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La CRPI aprobó incondicionalmente la adquisición de TSG por parte de Orchid Netherlands B.V. y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GMBH, luego de determinar que se mantendrá la estructura de los mercados relevantes descartando traslapes horizontales y verticales que afecten el poder de mercado.
Autoridad
Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI)
Conducta
Notificación obligatoria
Resultado
Aprobación incondicional
Expediente N°
SCPM-CRPI-046-2018
Fecha Notificación
09-07-2018
Fecha Decisión
08-01-2019
Adquisición de TSG por parte de Orchid Netherlands B.V. y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GMBH
Formación de un joint venture de plenas funciones, a través de un acuerdo de contribución. Este acuerdo combina el negocio europeo de productos planos de acero al carbono de TSG y el Grupo tk, incluyendo los negocios de servicio de molinos de acero. En el acuerdo de contribución participan como partes los operadores económicos ORCHID, tk TB, tk TS y sus compañías matrices tk AG y TSL.
Materiales de construcción.
Aprobación incondicional.
Mercado relevante de producto: Mercado de producción y distribución de productos de acero eléctrico orientado a granos; mercado de producción y distribución de productos de acero con revestimiento metálico para embalaje; mercado de producción y distribución de productos de acero con recubierto orgánico; y mercado de producción y distribución de productos de acero galvanizado.
Mercado relevante geográfico: Alcance nacional.
El informe de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas deja en claro que, de implementarse la operación de concentración, no existirá una reducción de un competidor, se mantendrá la estructura de los mercados relevantes y, por tanto, no podría crearse, modificarse o reforzarse el poder de mercado, ni tampoco afectar negativamente a la eficiencia económica o al bienestar del consumidor en el territorio ecuatoriano. La CRPI establece que no existe traslape económico en los productos identificados como parte del mercado relevante. Dado que la operación de concentración planteada no crea, modifica o refuerza la posición de dominio; así como tampoco disminuye u obstaculiza la competencia en ninguno de los mercados relevantes analizados y no existe un cambio en la estructura del mercado actual; la Autoridad decide aprobarla.
Aprobación incondicional.
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-0046-2018
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- Quito, D.M. 08 de enero de 2019, a las 12h10.-VISTOS: El Superintendente de Control del Poder de Mercado designó al doctor Marcelo Ortega Rodríguez, Presidente de la Comisión, al doctor Agapito Valdez Quiñonez, Comisionado y al doctor Oswaldo Ramón Moncayo, Comisionado, mediante las acciones de personal correspondientes, quienes en uso de atribuciones legales, por corresponder al estado procesal del expediente el resolver, la Comisión de Resolución de Primera Instancia considera:
PRIMERO.- COMPETENCIA.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI) es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica previo el cumplimiento de las condiciones legales, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM), en concordancia con lo determinado el literal g) del numeral 11.1, del artículo 11, del Capítulo IV, del Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
SEGUNDO.- VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- La presente notificación obligatoria de concentración económica ha sido tramitada de conformidad con las disposiciones contenidas tanto en la LORCPM, así como en el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM), observando las garantías constitucionales del debido proceso puntualizadas en el artículo 76 de la Constitución de la República; y, al no existir error, vicio o nulidad que declarar que haya influido en el presente expediente se declara expresamente su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
3.1.- El abogado Carlos Felipe Donoso Maldonado, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (s), remite a esta Comisión, el memorando SCPM-IGT-INICCE-25-2018-M, de 22 de noviembre de 2018 en el que realiza la Entrega del Expediente Digital No. SCPM-IGT-INICCE-0002-2018, e informe No. SCPM-IGT-INNICE-1-2018-I, de 22 de noviembre de 2018.
3.2.- La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, a través del abogado Carlos Felipe Donoso Maldonado, en su Informe No SCPM-IGT-INNICE-1-2018-I, de 22 de noviembre de 2018, recomienda: “(…) En función de las consideraciones expresadas en este informe, la Intendencia de Investigación y Control de Concentraciones Económicas recomienda a la Comisión de Resolución de Primera Instancia AUTORIZAR la operación de concentración económica notificada por Orchid Netherlands B. V y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (…)”
3.3.- La CRPI, mediante auto de 26 de noviembre 2018, avocó conocimiento del informe No. SCPM-IGT-INNICE-1-2018-I, de 22 de noviembre de 2018, relacionado con la notificación obligatoria de concentración económica suscrita por los abogados Diego Pérez Ordóñez, Luis Marín Tobar Subía y Mario Navarrete Serrano, en calidad de Apoderados Especiales de Orchid Netherlands (No. 1) B.V. y de Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH, en el que en lo principal refiere: “(…) RESUELVE: 1) AVOCAR CONOCIMIENTO del Informe No. SCPM-IGT-INICCE-1-2018-I, de fecha 22 de noviembre del 2018, relacionado con la notificación de concentración económica obligatoria efectuada por los operadores económicos: Orchid Netherlands y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH. 2) Signar el presente expediente administrativo de la CRPI con el número de trámite SCPM-CRPI-0046-2018. 3) Incorporar como parte del presente expediente el No. SCPM-IGT-INICCE-1-2018-I de fecha 22 de noviembre del 2018, emitido por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas (…)”.
