EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-008-2023
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 12 de abril de 20232, 15h34.-
Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón.
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2023-08, de 31 de enero de 2023, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
«Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022- 016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
- Doctor Edison René Toro Calderón;
- Economista Carl Martin Pfistermeister Mora; y,
- Doctor Pablo Carrasco Torronteegui.»
[2] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
«Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.»
[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) de 07 de marzo de 2023, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaria Ad-hoc de la CRPI.
La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1 AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante «LORCPM»), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante «IGPA») de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante «SCPM»).
2 IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.
3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente y empresas relacionadas.
3.1.1 HOLDINGSANTAANA S.A (en adelante «HOLDINGSANTAANA«)
[6] HOLDINGSANTAANA es una sociedad ecuatoriana constituida el 17 de julio de 2019, por los señores: Vergara Almeida Santiago José en representación de la CORPORACIÓN SUPERIOR CORPSUPERIOR S.A. (en adelante CORPORACIÓN SUPERIOR) y Vergara Jaramillo Jaime Rodrigo en representación de INVERSIONES SELECTA INSELESA, HOLDING S.A[1] (en adelante, también INSELESA), acorde al notificante su objeto social es dedicarse a las actividades de sociedades de cartera, es decir, «unidades tenedoras de activos de un grupo de empresas filiales (con participación de control en su capital social)»[2]. En lo que respecta a su composición accionaria, se muestra en el siguiente cuadro:
Cuadro No. 1: Conformación accionaria de HOLDINGSANTAANA
| Accionistas |
Nacionalidad |
Participación |
| CORPORACIÓN SUPERIOR CORSUPERIOR S.A. |
Ecuador |
80% |
| INVERSIONES SELECTA INSELESA, HOLDING S.A. |
Ecuador |
20% |
| TOTAL |
100% |
Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-4-2023[3]
3.1.1.1 COPORACIÓN SUPERIOR CORSUPERIOR S.A.
[7] Es una sociedad ecuatoriana constituida el 01 de octubre de 1993, su actividad económica se relaciona a la producción, envase y comercialización de todo tipo de productos alimenticios; la comercialización de insumos para el sector alimenticio; y, la elaboración y comercialización de pan, galletas, alimentos nutricionales y similares.[4] En lo que respecta a su composición accionaria, está integrada de la siguiente forma:
Cuadro No. 2: Conformación accionaria de CORPORACIÓN SUPERIOR
| Accionistas |
Nacionalidad |
Participación |
| INVERSIONES SELECTA INSELESA, HOLDING S.A. |
Ecuador |
98,01% |
| MOLINO Y PASTIFICIO ECUADOR SA MOPASA |
Ecuador |
0,99% |
| MOLINOS INGUEZA S.A. |
Ecuador |
0,99% |
Fuente: Portal web de la SCVS
3.1.1.2 INVERSIONES SELECTA INSELESA, HOLDING S.A.
[8] Es una sociedad ecuatoriana constituida el 02 de octubre de 1991, se dedica a la «compra de acciones o participaciones de otras compañías, con la finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaria, gestión, administración, responsabilidad crediticia o resultados y conformar así un grupo empresarial». [5] En lo que respecta a su composición accionaria, está integrada de la siguiente forma:
Cuadro No. 3: Conformación accionaria de INSELESA
| Accionistas |
Nacionalidad |
Participación |
| FELIVERSAN HOLDING S.A. |
Ecuador |
16,63% |
| FRATERNA-GRUPO CIA.LTDA. |
Ecuador |
16,63% |
| HOLDING BUGANVILLA S.A.S. |
Ecuador |
16,63% |
| HOLDING HEVE&VESA S.A. |
Ecuador |
16,63% |
| HOLDING NALON S.A.S. |
Ecuador |
16,63% |
| INVERSIONES SELECTA INSELESA, HOLDING S.A. |
Ecuador |
0,25% |
| SUCEDAVA HOLDING S.A. |
Ecuador |
16,63% |
| TOTAL |
100% |
Fuente: Portal web de la SCVS
3.2 Operador económico adquirido
3.2.1 INDUSTRIAS ALES C.A (en adelante «ALES«)
[9] ALES es una sociedad ecuatoriana constituida el 27 de noviembre de 1943, que se dedica a la producción y venta de grasas y productos relacionados, así como al comercio de productos importados, a través de tres líneas de negocio principales: i) alimentos: aceites, achiote, salsas, mantecas, margarinas y aceite institucional; ii) cuidado del hogar: detergentes (polvo y líquido), jabones, quitamanchas, suavizantes, ambientador; y, iii) del cuidado personal: capilares, desodorantes, afeitado, cuidado bocal, pañitos húmedos[6]. La estructura de su capital social se muestra en el siguiente detalle:
Cuadro No. 4: Conformación accionaria de ALES
| Accionistas |
Nacionalidad |
Participación |
| HOLDINGSANTAANA S.A. |
Ecuador |
39,53% |
| HOLDING DEKEL S.A. |
Ecuador |
33,05% |
| BANCO DEL INSTITUTO ECUATORIANO DESEGURIDAD SOCIAL |
Ecuador |
7,89% |
| URIBE ALVAREZ ANA MARIA |
Ecuador |
2,63% |
| ALVAREZ CHIRIBOGA MILAGRO MARIA |
Ecuador |
1,27% |
| MINISTERIO DE PRODUCCION COMERCIOEXTERIOR INVERSIONES Y PESCA |
Ecuador |
1,23% |
| ALVAREZ CHIRIBOGA GABRIEL ANTONIO |
Ecuador |
1,09% |
| BURNEO ALVAREZ ROSA MARIA |
Ecuador |
1,00% |
| ACCIONISTAS CON PARTICIPACIÓN MENOR AL 1% |
Varios |
12,31% |
| TOTAL |
100% |
Fuente: Portal Web de la SCVS[7]
4 DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
[10] Mediante formulario y anexos presentados el 17 de febrero de 2023, a las 13h20, suscritos por el señor Santiago José Vergara Almeida, representante del operador económico HOLDINGSANTAANA y su abogado patrocinador, Luis Marín Tobar, signados con número de trámite interno ID. 265493, contentivos de la notificación obligatoria de operación de concentración económica, consistente en la adquisición de acciones del capital social de la compañía INDUSTRIAS ALES C.A.
[11] Mediante providencia de 07 de marzo de 2023, a las 16h20, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas avocó conocimiento de la operación de concentración económica notificada.
[12] Mediante escrito presentado por el abogado Luis Marín Tobar Subía, en calidad de abogado de HOLDINGSANTAANA, el 10 de marzo de 2023, signado con número de trámite interno ID. 267134, se remitió la información requerida a través de providencia de 07 de marzo de 2023, a las 16h20.
[13] Por medio de providencia de 16 de marzo de 2023, a las 16h51, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas declaró confidencialidad de la información constante en el expediente y requirió que nuevamente se remitan los extractos no confidenciales de la información declarada con dicho carácter.
[14] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2023-060 de 28 de marzo de 2023, signado con ID 268483, mediante el cual la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2023-008 de 28 de marzo de 2023, su extracto no confidencial y acceso al expediente electrónico No. SCPM-IGT-INCCE-4-2023.
[15] Mediante Providencia emitida el 30 de marzo de 2023 a las 15h31, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-008-2023, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022- 008 de 28 de marzo de 2023 a su parte confidencial y trasladó el extracto no confidencial del mismo al operador económico HOLDINGSANTAANA para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere pertinente.
[16] Verificado el expediente No. SCPM-CRPI-008-2023, no se encuentra ingresado ningún escrito en respuesta al traslado por parte del operador económico HOLDINGSANTAANA.
5 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[17] El artículo 213 de la Carta Magna determina las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
«Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)»
[18] Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
«Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.»
«Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.»
[19] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[20] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
«Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.»
[21] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
«Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.»
[22] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
«Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.»
[23] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
«Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.»
[24] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
«Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.»
[25] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
«Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.»
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante «RLORCPM»)
[26] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
«Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)»
[27] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
«Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.»
