EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-0028-2018
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISION DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 19 de junio de 2018, a las 16h57.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia; al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado; y al doctor Diego Xavier Jiménez Borja, Comisionado, mediante los actos administrativos correspondientes disponen: i) Agregar al expediente el escrito presentado por el operador económico TERRAFERTIL S.A., recibido en la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 15 de junio de 2018, a las 16h38, constante en dos (2) páginas y un anexo de 4 páginas, ii) Agregar al expediente el escrito presentado por el operador económico TERRAFERTIL S.A., recibido en la Secretaría General de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado el 18 de junio de 2018, a las 14h09, constante en dos (2) páginas y un anexo de 4 páginas, por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, la Comisión de Resolución de Primera Instancia para hacerlo se considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia Mercado (o en adelante CRPI) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado en el artículo 16 literal g) del numeral 2.1., del Capítulo II, del Título IV del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas tanto en la LORCPM como en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (o en RLORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República no existiendo error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente por lo que se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El operador económico NESTLÉ S.A., representada legalmente por Ricardo Cortes-Monroy Castillo, Christian Johnson y Liliana de Miranda y como Apoderados Especiales los abogados Ana Samudio Granados, Francisco Rosales Ramos y Xavier Rosales Kuri ingresaron el 09 de febrero de 2018, a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (o en adelante SCPM), la notificación de operación de concentración económica obligatoria presentada por el operador económico NESTLÉ S.A., que se analiza está obligada a cumplir con el proceso de control y regulación económica dispuesto en el artículo 15 de la LORCPM. La operación de concentración económica que se analiza en el presente resolución, está obligada a cumplir con el proceso de control y regulación económica dispuesto en el artículo 15 de la LORCPM, por cuanto cumple con la condición señalada en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM. La misma consiste en la adquisición por parte de la compañía NESTLÉ S.A. del 60% de acciones del Holding Suiza (compañía constituida con el propósito específico de realizar la presente operación), la cual posee el 100% del paquete accionario de la empresa estadounidense TERRA HOLDINGS GROUP LLC. Ésta última, a su vez posee el 99% de acciones de la empresa TERRAFERTIL S.A., por lo cual, producto de la transacción, le otorgará al operador económico notificante la capacidad de dirigir las actividades de la empresa TERRAFERTIL S.A., al poseer indirectamente el 60% de sus acciones.
3.2.- La economista Francis Gaona Reyes, Intendente de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, remite a esta Comisión, el memorando SCPM-ICC-143-2018-M, de 11 de junio de 2018 en el que realiza la Entrega del Expediente Digital No. SCPM-ICC-0004-2018 e informe No. SCPM-ICC-0021-2018-I.
3.3.- La CRPI., mediante providencia de 13 de junio del 2018 a las 16h00, avocó conocimiento del informe SCPM-ICC-0021-2018-I de 08 de junio de 2018, relacionada con la notificación obligatoria de concentración económica presentada por el operador económico NESTLÉ S.A. por adquisición del 60% de acciones del Holding Suiza (compañía constituida con el propósito específico de realizar la presente operación), la cual posee el 100% del paquete accionario de la empresa estadounidense TERRA HOLDINGS GROUP LLC. Ésta última, a su vez posee el 99% de acciones de la empresa TERRAFERTIL S.A., por lo cual, producto de la transacción, le otorgará al operador económico notificante la capacidad de dirigir las actividades de la empresa TERRAFERTIL S.A., al poseer indirectamente el 60% de sus acciones, en el que en lo principal: “(…) RESUELVE: 1) AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-ICC-0021-2018-I de 11 de junio de 2018, relacionado con la notificación de concentración económica obligatoria notificada por la abogada Ana Samudio Granados, Apoderada Especial del operador económico NESTLE S.A. 2) Signar el presente expediente administrativo con el número de trámite SCPM-CRPI-028-2018. 3) Incorporar como parte del presente expediente el INFORME SCPM-ICC-0021-018-I de 08 de junio de 2018, así como los memorandos SCPM-ICC-143-2018-I de fecha 11 de junio de 2018, y memorando SCPM-ICC-145-2018-M de fecha 11 de junio de 2018, emitido por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (…)”
3.4.- La Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, a través de la economista Francis Gaona Reyes, en su Informe No. SCPM-ICC-017-2018-I, recomienda: “En función de la información analizada en este Informe y por las conclusiones expuestas, la ICC recomienda AUTORIZAR la operación de concentración notificada por el operador económico NESTLÉ S.A., de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.”
