EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-015-2021
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 13 de agosto de 2021, a las 10h48.-
Comisionado sustanciador: Édison Toro Calderón.
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019- 40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
- Doctor Marcelo Vargas Mendoza;
- Economista Jaime Lara Izurieta; y,
- Doctor Edison René Toro Calderón.”
[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299- 2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.
[3] La acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca como Secretaria Ad-hoc de la CRPI.
1. AUTORIDAD COMPETENTE
[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36.1 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[5] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución No. SCPM-DS-2021-001 de 04 de enero de 2021.
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Grupo económico adquiriente del control y operadores económicos relacionados
3.1.1 PROCESADORA NACIONAL DE ALIMENTOS C.A. PRONACA (en adelante “PRONACA”).
[6] Se trata de una compañía de producción de alimentos constituida en Ecuador en 1977, identificada con RUC No. 1790319857001, con domicilio en Ave. de los Naranjos N44-15 y los Granados en el cantón Quito. Acorde a los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”), su objeto social se encuentra registrado1 como: “1) Agricultura, ganadería, pesca; en general actividades de servicio conexas y otras actividades relacionadas….; 2) La producción, elaboración y comercialización de productos alimenticios y bebidas….; 3) La producción, elaboración y comercailización (sic) de alimento balanceados, en general alimento para animales.”
[7] Su capital accionario se encuentra conformado acorde a lo siguiente:
[8] La Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) informa respecto de este operador lo siguiente: “(…)
“(…) es una empresa que está presente en toda la cadena de producción avícola, desde la fabricación de alimentos balanceado para animales, hasta el faenado de la carne de pollo y venta de huevo comercial. Además, está activo en la ganadería, porcicultura y acuacultura, actividades en las cuales también se encuentra integrado verticalmente. (…)”[1]
[9] El Grupo PRONACA se conforma por el operador PRONACA como líder y la conjunción de las siguientes empresas: i) I.A.E. Industria Agrícola Exportadora INAEXPO C.A., ii) Incubadora Nacional C.A. INCA, iii) Agrovalencia C.A. y iv) Acuespecies S.A.
3.1.1.1.I.A.E. INDUSTRIA AGRÍCOLA EXPORTADORA INAEXPO C.A. (en adelante “INAEXPO”)
[10] Es una compañía ecuatoriana constituida en el año 1986, se encuentra identificada con RUC No. 0990800537001, su domicilio en Ave. de los Naranjos N44-15 y los Granados del cantón Quito. Su objeto social[2] se encuentra inscrito como: “UNO) La realización de actividades relacionadas con la actividad agropecuaria en todas sus formas y etapas, entendiéndose incluidas dentro de esta la agricultura y la ganadería. DOS) Podrá realizar actividades de procesamiento, industrialización, transformación, producción y comercialización de productos agropecuarios”. El capital accionario de INAEXPO se conforma acorde al siguiente detalle:
[11] La INCCE informa que el operador económico actualmente se dedica a la producción y exportación de cultivos, incluyendo: palmito, alcachofa, alcaparras, pepinillo, cebollín, ajo, tomate seco y aceitunas.[3]
4 3.1.1.2.INCUBADORA NACIONAL C.A. INCA (en adelante “INCA”)
[12] Se trata de una sociedad ecuatoriana formada en el año 1963, se encuentra inscrita con RUC No. 1790007782001, con domicilio en Ave. de los Naranjos N44-15 y los Granados del cantón Quito. Se registra como su actividad principal[4] la “implantación y explotación de la industria avícola en todas sus etapas”. En específico la INCCE señala que esta compañía tiene como principal negocio “la incubación de huevo fértil y la venta de pollito bebé de un día de nacidos”.
[13] Acorde a los datos de la SCVS, la totalidad de su capital accionario, que asciende a USD. $ 2,926,626.00 es propiedad del operador económico PRONACA.
3.1.1.3 AGROVALENCIA C.A. (en adelante “AGROVALENCIA”)
[14] El operador es una sociedad ecuatoriana constituida en el año de 2011, se encuentra identificada con RUC No. 0992724528001, con domicilio en Vía a La Sucre Km. 46 del cantón Valencia. La INCCE señala en su informe que el operador económico AGROVALENCIA tiene como actividad principal la producción de carne de cerdo. Acorde a la SCVS su objeto social[5] es:
“1) Agricultura, ganadería, pesca; en general actividades de servicio conexas a esas actividades y otras relacionadas. DOS) La producción, elaboración y comercialización de productos alimenticios y bebidas; en general actividades de servicio conexas y otras actividades relacionadas. TRES) La producción, elaboración y comercialización de alimentos balanceados, en general alimento para animales, en general actividades de servicio conexas y otras actividades relacionadas.”
[15] Su capital accionario se conforma de acuerdo a lo siguiente:
3.1.2.4 ACUESPECIES S.A. (en adelante “ACUESPECIES”)
[16] Es una compañía nacional conformada en el año 1975, con RUC No. 0990325561001, su domicilio en Km. 25 Vía a Puerto Inca del cantón Naranjal. Su objeto social[6] es: “(…) explotación de criaderos de camarones”. La Intendencia señala que este operador no reporta ventas desde el año 2015 y se encuentra en proceso de disolución[7]. Su capital accionario se conforma de la siguiente manera:
3.2 Operador económico sobre el cual recae el cambio de control 3.2.1 AVESCA AVÍCOLA ECUATORIANA C.A. (en adelante “AVESCA”)
[17] La operación de concentración económica en análisis determinará la transferencia de activos del operador económico AVESCA, este se trata de una compañía constituida con arreglo a la legislación ecuatoriana en el año de 1972. Se encuentra identificada con RUC No. 1790021408001, en tanto que su domicilio se encuentra en Panamericana Sur Km. 25 y Vía a Tambillo del cantón Mejía.