3.4.- Mediante providencia del 03 de diciembre de 2018, la CRPI dispuso: “(…) 1) Previo a resolver lo que en derecho corresponda, por decisión de esta autoridad se prorroga por el término de veinte (20) días a fin de realizar el examen pertinente a la concentración, amparado en lo que establece el Art 21, de la LORCPM., en la que establece en su parte pertinente refiere: “(…) El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales si las circunstancias del examen lo requiere. ”(…)”.
CUARTO.- ALEGACIONES FORMULADAS LA INTENDENCIA NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.-
En el análisis técnico realizado en el Informe No. SCPM-IGT-INNICE-1-2018-I, de 22 de noviembre de 2018, la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas se establece:
4.1. En relación a la descripción de la concentración económica notificada se expresa que:
“(…) La operación de concentración que se analiza en el presente informe consiste en la formación de un joint venture de plenas funciones, a través de un acuerdo de contribución. Este acuerdo combina el negocio europeo de productos planos de acero al carbono de TSG y el Grupo tk, incluyendo los negocios de servicios de molinos de acero. En el acuerdo de contribución participan como partes los operadores económicos Orchid (una subsidiaria de propiedad indirecta de TSL), tk TB (una subsidiaria propiedad de tk AG), tk TS (el joint venture) y sus compañías matrices tk AG y TSL.
tk TS se constituirá como una empresa conjunta (joint venture) para ser un productor integrado de acero plano con sus principales actividades productivas (…) y en el futuro operara bajo el nombre thyssenkrupp Tata Steel B.V.
Tata Steel Group contribuirá al joint venture con la empresa Tata Steel Europe (…) mientras que thyssenkrupp contribuirá con su negocio de acero en Europa. (…)
Gráfico 1 Estructura Antes de la Operación de Concentración de TSL
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-0002-2018, ID 99397
Elaboración: DNEECC
Gráfico 2 Estructura Antes de la Operación de Concentración de tk AG
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-0002-2018, ID 99397
Elaboración: DNEECC
Posterior a la operación de concentración la estructura en el mercado en Europa quedaría de la siguiente manera:
Gráfico 3 – Estructura después de la operación de concentración
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-0002-2018, ID 99397
Elaboración: DNEECC
TSG y Grupo tk tendrán en última instancia el 50% de las acciones de tkTS. Esto se logrará a partir del aporte del 100% de acciones en dos sociedades tenedoras que poseen acciones en tk SE AG, el aporte del 100% de Tata Steel Netherlands Holdings B.V. que posee los activos de TSE que serán aportaos al joint ventare.
tkTS tendrá una estructura de gobierno de dos niveles que comprende un consejo de supervisión y un consejo de administración, cada uno con seis miembros, en el que tk AG y TSL tendrán la misma representación. tk AG y TSL en el futuro lomarán decisiones conjuntamente sobre el equipo de liderazgo y sus responsabilidades. El joint venture tiene por objeto seguir funcionando de manera duradera, y por lo tanto, provocará un cambio duradero en la estructura societaria de las partes involucradas en la operación.
Por tanto, de producirse la operación de concentración notificada, el joint venture, se generará un cambio de control y por tanto esta transacción se enmarcaría en la definición de operación de concentración establecida en el artículo 14 de la LORCPM, literal d).
Gráfico 4 – Estructura de control después de la Operación de Concentración
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INICCE-0002-2018, ID 99397
Elaboración: DNEECC
(…)”
4.2. Respecto a los umbrales de notificación obligatoria de la operación de concentración económica se señala:
“(…) A efectos de conocer si la operación de concentración bajo análisis cumple con la condición establecida en el artículo 16, literal ´a´ de la LORCPM, es menester considerar lo dispuesto en los artículos 6, 16 y 17 de la LORCPM, así como los artículos 5 y 14 del RLORCPM. En vista de ello se han tomado los valores correspondientes de los operadores económicos que están conformando el Joint Ventare. Así se ha determinado el volumen de negocios, de acuerdo al detalle del cuadro colocado a continuación:
Cuadro No. 1. Volumen de Negocios de la operación
Operador económico | Ingresos año 2017 (USD) |
Thyssenkrupp AG y sus subsidiarias en Ecuador (USD) | 25.441.983,69 |
Tata Steel Limited y sus subsidiarias en Ecuador (USD) | 5.014.623,75 |
Total Volumen de Negocios | 30.456.607,44 |
Fuente: ID 105472, expediente SCPM-IGT-INICCE-0002-2018
Elaboración: DNEECC
El valor de USD 30.456.607,44 determinado como el total del volumen de negocios no supera el umbral cuyo monto es de 200.000 RBU (USD 75.000.000,00) establecidos en la Resolución No. 009 de la Junta de Regulación a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado publicada en el Registro Oficial No. 622 de 6 de noviembre de 2015.