CUARTO.- ALEGACIONES FORMULADAS POR EL OPERADOR ECONÓMICO Y POR LA INTENDENCIA DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
4.1.- Alegaciones formuladas por el operador económico NESTLÉ S.A.
El operador económico NESTLÉ S.A., representado legalmente por Ricardo Cortes-Monroy Castillo, Christian Johnson y Liliana de Miranda, a través de su Apoderada Especial la abogada Ana Samudio Granados, ingreso el 09 de febrero de 2018, a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de operación de concentración económica obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, manifestando entre otros puntos que:
4.1.1. En relación a la operación de concentración económica: “(…) La operación económica sometida a aprobación por esta Superintendencia consiste en la adquisición directa por parte de Nestlé S.A., una sociedad construida y existente de conformidad con las Leyes de Suiza, (el “Comprador” o Nestlé), respecto del 60% de las acciones representativas del capital social de Holding Suiza (Según dicho término se define más adelante), una sociedad de propósito específico constituido de conformidad con las leyes de Suiza, cuyas acciones son de propiedad de Terra Holding Group LLC, e indirectamente, entre otros, del 60% de las acciones representativas del capital social de Terrafertil S.A., una sociedad organizada y existente al amparo de las leyes de la República del Ecuador (la “Sociedad Adquirida” o “Terrafertil S.A.”) en línea con el propósito de Nestlé de ofrecer nuevas e innovadoras alternativas nutricionales que benefician la salud y bienestar del consumidor. Terra Holdings Group LLC, unas sociedad organizada existente en el amparo de las leyes del Estado de Nevada, Estados Unidos de América es propietaria del total o de la mayoría de acciones representativas de capital social de sociedades subsidiarias en Ecuador, Chile, Perú, Brasil, Argentina, Colombia, México, Estados Unidos y Reino Unido (conjuntamente “Grupo Terrafertil”). (…)” “(…) para efectos de la conducción de esta operación, se creará una estructura societaria mediante la constitución de diferentes sociedades de propósito específico, en las cuales Terra Holdings Group LLC (la “Vendedora”) aportará las acciones representativas del capital social de las sociedades del Grupo Terrafertil. En caso de la Sociedad Adquirida, la Vendedora transferirá las acciones representativas de su capital social a una sociedad de propósito específico, constituida de conformidad con las leyes de Suiza (la “Holding Suiza”). Sujeto a ciertas condiciones suspencivas, incluyendo la autorización por parte de esta Superintendencia, (…)” “(…) La vendedora transferirá a Nestlé y Nestlé adquirirá el 60% de las acciones representativas del capital de social de la Holding Suiza (las “Acciones”), lo cual implicará, la transferencia indirecta del control sobre la Sociedad Adquirida, Asimismo, directa o indirectamente adquirirá el 100% de los derechos de propiedad industrial de las sociedades que conforman el Grupo Terrafertil (…)” “(…) Las resaltan que la presente notificación obedece exclusivamente a que el volumen combinado de negocios de los operadores participes supera el umbral determinado al efecto por la Junta de Regulación (…)” “(…) pues futo de la operación el Comprador no adquiere poder de mercado, ni agrega una cuota de participación igual o superior al 30% en ninguno de los mercados relevantes afectado por la operación (…)” Nestlé, es la cabeza del Grupo Nestlé, con presencia a nivel mundial. Nestlé no realiza actividades económicas en forma directa en Ecuador, pero participa en el mercado nacional a través de sus filiales Nestlé Ecuador S.A., Industrial Surindu S.A. y Ecuajugos S.A. que producen y/o importan, distribuyen y comercializan alimentos procesados. (…)” “(…) Terra Holding Group LLC, es la cabeza actual del Grupo Terrafertil con presencia a través de entidades filiales en Ecuador (…)” Terrafertil se dedica a la fabricación y/o importación, distribución y comercialización de alimentos naturales y procesados para consumo humano (…)”