[18] Su objeto social[8] es “compra industria comercio de la rama avícola”, dentro del CIIU No. A01 correspondiente al sector económico de agricultura, ganadería, caza y conexos. La INCCE señala que su actividad principal es la avicultura, abarcando los mercados de la producción de alimentos balanceado para animales, reproducción, incubación y producción de huevo comercial.
[19] De acuerdo a la información de la SCVS, la estructura societaria de AVESCA consta integrada acorde al siguiente detalle:
3.1.1.2.DIMUNE S.A. (en adelante “DIMUNE”)
[20] El operador económico DIMUNE se encuentra vinculado a AVESCA debido a que los accionistas de AVESCA, poseen en conjunto la totalidad de su capital social. El operador DIMUNE Se trata de una sociedad ecuatoriana formada en el año 2002, se encuentra inscrita con RUC No. 1791830431001, con domicilio en Calle San Francisco N39-145 y Ave. América de del cantón Quito. Se registra como su actividad principal[9] la “Importación y comercialización de semen bovino congelado, de productos veterinarios, de instrumentos veterinarios, de implementos de inseminación artificial, de implementos para manejo de ganado”. Por su parte, la INCCE señala que esta compañía tiene como principal negocio “la representación de marcas de productos biotecnológicos para las industrias avícola, porcina, acuícola y ganadera, usados (sic) protección, salud y productividad animal”.
[21] Su capital accionario se conforma de acuerdo a lo siguiente:
4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
[22] Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaría General de la SCPM el 22 de enero de 2021 a las 18h27, trámite con Id. 182668, el operador económico PRONACA presentó para autorización una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[23] A través de escritos y anexos, ingresados en la Secretaría General de la SCPM el 04 de febrero de 2021 a las 16h26, con trámite interno Id. 184182, y el 18 de febrero de 2021 a las 12h09, trámite con Id. 185439, el operador económico PRONACA completó la notificación previa obligatoria de operación de concentración económica.
[24] Mediante la providencia de 25 de febrero de 2021 expedida a las 13h00, la INCCE, inició el procedimiento de autorización, avocando conocimiento de la operación de concentración económica acorde al procedimiento establecido en el artículo 36 del IGPA.
[25] Por medio de providencia emitida el 18 de marzo de 2021 a las 10h30, la INCCE dispone continuar con la investigación de la operación de concentración en fase dos, acorde a lo señalado en el artículo 36 del IGPA.
[26] Mediante providencia emitida el 23 de abril de 2021 a las 16h11, la INCCE informó al operador económico notificante la suspensión de los términos y plazos a partir del 26 de abril al 20 de mayo de 2021, inclusive, acorde a lo dispuesto en Resolución No. SCPMDS-2021-14, emitida por el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado el 22 de abril de 2021.
[27] Por medio de providencia de 21 de mayo de 2021 a las 14h30, la INCCE informó al operador económico notificante el levantamiento de la suspensión de los términos y plazos dispuestos en Resolución No. SCPMDS-2021-14, emitida por el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado el 22 de abril de 2021.
[28] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2021-149 de 11 de junio de 2021, la INCCE proporcionó a la CRPI acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-002-2021, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021 y su extracto no confidencial.
[29] Mediante Providencia emitida el 15 de junio de 2021 expedida a las 09h22, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-015-2021, agregó el Informe No. SCPM-IGTINCCE-2021-018 y su extracto no confidencial, y dio traslado del extracto no confidencial del Informe a los operadores PRONACA y AVESCA. Además, la CRPI prorrogó en sesenta (60) días el término para la emisión de la resolución.
[30] Mediante escrito presentado el 18 de junio de 2021 a las 16h38, trámite con Id. 197252, el operador económico PRONACA presenta sus observaciones al Informe No. SCPM-IGTINCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021 y solicita se convoque a reunión de trabajo.
[31] Mediante Providencia emitida por la CRPI el 23 de junio de 2021 a las 11h28 se dispuso declarar la confidencialidad del escrito presentado por PRONACA el 18 de junio de 2021, así como convocar para el 01 de julio de 2021 a las 10h00 a reunión de trabajo por vía telemática a los operadores económicos PRONACA y AVESCA.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1. Constitución de la República del Ecuador
[32] El artículo 213 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley. (…)”
[33] Los artículos 335 y 336 de la Constitución establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[34] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora
5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[35] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[36] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[37] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[38] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
[39] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
[40] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)
[41] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
[42] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[43] El artículo 36 del Instructivo, SCPM, reformado mediante Resolución No. SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021, determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente: (…)
- ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y esquema contractual de adquisición
[44] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-002- 2021, la operación de concentración económica consiste en una oferta vinculante sobre el arrendamiento y compra por parte de PRONACA de los activos productivos de AVESCA, con la opción de compra del 100% del paquete accionario de este último operador económico. La INCCE informa en detalle que la transacción consiste en la realización de uno o varios de los siguientes negocios jurídicos:
“1. Arrendamiento de activos:
[Texto censurado]
- Opción de compra de acciones:
[Texto censurado]
[45] La INCCE también informa que tanto el arrendamiento de los activos como la compra, deberán suceder en paralelo o en su defecto, de forma secuencial. La realización de uno o varios de estos negocios pueden tener incidencia en los mercados en que los operadores económicos involucrados participan, cuando su perfeccionamiento suponga un acuerdo en los términos previstos en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado o una concentración económica, en los términos del artículo 14 de la misma.
[46] La existencia de una transferencia de activos o un procedimiento de arrendamiento no representa por sí mismo un cambio o toma de control; por tanto, en una operación de concentración debe comprobarse que la transacción otorgue control o influencia determinante al adquirente, a través de la capacidad de adopción de decisiones estratégicas sobre el operador económico o empresa adquirida.
[47] En este sentido, es adecuado analizar si cada tipo de transacción sobre los activos y capital de AVESCA, otorgará control al operador económico PRONACA.
[48] En primer lugar, el operador económico PRONACA [Texto censurado].