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[28] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
«Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.»
6 ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición
[29] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-15- 2022, particularmente lo expresado por el operador económico en el formulario de notificación, la operación de concentración económica tiene como antecedente la inversión previa por parte del HOLDINGSANTAANA en el capital accionario de ALES que le otorgó el 39,53 % de acciones y le permitió designar un tercer miembro del directorio y obtener la capacidad de ejercer influencia decisiva sobre la compañía. Esta operación de concentración previa fue autorizada por la Comisión de Resolución de Primera Instancia mediante resolución de 25 de junio de 2020 dictada dentro del expediente SCPM-CRPI-010-2020.
[30] En este sentido, el 16 de diciembre de 2022, la Junta General Extraordinaria de Accionistas de HOLDINGSANTAANA aprobó la petición del Gerente General para que se notifique a ALES sobre el retiro voluntario de la compañía de la Bolsa de Valores y la potencial adquisición del paquete accionario restante perteneciente a otros accionistas, que deberá ser aprobado por la respectiva Junta General de Accionistas.
[31] El 12 de enero de 2023, HOLDINGSANTAANA, al ser propietaria de 19´831.557 acciones ordinarias y nominativas que representan el 39,52814988% de ALES, solicitó se convoque a Junta General Extraordinaria de Accionistas a fin de que se conozca la decisión voluntaria de retirar a ALES de las bolsas de valores del país. Adicionalmente, el operador económico notificante propuso a la Junta General Extraordinaria de Accionistas un proceso equivalente a una oferta pública de adquisición por exclusión.
[32] En tal virtud, la transacción notificada consiste en la intención de HOLDINGSANTAANA de adquirir acciones que le otorguen al menos un 48,879% adicional del capital de ALES, a fin de ejercer control exclusivo de este último operador económico.
[33] Como lo señala la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas en su informe, en la actualidad, HOLDINGSANTAANA ejerce control conjunto sobre ALES. Con la operación notificada pretende adquirir, al menos, el capital de 30.339,16 de los accionistas de ALES que no estuvieron de acuerdo con el retiro voluntario de la empresa de la Bolsa de Valores o que no concurrieron a la Junta General Extraordinaria de Accionistas el 10 de febrero de 2023, lo que le otorgaría un 48,879% adicional del capital social de ALES, con lo cual su participación alcanzaría sumado al 39,528% que posee actualmente al menos el 88,407%. Por lo que, considerando las disposiciones del estatuto social HOLDINGSANTAANA adquiriría la capacidad de ejercer control sobre ALES de forma exclusiva.
[34] Aun cuando HOLDINGSANTAANA no alcanzase a adquirir el 48,879% previsto, únicamente con la compra de las acciones que posee Holding Dekel S.A., su participación ascendería a 72,579 %, con lo cual, también ejercería control exclusivo de ALES, ya que obtendría más del 51 % del capital social, estipulado en los estatutos de dicho operador económico para la toma de decisiones.
[35] Lo mencionado encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, es decir, para el caso particular, mediante la toma de control de la empresa adquirida ALES por parte de la empresa HOLDINGSANTAANA.
6.2 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
[36] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:
6.2.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
[37] Dada la naturaleza de la operación notificada, ésta tendría incidencia en dos mercados relevantes en los que los operadores económicos involucrados participarían como competidores. Como quedará explicado en el apartado correspondiente sobre el mercado relevante, la transacción que se materializaría puede entenderse tanto como una operación de concentración económica horizontal como vertical.
[38] Esto por cuanto, por un lado, el grupo económico de HOLDINGSANTAANA desarrolla su actividad económica en varias áreas del sector de la alimentación; fabricando y distribuyendo: harinas panaderas, pasta fresca, galletas de sal y de dulce, además de distribuir vinos, licores y grasas vegetales para panaderías. Y, por el otro, ALES fabrica y distribuye: i) alimentos como: aceites, grasas vegetales y margarinas de mesa; ii) productos para el cuidado del hogar: detergentes (polvo y líquido), jabones, quitamanchas, suavizantes, ambientador; y, iii) productos para el cuidado personal: capilares, desodorantes, afeitado, cuidado bucal, pañitos húmedos, contando con canal propio de distribución para la comercialización de sus productos. Este operador económico mantiene una relación preexistente con CORPORACIÓN SUPERIOR, al ser su proveedor de grasas vegetales.
