustituibilidad en el lado de la oferta entre diferentes servicios de OEM, incluso si los OEM tienden a tener una posición sólida en el servicio de sus propios ADGT”.
El Joint Venturo Aero JV conformado por BHGE y GE ofertará en Ecuador únicamente el servicio de mantenimiento de ADGTs los cuales de manera específica refieren a: i) servicio de campo (mantenimiento in situ), ii) reparación de componentes, incluida la reparación de motores centrales y iii) suministro de repuestos. …”
“…En este sentido el mercado de producto relevante en la presente operación consiste en el mantenimiento de ADGTs, sin incluir el empaquetamiento de los mismos…”.
b. Mercado de producto
“…El mercado relevante geográfico comprende un área dentro de la cual la sustitución de los productos, en este caso de mantenimiento de ADGTs, constituye el área de acción en la cual los notificantes de la concentración participan dentro del territorio nacional.
Actualmente Las Partes operan a nivel mundial en donde ofertan sus servicios, al igual que sus competidores, una de las principales características de este mercado, es que tanto los equipos como el personal pueden ser transportados fácilmente por todo el mundo y de esta manera los operadores ofertar el servicio pese a no operar en el país.
Al respecto Las Partes mencionan: “Las Partes sostienen que el mercado geográfico relevante para este segmento es mundial. Los servicios prestados por lo general no se ven limitados por las fronteras geográficas, y, por lo general pueden suministrarse a cualquier cliente en cualquier parte del mundo.”
Es importante mencionar, que al ser un mercado global, los operadores que operan en este sector pueden ofertar el mantenimiento de ADGTs en cada país en donde se requieran sus servicios. En el caso del mercado ecuatoriano no es la excepción. Dadas las características del mercado descritas en el párrafo anterior, se analizará la posible afectación que tendrá la operación de concentración económica en el Ecuador, con respecto al mantenimiento de ADGTs…”.
4.5. En relación al traslape, señala:
“…El mercado relevante en donde ocurre la operación de concentración refiere al mantenimiento de ADGTs en el Ecuador, actualmente Las Partes ofertan el producto en el Ecuador, a través de sus filiales establecidas en el país, pero lo hacen bajo un mismo control.
Una vez que GE ceda su participación sobre BHGE, se constituirán en dos operadores económicos independientes que compilen en el mercado, para el caso en cuestión los dos operadores actuarán en el mercado relevante definido, es decir en el de mantenimiento de ADGTs en el Ecuador. En este sentido la operación de concentración, generaría un traslape horizontal. Sin embargo, como se detalló previamente, las cuotas de mercado que tenga Aero JV corresponderán a las mismas que actualmente poseen GE Group (BHGE y GE)
De esta manera se puede evidenciar que como resultado de la operación de concentración no habrá afectación en la estructura del mercado, ya que las cuotas de participación se mantendrán…”.
4.6. Es importante considerar el análisis relacionado con las barreras de entrada. Al respecto la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, indica:
“… si bien existen barreras de entrada económicas que podrían limitar el ingreso de nuevos operadores al mercado ecuatoriano, las empresas que operan en el mercado relevante son globales y tienen capacidad de entrada a cualquier país del mundo, debido a que poseen capital y experiencia, en este sentido su ingreso podrá ser suficiente, probable y oportuno para eliminar cualquier conducta unilateral o coordinada que se genere como resultado de la operación de concentración. Así, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas considera que en el mercado de mantenimiento de ADGTs a (Sic) en el Ecuador, no existen barreras significativas a la entrada, al ser un mercado global, que presenta la libre concurrencia de los operadores…”.
4.7. Respecto del poder de la demanda, manifiesta:
“…se evidencia que Las Partes brindan el servicio de mantenimiento de ADGTs a un solo operador económico (90%). Dadas las condiciones, al ser el único comprador posee poder de negociación (demanda), para generar las mejores condiciones para la adquisición del mantenimiento de ADGTs. Condición que no permitirá que el Joint Venture genere conductas unilaterales en el mercado relevante.
En concordancia con el análisis realizado por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones, se concluye que en el mercado analizado, existe poder de la demanda que podría restringir o disciplinar cualquier reforzamiento o creación de poder de mercado producto de la operación de concentración…”.
4.8. La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en su informe concluye lo siguiente:
“…Conclusión 1: La operación de concentración analizada en este informe se enmarca dentro de la letra d) del artículo 14 de la LORCPM, y consiste en la creación de un nuevo operador económico por medio de un Joint Venture entre GE y BHGE. Como resultado de esta transacción se creará un nuevo operador económico. Aero JV, con control conjunto que operará en el mercado ecuatoriano de mantenimiento de ADGTs. Esta operación de concentración económica se producirá, a efectos del cambio de control, cuando GE ceda su control sobre BHGE, generando con esto dos operadores económicos independientes.