[49] Por otra parte, la oferta vinculante establece también la adquisición[10] por parte de PRONACA de [Texto censurado] detallados en la descripción.
[50] La INCCE señala que la operación no supone la desaparición del operador AVESCA del mercado, por cuanto continuará existiendo y realizando su actividad productiva, pero bajo el control del operador PRONACA dada la importancia de los bienes sujetos a transacción.
[51] En este punto es importante indicar que, en principio, no se producirá ningún cambio en la estructura societaria, producto de la compra o el arrendamiento de activos estratégicos. Sin embargo, el operador AVESCA dejará de desarrollar sus actividades de manera independiente en un periodo considerable de tiempo[11], que se traduce en cambios estructurales en los mercados en los que participa, es decir, el operador [Texto censurado].
[52] En consecuencia, tanto la operación de arrendamiento como la de adquisición de los diversos activos productivos, originan que el operador PRONACA adquiera control del negocio desarrollado con dichos activos por parte del operador AVESCA, lo cual configura un cambio o toma de control, [Texto censurado]. Además, las partes han establecido la posibilidad de incluir en el acuerdo cláusulas de no competencia, para proteger los beneficios económicos del adquiriente.
[53] Por otra parte, [Texto censurado], transacción que generaría una modificación en la estructura societaria del operador vendedor y claramente, un cambio de control permanente a favor de PRONACA. A partir de la operación, PRONACA asumiría el control total sobre las decisiones operativas y administrativas del operador AVESCA; es decir, se perfeccionaría la operación de concentración.
[54] Bajo las consideraciones expuestas, las diferentes alternativas en la transacción notificada se configuran como una operación de concentración económica, al cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la LORCPM, es decir la existencia de un cambio de control sobre el operador económico AVESCA.
6.2 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
[55] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica requiere la verificación de dos supuestos, a saber:
6.2.1 Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
[56] En el caso que nos ocupa, es importante destacar que los operadores económicos involucrados desempeñan actividades en el sector económico de agricultura, silvicultura y pesca.
[57] El operador económico notificante se dedica a la producción de “alimentos balanceados para animales, reproducción e incubación, engorde, el faenado y la distribución de pollo y producción de huevo comercial o de mesa”[12], así como la producción de abono orgánico. Por su parte, AVESCA opera en la “reproducción e incubación para la producción avícola, la producción de alimentos balanceado para animales, la producción de huevo comercial o de mesa y la fabricación de abono”[13] .
[58] Considerando que los productos de PRONACA y AVESCA compiten entre sí en los mercados de la elaboración de alimento balanceado para animales, producción de huevo fértil, pollo bebé, huevo comercial y abono orgánico, es posible determinar que la transacción configura una operación de concentración horizontal.
[59] Por otro lado, los productos avícolas del operador cedente AVESCA se complementan como insumos para la producción, faenado y distribución de pollo gordo por parte del operador económico PRONACA. En consecuencia, tras la operación de concentración, el notificante integrará a sus actividades comerciales la producción avícola del adquirido, lo que se configura como una integración vertical.
[60] En síntesis, la operación de concentración económica notificada por PRONACA cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM, como condición para la obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica.
6.3.2 Que se cumpla una de las siguientes condiciones:
6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM
[61] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verifica la información de los estados financieros de los operadores económicos involucrados, así como de aquellos vinculados con actividades en el país, con corte al 31 de diciembre de 2020.
[62] De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediato anterior a la transacción, es el siguiente:
[63] El volumen de negocios de la operación de concentración para 2020 es de USD $ 870.789.847,00 es decir, supera al monto establecido por la Junta de Regulación[14] a 2021, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD $ 80.000.000,00. Por lo tanto, la operación de concentración económica superó el umbral establecido, cumpliendo con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.
[64] Que la operación se trate de una integración tanto horizontal como vertical, y que se supere el umbral de volumen de negocios, son requisitos suficientes para determinar que el operador económico PRONACA está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.
7. EL ESTADO DE SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
[65] El operador PRONACA menciona en el formulario de notificación que los mercados relevantes que atañen a la operación son los siguientes:
[Texto censurado][15]
[66] Por otra parte, mediante escrito de 18 de junio de 2021 a las 16h38, trámite con Id. 197252, el notificante PRONACA presentó observaciones al análisis realizado por la INNCE en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021, acorde a lo siguiente:
“(…)
[Texto censurado]
[67] Con estos antecedentes se procederá a analizar el mercado de producto y geográfico materia de la operación de concentración económica notificada.
7.1 Mercado de producto.
[68] Partiendo de los productos y servicios ofertados por los operadores económicos involucrados, es posible determinar que tanto PRONACA como AVESCA están integrados verticalmente, al participar en varios eslabones de la cadena de producción avícola, la cual se sintetiza de acuerdo al gráfico[16] que consta a continuación:
[Texto censurado]
[69] Se comprueba que a partir de la operación de concentración se producirá traslapes horizontales en los bienes: alimento balanceado para animales, pollito bebé, huevo comercial y huevo fértil. En el mismo sentido, se producirá una integración vertical entre los distintos eslabones de la cadena de producción hasta la comercialización de pollo gordo.
[70] Además, entre los activos que formarán parte de la operación de concentración, se encuentran plantas de producción de abono orgánico propiedad de AVESCA. Por su parte, el grupo económico PRONACA también lo comercializa. Este producto se usa como insumo para la actividad pecuaria, incluyendo la avicultura. Por tanto, se producirá una potencial integración vertical y horizontal con el abono orgánico, siendo importante incluirlo en el análisis.
[71] Acorde a lo señalado, la CRPI determina, en concordancia con el análisis de la INCCE, que la operación de concentración podría producir efectos sobre la competencia en los siguientes mercados relevantes.
