Versión no confidencial
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-005-2021
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 08 de marzo de 2021, 10h25.-
Comisionado sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza.
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019- 40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
- Doctor Marcelo Vargas Mendoza;
- Economista Jaime Lara Izurieta; y,
- Doctor Edison René Toro Calderón.”
[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH 299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.
[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se dejó constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca como secretaria Ad-hoc de la CRPI.
1. AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36.1 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente
3.1.1 IQ INTERNATIONAL AG. (en adelante “IQ”).
[6] IQ es el operador económico adquiriente en forma directa de las acciones de TECNOVA S.A. y notificante de la operación de concentración económica. Es una compañía multinacional de tecnologías sustentables con sede en Suiza, que cotiza en la Bolsa de Valores de Frankfurt[1]. El Informe de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) indicó lo siguiente:
“IQ una compañía multinacional constituida bajo las leyes de Suiza, con su sede registrada en Zug. La empresa fue fundada en 2018 mediante una fusión inversa con iQ Power Licensing AG. Su objeto social consiste en el comercio de productos, componentes y sistemas para generar, almacenar, producir y gestionar energía y específicamente fabricar y distribuir baterías de plomo-ácido/SLI (Starting-Lightning-Ignition) altamente eficientes para vehículos u otros tipos de motores de combustión interna.”.
[7] En esta misma línea, IQ señala que sus actividades son principalmente: (i) fabricar y comercializar baterías de plomo-ácido en instalaciones propias y contratadas; y, (ii) licenciar parte de su portafolio de propiedad intelectual para su uso tanto en el proceso de producción de baterías como en los productos finales[2].
[8] El Informe de la INCCE indicó que actualmente IQ no lleva a cabo, directa ni indirectamente, actividades económicas en Ecuador. Informó que sus productos tampoco son exportados hacia Ecuador ni comercializados en el país.
3.2 Operador económico adquirido
3.2.1 TECNOVA S.A. (en adelante “TECNOVA”)
[9] Es una compañía constituida en Ecuador mediante escritura pública otorgada el 10 de julio de 1962 e inscrita en el Registro Mercantil del Cantón Guayaquil el 6 de septiembre de 1962. Se encuentra identificada con RUC No. 099003281500 y su domicilio es en Av. Las Monjas y Av. Carlos Julio Arosemena, edificio Hamburgo, cantón Guayaquil.
[10] Su objeto social[3] es la: “(…) Importación, exportación, comercialización interna o externa, al por mayor y menor de equipos, maquinas, motores, herramientas, accesorios e implementos eléctricos, destinados para vehículos motorizados”, dentro del CIIU No. G45 correspondiente al sector económico de comercio y reparación de vehículos automotores y motocicletas.
[11] El Informe de la INCCE indica que TECNOVA realiza la fabricación y comercialización de baterías de arranque para vehículos de motor bajo la marca BOSCH, así como la importación y distribución de repuestos automotrices.
[12] De acuerdo a la información de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros ( en adelante “SCVS”), la estructura societaria de TECNOVA es la siguiente:
Tabla No. 1. Participación accionaria TECNOVA
| No |
Accionista |
Capital |
Porcentaje de Participación |
| 1 |
VON CAMPE WITTE ALFRED HILMAR |
6.000.000,00 |
25% |
| 2 |
VON CAMPE WITTE CARLOTA VIRGINIA |
6.000.000,00 |
25% |
| 3 |
VON CAMPE WITTE CLEMENS BURCHARD |
6.000.000,00 |
25% |
| 4 |
VON CAMPE WITTE CONSTANTIN PHILIP |
6.000.000,00 |
25% |
| TOTAL |
24.000.000,00 |
100% |
Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.[4] Elaboración: CRPI
[13] Los cuatro accionistas de TECNOVA también tienen participación accionaria en las siguientes empresas:
3.2.1.1. INMOHANSA S.A. (en adelante “INMOHANSA”)
[14] Es una sociedad nacional identificada con RUC No. 0992355123001, cuya actividad principal es: “(…) la prestación de servicios de representación, distribución, corresponsalía, asesoría, operación, administración, agenciamiento a toda clase de empresas nacionales o extranjeras (…)”[5].