Conclusión 2: El volumen de negocios total en el Ecuador, conforme los ingresos 2018, es de USD 313.590.000. Valor que supera lo establecido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM.
Conclusión 3: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 de la LORCPM, con respecto al mercado relevante y con base en las características de la operación y de los operadores inmersos en la misma, se definió como mercado relevante el mantenimiento de ADGTs a nivel en el Ecuador.
Conclusión 4: Del análisis de las cuotas de participación de los mercados analizados, se determinó) que una vez realizada la operación de concentración los operadores objeto del Joint Venturo, adquirirán una participación igual o superior al 30%, razón por la cual se determina que cumple con lo estipulado en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM.
Conclusión 5: Conforme al artículo 15 de la LORCPM, la operación de concentración no crea, modifica o refuerza el poder de mercado, dado que, pese a generar un traslape la operación de concentración no genera cambios en la estructura del mercado, dado que la participación de mercado que actualmente poseen BHGE y GE en el Ecuador pasará a manos de Aero JV, una vez que se dé la operación de concentración.
Conclusión 6: Se identificó que no existen barreras significativas a la entrada especialmente por ser un mercado global donde muchos operadores interactúan en el mismo, en este sentido se determinó que existe una libre concurrencia de los diferentes operadores, y esta característica pudiera limitar prácticas anticompetitivas por parte de los operadores económicos concentrados.
Conclusión 7: Se determinó que existe poder de la demanda en los mercados analizados que podría restringir o disciplinar cualquier reforzamiento o creación de poder de mercado producto de la operación de concentración, dado que existe poder de negociación por parte del comprador de los servicios…”.
4.9. La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas,
en el Informe SCPM-IGT-INNICE-2019-031, de 03 de julio de 2019, recomienda: “…En función de las consideraciones expresadas en este informe, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, recomienda a la Comisión de Resolución de Primera Instancia AUTORIZAR la operación de concentración económica
notificada por los operadores económicos General Electric International, Inc. y Baker Hughes a General Electric Company, de conformidad con el Artículo 21 de la LORCPM; siempre y cuando se la realice en la forma detallada en el Formulario de Notificación, sus Anexos y la información contenida dentro del expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019. La interpretación que se deba dar a la información presentada por el operador económico deberá ser realizada de forma literal, sin poderse generar ningún tipo de interpretación extensiva.
En el caso que la operación sea realizada de forma distinta a lo establecido por Las Partes en el Formulario de Notificación, sus Anexos y la información contenida dentro del expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019, esta deberá ser notificada ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su debido análisis…”.
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
La Abg. Ana Samudio Granados y el Abg. Diego Pérez Ordóñez, Apoderados Especiales de los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC., el 08 de marzo de 2019, mediante formulario, ingresó en la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en la letra d) del artículo 14 de la LORCPM.
La operación de concentración económica que se analiza en el presente procedimiento administrativo, fue presentada mediante el procedimiento obligatorio de notificación previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la LORCPM, al generarse una vinculación mediante administración común, en los términos contemplados en la letra d) del artículo 17 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; esto es, que la operación de concentración notificada consiste en la creación de un nuevo operador económico por medio de un Joint Venture entre los operadores económicos “GENERAL ELECTRIC COMPANY” y “BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC”. Como resultado de esta transacción se creará un nuevo operador económico, Aero JV, con control conjunto que operará en el mercado ecuatoriano de mantenimiento de ADGTs. Esta operación de concentración económica se producirá, a efectos del cambio de control, cuando “GENERAL ELECTRIC COMPANY” ceda su control sobre “BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC.”, generando con esto, dos operadores económicos independientes.
En la presente resolución se analiza lo manifestado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en concordancia con la normativa vigente en Ecuador, respecto a: i) las operaciones de concentración económica; ii) los efectos sobre la competencia que generaría la vinculación por administración común entre los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC.; iii) la creación de un nuevo operador económico por medio de un Joint Venture, denominado Aero JV; y, iv) si esta influirá en el poder del mercado nacional, haciendo hincapié en las implicaciones jurídicas y económicas de la operación de concentración económica en función de la información recopilada por esta entidad de control, de conformidad con las atribuciones establecidas en la LORCPM y la legislación conexa.
Es necesario recalcar, que en la operación de concentración, se identificó como mercado relevante “el mantenimiento de ADGTs”, y que esta operación no crea, modifica o refuerza el poder de mercado, pese a generar un traslape, puesto que no genera cambios en la estructura del mercado.
Adicionalmente, no existen barreras significativas de entrada, en este sentido se determina que existe una libre concurrencia de los diferentes operadores, limitando prácticas anticompetitivas por parte de los operadores económicos concentrados.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
El artículo 213 establece que:
“…Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general…”.
El numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial: “…Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados…”.
El artículo 336 prevé:
“…El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley…”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetivos de la Ley el “…control y regulación de las operaciones de concentración económica…”, es decir, que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 letra d); 15; 16 letra a); y, 17 de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización…”.
5.2.3.- Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “…Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considera que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos: …
d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente por el estatuto correspondiente. …”.
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
6.1.- De la revisión realizada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por la Abg. Ana Samudio Granados y el Abg. Diego Pérez Ordóñez, Apoderados Especiales de los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC., es obligatoria ya que el volumen de negocios en el Ecuador, con corte al año 2018, de las empresas intervinientes en la operación de concentración fue de USD 313.590.000,00, valor que supera el umbral de 200.000 remuneraciones básicas, en concordancia con lo establecido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM.
6.2.- En lo relacionado al mercado relevante, se ha observado lo siguiente:
La operación de concentración dentro del mercado relevante, se ha definido en los siguientes términos: “es el mantenimiento de ADGTs” en Ecuador.
6.3.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en la LORCPM, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva: a) Autorizar la operación; b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o, c) Denegar la autorización: y, conforme lo manifestado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas en el memorando SCPM-IGT-INICCE-2019-226 del 08 de julio de 2019, indica que el término para emitir la resolución para autorizar, subordinar o denegar la operación de concentración fenece el 24 de julio de 2019.
SÉPTIMO.- CRITERIO DE DECISIÓN.-
Una vez que se ha realizado la descripción de la operación de concentración notificada, en aplicación a lo determinado en el artículo 22 de la LORCPM, considera lo siguiente:
De conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la LORCPM, en relación al mercado relevante; y basados en las características de la operación y de los operadores económicos involucrados, se definió como mercado relevante el mantenimiento de ADGTs en territorio ecuatoriano.
Del análisis de las cuotas de participación de los mercados involucrados, se determinó que una vez realizada la operación de concentración los operadores que conforman el Joint Venture, adquirirán una participación igual o superior al 30% del mercado relevante, razón por la cual se determina que cumple con lo establecido en la letra b) del artículo 16 de la LORCPM.
De esta manera esta Comisión considera que Las Partes brindan el servicio de mantenimiento de ADGTs a un solo operador económico (90%). Dadas las condiciones, al ser el único comprador posee poder de negociación (demanda), para generar las mejores condiciones para la adquisición del mantenimiento de ADGTs. Condición que no permitirá que el Joint Venture genere conductas unilaterales en el mercado relevante.
En concordancia con el análisis realizado por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones, la CRPI considera que en el mercado analizado, existe poder de la demanda que podría restringir o disciplinar cualquier reforzamiento o creación de poder de mercado producto de la operación de concentración
Es importante señalar que la operación de concentración no crea, modifica o refuerza el poder de mercado, dado que pese a generar un traslape, la operación de concentración no genera cambios en la estructura del mercado, dado que la participación de mercado que actualmente poseen BHGE y GE en el Ecuador pasará a manos de Aero JV, una vez que se de la operación de concentración.
Es importante indicar que en el análisis se identificó que no existen barreras de entrada significativas, principalmente por ser un mercado global en el que muchos operadores económicos interactúan, por lo tanto existe una libre concurrencia de los diferentes operadores, característica que permitirá limitar posibles prácticas anticompetitivas por parte de los operadores económicos concentrados. Es decir, existe poder de demanda en los mercados analizados que podría restringir o disciplinar cualquier reforzamiento o creación de poder de mercado producto de la operación de concentración, dado que existe poder de negociación por parte del comprador de los servicios.
La operación de concentración analizada, no genera traslape horizontal, en razón de que los productos que ofertan las dos empresas que conforman el Joint Venture no son sustitutos sino complementarios, debido a que la operación es vertical. Las cuotas de participación de los operadores económicos se mantienen intactas.
En función de las consideraciones expuestas y en concordancia con el análisis efectuado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas en su Informe SCPM-IGT-INNICE-2019-031, de 03 de julio de 2019, la Comisión de Resolución de Primera Instancia considera pertinente AUTORIZAR la operación de concentración económica notificada por la Abg. Ana Samudio Granados y el Abg. Diego Pérez Ordóñez, Apoderados Especiales de los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC., de conformidad con el Artículo 21 de la LORCPM,
OCTAVO.- RESOLUCIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
RESUELVE:
- ACOGER la recomendación formulada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe SCPM-IGT-INNICE-2019-031, de 03 de julio de 2019, que fue remitido a la CRPI el 09 de julio de 2019, mediante memorando SCPM-IGT-INICCE-2019-226, de 08 de julio de 2019.