7.1.1 Mercado de producto No. 1: Alimento balanceado para animales
[72] El alimento balanceado para animales comprende una variedad de alternativas acorde a la especie pecuaria, etapa de crecimiento y necesidad de nutrientes. La INCCE caracteriza este producto como:
“(…) es una combinación de varios ingredientes, en lo principal: granos (mayoritariamente maíz y en menor medida, soya, trigo y sorgo) y aditivos nutricionales. Esta mezcla pretende suministrar las cantidades correctas de nutrientes, en las diferentes etapas de crecimiento, de las diferentes especies pecuarias y acuícolas que serán destinadas para consumo humano, aunque también puede ser usada para alimentación de mascotas domésticas .”
[73] Acorde al acervo documental se muestra que el operador PRONACA comercializa alimento balanceado para especies pecuarias y acuícolas, en tanto que el operador AVESCA produce alimento para especies pecuarias, en específico para aves de corral, cerdos y ganado vacuno. Con estas consideraciones y en función de las características de la transacción, se define al producto en este mercado como alimento balanceado para la nutrición de animales para producción pecuaria o acuícola.
[74] Respecto a la sustitución entre diferentes tipos de alimento balanceado para la nutrición de animales, la INCCE señala:
“[75]. Cada especie animal, en sus distintas etapas de crecimiento, guarda requerimientos nutricionales distintos. Los demandantes de este mercado, las granjas y piscinas productoras de proteína animal, requieren balanceados específicos para la producción de carne de cada animal, sin que –a priori– puedan sustituirlos con balanceados destinados a la nutrición de otros animales.
[76]. Adicionalmente, la alimentación es el principal costo del proceso de producción de proteína animal y uno de los principales determinantes de la calidad del producto final, especialmente para operadores económicos industrializados que actúan en el sector formal. En este sentido, si bien en principio se podría usar fuentes de alimentación sin procesar (tales como granos, desechos domésticos, insectos, residuos de cultivos, plantas acuáticas, entre otros), a fin de asegurar la calidad y costos deseados en la producción de proteína, los productores industrializados, tales como Pronaca, no los considerarían como sustitutos del alimento balanceado.”
[75] La CRPI considera que el alimento balanceado guarda características específicas que lo diferencian de alternativas sin procesar, como sus elementos componentes; por tanto, estos no se constituyen como sustitutos. De igual forma, cada tipo de alimento balanceado debe ajustarse a las necesidades de nutrición y biológicas de cada tipo de animal al que se destina, por lo cual no cabría una sustitución directa, entre las alternativas.
[76] Por el lado de la oferta, los productores de balanceado para animales de granja utilizan materias primas y procesos similares para su fabricación, por lo que podrían producir varios tipos de alimento balanceado en función de la demanda. De hecho, la INCCE señala que se podrían agregar al menos los balanceados destinados para aves de corral y ganado porcino. Además precisa que no sería factible que los productores de alimento balanceado para mascotas puedan adaptar su producción hacia los alimentos para animales de granja, sin incurrir en costos ni riesgos significativos.[17]
[77] Respecto al alimento de peces y camarones, la INCCE señala que no existe consenso entre los productores de balanceados sobre los riesgos y la rentabilidad que representa el traslado de su producción al segmento de animales de granja. Sin embargo, ha comprobado que varios productores poseen un portafolio que comprende alimentos para distintas especies animales, incluyendo animales de granja y acuáticos, siendo común que productores de alimento para animales de granja abarquen el segmento avícola, de ganado porcino y vacuno.
[78] Acorde a la recomendación de la INCCE y la experiencia internacional[18], se determina adecuado determinar el mercado de producto como la comercialización de balanceados para aves de corral, ganado porcino, ganado vacuno, peces y camarones. 7.1.2 Mercado de producto No. 2: Huevo fértil
[79] El producto huevo fértil se trata del óvulo de un ave, en este caso una gallina, que ha sido fecundado, se trata del huevo producido por gallinas reproductoras que en el momento de la postura es un embrión con alrededor de 50.000 células, este se destina a la incubación para la obtención de un polluelo[19], en tanto que los huevos de gallina infértiles se destinan principalmente al consumo humano o producción de otros alimentos [Texto censurado][20]
[80] Acorde a esta definición, el producto se conforma en un bien único que no dispondría de sustitutos y, por tanto, conformaría un mercado particular; al respecto la INCCE señala:
“(…) las líneas genéticas usadas para la producción de huevo fértil son distintas a aquellas destinadas para la producción de huevo comercial o de mesa(…) está destinado a servir como insumo del proceso productivo de la carne de pollo. Así, las características genéticas de los huevos fértiles (…) incide en la rentabilidad del negocio.
(…) las incubadoras, quienes demandan huevo fértil para producir pollito bebé, no sustituirían dichos bienes con otro producto, pues para la producción de pollo para engorde (…) requieren obtener un producto con determinadas características genéticas no presentes en otro tipo de huevos.
(…) para producir huevo fértil, es necesario invertir en gallinas reproductoras , provenientes de líneas genéticas seleccionadas (…) las gallinas reproductoras representan una inversión fuerte para las granjas de reproducción .
[90]. Además, para la producción de huevo fértil, se requieren conocimientos específicos que no necesariamente se aplican en el proceso de engorde de pollos, (…) Esto implicaría costos en capacitación del personal en caso de que un productor de otro tipo de granja decida entrar al mercado.
(…)
(…) los productores de pollo gordo (u otro tipo de granjas avícolas, distintas a las de reproducción de pollos) no ejercerían presión competitiva con inmediatez y eficacia sobre aquellos de huevo fértil, por cuanto existen costos adicionales que tendrían que incurrir para adaptar su producción hacia la de huevo fértil. (…)”
[81] Bajo estas consideraciones, la INCCE establece que el mercado se trata de la producción de huevo fértil y su comercialización. Por otra parte PRONACA, mediante escrito de 18 de junio de 2021 planteó algunas observaciones sobre este mercado, sin que estas modifiquen la definición del mismo.