4.1.2. En relación a la determinación del mercado relevante se precisa que: “(…) Nestlé y la Sociedad Adquirida participan en diversas categorías de productos alimenticios en Ecuador. Para efectos de esta notificación se prevee información de aquellos mercados relevantes en los que existen traslape en Ecuador y en consecuencia agregación de cuotas de mercado. Los mercados de superposición/traslape de las partes en Ecuador son los siguientes (1) mercado de cereales para el desayuno de para adultos (2) mercado de néctares, jugos y bebidas a base de fruta y bebidas con sabor a fruta. Las partes resaltan que, como se demuestra de la información (…)” “(…) fruto de la operación no se adquiere dominancia en ninguno de esos mercados y que la presente notificación obedece a exclusivamente a que el volumen combinado de negocios supera el umbral determinado al efecto (…)”
4.1.3. Añaden, en cuanto al volumen de negocios de los partícipes: “Nestlé, a través de Nestlé Ecuador S.A. US$ 486.024.503,33 Nestlé, a través de Industria Surindu S.A. US $ 74.030.888,87 Nestlé, a través de Ecuajugos S.A. US $ 104.312.899,53 Monto total de ventas entre empresas pertenecientes al Grupo Nestlé en Ecuador US $ 190.972.436,69 Volumen de negocios de Nestlé en Ecuador para el año 2017 US $ 473.395.853,04 Terra Holdings Group LL, a través de Terrafertil S.A. US $ 20.288.572,70 El volumen combinado de negocios en Ecuador de los operadores involucrados en la operación para el año 2017 es: US $ 493.684.425,74”
4.1.4. En relación a las cuotas de participación en el mercado relevante de cada uno de los partícipes en la operación de concentración refiere: “(…) 1. Mercado de cereales para el desayuno para adultos Nestlé 12% Terraferil 7% La participación de mercado señala para Terrafertil incluye la participación de mercado de cereales para adultos comercializados bajo la marca Supermaxi y fabricados por Terrafertil (2%) y la participación de Terrafertil en este segmento, con sus marcas (5%) (…)” “Mercado de néctares, jugos y bebidas a base de fruta y bebidas con sabor a fruta Nestlé 6,9% Terrafertil 0,5 % (…)”
4.1.5. Contribución de la operación “(…) Mejorar la distribución de los productos de Terrafertil, que actualmente no tienen presencia significativa en el canal tradicional.” “Incremento de inversión extranjera directa de Nestlé en Ecuador a raíz de la transacción sometida a aprobación y futuras inversiones relacionadas al negocio a ser adquirido.” “Fomento de la competitividad de la industria nacional dentro y fuera del país, al ampliarse los destinos comerciales para los productos de la Sociedad Adquirida como consecuencia de los cual se fortalecerá a identidad del país por la presencia de productos ecuatorianos de alta calidad en mercados extranjeros y se incrementará el ingreso de divisas provenientes de actividades de exportación de productos fabricados por la Sociedad en Ecuador” “Impulso de la innovación y renovación a través de nuevos desarrollos y lanzamientos de alimentos nutritivos apalancados en los recursos en ciencia y tecnología de Nestlé el know-how y experiencia de la Sociedad Adquirida” “Impulso del talento nacional y las iniciativas de emprendimiento y desarrollo aún mas el know-how y experiencia de la Sociedad Adquirida, cuyos fundadores, por la confianza de ellos, seguirán manejando la Sociedad Adquirida” “Fortalecimiento del impacto positivo de la Sociedad Adquirida en el desarrollo agropecuario del país, apalancado en el conocimiento y experiencia de Nestlé” “Beneficiar al consumidor nacional con productos innovadores, de alto contenido nutricional, como una alternativa saludable que gana cada día mas la preferencia de consumidor.”
