EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-041-2018
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 07 de septiembre de 2018, a las 11h17.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia; al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado; y al doctor Diego Xavier Jiménez Borja, Comisionado, mediante los actos administrativos correspondientes, por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, la Comisión de Resolución de Primera Instancia para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia Mercado (o en adelante CRPI) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (o en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en el artículo 16 literal g) del numeral 2.1., del Capítulo II, del Título IV del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas tanto en la LORCPM como en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (o en adelante RLORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República no existiendo error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente por lo que se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El operador económico Muzquin S.A. (o en adelante, “Muzquin”) representada legalmente por los señores: Fernando Loprez Róbez (Rep. Legal- Director) y como apoderados especial Mario Alexis Sepúlveda Ramírez, del operador económico notificante, ingresaron el 03 de abril de 2018, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (o en adelante SCPM), la notificación de operación de concentración económica obligatoria presentada por el operador económico Muzquin S.A., misma que está obligada a cumplir con el proceso de control y regulación económica dispuesto en el artículo 15 de la LORCPM.
La operación de concentración económica que se analiza está sujeta al procedimiento obligatorio de notificación previa de acuerdo al artículo 16 de la LORCPM. Esta operación consiste en la adquisición de un paquete de acciones de la compañía Rothschild Trust (Schweiz) AG (o en adelante “Rothschild”) por parte de Muzquin. Rothschild posee acciones en Sontag Inc. (o en adelante “Sontag”), en particular, posee 100 acciones registradas con un valor nominal de USD 100,00 cada una. que representan el 100% de todas las acciones de Sontag. A su vez, Sontag posee indirectamente, a través de las empresas tenedoras de acciones Jolebury Ltd., Molefind Ltd. y Supremo Ltd.; participación societaria en los siguientes operadores económicos de nacionalidad ecuatoriana: Leterago del Ecuador S.A. (o en adelante “Leterago”); Acromax Laboratorio Químico Farmacéutico S.A. (o en adelante “Acromax”); Roemmers S.A. (o en adelante “Roemmers”); y, Laboratorio Ecuarowe S.A. (o en adelante “Ecuarowe”).
El operador económico Muzquin, con domicilio social en la ciudad de Montevideo, Uruguay, es una empresa tenedora de acciones registrada bajo el número No. 157259 con dirección comercial registrada en Montes Roses 6937, 11500 Montevideo. Rothschild, con domicilio social en Zurich, Suiza, tiene registro comercial bajo el No. CH-020.3.922.325-2, con dirección comercial registrada en 8008 Zurich, Zollikerstrasse, Suiza, es un fideicomiso-Trust. En el contrato de compraventa de acciones, actúa como fideicomisario de Bio Trust, un fideicomiso regido por la ley de Inglaterra por Trust Deed el 29 de noviembre de 2016. Sontag es una compañía tenedora de acciones, organizada y existente en virtud de las leyes de Panamá, localizada en Torre Global Bank, Piso 24, Oficina 2401, Calle 50, ciudad de Panamá, Panamá.
Las empresas Leterago, Acromax, Roemmers y Ecuarowe se dedican principalmente a la fabricación de productos farmacéuticos para el uso de humanos, para su posterior distribución mediante empresas mayoristas que a su vez los distribuyen a nivel de farmacias en todo el territorio nacional. Por su parte Leterago se dedica a la venta al por mayor de productos farmacéuticos, incluso veterinarios, teniendo canales de distribución propios o de terceros que recolectan los productos desde centros de acopio y los trasladan a las principales cadenas de farmacias de Ecuador.
3.2.- La economista Francis Gaona Reyes, Intendente de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, hoy Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remite a esta Comisión, el memorando SCPM-IGT-INICCE-0034-2018-M. de 15 de agosto de 2018 en el que realiza la Entrega del Expediente Digital No. SCPM-ICC-010-2018-I, e informe No. SCPM-IGT-INNICE-7-2018-I, de 15 de agosto de 2018.