[82] Los planteamientos del operador, citados previamente, básicamente establecen que no existen barreras de entrada a este mercado, los márgenes de ganancia son estrechos; por tanto, no habría posibilidad de ejercicio de poder de mercado y que el Estado puede disciplinar la competencia nacional a través de política de importación de huevo fértil. Dado que estos planteamientos no contradicen los resultados de la INCCE y guardan coherencia con el análisis, la CRPI determina que el mercado corresponde a producción y comercialización de huevo fértil.
7.1.3 Mercado de producto No. 3: Pollito bebé
[83] Como siguiente paso en la cadena productiva avícola, los huevos fértiles son sometidos a un proceso de incubación de 21 días, tras lo cual se obtienen polluelos o pollitos bebé, los cuales pasan a procedimiento de crianza y engorde en las granjas para aprovechar su carne. Acorde a lo señalado previamente, los pollitos bebé poseen características genéticas que influyen en el rendimiento y tiempo de producción de la carne de pollo y, por ende, en su calidad y costos. En este sentido, desde el punto de vista de la demanda de las granjas de engorde de pollos no existen productos sustitutos a los polluelos.
[84] En cuanto a la sustitución de la oferta, la INCCE señala:
“(…) la producción de pollo bebé requiere invertir en máquinas incubadoras, instalaciones especializadas y camiones calefaccionados para el transporte de las aves, propios del negocio de incubación, por lo que no es plausible que otras actividades se puedan considerar sustitutos desde el punto de vista de la oferta.
[95]. Por otro lado, se puede distinguir la existencia de diversas estirpes de pollitos bebé destinadas para la producción de carne de pollo. Para el presente caso, resultan de particular interés las razas Cobb, Ross y Red Bro, mismas que son producidas por las partes involucradas en la operación de concentración.
[96]. Del análisis de información de fuentes públicas, se desprende que, desde el punto de vista de la demanda, es decir, las granjas de producción comercial de pollos gordos, estas razas no serían sustituibles entre sí.
(…) la raza Cobb 500 tendría la capacidad de obtener mayor peso que la raza Ross 308 en el mismo periodo de tiempo, con lo que el rendimiento de la carne del primero sería mayor (…) Segundo, la línea Ross 308 se reproduce más rápidamente que la Cobb 500, con lo que el primero de estos es más apto para la crianza y reproducción a largo plazo, (…) el pollo tipo Ross 308 posee un pecho ancho (con lo que se espera una pechuga grande), mientras que los Cobb 500 tienen piernas y muslos prominentes lo cual podría indicar que más que ser sustitutos podrían tener un alto grado de complementariedad. (…) la raza Red Bro, también llamada pollo de campo, posee diferencias sustanciales frente las estirpes Cobb y Ross.
(…) es una raza de lento crecimiento83 , (…) la carne de la raza Red Bro puede considerarse de mejor calidad, al ser fibrosa y no grasa (…) precio más alto que las razas convencionales.
(…)
[99] Desde la perspectiva de la oferta, se considera que es factible que todas las razas de pollito bebé –por lo menos aquellas que sean destinadas para la producción de carne86– sean sustitutos entre sí (…) por cuanto para la producción de pollitos bebé, las instalaciones son las mismas para todas las razas y las condiciones para la incubación, así como los insumos, son similares (…) las incubadoras, vacunas, dependencias de las plantas de producción y camiones para el transporte, serán los mismos, independientemente de la raza de pollito bebé.”
[85] A pesar de que desde el punto de vista de la demanda exista contradicciones a la sustitución entre razas, dado que desde la perspectiva de la oferta la producción es independiente del tipo de raza, se colige que ante una variación en el precio de una raza, es probable que los productores de otras razas de pollito bebé puedan adaptar su producción fácilmente. En consecuencia esta Comisión determina, en línea con lo establecido por la INCCE que el mercado se define como la producción y comercialización de pollitos bebé, destinados para la producción de carne de pollo.
7.1.4 Mercado de producto No. 4: Huevo comercial o de mesa
[86] Como se señaló previamente, los huevos que no son fértiles, e incluso parte de los que sí lo son, se destinan directamente al consumo humano o el uso en la fabricación de otros alimentos debido a su capacidad adhesiva, espumante, aglutinante, clarificante, coagulante, gelificante, colorante, emulsionante, aromatizante y espesante[21]. Estos se denominan huevos comerciales o de mesa y son producidos por gallinas ponedoras en granjas avícolas de postura.
[87] El huevo es un producto imprescindible en la alimentación humana pues es fuente importante de proteína animal, que presenta características particulares que influyen en la determinación del mercado. Si bien se podría comparar el consumo de huevo con otras fuentes de proteína animal, como la carne de varios productos pecuarios y acuícolas, tanto por diferencia de precios como por gustos y preferencias en el consumo, se establece que no se conforman como sustitutos directos.
[88] En la caracterización de este producto la INCCE señala:
“(…) considera verosímil que el huevo comercial posea un precio sustancialmente menor que otras proteínas de origen animal, añadiendo que, dada la naturaleza multifuncional del huevo comercial, en el cual puede ser usado también como ingrediente para recetas de cocina, el uso que se le puede dar es en realidad complementario a otras fuentes de proteína animal, en lugar de constituir un bien sustituto94. Consecuentemente, desde el punto de vista de la demanda, el mercado de producto no puede ser ampliado para comprender otras proteínas de origen animal.
[104]. Desde el punto de vista de la oferta, (…) los activos e insumos usados en la producción comercial de huevo para consumo humano son específicos para dicha actividad, por lo que otras actividades pecuarias no podrían adaptar su producción para ingresar al mercado sin incurrir en costos ni riesgos significativos.
(…) la comparación entre los huevos de otras especies (por ejemplo, patos, codornices y avestruces) y los de gallinas ponedoras (…) dichos productos apuntan a nichos de mercado con un consumo mucho más reducido, (…) no podrían ejercer presión competitiva eficaz sobre los huevos comerciales de gallina.”