[39] La CRPI coincide, por tanto, con el análisis realizado por la Intendencia que sostiene, en su informe, que la operación de concentración económica objeto de análisis tiene incidencia en la producción y comercialización de galletas (aguas abajo) por parte de CORPORACIÓN SUPERIOR, y en la producción y comercialización de grasas vegetales a manera de insumo- producto necesario para la producción de galletas (aguas arriba), por parte de ALES.
[40] Con lo expuesto, se cumpliría con la condición de ser una concentración tanto vertical como horizontal.
6.2.2 Que se cumpla una de las siguientes condiciones:
6.2.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM
[41] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, la Intendencia ha realizado su análisis sobre el volumen de negocios con datos preliminares de ingresos con corte a diciembre de 2022 entregados por el operador económico notificante. Adicionalmente para las empresas que no se cuenta con información del 2022, se emplearon los estados financieros auditados al 31 a diciembre de 2021 constantes en el portal web de la SCVS, como una aproximación del volumen de negocios 2022. De esta manera, la Intendencia ha determinado el volumen de negocios de la siguiente manera:
Cuadro No. 5: Volumen de negocios en Ecuador 2022[8]
[contenido censurado]
| Operador Económico |
Ingresos de actividades ordinarias (A) |
Transacciones entre empresas del mismo grupo económico(B) |
Total de ingresos Ordinarios (A-B) |
| TOTAL VOLUMEN DE NEGOCIOS |
393.741.613,9 |
Fuentes: Portal web de la SCVS
Elaboración: INCCE
[42] El volumen de negocios de la operación de concentración es de USD. $ 393.741.613,90; por tanto, supera el monto establecido por la Junta de Regulación[9], es decir, 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, lo que equivale a USD. 85.000.000,00. En consecuencia, se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.
7 EL ESTADO DE LA SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
[43] Una vez que se ha determinado la obligación de notificar la concentración económica que se analiza, es necesario realizar el análisis según los criterios establecidos en el artículo 22 de la LORCPM. Esta disposición señala:
«Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.»
[44] De acuerdo a lo citado, es necesario establecer un mercado relevante en el presente caso, para poder analizar la operación notificada a la luz de estos criterios.
7.1 Mercados relevantes
[45] Para delimitar adecuadamente un mercado relevante según lo que dispone el artículo 5 de la LORCPM es necesario señalar los bienes o servicios y su ámbito geográfico.
[46] De acuerdo a lo analizado por la INCCE en su informe, el grupo económico de HOLDINGSANTAANA desarrolla su actividad económica en varias áreas del sector de la alimentación; fabrica y distribuye: harinas panaderas, pasta fresca, galletas de sal y de dulce. También distribuye vinos, licores y grasas vegetales para panaderías.
[47] Por su parte, ALES fabrica y distribuye: por un lado, alimentos como: aceites, grasas vegetales y margarinas de mesa; por otro, productos para el cuidado del hogar: detergentes (polvo y líquido), jabones, quitamanchas, suavizantes, ambientador; y, finalmente, productos para el cuidado personal: capilares, desodorantes, afeitado, cuidado bucal, pañitos húmedos, contando con canal propio de distribución para la comercialización de sus productos. Este operador económico mantiene una relación preexistente con CORPORACIÓN SUPERIOR, al ser su proveedor de grasas vegetales.
[48] La operación de concentración económica objeto de análisis tiene incidencia en la producción y comercialización de galletas (aguas abajo) por parte de CORPORACIÓN SUPERIOR, y en la producción y comercialización de grasas vegetales a manera de insumo-producto necesario para la producción de galletas (aguas arriba), por parte de ALES.