3.3.- La CRPI., mediante providencia de 17 de agosto del 2018, avocó conocimiento del informe No. SCPM-IGT-INNICE-7-2018-I, de 15 de agosto de 2018, relacionada con la notificación obligatoria de concentración económica presentada por el operador económico Muzquin S.A., en el que en lo principal refiere: “(…) RESUELVE: 1) AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-IGT-INNICE-7-2018-I de 15 de agosto de 2018, relacionado con la notificación de concentración económica obligatoria notificada por el operador económico Muzquin S.A., (o en adelante, Muzquin), suscrita por Mario Alexis Sepúlveda Ramírez, Apoderado Especial del operador económico notificante y el abogado Gilberto Gutiérrez P., en su calidad de Abogado Patrocinador. 2) Signar el presente expediente administrativo con el número de trámite SCPM-CRPI-0041-2018. 3) Incorporar como parte del presente expediente el INFORME No. SCPM-IGT-INNICE-7-2018-I de 15 de agosto de 2018, así como el memorando SCPM-IGT-INICCE-0034-2018-M de 15 de agosto de 2018, emitido por la Intendencia Nacional e Investigación y Control de Concentraciones Económicas. (…)”
3.4.- La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, hoy Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas a través de la economista Francis Gaona Reyes, en su Informe No. SCPM-IGT-INNICE-7-2018-I, de 15 de agosto de 2018, recomienda: “(…) AUTORICE la operación de concentración económica notificada por el señor Mario Alexis Sepúlveda Ramírez, Apoderado Especial de Muzquin S.A. dentro del expediente SCPM-ICC-0010-2018, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. (…)”
CUARTO.- ALEGACIONES FORMULADAS POR EL OPERADOR ECONÓMICO Y POR LA INTENDENCIA NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
4.1.- Alegaciones formuladas por el operador económico Muzquin S.A.
El operador económico económico Muzquin S.A., representado legalmente por Fernando Loprez Robés (Rep. Legal- Director) y como apoderado especial Mario Alexis Sepúlveda Ramírez, bajo el patrocinio del abogado Gilberto Gutiérrez P., ingresaron el 03 de abril de 2018, a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de operación de concentración económica obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, manifestando entre otros puntos que:
4.1.1. En relación a la operación de concentración económica: “(…) Las empresas: Acromax Laboratorio Químico Farmacéutico S.A. Laboratorio Ecuarowe S.A. y Roemmers S.A. se dedican principalmente a la fabricación de productos farmacéuticos para el uso de humas, para su posterior distribución mediante empresas mayoristas que la sub distribuyen a las farmacias en todo el país.” “Por otro lado la empresa Leterago S.A. a la venta al por mayor de productos farmacéuticos incluso veterinarios, teniendo canales de distribuciones propios de terceros que recolectan los productos desde centros de acopio y los llevan a las principales cadenas de farmacia en todo el Ecuador, como por ejemplo Fybeca, Sana Sana.(…)”
4.1.2. En relación a la determinación del mercado relevante se precisa que: “(…) La definición de mercado relevante se puede dejar abierta ante la ausencia de traslape económico (…)”
4.1.3. Añaden, en cuanto al volumen de negocios de los partícipes: “(…) El volumen de negocio calculado alcanza los cuatrocientos treinta y siete millones ochocientos noventa y un mil ochenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 437.891.084.00) para el ejercicio fiscal de año 2017.” “Valor que supera las 200.000,00 Remuneraciones Básicas Unificadas previstas en la Resolución No. 09 de la Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Valor que sobrepasa el umbral del volumen de negocio establecido en la letra a) del artículo 16 de la LORCPM, por lo que se requiere de autorización previa para esta transacción.”