4.1.6. Descripción de las barreras: “Las partes afirman que no existen barreras importantes para el acceso (o expansión) de operadores a los mercados relevantes objeto de la operación)”
4.2.- Alegaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas contenidas en el informe “SCPM-ICC-0021-2018 I, de 08 de junio de 2018.”
En el análisis técnico realizado en el Informe No. SCPM-ICC-0021-2018, de 08 de junio de 2018 de la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y emitido a esta Comisión se establece que:
4.2.1. En relación a la descripción de la concentración económica notificada se expresa que: “(…) La operación de concentración económica que se analiza consiste en la adquisición directa por parte de NESTLÉ S.A. (“NESTLÉ”) respecto del 60% de las acciones de representativas del capital social de Holding Suiza, cuyas acciones son de propiedad de TERRA HOLDINGS GROUP LLC, e indirectamente, entre otros, del 60% de las acciones representativas del capital social de TERRAFERTIL S.A. (“TERRAFERTIL”) “Consta dentro del expediente el Contrato de Compra de Valores (“El Contrato”), celebrado el 9 de febrero de 2018, entre NIMCO US, Inc. y NESTLÉ (“Compradores”), TERRA HOLDINGS GROUP LLC (“Vendedor”), y David Augusto Bermeo, Raúl Bermeo Izurieta, Daniel Bermeo Izurieta, Jonathan Moisés Berg y Ramos Mateos (“Garantes del Vendedor”). El Contrato, en las partes pertinentes para el presente informe, establece lo siguiente: NIMCO US Inc., es una corporación organizada bajo las leyes del Estado de Delaware (el “Comprador de los EE. UU.”). “NESTLÉ es una corporación organizada bajo las leyes de Suiza (el “Comprador Suizo”). NESTLÉ es la cabeza del Grupo NESTLÉ, con presencia a nivel mundial; está domiciliada en Suiza y no participa directamente en el mercado de Ecuador. La comercialización es realizada por medio de su filial NESTLÉ Ecuador S.A., (“NESTLÉ Ecuador”), la cual fabrica, importa, distribuye y comercializa sus productos, así como también los productos fabricados por Industrial Surindu S.A. (“Surindu”) y Ecuajugos S.A. (“Ecuajugos”). “TERRA HOLDINGS GROUP LLC es una sociedad de responsabilidad limitada organizada bajo las leyes del Estado de Nevada (el “Vendedor”). Este operador tiene presencia en Ecuador a través de su filial TERRAFERTIL.” “David Augusto Bermeo, Raúl Bermeo Izurieta, Daniel Bermeo Izurieta, Jonathan Moisés Berg y Ramón Mateos (“Garantes del Vendedor”).” “El Vendedor y los Accionistas nominales son los titulares de todas las participaciones de capital emitidas y en circulación de las Entidades Operadoras. Antes del cierre de las transacciones contempladas en El Contrato, el Vendedor deberá formar una sociedad constituida bajo las leyes de Delaware, y una compañía organizada bajo las leyes de Suiza. Esto con el único propósito de mantener todas las participaciones de capital emitidas y en circulación en las Entidades Operadoras.” “Los Garantes del Vendedor desean garantizar ciertas obligaciones del Vendedor en virtud de los términos, condiciones y limitaciones establecidas en El Contrato.” “Sobre la base de la anotado, es acertado señalar que al consumarse la adquisición, el Comprador de los EEUU, tendrá el sesenta (60%) del total de las participaciones de capital emitidas y en circulación de la US. New Co.; el Comprador Suizo poseerá el sesenta (60%) del total de las participaciones de capital emitidas y en circulación de Swiss NewCo.; el Comprador Suizo poseerá los activos de Propiedad Intelectual de las Compañías y las Entidades Operadoras y licenciará parte de dicha Propiedad Intelectual a algunas de las Entidades Operadoras.(…)”
4.2.2. Respecto de la determinación del volumen de negocios de la operación de concentración económica, “(…) Según el artículo 6 de la LORCPM “(…) se entiende por volumen de negocio total de uno o varios operadores económicos, la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias…”; al respecto el volumen de negocio calculado con base en los ingresos compañías vinculadas es de USD. 688.227.912,25. (…)”.