3.2.1.2. NEWNOVATEC S.A. (en adelante “NENOVATEC”).
[15] Es una sociedad nacional identificada con RUC No. 0993077976001, cuyo objeto social es: “la importación, exportación, fabricación, reparación, comercialización, interna o externa, a por mayor y menor de equipos, máquinas, motores, artículos, herramientas, accesorios, implementos eléctricos y a diesel, destinados para vehículos motorizados de toda especie, industria, agricultura, etc. (…)”[6].
[16] Los mencionados operadores económicos y TECNOVA forman parte del Grupo Berlín, tal como señala la INCCE en su informe.
[17] Por otra parte, acorde a la información dispuesta en los registros públicos de la SCVS, TECNOVA mantiene participación accionaria y ejerce control sobre el operador económico PLACASDELSUR S.A.
3.2.1.3. PLACASDELSUR S.A. (en adelante “PLACASDELSUR”)
[18] El operador económico PLACASDELSUR es una compañía ecuatoriana, perteneciente al Grupo Berlín, que fue constituida mediante escritura pública otorgada el 09 de octubre de 2007. Se encuentra identificada bajo el RUC No. 0992548371001 y con domicilio en la Av. Las Monjas y Av. Carlos Julio Arosemena, edificio Hamburgo, del cantón Guayaquil.
[19] Su actividad principal, acorde a los registros de la SCVS, se enfoca en la fabricación de equipo eléctrico (CIIU C27). Tiene registrado como objeto social[7] lo siguiente: “Adquirir maquinaria, equipos industriales y demás elementos correspondientes, para el procesamiento industrial de plomo y oxido de plomo.”.
[20] La Intendencia señaló en su Informe que PLACASDELSUR se dedica a la fabricación de insumos para la producción de baterías, en específico, presta el servicio de procesamiento industrial de plomo y óxido de plomo en rejillas y placas a INDUSTRIAS DACAR CIA. LTDA.[8] y a la compañía relacionada TECNOVA.
[21] La participación accionaria de PLACASDELSUR se conforma de la siguiente manera:
Tabla No. 2. Participación accionaria PLACASDELSUR
| No |
Accionista |
Capital |
Porcentaje de Participación |
| 1 |
PROCAPITAL HOLDING S.A. (PROHOLDING) |
80,000.00 |
40% |
| 2 |
TECNOVA S.A. |
120,000.00 |
60% |
| TOTAL |
200,000.00 |
100% |
Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.[9] Elaboración: CRPI
[22] De conformidad con lo anterior, PLACASDELSUR es controlada por TECNOVA ya que posee más del 50% de participación en su capital accionario.
4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
[23] Mediante escrito y anexos presentados el 04 de enero de 2021 a las 15h19, signados con Id. 181081, el operador económico IQ presentó notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[24] Mediante la providencia de 01 de febrero de 2021 expedida a las 13h00, la INCCE avocó conocimiento de la operación de concentración económica e inició el procedimiento abreviado, de conformidad con el literal a) del artículo 36.1 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa vigente para dicho momento (en adelante “IGPA”).
[25] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2021-070 de 24 de febrero de 2021, la INCCE proporcionó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-001-2021, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 de 23 de febrero de 2021 y su extracto no confidencial.
[26] Mediante Providencia de 26 de febrero de 2021 expedida a las 10h43, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-005-2021, agregó el Informe No. SCPM IGT-INCCE-2021-006 y su extracto no confidencial, y trasladó el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 al operador económico IQ.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1. Constitución de la República del Ecuador
[27] Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
[28] Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[29] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora
5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[30] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[31] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[32] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[33] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
[34] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
[35] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)
[36] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
[37] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[38] El artículo 36.1 del Instructivo determina el procedimiento abreviado para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Artículo 36.1.- PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Las operaciones de concentración notificadas obligatoriamente que, bajo los criterios señalados en el presente artículo no presenten el potencial de generar efectos perjudiciales a la competencia y libre concurrencia, podrán acogerse al procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa, respetando lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Para el efecto observará:
1. CRITERIOS:
Para la aplicación del procedimiento abreviado de autorización previa de operaciones de concentración económica, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas valorará que la solicitud cumpla con al menos uno de los siguientes criterios:
a. Que el operador económico que toma el control no realice directa o indirectamente (a través de empresas vinculadas que pertenezca a su mismo grupo económico), actividades económicas en el Ecuador.