[89] Acorde a este análisis, la CRPI determina que el presente mercado se delimita a la producción y comercialización de huevos comerciales de gallinas.
7.1.5 Mercado de producto No. 5: Pollo gordo
[90] Los polluelos obtenidos a partir de la etapa de incubación de huevos fértiles, se destinan al eslabón de crianza del animal para finalmente una vez alcance una edad y peso ideal aprovechar su carne. Las empresas dedicadas a la producción de pollo pueden vender su producto en dos presentaciones, a saber: a) venderlo vivo, también conocido como pollo en pie; o b) vender pollo faenado.[22]
[91] La INCCE determina que en esencia estas presentaciones no son sustitutos entre sí para el presente caso, de acuerdo a lo siguiente:
“(…) al no existir una variación en la estructura de estos mercados producto de la transacción, y que, como consecuencia de la adquisición de Avesca, la integración vertical que esta generará (sic), implicaría que esta última aportará en el giro de negocio de Pronaca con la provisión de un mayor número de pollitos bebé, el efecto directo estaría atado tanto a la venta de pollo en pie y en una etapa posterior, al proceso de faenado, siendo esta última la de mayor relevancia en vista que los productos con mayor procesamiento generan un mayor valor agregado. Por tanto, al estar estas actividades interrelacionadas, no se considera necesario realizar una evaluación más pormenorizada de posibles segmentaciones entre estas, considerándose suficiente para este caso en particular, agregar en un solo mercado ambas categorías.”
[92] Desde el punto de vista del productor, existirá diferencia en la rentabilidad entre ambas categorías, considerando la interrelación en la presente operación y las actividades del adquiriente, la agregación propuesta por la Intendencia es coherente. Por otra parte respecto a la sustitución de la carne de pollo con otras fuentes de proteína animal la INCCE determina que:
“(…) los demandantes directos de pollo faenado (comercializadores minoristas y mayoristas), no conceptualizarán sustituir entre este y otro tipo de productos alimenticios, en vista que los comerciantes buscan adquirir un conjunto de carnes de distintos tipos, para poder revenderlas a consumidores finales. En tal sentido, un aumento de precios no generaría un intercambio en la adquisición de las cantidades de carne de pollo, res o cerdo, por cuanto es previsible que los comercializadores trasladen tal incremento a sus clientes y serán ellos quienes optarán por adquirir o no el producto.
[112]. Con respecto a la sustitución de los consumidores finales, (…)
(…) si bien las diferencias en precios entre distintos alimentos proteínicos de origen animal (ver cuadro a continuación) no son en sí mismas una definición concluyente del mercado relevante, (…) han sido utilizadas por la Comisión Europea en el pasado como un indicador de que ambos productos no pertenecen al mismo mercado .
[114]. Para comprobar esta hipótesis, se utilizó información de los precios por kilogramo de carne faenada de pollo y bovino (res), durante el periodo mensual de enero de 2018 a abril 2021 provisto en el “Reporte de Precios de Agroindustrias y Centros de Acopio” del Ministerio de Agricultura y Ganadería de Ecuador. (…).
[115]. Del análisis gráfico se observa que los precios del pollo y la res mantienen direcciones diferentes y aparentemente su comportamiento son disímiles, por lo cual, se puede indicar que son dos productos que participan en mercados separados.
Gráfico No. 2: Evolución de precios de carne faenada de ganado bovino vs. pollo
(…)
[121]. A través del cálculo del coeficiente de correlación a la primera diferencia de ambos productos se obtiene un valor de 0,12107, resultado que permite confirmar que no existe una relación lineal entre el precio del pollo faenado y la carne bovina faenada, descartando sustitución entre estos dos productos. (…)”
[93] Acorde a estos hallazgos el pollo no tendría productos sustitutos de forma directa desde el punto de vista del consumidor; por tanto, se conformaría como un único bien en el mercado. Por parte de los productores tampoco existe sustitución pues se ha establecido que el traslado de producción de un tipo de especie animal a otro conlleva importantes costos y tiempo, además no existen méritos en el presente caso para diferenciarlo por su presentación al comercio. En este sentido, se determina que en este eslabón de la cadena el mercado comprende la producción y comercialización de pollo faenado y en pie.
7.1.6 Mercado de producto No. 6: Abono orgánico avícola
[94] En el ámbito de la agricultura un abono es cualquier sustancia que se utiliza para fertilizar la tierra, mejorando sus características físicas, biológicas y químicas, en tanto que un abono orgánico se trata del tipo de fertilizante que se produce a partir de plantas, animales u hongos, y presenta menor nivel de afectación al medio ambiente, en comparación con los abonos inorgánicos que se obtienen de procesos industriales mineros o de combustibles fósiles.
[95] Por su nivel de procesamiento, el abono orgánico se puede categorizar en dos grandes grupos, considerando las actividades de los involucrados. La INCCE señala en su informe que en el presente caso es conveniente estudiar:
“Abono crudo
(…) estos provienen, entre otros, de los residuos de las cosechas de cultivos (una vez que han culminado su vida útil), restos orgánicos de granjas pecuarias como estiércol o purín y también desechos domésticos.
(…)
[127]. En la industria de abonos, es usual que la materia primera se concentre principalmente en desechos de animales, siendo los principales avícola, porcino, vacuno, caprino entre otros.
(…)
(…) es necesario identificar que del abono crudo avícola existen dos subtipos, a saber: gallinaza y pollinaza. La primera, proveniente de gallinas ponedoras, es uno de los “fertilizantes más efectivos de origen natural, debido a su alto contenido de nitrógeno. (…) es un abono de bajo costo (a manera de referencia una gallina ponedora puede excretar entre 60 a 70 kilogramos por año).