4.2.3. En cumplimiento de lo determinado en el artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante. “(…) para efectos del análisis de la operación de concentración, con base en las características de la operación y las actividades que desarrollan las partes, se determinó que producto de la operación existen dos mercados relevantes en la presente operación: i) Néctares, jugos, bebidas a base de fruta y bebidas con sabor a fruta ii) Cereales para el desayuno para adultos. El mercado geográfico se determinó a nivel nacional.
4.2.4. Análisis de Relaciones Horizontales: “(…) De la información remitida por el operador económico notificante, elaborada por la empresa de investigación de mercados “Kantar World Panel”, en el año 2017 los operadores económicos NESTLÉ y TERRAFERT1L tuvieron una participación del 12% y el 5%[1] del mercado de cereales LPC para adultos, respectivamente. En contraste, de información constante y declarada confidencial dentro del presente expediente administrativo, remitida por un operador económico competidor en el mercado de cereales LPC y elaborada por otra empresa de investigación de mercados, se desprende que en el año 2017 NESTLÉ tuvo una participación del 16.20% del segmento de cereales para adultos. De la misma fuente, se observa que en el mismo año NESTLE tuvo una participación del 24.5% en todo el mercado de cereales LPC. En conjunto, otros fabricantes de cereales LPC distintos de los tres operadores económicos con mayor participación en el mercado, tuvieron el 1.4% de todo el mercado de cereales LPC. De aquello se colige que la participación de TERRAFERTIL en todo el mercado de cereales LPC es ínfima.” “El estudio de Kantar World Panel también señala que en el mercado de jugos listos para beber (RTD, por sus siglas en inglés), NESTLÉ tiene el 7% y TERRAFERTIL abarca menos del 3% del mercado. En específico, en el formulario de notificación se señala que TERRAFERTIL tiene el 0.5% del mercado de jugos listos para beber.” “Por tanto, siendo que estos operadores económicos tienen una baja participación de mercado con arreglo a la doctrina europea, prima facie, es improbable que la operación de concentración entre los operadores económicos NESTLÉ y TERRAFERTIL cree, modifique o refuerce el poder de mercado; o disminuya, distorsione u obstaculice de manera sensible y claramente previsible la competencia económica y/o la libre concurrencia. (…) ”
4.2.5. Respecto a las barreras de entrada determina: “(…) En consecuencia, la Dirección determinó que para los nuevos competidores del sector analizado, una entrada suficiente vendría determinada por la capacidad que tuviese un nuevo entrante de captar cuotas de mercado que impliquen precios competitivos (inclusive hacia la baja) con respecto a los potenciales competidores, y de esta manera comercializar los productos, como ya se ha dicho, a precios diferenciados, lo cual pudiera avocar en un beneficio para los consumidores finales. Por lo tanto, la entrada de nuevos competidores no resulta suficiente para crear presión competitiva en el mercado analizado.”
4.2.6. Los efectos competitivos que provocará en el Ecuador la operación de concentración supone un contrapeso a los riesgos de posibles prácticas anticompetitivas que puede ser inherente a las operaciones, desde la perspectiva de la competencia, la concentración económica puede aumentar la competitividad dentro de la industria, contribuyendo a mejorar el bienestar de los mercados y a elevar el nivel de vida en la comunidad, se analizan en función de los criterios de decisión que se detallan en el artículo 22 de la LORCPM, así:
4.2.7. En cumplimiento al artículo 22 numeral 1 de la LORCPM, sobre “(…) El estado de situación de la competencia en el mercado relevante”, se puede mencionar que la operación de concentración planteada, no crea, modifica o refuerza la posición de dominio de los adquirentes en ninguno de los mercados relevantes determinados.”