(…)
La Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas valorará el cumplimiento de los criterios y analizará las circunstancias particulares de cada operación de concentración económica para la aceptación a trámite de la solicitud a través del procedimiento abreviado de autorización previa de operaciones de concentración económica.
(…)
2.4. RESOLUCIÓN:
La Comisión de Resolución de Primera Instancia, en el término de diez (10) días contados a partir de la recepción del informe técnico, deberá resolver motivadamente sobre la operación de concentración económica notificada de manera obligatoria, conforme lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Durante el procedimiento abreviado de autorización previa de operaciones de concentración económica, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado utilizará la información proporcionada por el operador económico notificante para sustentar su resolución, entendiendo que la misma corresponde a información cierta, completa y verificable. Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado se reserva la facultad de revisar en cualquier momento la veracidad de la información proporcionada por el operador económico notificante, y de ser el caso, reconsiderar la resolución que se emita con base en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición.
[39] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE 001-2021, la operación de concentración económica consiste en la adquisición por parte del operador económico IQ de la totalidad del paquete accionario del operador económico TECNOVA, perteneciente a sus cuatro accionistas: Alfred Hilmar Von Campe Witte, Carlota Virginia Von Campe Witte, Clemens Burchard Von Campe Witte y Constantin Philip Von Campe Witte. Para esto se celebró un Contrato de Compraventa de Acciones suscrito el 28 de diciembre de 2020, por un valor de USD $ [texto censurado]
[40] La adquisición por parte de IQ del 100% del capital social de TECNOVA la convierte en su único accionista y, por lo tanto, le otorga la potestad de influir determinantemente en las decisiones administrativas, financieras y operativas de la compañía.
[41] Lo mencionado encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM[10], es decir, para el caso particular mediante la toma de control por la adquisición directa de la totalidad de las acciones del operador económico TECNOVA.
[42] Es importante resaltar que el operador económico TECNOVA es propietario de más de la mitad (60%) del capital suscrito y pagado del operador económico PLACASDELSUR y, por lo tanto, el operador económico IQ adquirirá tal participación de capital y podrá ejercer más de la mitad de los derechos de voto[11] sobre las decisiones de la Junta de Accionistas, así como designar a más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, lo que conlleva a dirigir las actividades del operador PLACASDELSUR.
[43] Una vez determinado el esquema contractual de adquisición, podemos pasar a determinar la estructura societaria ex ante y ex post.
6.2. Estructura societaria ex ante y ex post.
[44] En los siguientes gráficos se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación.
Gráfico No. 1 Diagrama actual sobre paquete de acciones del operador extranjero IQ
[gráfico censurado]
Fuente: Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 de 23 de febrero de 2021.
Elaboración: CRPI
Gráfico No. 2 Diagrama actual sobre participación accionaria de TECNOVA
Fuente: a) Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 de 23 de febrero de 2021; b) Portal Web Superintendencia de Compañías Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
Gráfico No. 3 Diagrama ex post de la operación IQ – TECNOVA
Fuente: a) Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 de 23 de febrero de 2021.
Elaboración: CRPI
[45] Los gráficos corroboran de manera palmaria que IQ tras la operación de concentración económica tomaría el control directo y total sobre TECNOVA, así como de forma indirecta del operador PLACASDELSUR.
6.3. Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
[46] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:
6.3.1. Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
[47] Los operadores económicos IQ y TECNOVA fabrican y comercializan baterías, principalmente baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning-Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores, con la particularidad de que IQ no realiza sus actividades económicas dentro del territorio nacional.
[48] De conformidad con lo anterior, estamos en frente de una concentración de tipo horizontal, ya que los dos operadores realizan la misma actividad económica.
[49] Por otro lado, el operador económico PLACASDELSUR fabrica insumos para la producción de baterías. Como IQ asumiría el control indirecto de dicha compañía, se producirá una integración vertical[12] en la cadena de valor de la fabricación de baterías.
[50] En síntesis, la operación de concentración económica notificada por IQ cumple con el primero requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM.
6.3.2. Que se cumpla una de las siguientes condiciones:
6.3.2.1. Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.
[51] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verificará la información de los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2019 de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración con actividades en el país, así como de aquellos vinculados.
[52] De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediato anterior a la transacción, es el siguiente:
Tabla No. 3. Volumen de Negocios en Ecuador para 2019
[tabla censurada]
Fuente: Extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 de 23 de febrero de 2021.