[132]. Por otro lado, la pollinaza corresponde al excremento de pollos de engorde que se mezclan con el material de “cama” para las aves, que pueden ser cascara de arroz, viruta, aserrín, paja, entre otros. (…)
Abono orgánico procesado
(…) el abono crudo puede ser transformado en un producto con mayor contenido nutricional para el suelo, pasando por un proceso de: “selección, estabilización (elevación de temperatura, compostaje), homogenización, molienda, ensacado o cualquier otro destinado a garantizar su inocuidad, facilitar su transporte, y almacenamiento y aplicación, y que agronómicamente tenga el mejor desempeño posible”. A este producto se lo llama abono procesado.
(…) los abonos orgánicos procesados se pueden dividir, entre otros, en:
- Humus.- es un producto que contiene materia orgánica de plantas y/o animales, que a través de micro organismos, “se transforma lentamente en un compuesto oscuro, con características superiores a la materia orgánica y logra solubilizar los nutrientes para que en forma mineral las plantas puedan tomarlos por las raíces”. (…).
- Biol.- Al igual que el humus, el Biol utiliza materia orgánica para su elaboración (se usa excremento, melaza, leche, levadura, leguminosas y agua no contaminada), la cual es una fuente de “fitoreguladores de crecimiento”, que permiten un mejor desarrollo de plantas y actividades fisiológicas. (…).
- Compost.- es un tipo de abono orgánico que es el resultado de transformar el material residual de animales y/o vegetales que han sido descompuestos bajo condiciones controladas de humedad, temperatura (…) mediante la acción de bacterias y hongos (…)”
[96] En cuanto a la sustitución de las diferentes alternativas de abonos orgánicos, la INCCE señala en su informe:
“Abono crudo (…) desde el punto de vista de la demanda, no existiría capacidad en la sustitución de los abonos crudos provenientes de aves respecto al vacuno o porcino, si se toma en cuenta el nivel nutricional que aportan cada uno al suelo. En este sentido, se puede indicar que el intercambio entre estos bienes será limitado.
[130]. Desde el punto de vista de la oferta, no existiría capacidad de agregar estos productos en un solo mercado, ya que, al ser el abono un subproducto de un giro de negocio principal, (…) las granjas suelen especializarse en algún tipo de animal de granja, por lo cual, un avicultor que derivada de esta actividad, comercializa abono de aves, no tendrá el incentivo de criar otras especies, como cerdos o res para poder producir abono de estos animales, tomando en cuenta las inversiones y adecuaciones que debería realizar.
(…) tanto la gallinaza como la pollinaza son utilizadas para una misma finalidad, las cuales podrán diferir en cuanto a ciertas propiedades que pueden aprovechar los suelos, que, desde el punto de vista de los clientes, podrán ser intercambiables en función de las necesidades requeridas por los agricultores, por lo que resulta previsible que ambos tipos conformen un mismo mercado relevante
Abono orgánico procesado
(…) este tipo de productos tiene utilizaciones y finalidades comunes que, a pesar de ciertas diferencias, desde el punto de vista de la demanda podrían ser considerados sustitutos, en el sentido que entre los diversos abonos procesos pueden ser intercambiables ante un incremento de los precios de alguno de estos.
[138]. Incluso desde el punto de vista de la oferta se podría agregar en un mismo mercado ya que al contar con la materia prima, se podría hacer adecuaciones en las instalaciones para producir cualquiera de las distintas metodologías para la obtención del abono procesado, siempre que las circunstancias generen el incentivo para realizarlo.
(…)
[139]. Finalmente, al comparar los abonos crudos con los procesados, podemos determinar que ambos tienen finalidades comunes, pudiendo diferenciarse en cuanto al procedimiento en la obtención del producto final, precios, modo de distribución y ciertos aspectos que pueden mejorar el rendimiento en cuanto a la nutrición de los suelos de los cultivos.
[140]. Si bien, ambos podrían considerarse mercados relevantes distintos, esta Intendencia considera, para esta operación de concentración económica, delimitar un mercado relevante amplio, en vista que la operación de concentración no generaría riesgos a la competencia (…)”
[97] Partiendo de la necesidad de fertilizar el suelo, la industria ofrece alternativas orgánicas de abonos; en el presente caso, a pesar de la diferencia en el nivel de efectividad, la Intendencia determina que no existe mérito para distinguir entre mercado de abonos crudos y procesados, por lo cual, considerando la actividad de PRONACA en la cadena avícola, en el presente asunto se considera suficiente definir el mercado como la producción y comercialización de abono orgánico avícola.
7.2 Mercado geográfico
[98] Con respecto al alcance geográfico del mercado la Intendencia recomienda lo siguiente: “[141] Para efectos del presente análisis, se considera suficiente delimitar a todos los mercados geográficos objeto del presente informe, como nacionales, sin perjuicio de que en otros casos se pueda profundizar más sobre su extensión exacta.”
[99] En consideración que tanto el huevo comercial como la carne de pollo son productos de consumo masivo a nivel nacional, los insumos o productos constitutivos, como el alimento balanceado, huevo fértil y pollito bebé, de su cadena de producción guardarán coherencia con esta lógica. Por otra parte, respecto al producto abono orgánico, la Intendencia ha mostrado que existe competencia a nivel nacional, tal como era de esperarse pues se trata de un subproducto del sector avícola.
[100] En consideración a estos argumentos, se determina que el ámbito geográfico de los mercados señalados anteriormente se define a nivel nacional.
7.3 Mercados relevantes
[101] Bajo las consideraciones expuestas, la CRPI determina que el procedimiento de concentración económica analizada se extiende a los siguientes mercados relevantes:
i) Alimento balanceado para aves de corral, ganado porcino, ganado vacuno, peces y camarones a nivel nacional.
ii) Huevo fértil a nivel nacional.
iii) Pollitos bebé, destinados para la producción de carne de pollo, a nivel nacional.
iv) Huevos comerciales de gallinas a nivel nacional.
v) Pollo en pie y faenado a nivel nacional.
vi) Abono orgánico avícola a nivel nacional.