4.2.8. La Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, recomienda “(…) AUTORIZAR la operación de concentración notificada por el operador económico NESTLÉ S.A., de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
El operador económico NESTLÉ S.A., representada legalmente por Ricardo Cortes-Monroy Castillo, Christian Johnson y Liliana de Miranda, a través de su Apoderada Especial la abogada Ana Samudio Granados, ingreso el 09 de febrero de 2018, a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM, La operación de concentración económica que se analiza en el presente informe, está obligada a cumplir con el proceso de control y regulación económica dispuesto en el artículo 15 de la LORCPM, por cuanto cumple con la condición señalada en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM. La misma consiste en la adquisición por parte de la compañía NESTLÉ S.A. del 60% de acciones del Holding Suiza (compañía constituida con el propósito específico de realizar la presente operación), la cual posee el 100% del paquete accionario de la empresa estadounidense TERRA HOLDINGS GROUP LLC. Ésta última, a su vez posee el 99% de acciones de la empresa TERRAFERTIL S.A., por lo cual, producto de la transacción, le otorgará al operador económico notificante la capacidad de dirigir las actividades de la empresa TERRAFERTIL S.A., al poseer indirectamente el 60% de sus acciones.
El operador económico NESTLÉ S.A., se encuentran domiciliado en Suiza, la firma Corral Rosales está autorizada para recibir notificaciones en representación del operador económico Nestlé en la siguiente dirección Francisco Robles E4-136 y Ave. Amazonas, Edificio Proinco Calisto, piso 12 Quito Ecuador; y el operador económico Terra Hoding Group LLC., Calle principal C/N y vía a la Laguna de Mojanda (Barrio Aloburo) a dos cuadras de El Comercio). Tabacundo Ecuador.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
Art. 213 establece que: “Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. […]”.
Numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial: “Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados.”.
Art. 336 prevé que: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”.
5.2.2.- Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos: a) En el caso de la fusión entre empresas u operadores económicos, desde que la junta general de accionistas o socios de al menos uno de los partícipes, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente, hubieren acordado llevar a efecto la operación de fusión. […]”.
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
6.1.- De la revisión realizada por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por el operador económico NESTLÉ S.A. y el operador económico TERRA HOLDINGS GROUP LLC., es obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, considerando que, tiene un volumen de negocios producto de la operación de “USD 688.227.912,25.” dólares de los Estados Unidos de América, superando el umbral para este sector de 200.000 remuneraciones básicas unificadas establecidos en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación publicada en Suplemento al Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.
6.2.- Conforme al artículo 5 de la LORCPM, relativo al mercado relevante, “(…) se determinó que producto de la operación existen dos mercados relevantes en la presente operación: i) Néctares, jugos, bebidas a base de fruta y bebidas con sabor a fruta ii) Cereales para el desayuno para adultos. El mercado geográfico se determinó a nivel nacional. (…)”
6.3.- Como criterio de decisión en atención a lo previsto en el artículo 22 numeral 1, se indica que: “(…) se puede mencionar que la operación de concentración planteada, no crea, modifica o refuerza la posición de dominio de los adquirentes en ninguno de los mercados relevantes determinados.”
SÉPTIMO.- DECISIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
RESUELVE:
- Acoger las recomendaciones formuladas por la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, contenida en el Informe SCPM-ICC-0021-2018 de 08 de junio de 2018, adjunto al memorando SCPM-ICC-143-2018-M de fecha 11 de junio de 2018, y su alcance realizado el 08 de junio de 2018, con memorando SCPM-ICC-145-2018-M.
- Autorizar la operación de concentración económica notificada obligatoriamente por el operador económico NESTLÉ S.A.
- Notifíquese la presente Resolución a la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y, al operador económico NESTLÉ S.A.
- Actúe en calidad de Secretario Ad-hoc, de esta Comisión, el abogado Mauricio Ordoñez Paredes.- NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.-
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
PRESIDENTE CRPI
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Diego X. Jiménez Borja
COMISIONADO
[1] Nótese que si bien en el formulario se señala que Terrafertil tiene el 7% del mercado de cereales LPC, en el anexo donde se muestran los datos de Kantar World Panel se observa que la cuota de mercado de este operador económico en cereales LPC es realmente del 5%.