[49] De esta manera, la CRPI, al coincidir con la conclusión respecto a que no habría un cambio estructural en el mercado, sin perjuicio de análisis futuros, concuerda con el análisis de la Intendencia en cuanto a delimitar el mercado relevante de la siguiente manera:
- Producción y comercialización de galletas a nivel nacional;
- Producción y comercialización de grasas vegetales para panadería y galletería a nivel nacional.
[50] En cuanto a la producción y comercialización de galletas a nivel nacional, la Intendencia ha señalado en su informe que a pesar de que a
«nivel internacional se ha evidenciado que podría existir una segmentación del mercado de galletas más estrecho en función de si son saladas o dulces, o incluso una segmentación más específica sobre las galletas dulces (basados en características específicas como galletas planas, wafer, rellenas con crema, o por tipo de sabor). […] la INCCE considera que, para el presente caso, todas estas variedades pueden considerarse dentro de un mismo mercado, dado que, desde el punto de vista de la demanda, satisfacen las mismas necesidades de los consumidores (consumo rápido, como bocadillo o aperitivo, de un producto que no requiere preparación previa alguna). Por tanto, existe un grado de sustituibilidad entre ellas, es decir, si alguna variedad incrementa su precio, la demanda podrá optar por mantenerse o adquirir otro tipo de galleta
[51] De la misma manera, la Intendencia también señala que por el lado de la oferta, es usual que los productores de galletas no operen en mercados segmentados y produzcan varios tipos de galletas (sal o dulce, diferentes variedades), con lo que existiría un alto grado de sustitución desde esta perspectiva, ya que todos los tipos de galletas se producen en las mismas fábricas pero en diferentes líneas y el cambio de línea a línea es bajo. «Además, el grado de sustituibilidad es también elevado, ya que todos los productos incluyen básicamente los mismos ingredientes (azúcar, harina y grasas vegetales) y su proceso de elaboración es relativamente sencillo».
[52] Teniendo en cuenta lo señalado, es plausible, como lo hace la Intendencia, delimitar un único mercado para todo tipo de galletas, dado que, tanto CORPORACIÓN SUPERIOR, como sus competidores -por ejemplo, Nestlé Ecuador S.A., Modelez Ecuador Cía. Ltda, Universal Sweet Industries S.A., entre otros- tienen la capacidad de producir tanto galletas dulces como saladas, dejando abierta la posibilidad de diferenciar mercados más estrechos en casos posteriores.
[53] En cuanto a la delimitación del espacio geográfico del mercado relevante, el operador económico HOLDINGSANTAANA ha señalado que tiene la capacidad de distribuir las galletas que fabrica en todo el territorio ecuatoriano, afirmación que ha sido recogida por la Intendencia, lo que comparte también esta Comisión y estableciendo que el mercado geográfico está constituido por todo el territorio nacional.
[54] Ahora bien, respecto al otro mercado relevante definido, esto es la producción y distribución de grasas vegetales para panadería y galletería, es preciso señalar el análisis que realiza la Intendencia sobre este particular. En el informe se sostiene que existe una variedad alta de grasas de origen vegetal, entre las que se encuentran los aceites, las mantecas y margarinas. Estas últimas serían las que principalmente estarían destinadas a la elaboración, cocción o aliñamiento de productos alimenticios.
[55] En este segmento, ALES produce y comercializa aceites, mantecas y margarinas, tanto en la línea de consumo masivo, como en la industrial especializada.
[56] El operador adquirente no participa de este mercado, pero las utiliza para la fabricación de galletas y las comercializa como producto de marca blanca. En este sentido, la Intendencia identifica un efecto vertical porque estas materias primas forman parte de los insumos necesarios dentro de su propia cadena de producción de galletas, al ser empleadas para la elaboración de la masa, el relleno, recubrimiento de sabor, rociado, etc.
[57] Con base en precedentes internacionales, la Intendencia señala que
«[…] ciertos tipos de grasas vegetales como las industriales o las de consumo directo (aceites, mantecas y margarinas) pueden constituir un mercado relevante de producto distinto, esto asociado a las condiciones de uso de cada una. Por ejemplo, las grasas vegetales utilizadas para la elaboración de panadería no podrían ser utilizadas como insumo para la producción de jabonería ya que cada una requiere de ciertos elementos para fabricar un producto final específico.