(…) “Las entidades que celebraron el acuerdo de contribución (es decir, Orchid Netherlands (N. 1) y thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH) tiene ventas indirectas y derivan facturación de Ecuador, por lo que tiene una participación de mercado a nivel nacional que las partes han calculado de la siguiente forma:
Segmento | Ingresos (USD) | Cuota de mercado Ecuador (%) | ||||
TSG | tk | Combinado | TSG | tk | Combinado | |
Productos planos de acero | ||||||
Acero eléctrico orientado a granos | Ninguno | 3.005.735,14 | 3.005.735,14 | Ninguno | 41,6% | 41,6% |
Envases de acero | Ninguno | 20.765.904,02 | 20.765.904,02 | Ninguno | 40,87% | 40,87% |
Acero recubierto orgánico | 204.647,37 | Ninguno | 204.647,37 | 2,85% | Ninguno | 2,85% |
Acero galvanizado | 4.809.949,37 | Ninguno | 4.809.949,37 | 0,74% | Ninguno | 0,74% |
tk tiene una cuota de mercado que excede el 30% del mercado relevante de producto para acero electico orientado a granos y envases de acero (…)
Conforme la información presentada por el operador económico notificante mediante formulario de notificación obligatoria[1], la operación de concentración estaría sujeta al procedimiento de notificación previa obligatoria, al cumplir con lo dispuesto en el umbral b) del artículo 16 de la LORCPM, ya que el operador notificante informa que supera el 30% de cuota de mercado en el mercado relevante señalado en el formulario de notificación obligatoria.
4.3. Sobre el mercado relevante, en el mencionado informe la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, considera y concluye:
“(…) Una vez detallados los bienes objeto de la operación de concentración y las características de compradores y vendedores, se debe analizar si existe mérito para realizar un análisis profundo sobre los patrones de sustitución en el mercado relevante. Esta situación se presentará particularmente si de la operación de concentración se pueden presentar potenciales problemas a la competencia, a la eficiencia económica o al bienestar del consumidor. En este caso, tratándose de una operación de concentración horizontal – entre operadores económicos que participan en los mismos eslabones de la cadena de producción – conviene revisar si existe traslape en los productos objeto del mercado relevante con la finalidad de conocer si podría existir la disminución de un competidor a partir de la operación de concentración.
De acuerdo a la notificación y a información anexa requerida a TSL y tk AG, sobre si realizan actividades económicas directa e indirectamente en el Ecuador, se pudo determinar que no existe traslape en la presente operación analizada, dado que TSL y tk AG ni el grupo al que pertenece desarrollan actividades económicas en el Ecuador directamente y no compiten con los mismos productos, por lo que el presente caso no requiere de un análisis de sustitución sobre los productos que distribuye TSL y tk AG. En conclusión, no existe traslape entre las actividades que desarrollan los operadores económicos en Ecuador.
Consecuentemente, la Dirección Nacional de Estudios y Examen de Control de Concentraciones considera, a efectos del presente análisis, suficiente la delimitación de los mercados de producto como cada una de las cuatro categorías de acero identificadas al inicio de esta sección, dejando abierta la delimitación del mercado relevante en virtud de que como consecuencia de la operación de concentración no se crearía, reforzaría o modificaría el poder de mercado, ni se estaría afectando de manera real o potencial o real a la competencia, a la eficiencia económica o al bienestar del consumidor.
1.1 Definición del Mercado Relevante Geográfico
En el artículo 5 de la LORCPM se establece que:
El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.
En cuanto a la definición de mercado geográfico, se considera que en función de las consideraciones antes mencionadas; la DNEECC concluye que el mercado geográfico se puede dejar abierto, siendo suficiente delimitarlo como de alcance mundial, dadas la ubicación de las fuentes de aprovisionamiento disponibles mostradas en este informe.