Elaboración: CRPI
[53] El volumen de negocios de la operación de concentración para 2019 es de USD es decir, inferior al monto establecido por la Junta de Regulación[13] para 2021, es decir, 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, lo que equivale a USD 80.000.000. Por lo tanto, no se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, siendo necesario analizar su cuota de mercado.
6.3.2.2. Que se supere el umbral de cuota de mercado
[54] Para el mercado relevante de fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning-Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores de combustión interna, el operador económico adquirido supera el umbral del 30%, tal y como se mostrará en el acápite subsiguiente. Con esto se cumpliría la condición establecida en el literal b) del artículo 16 la LORCOM.
[55] Si bien el operador económico IQ, acorde al informe de la INCCE, no remitió las cuotas de participación de los mercados de servicios de procesamiento industrial de plomo y óxido de plomo en rejillas y placas de acumuladores de plomo-ácido, el hecho de que se compruebe que se superó el umbral del 30% en al menos un mercado relevante es suficiente para encajar en el mencionado literal b) del artículo 16 de la LORCPM.
7. EL ESTADO DE SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
[56] El operador económico IQ indicó lo siguiente:
“Los mercados relevantes de la operación son:
– Fabricación y comercialización de baterías de arranque (Starting-Lightning Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores de combustión interna a nivel nacional.
– Distribución de otros repuestos automotrices y productos para el mantenimiento y cuidado de vehículos a motor a nivel nacional.”[14]
[57] Con este antecedente se procederá a analizar el mercado de producto y su incidencia geográfica.
7.1. Mercado de producto o servicio
[58] Partiendo del hecho de que IQ se dedica a la producción y distribución de baterías de plomo ácido a nivel internacional, y que sus productos no son comercializados en Ecuador, el análisis se enfocará en aquellos productos y servicios ofertados por los operadores económicos que desarrollan su actividad en el país.
[59] Acorde a la información disponible en el Expediente SCPM-IGT-INCCE-001-2021, TECNOVA fabrica y comercializa baterías de arranque/SLI de plomo-ácido para vehículos de motor bajo la marca BOSCH; adicionalmente, distribuye productos para el cuidado de vehículos, además de repuestos automotrices (limpiaparabrisas, bujías, aceites, lubricantes, embragues, amortiguadores, bandas de distribución, pastillas de frenos, etc.) [15].
[60] Por otra parte, a través de la vinculación con el operador económico PLACASDELSUR, TECNOVA participa en los eslabones aguas arriba en los servicios de procesamiento industrial de plomo y óxido de plomo en rejillas, así como en la elaboración de placas de acumuladores de plomo-ácido, que constituyen los insumos para la fabricación de baterías.
[61] Es destacable mencionar que, por su naturaleza, no existen sustitutos viables para las baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning-Ignition) de plomo-ácido para vehículos de motor.
[62] En cuanto al mercado de producto, la INCCE concluye en su informe:
“(…) dado que bajo ningún supuesto existirá un cambio en la estructura de los mercados ecuatorianos en que participa TECNOVA a partir de la operación de concentración económica, para este caso se considera suficiente acoger los mercados relevantes propuestos por el operador económico notificante, (…)”
[63] La CRPI está de acuerdo con lo indicado por la INCCE, ya que como el operador económico IQ no realiza actividades económicas en Ecuador, la estructura de los mercados en el país no resultaría alterada.
[64] En consecuencia, la CRPI concuerda con la INCCE en que los mercados de producto o servicio en la operación de concentración económica analizada son:
a) Fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores de combustión interna
b) Distribución de otros repuestos y productos para el mantenimiento y cuidado de vehículos de motor;
c) Servicio de procesamiento industrial de plomo y óxido de plomo en rejillas; y, d) Servicio de procesamiento industrial de placas de acumuladores de plomo-ácido.
7.2 Mercado geográfico
[65] Con respecto al ámbito geográfico de los mercados, el operador económico notificante ha propuesto que este sea de alcance nacional, bajo la consideración de que TECNOVA comercializa sus productos a lo largo del territorio ecuatoriano[16].
[66] Lo mencionado se puede comprobar en el siguiente gráfico que muestra los centros de atención autorizados Bosch, a través de los cuales se pueden adquirir y dar mantenimiento a los productos procedentes de TECNOVA:[17]
Gráfico No. 4 Disposición geográfica de centros de atención autorizados Bosch.