[58] En el mismo sentido, la Intendencia sostiene que «las grasas utilizadas como insumos para producir alimentos se pueden segmentar acorde a su fin en: sucedáneos de chocolates, grasas para galletas y confites, grasas para heladería y grasas para frituras. Por lo tanto, dada la especialización de los tipos de grasas vegetales, se puede determinar que no existiría capacidad de sustitución desde el punto de vista de la demanda».
[59] Desde el lado de la oferta, en cambio, las industrias de grasas vegetales en Ecuador, al decir de la Intendencia, tienen activos materiales e inmateriales para producir diferentes tipos de productos dado que el insumo principal para su elaboración es el aceite crudo de palma. En este sentido, existen varios operadores económicos que ofertan grasa vegetal en Ecuador, entre los cuales se encuentran: INDUSTRIAL DANEC S.A., LA FABRIL S.A, Extractora y Procesadora de Aceites EPACEM S.A. En la comercialización de grasas destinadas para panadería y galletería operan CORPORACIÓN SUPERIOR y LEVAPAN DEL ECUADOR S.A.
[60] Con lo expuesto, la CRPI hace propios los argumentos de la Intendencia para definir que, de manera provisional para efectos del análisis de este caso, es suficiente considerar que desde el punto de vista de la oferta podrían agregarse los distintos tipos de grasas en un solo mercado relevante, dado que CORPORACIÓN SUPERIOR comercializa grasas para panificación y galletería, siendo este último parte de la integración vertical.
[61] Finalmente, ALES oferta grasa vegetal para la producción de galletas en todo el territorio nacional, producto que es demandado por personas naturales y jurídicas; para tal efecto cuenta con un canal de distribución propio, que le permite ofertar su producto a lo largo del Ecuador. Es por ello que, al igual que lo hace la Intendencia, este órgano de resolución, determina que el mercado geográfico para dicho producto corresponde a todo el territorio nacional.
7.2 Efectos económicos de la operación de concentración
[62] En consideración a que la operación de concentración económica analizada constituye únicamente un cambio en la calidad de control, que pasa de ser conjunto a ser exclusivo, y la estructura accionaria de la compañía adquirida, no se generaría un cambio estructural en los mercados analizados. Al mantener un grado de control por parte de HOLDINGSANTAANA obre ALES, las voluntades de las empresas que generan actividad económica no son independientes entre sí.
[63] Estas condiciones no hacen posible que se produzcan efectos en el mercado. En este sentido, la operación económica para adquirir acciones que le permitan un control exclusivo al notificante no tiene la capacidad de generar o fortalecer el poder de mercado, ni tampoco producir una sensible disminución, distorsión u obstaculización de los niveles de la competencia en los mercados relevantes de grasas vegetales para panadería y galletería; y de producción y distribución de galletas tanto dulces como saladas. Es decir, en sí misma, la operación económica notificada tiene efectos nulos sobre el mercado.
[64] Sin embargo, como dato adicional para este análisis, el notificante menciona, con base en estimaciones propias y datos de entidades públicas, utilizando la variable de ventas en unidades monetarias, que la participación de CORPORACIÓN SUPERIOR en el mercado considerado por el operador en la producción y distribución de galletas a nivel nacional fue de [texto censurado]% en 2022. Este indicio no sería suficiente para considerar que el operador económico concentrado pueda generar efectos verticales como una negativa de venta o exclusión de acceso a insumos aguas arriba, ni una exclusión al acceso a clientes aguas abajo, como resultado de la operación de concentración, ya que el operador concentrado no tiene ni ostenta una posición de dominio.
[65] Como lo establece la Intendencia, en estas condiciones y al existir una oferta suficiente de estos productos, CORPORACIÓN SUPERIOR, integrante de HOLDINGSANTAANA, no tiene la capacidad ni los incentivos para modificar las condiciones de competencia, sea está a través de precios o calidad de productos, ya que al hacerlo perdería parte de su cuota de mercado.