- AUTORIZAR la operación de concentración económica, notificada por la Abg. Ana Samudio Granados y el Abg. Diego Pérez Ordóñez. Apoderados Especiales de los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC., siempre que esta se realice en la forma detallada en el Formulario de Notificación, sus anexos y la información contenida en el Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019. La interpretación que se deba dar a la información presentada por el operador económico deberá ser realizada de forma literal, sin realizar interpretación extensiva alguna. En caso de que la operación de concentración se realice de forma distinta a lo establecido por Las Partes en el Formulario de Notificación, sus anexos y la información contenida dentro del Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019, esta será notificada ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su análisis.
- NOTIFICAR la presente Resolución a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas; a la Abg. Ana Samudio Granados y al Abg. Diego Pérez Ordóñez, Apoderados Especiales de los operadores económicos GENERAL ELECTRIC COMPANY y BAKER HUGHES, a GENERAL ELECTRIC COMPANY, LLC., en el casillero judicial No. 1175 del Palacio de Justicia de Quito; a los correos electrónicos: xrosales@corralrosales.com, asamudio@corralrosales.com, mwollmann@corralrosales.com, señalados para el efecto; y, a la Secretaría General de la SCPM, para los fines pertinentes.
- REMITIR el presente acto administrativo para custodia y archivo de la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado una vez que haya causado estado.
- DESIGNAR al abogado Freddy Pacheco Guevara, Secretario Ad-hoc de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dentro del presente procedimiento.- NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Dr. Luis Holguín Ochoa
COMISIONADO
Dr. Oswaldo Ramón Moncayo
PRESIDENTE
[1] Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019
[2] Aeroderivative Gas Turbine (ADGT) son turbinas de gas diseñadas originalmente para impulsar aeronaves. Con modificaciones, las ADGT se pueden usar en aplicaciones de petróleo y gas (O&G) y generación de energía (Power). Los ADGT también se pueden utilizar para propulsión marina.
[3] Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019, Anexo 3 adjunto al ID Trámite No. 126925.
[4] Expediente SCPM-IGT-INICCE-005-2019, Anexo 2 adjunto al ID Trámite No. 126925.
[5] El operador económico dentro del expediente informa que las ventas de GE no se generan únicamente a partir de las subsidiarias en Ecuador. El valor de GE Ecuador corresponde a las ventas de: i) Energysystem Cia. Ltda. General Electric International Inc, y iii) GE Oil & Gas ESP de Ecuador S.A. El Valor de BHGE Ecuador corresponde a las ventas de: i) Baker Hughes Switzerland SARL, ii) Baker Hughes Services International LLC, iii) Baker Hughes International Branches y iv) Baker Petrolite del Ecuador.
[6] El nuevo Código de Comercio ecuatoriano, de manera novedosa, conceptualiza a este tipo de contratos como de “EMPRESA CONJUNTA O JOINT-VENTURE” y los define de la siguiente manera en su artículo 585: La Empresa Conjunta o Joint-Venture es un contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las obligaciones contraídas y por las perdidas.
[7] Es conocido que el Derecho de competencia ecuatoriano tiene, en muchos aspectos, una vertiente europea (particularmente española) en su origen. Si bien esto no quiere decir que se puedan importar de manera indiscriminada conceptos doctrinarios y precedentes de esa parte del mundo, no se puede negar la utilidad de tomar como referencia la práctica y doctrina extranjera sobre todo cuando en nuestro país la ley de competencia tiene menos de una década y no se ha elaborado en extenso en algunos conceptos. Colabora para esta utilidad el hecho de que el derecho de competencia regula esencialmente hechos económicos los cuales tienen una naturaleza intrínseca propia que desborda las particularidades de la jurisdicción normativa en la que se desenvuelven y la siempre presente posibilidad de que se tengan que regular situaciones transfronterizas debido al propio carácter globalizado y globalizador de las relaciones económicas y comerciales.
[8] En el presente informe se utilizan de manera alternativa las denominaciones de Joint Venture y Empresa en participación en el entendimiento de que, para el propósito de este análisis, se refieren a la misma figura contractual, sin perjuicio de las diferencias conceptuales que se pudieran encontrar debido a las tipologías y las diferencias entre ordenamientos jurídicos.
[9] Se puede argüir con bastantes elementos a favor, que esta característica alcanza también al concepto de operador económico de la LORCPM, sin perjuicio de la norma las menciones como dos figuras separadas. Ese es el enfoque que se tomará en el presente análisis.
[10] Hay que notar que estos elementos no forman parte de la tipificación de Joint Venture en el Código de Comercio ecuatoriano, lo cual es irrelevante para este análisis.
[11] Expediente SCTM-IGT-INICCE-005-2019.
[12] Ibíd
[13] El operador económico en el expediente lo tipifico como “cualquier otro acuerdo o acto que otorgue el control o influencia.