Fuente: Página web de Bosch Ecuador. Enlace:
https://www.boschecuador.com/centros.
[67] Dado que el operador adquiriente IQ no realiza actividad económica alguna en el país, no es necesario profundizar en el análisis de la extensión del mercado geográfico. A efectos del presente estudio la CRPI, en concordancia con lo indicado por la INCCE, considera que el mercado geográfico es a nivel nacional.
7.3 Mercado relevante
[68] Bajo las consideraciones expuestas, la CRPI concuerda con la INCCE que la operación de concentración económica analizada se extiende a los siguientes mercados relevantes:
a) Fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores de combustión interna, a nivel nacional;
b) Distribución de otros repuestos y productos para el mantenimiento y cuidado de vehículos de motor a nivel nacional;
c) Servicio de procesamiento industrial de plomo y óxido de plomo en rejillas a nivel nacional; y,
d) Servicio de procesamiento industrial de placas de acumuladores de plomo-ácido a nivel nacional.
7.4 Competidores y análisis de cuotas de mercado
[69] Como el operador económico IQ, adquiriente de la totalidad del paquete accionario de TECNOVA, no realiza ni directa ni indirectamente actividades económicas en el Ecuador, no se presentarían cambios en la estructura de los mercados relevantes antes definidos y, por lo tanto, las cuotas de participación no se alterarían.
7.4.1 Mercado de fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI de plomo ácido a nivel nacional.
[70] Conforme la información disponible en el formulario de notificación de la operación de concentración económica, los principales competidores de TECNOVA y su respectivas cuotas de participación en los mercados relevantes son:
Tabla No. 4. Cuotas de participación en el mercado de fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores, a nivel nacional 2019 (Respecto al total de ventas en unidades y USD)
[tabla censurada]
Fuente: Anexo 1 a Formulario para la Notificación de Operaciones de
Concentración Económica.
Elaboración: CRPI
Tabla No. 5. Cuotas de participación en el mercado de fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores, a nivel nacional, datos preliminares hasta octubre 2020 (Respecto al total de ventas en unidades y USD)
[tabla censurada]
Fuente: Anexo 1 a Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica.
Elaboración: CRPI
[71] Los datos[18] permiten concluir que TECNOVA en 2019 y de forma preliminar en 2020, es el operador económico líder en el mercado de fabricación y comercialización de baterías de arranque/SLI (Starting-Lightning-Ignition) de plomo-ácido para vehículos u otros tipos de motores de combustión interna, y su cuota de participación en el mismo supera el umbral del 30%.
7.4.2 Mercado de distribución de otros repuestos y productos para el mantenimiento y cuidado de vehículos de motor a nivel nacional.
Tabla No. 6. Cuotas de participación en el mercado de distribución de otros repuestos y productos para el mantenimiento y cuidado de vehículos de motor a nivel nacional, 2019 – 2020 (Total de importaciones FOB[19] en USD)
[tabla censurada]
Fuente: Anexo 1 a Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica.
Elaboración: CRPI
[72] En el mercado de distribución de otros repuestos y productos para el mantenimiento y cuidado de vehículos de motor a nivel nacional, tanto en 2019 como de forma preliminar en 2020, TECNOVA presenta una participación baja, esto es inferior al umbral del 30%.
7.5 Efectos Económicos de la Operación de concentración
[73] En consideración de que el operador económico IQ no realiza actividades económicas en el Ecuador, ni sus productos son importados y comercializados en el país, la CRPI concuerda con la INCCE en que la operación de concentración económica bajo análisis encaja en el supuesto contemplado en el literal a) del artículo 36.1 del IGPA. Esto implica que no genera riesgos para esquema competitivo de los mercados relevantes arriba indicados, ya que las cuotas de participación se mantienen iguales y, como efecto, no existiría disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.
[74] De acuerdo a lo establecido en este análisis, la CRPI acoge el criterio de la Intendencia en su informe y determina que la transacción estudiada tiene un efecto neutro para los mercados relevante definidos.
7.6 Barreras de entrada y eficiencias de la operación
[75] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
8. CLAUSULA DE NO COMPETENCIA
[76] El negocio jurídico que da lugar a la operación de concentración contiene una cláusula de no competencia por el término de [texto censurado] años.