4.1.4. En relación a las cuotas de participación en el mercado relevante de cada uno de los partícipes en la operación de concentración refiere: “(…) Las principales empresas en el mercado relevante es la compañía Difare con el 27% de participación, seguido por el Letargo con el 22% Farcomed con el 16%, Quifatex con el 13%, entre otros. El HHI de este sector es de 1.846 puntos siendo un mercado moderadamente concentrado. Al no existir un traslape económico la valoración de HHI es 0, por los que, no existe incremento de cuotas de participación debido a que la empresa Muzquin S.A., no tiene presencia en el país. Calculado el índice de dominancia se puede observar que ninguna empresa ostentar esta categorización, porque la primera o la segunda empresa no posee una cuota superior al 49% (…)”
Cuadro No. 6 Cuotas de participación del mercado relevante distribución de medicamentos
| Distribuidor | Participación junio 2017 |
| Difare | 27% |
| Leterago | 22% |
| Farcomed | 16% |
| Quifatex | 13% |
| Farmaenlace | 13% |
| Gripo: Disfor | 4% |
| Sumelab | 2% |
| Grunenthal | 1% |
| Verdesoto | 1% |
| Ecuaquímica | 0% |
Fuente: IMS
4.1.5. Eficiencias de la operación de concentración “(…) La operación de concentración tiene especial potencial para generar eficiencias significativas para los mercados, ya que permite a la empresa concentrada dar un mejor uso a los activos existentes, en términos de eficiencia productiva, además crea un ambiente más competitivo para las empresas involucradas, lo cual puede resultar en menores precios, mayor calidad de productos y en el desarrollo de nuevos productos, (…)” “(…) se busca mejorar el sistema de comercialización de las empresas involucradas a través de las sinergias que puedan aportar Leterago, Acromax, Roemmers y Rowe al conjunto de portafolio de productos que ofertan en los mercados ecuatorianos. Adicionalmente, otra de las eficiencias que pueden trasladar beneficios a los consumidores (…)”
4.1.6. Descripción de las barreras de entrada y económicas: El operador económico Muzquin S.A., refiere que no existen barreras de entrada.
4.2.- Alegaciones formuladas por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas contenidas en el informe SCPM-IGT-INICCE-7-2018-I de 15 de agosto de 2018.
En el análisis técnico realizado en el Informe No. SCPM-IGT-INICCE-7-2018-I, de 15 de agosto de 2018 de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y emitido a esta Comisión se establece que:
4.2.1. En relación a la descripción de la concentración económica notificada se expresa que:
“(…) Conforme al literal c) del artículo 14 de la LORCPM, una operación de concentración económica se constituye por la realización de actos tales como: “la adquisición directa o indirectamente, de propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertido en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquiriente el control de, o la influencia sobre la misma”. La transacción se refiere a la adquisición por parte de la empresa Muzquin del 100% del paquete accionario que Rothschild posee en Sontag, la cual a su vez tiene acciones en forma indirecta en los operadores económicos ecuatorianos Leterago, Acromax, Roemmers y Ecuarowe.”
4.2.2. Respecto de la determinación del volumen de negocios de la operación de concentración económica, “(…) Según el artículo 6 de la LORCPM “[…] se entiende por volumen de negocio total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias…”. Al respecto, el volumen de negocios calculado para el año 2017 fue de USD 395,538,474.88. Este cálculo se ha realizado de conformidad a los artículos 6, 16 y 17 de la LORCPM y del artículo 14 del Reglamento. Por lo tanto, esta notificación de concentración tiene el carácter de obligatoria.”
4.2.3. En cumplimiento de lo determinado en el artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante. “(…) De acuerdo con lo mencionado por el operador económico notificante mediante escritos signados con los ID 88517 y 102107, el operador económico Muzquin S.A. no tiene relación societaria o administrativa con ningún operador económico en el Ecuador u otro país. Esto conlleva a que la operación de concentración no traería traslape de bienes o servicios y por tanto no conlleva efectos de ningún tipo en ningún mercado relevante. Consecuentemente, la Dirección Nacional de Estudios y Examen de Control de Concentraciones Económicas considera que a efectos del presente análisis el mercado relevante se puede dejar abierto, sin que sea necesario profundizar sobre el alcance del mercado de producto ni el mercado geográfico (…)”
4.2.4. Conforme la letra a) del artículo 16 de la LORCPM. Señala. “(…) en este sentido, la operación de concentración económica bajo análisis fue notificada por superar el umbral para de 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas (USD 75’000.000 al año 2017), determinado por la Junta de Regulación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.”