[66] En el caso de la grasa vegetal para la producción de panadería y galletería, ALES compite en este mercado con otros operadores económicos importantes, como ha quedado señalado. En este sentido, al existir proveedores que pueden ofertar la grasa vegetal a todo cliente que requiera elaborar galletas, productos de repostería, panificación u otros, estaría limitado cualquier conducta atentatoria a la competencia por parte de los operadores involucrados en la operación de concentración notificada.
[67] Adicionalmente, según la información entregada por el notificante, a criterio de este, CORPORACION SUPERIOR ostentaría una participación del [texto censurado]% y ALES del [texto censurado]%, en el mercado de producción y distribución de grasas vegetales a nivel nacional. Sin embargo, CORPORACIÓN SUPERIOR revende alrededor del [texto censurado]% de las grasas vegetales que adquiere de su proveedor ALES. Este indicio haría, incluso, que el efecto sobre el mercado incluso sea menor.
[68] A la luz del artículo 22 de la LORCPM, definido el mercado relevante, descrita la estructura de la competencia, más los efectos neutros de la operación, es posible concluir que con la operación de concentración económica no se creará, reforzará o modificará sustancialmente el poder de mercado, ni tampoco se disminuirá, distorsionará, obstaculizará o impedirá la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia en el mercado relevante; por tanto, no existen elementos para objetar la transacción notificada.
8 BARRERAS DE ENTRADA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN
[69] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI, al igual que la INCCE, no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
[70] Dado que la presente operación de concentración sucede internamente entre dos operadores cuya compra de acciones fue aprobada por esta misma Comisión no resulta necesario profundizar en el análisis de los criterios contenidos en el artículo 22 de la LORCPM, porque como mencionó la Intendencia esta concentración no genera cambios estructurales en los mercados.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por parte del operador económico HOLDINGSANTAANA S.A.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución, en su versión no confidencial, al operador económico HOLDINGSANTAANA S.A., a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Pablo Rene Carrasco Torrontegui
COMISIONADO
Carl Martin Pfistermeister Mora
COMISIONADO
Edison René Toro Calderón
PRESIDENTE
[1] SCVS. (2023). Escritura de Constitución Electrónica HOLDINGSANTAANA. Recuperado de: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/tmp/documento_1679609747807.pdf
[2] HOLDINGSANTAANA. (2023). Sección 3.2. del Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 17 de febrero de 2023, a las 13h20, signado con número de anexo 494403 del número de trámite interno ID. 265493.
[3] HOLDINGSANTAANA. (2023). Sección 3.2. del Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 17 de febrero de 2023, a las 13h20, signado con número de anexo 494403 del número de trámite interno ID. 265493.
[4] HOLDINGSANTAANA. (2023). Sección 3.1. del Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 17 de febrero de 2023, a las 13h20, signado con número de anexo 494403 del número de trámite interno ID. 265493.
[5] HOLDINGSANTAANA. (2023). Sección 3.1. del Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 17 de febrero de 2023, a las 13h20, signado con número de anexo 494403 del número de trámite interno ID. 265493.
[6] HOLDIGSANTAANA. (2023). Formulario de notificación de la operación de concentración económica presentada el 17 de febrero de 2023, a las 13h20, signado con número de anexo 494403 del número de trámite interno ID. 265493, p. 23.
[7] SCVS. (2023). Socios o accionistas de la compañía ALES. Recuperado de: https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/verificar_certificado.zul con el siguiente código de seguridad: S0005040500
[8] Dado que no se tiene información con corte a diciembre de 2022 de los operadores económicos: SUPERLIQUORS S.A., SERVICIO A INDUSTRIA SERVINDINSA S.A., INMOBILIARIA INSELESA INMOINSELESA S.A., SOCIEPLAST S.A., AGRISANLO, se utilizan los datos constantes en los Estados Financieros Auditados con corte a diciembre de 2021, constantes en el Portal web de la SCVS.
[9] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.