[77] Para la CRPI la mencionada cláusula es necesaria, proporcional y accesoria, ya que por la naturaleza de la operación, la inversión que plantea, el conocimiento estructural del sector, y las condiciones de la competencia en Ecuador, dicha estipulación garantizaría la eficacia del contrato de compraventa de acciones. De no existir la cláusula, no se hubiera podido concretar la transacción, ya que la empresa compradora no podía asumir el riesgo de que los vendedores inmediatamente se conviertan en competidores, aprovechando su antigua clientela y conocimiento del funcionamiento de la empresa. Es accesoria porque tiene la finalidad de permitir la operación principal.
[78] La cláusula no causa ningún impacto en la competencia ni cierra el mercado, ya que la operación de concentración que se plantea es una toma de control sin alterar el número de competidores ni las cuotas de participación, tal y como se mostró supra. Además, de ninguna manera impide que entren nuevos competidores o busca eliminar a los existentes.
[79] Es una cláusula temporal, ya que se pactó un plazo de [texto censurado] años para su cumplimiento, que es proporcional para el fin que persigue.
[80] La CRPI advierte que lo anterior no es óbice para que en un análisis ex post se pudiera examinar si la cláusula podría encajar en alguna de las prácticas prohibidas reguladas en la LORCPM.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico IQ INTERNATIONAL AG.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFÍCAR la presente Resolución, en su versión no confidencial a los operadores económicos IQ INTERNATIONAL AG. y TECNOVA S.A. así como a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Édison Toro Calderón
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Marcelo Vargas Mendoza
PRESIDENTE
[1] Página web de iQ International AG: https://www.iqint.com/; 2) Bolsa de Valores de Frankfurt: https://www.boerse-frankfurt.de/aktie/iq-intl-ag-sf-01.
[2] Expediente SCPM-IGT-INCCE-001-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 4 de enero de 2021, a las 15h19.
[3] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=3934& tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[4] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=3934& tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[5] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=11576 3&tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[6] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=71614 6&tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[7] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=12968 6&tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[8] El operador económico se encuentra controlado por PROCAPITAL HOLDING S.A., propietario del 99% de su paquete accionario. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=22302 &tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[9] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=12968 6&tipo=1. Consultado el 02 de marzo de 2021.
[10] “Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
(…)
- c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
(…)”
[11] Conforme artículos 6, 12 y 15 de los estatutos sociales de dicha PLACASDELSUR. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. Escritura de constitución de PlacasdelSur S.A. Consultado desde: https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/consultaImagen/visor.zul?pdc=ps9AdTgLoA13B%2BYntMP7f5rveKrxO%2Ft265SckXbrpkn4JZCZRp%2F6xlgHQpTrJKHy%2Fjm%2BJFKJF8sCubqeTIu97WLx VO6G9HJxMBcyyDe5AaOD3cEZmhKtWcZePLPIvcFkUyMfkkiLdjlplWPwLSLvTGqLPNoJ34UJn 2MFATTW56KTL%2FsiXY0%2Fwi1uuW7OpZXm
[12] Expediente SCPM-IGT-INCCE-001-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 4 de enero de 2021, a las 15h19. IQ señala:
“iQ busca adquirir Tecnova como parte de su estrategia de integrar verticalmente sus tecnologías en negocios de producción y comercialización de baterías ya establecidos en diferentes lugares del mundo y así poder ofrecer a sus clientes una plataforma global de abastecimiento.”
[13] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.
[14] Expediente SCPM-IGT-INCCE-001-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 4 de enero de 2021, a las 15h19.
[15] Extracto No Confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-006 de 23 de febrero de 2021.
[16] Expediente SCPM-IGT-INCCE-001-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 4 de enero de 2021, a las 15h19.
[17] Página web de Bosch Ecuador. Enlace: https://www.boschecuador.com/centros. Consultado el 04 de marzo de 2021.
[18] IQ explica en el Anexo 1 a Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, que los valores en unidades se han estimado sobre la base de importación de materia prima y compañías importadoras. En tanto que el valore en USD se obtiene de la estimación del precio de mercado y unidades.
[19] El operador notificante explica en el Anexo 1 a Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, que se excluye de las partidas arancelarias analizadas los valores correspondientes a baterías.