4.2.5. Los efectos competitivos que provocará en el Ecuador la operación de concentración supone un contrapeso a los riesgos de posibles prácticas anticompetitivas que puede ser inherente a las operaciones, desde la perspectiva de la competencia, la concentración económica puede aumentar la competitividad dentro de la industria, contribuyendo a mejorar el bienestar de los mercados y a elevar el nivel de vida en la comunidad, se analizan en función de los criterios de decisión que se detallan en el artículo 22 de la LORCPM, así:
4.2.6. En cumplimiento al artículo 22 numeral 1 de la LORCPM, sobre “(…) la operación de concentración planteada no crea, modifica o refuerza la posición de dominio; así como tampoco disminuye, distorsiona u obstaculiza la competencia en ninguno de los mercados relevantes analizados, en razón de que no se produce una reducción de un competidor independiente y no existe un cambio en la estructura del mercado actual. Por lo tanto, esta operación de concentración es neutra en cuanto a los efectos competitivos que se pudieran desplegar en el sector mencionado. En efecto, se concluye que la transacción constituye únicamente un cambio de control que no afectará la competencia en el mercado analizado en el presente informe.”
4.2.7. La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, recomienda “(…) AUTORICE la operación de concentración económica notificada por el señor Mario Alexis Sepúlveda Ramírez, Apoderado Especial de Muzquin S.A. dentro del expediente SCPM-ICC-0010-2018, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.”
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
El operador económico Muzquin S.A., representado legalmente por Fernando Loprez Robés (Rep. Legal- Director) y como apoderado especial Mario Alexis Sepúlveda Ramírez, bajo el patrocinio del abogado Gilberto Gutiérrez P., ingresaron el 03 de abril de 2018, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM.
La operación de concentración económica que se analiza en el presente informe, está obligada a cumplir con el proceso de control y regulación económica dispuesto en el artículo 15 de la LORCPM, por cuanto cumple con la condición señalada en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM. La misma consiste en la adquisición por parte de la empresa Muzquin del 100% del paquete accionario que Rothschild posee en Sontag, la cual a su vez tiene acciones en forma indirecta en los operadores económicos ecuatorianos Leterago, Acromax, Roemmers y Ecuarowe. El operador económico Muzquin, se encuentran domiciliado en Montevideo, Uruguay.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
Art. 213 establece que: “Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. […]”.
Numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial: “Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados.”.
Art. 336 prevé que: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos: a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión. […]”.
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
6.1.- De la revisión realizada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por el operador económico Muzquin S.A., y el operador económico Rothschild posee en Sontag, la cual a su vez tiene acciones en forma indirecta en los operadores económicos ecuatorianos Leterago, Acromax, Roemmers y Ecuarowe, es obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, considerando que, tiene un volumen de negocios producto de la operación de “USD 395,538,474.88. (TRECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON 88/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA), considerando que el volumen de negocios, conforme al último periodo fiscal de la operación, supera el umbral para este sector de 200.000 remuneraciones básicas unificadas (USD 75’000.000 al año 2017), establecidos en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación publicada en Suplemento al Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.
6.2.- Conforme al artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante, “(…) La definición de mercado relevante se puede dejar abierta ante la ausencia de traslape económico”
6.3.- Como criterio de decisión en atención a lo previsto en el artículo 22 numeral 1 indica que: “(…) la operación de concentración planteada no crea, modifica o refuerza la posición de dominio; así como tampoco disminuye, distorsiona u obstaculiza la competencia en ninguno de los mercados relevantes analizados, en razón de que no se produce una reducción de un competidor independiente y no existe un cambio en la estructura del mercado actual. Por lo tanto, esta operación de concentración es neutra en cuanto a los efectos competitivos que se pudieran desplegar en el sector mencionado. En efecto, se concluye que la transacción constituye únicamente un cambio de control que no afectará la competencia en el mercado analizado en el presente informe.”
SÉPTIMO.- DECISIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
RESUELVE:
- Acoger las recomendaciones formuladas por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe SCPM-IGT-INICCE-7-2018-I de 15 de agosto de 2018, adjunto al memorando SCPM-SCPM-IGT-INICCE-0034-2018-M de fecha 15 de agosto de 2018.
- Autorizar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico Muzquin S.A.
- Notifíquese la presente Resolución a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, al operador económico Muzquin S.A., y al operador económico Rothschild.
- Actúe en calidad de Secretario Ad-hoc, de esta Comisión, el abogado Eduardo Maigualema Herrera.- NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
PRESIDENTE CRPI
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Diego X. Jiménez Borja
COMISIONADO