4.4. En cuanto a las relaciones horizontales consecuencia de la operación de concentración, se manifiesta:
“(…) en la presente operación se analizan cuatro mercados de productos en los que participan las compañías.
a) Producción y distribución de productos de acero eléctrico orientado a granos
b) Producción y distribución de productos de acero con revestimiento metálico para embalaje
c) Producción y distribución de productos de acero con recubriendo (sic) orgánico
d) Producción y distribución de productos de acero galvanizado
(…) De implementarse la operación de concentración, no existirá una reducción de un competidor, se mantiene la estructura de los mercados relevantes y por tanto, no podría crearse, modificarse o reforzarse el poder de mercado, ni tampoco afectar negativamente a la competencia, a la eficiencia económica o al bienestar en el territorio ecuatoriano (…)”
4.5. Por otra parte en el mencionado informe la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas: concluye:
Respecto a lo manifestado en el numeral 3, sobre el mercado de productos, la Comisión de Resolución de Primera Instancia, concluye que el alcance del mercado relevante en esta operación de concentración económica es a nivel nacional.
4.6. Para finalizar la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, en el Informe No. SCPM-IGT-INNICE-1-2018-I, de 22 de noviembre de 2018, recomienda “(…) AUTORIZAR la operación de concentración económica notificada por Orchid Netherlands B.V y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (…)”.
QUINTO.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.-
5.1. Fundamentos de hecho.
Los operadores económicos Orchid Netherlands B. V y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH., ingresaron el 09 de julio de 2018, en la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la Notificación Obligatoria de concentración económica, en observancia de lo previsto en el literal c) del artículo 14 de la LORCPM.
La operación de concentración económica que se analiza en el presente procedimiento administrativo, está obligada a cumplir con el proceso de control y regulación económica dispuesto en el artículo 15 de la LORCPM, por cuanto cumple con la condición señalada en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM. La misma consiste en la formación de un joint venture de plenas funciones, a través de un acuerdo de contribución. Este acuerdo combina el negocio europeo de productos planos de acero al carbono de TSG y el Grupo tk, incluyendo los negocios de servicios de molinos de acero. En el acuerdo de contribución participan como partes los operadores económicos Orchid (una subsidiaria de propiedad indirecta de TSL), tk TB (una subsidiaria propiedad de tk AG), tk TS (el joint venture) y sus compañías matrices tk AG y TSL.
5.2. Fundamentos de derecho.
5.2.1. Constitución de la República del Ecuador.
El artículo 213 establece que:
“(…) Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. (…)”.
El numeral 6 del artículo 304, determina entre uno de los objetivos de la política comercial:
“(…) Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten al funcionamiento de los mercados. (…) ”.
El artículo 336 prevé:
“(…) El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.- El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley. (…)”.
5.2.2. – Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las disposiciones constitucionales citadas se relacionan con lo establecido en el artículo 1 de la LORCPM, siendo uno de los objetos de la Ley el “[…] control y regulación de las operaciones de concentración económica […]”, es decir, que esta Superintendencia está facultada para autorizar las operaciones de concentración económica.
Al efecto, con sujeción a lo que prescriben los artículos: 14 literal c), 15 y 16 literal a) de la LORCPM, las operaciones de concentración económica, están obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación contemplado en esta sección.
Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- “En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. […]”.
5.2.3.- Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.-
Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- “(…) Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…) d) En el caso de la vinculación mediante administración común, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los administradores han sido designados por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente (…).
SEXTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.-
6.1.- De la revisión realizada por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas y del análisis documental efectuado por esta Comisión se advierte que la notificación de concentración económica realizada por el operador económico Orchid Netherlands B.V y Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH, es obligatoria, en observancia de lo previsto en el literal b) del artículo 16 de la LORCPM, por cuanto en relación al mercado relevante, conforme la información presentada por el operador económico notificante mediante formulario de notificación obligatoria, la operación de concentración estaría sujeta al procedimiento de notificación previa obligatoria, al cumplir con lo dispuesto en el umbral b) del artículo 16 de la LORCPM, ya que el operador notificante informa que supera el 30% de cuota de mercado en el mercado relevante señalado en el formulario de notificación obligatoria.
6.2.- Conforme lo señalado en el artículo 5 de la LORCPM, y observado lo mencionado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas, se señala que no existe traslape económico en los productos identificados como parte del Mercado Relevante.
6.3.- Como criterio de decisión, en atención a lo previsto en el artículo 22 numeral 1 se indica que la operación de concentración planteada no crea, modifica o refuerza la posición de dominio; así como tampoco disminuye, distorsiona u obstaculiza la competencia en ninguno de los mercados relevantes analizados, en razón de que no se produce una reducción de un competidor independiente y no existe un cambio en la estructura del mercado actual.
SÉPTIMO.- RESOLUCIÓN.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de las atribuciones establecidas en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
RESUELVE:
Dr. Oswaldo Ramón Moncayo
COMISIONADO
Dr. Agapito Valdez Quiñonez
COMISIONADO
Dr. Marcelo Ortega Rodríguez
PRESIDENTE
[1] expediente SCPM-IGT-INICCE-0002-2018 ID 99397