7.4 Competidores y análisis de cuotas de mercado
[102] Tras la consecución de la operación de concentración económica existe la posibilidad de cambios en la estructura de los mercados relevantes antes definidos, dado que PRONACA tendrá control de las operaciones del operador económico AVESCA. A continuación se analizará los cambios en las cuotas de participación respectivas.
[103] En el análisis de los efectos de la integración vertical sobre el mercado aguas arriba, es importante considerar que existen principalmente dos efectos anticompetitivos adversos, a saber:
- La exclusión de competidores del acceso a insumos.
- La exclusión de competidores del acceso a una masa crítica de clientela.
7.4.1 Mercado de producto No. 1: Alimento balanceado para animales
[104] La INCCE señala en su informe que en este mercado a nivel mayorista confluyen al menos ocho operadores económicos. Las cuotas de participación en función de su volumen de ventas se presentan en el siguiente cuadro:
[105] De acuerdo a los datos señalados, el mercado presenta grado alto de concentración. Sin embargo, no existe un operador que se encuentre por encima del índice de dominancia, lo cual indicaría que existe contestabilidad. La operación de concentración no presenta preocupaciones a la competencia, dado que la cuota del operador adquiriente es baja y la del adquirido es ínfima, por tanto, no existe un cambio significativo en la estructura de este mercado. Respecto a los resultados presentados la INCCE precisa:
“(…) la información mostrada constituye solamente una aproximación a las participaciones del mercado relevante, pues solamente considera a los principales competidores y no al tamaño total del mercado (es decir, considerando todos los competidores). En este sentido, las cuotas de Pronaca y Avesca, mostradas en los cuadros anteriores, incluso podrían ser menores.
[159]. Como muestra de lo mencionado, APROBAL reporta que existen al menos 21 empresas de alimentos balanceados para especies pecuarias y acuícolas, más 6 asociaciones integradas por decenas de empresas productoras de estos bienes, lo cual indica que el mercado se encuentra atomizado.”
[106] Dadas estas consideraciones, aun en mercados más completos se confirma el resultado previo, descartando preocupaciones en la competencia del presente mercado.
7.4.2 Mercado de producto No. 2: Huevo fértil
[107] Por sus características, el mercado de huevo fértil con destino a la cadena avícola es uno de tipo específico. Acorde a la información recopilada y tratada por la INCCE, las cuotas de participación en función del volumen de ventas serían:
[108] De acuerdo a los datos señalados, el mercado es altamente concentrado, en el cual AVESCA se presenta como el operador líder, sin que llegue a superar el índice de dominancia, aun cuando se considera la cuota conjunta. Aun cuando PRONACA cuente con una cuota baja, la operación de concentración presentaría cambios significativos, pues el cambio en concentración supera el umbral recomendado en el control de concentraciones[23]. Es pertinente tomar en cuenta ciertas precisiones por parte de la INCCE sobre este mercado:
“(…) debe considerarse que la participación de Avesca podría ser aún menor, pues el cálculo se lo realizó con las ventas actuales de Avesca, las cuales incluirían la producción de huevo fértil en la [Texto censurado] la cual dejará de operar a [Texto censurado] y será excluida de la transacción objeto de la operación de concentración.
[168]. Avesca ha venido perdiendo participación de mercado en los últimos 3 años, frente a sus principales competidores, con lo que se estima que actualmente los mismos podrían estar ejerciendo presión competitiva sobre Avesca. Por otro lado, el presunto ‘desfogue’ de producción sobrante con el que participa Pronaca en el mercado de huevo fértil, resulta no ser tan despreciable como se podría haber esperado e incluso, ha venido incrementándose en los últimos 3 años.
(…) existen presiones competitivas que podrían disciplinar el ejercicio unilateral del poder de mercado por parte del operador económico resultante de la operación de concentración.
(…)Grupo Anhalzer estará en capacidad de ejercer presión competitiva suficiente sobre el operador económico concentrado, en el mercado relevante de huevo fértil a nivel nacional.”
[109] En adición, el operador económico adquiriente ha presentado algunos argumentos, entre ellos se destaca y valora el hecho que el gobierno tiene la posibilidad de disciplinar el mercado a través de la posibilidad de ampliar cupos de importación, criterio que reduce el riesgo de problemas a la competencia.
[110] Bajo las consideraciones expuestas se desvanece las preocupaciones de ejercicio de poder de mercado tras la concentración, tanto por la contestabilidad de la competencia, como por la regulación y características particulares del mercado.
7.4.3 Mercado de producto No. 3: Pollito bebé
[111] La estimación[24] de las cuotas de mercado realizada por la INCCE en el mercado de producción de pollito bebé se resumen en el siguiente cuadro.
[112] Los resultados muestran un mercado con baja concentración, con participación de gran cantidad de empresas formales. Se comprueba que tras la operación, el operador concentrado pasaría a liderar el mercado; sin embargo, existe importante presión competitiva. No existe un cambio importante en la estructura de este mercado, toda vez que el cambio en concentración es bajo y ningún operador se encuentra cerca de alcanzar una posición de dominancia. Por tanto, el mercado permanecería desconcentrado incluso después de la operación.
[113] Los datos muestran que la operación no genera cambios estructurales que afectarían la competencia en este mercado.
7.4.4 Mercado de producto No. 4: Huevo comercial o de mesa
[114] En el mercado de huevo comercial confluyen un gran número de operadores económicos, la información de las cuotas de mercado de los principales competidores y gremios del mercado alcanzada por la INCCE se resumen en el siguiente cuadro:
[115] Los resultados muestran a primera vista un importante cambio en la disposición del mercado. Sin embargo, los datos mostrados no corresponden a la información completa de este mercado, por tanto, no se pueden establecer conclusiones claras respecto a los cambios en la estructura del mismo. Al respecto cabe señalar ciertas precisiones realizadas por parte de la Intendencia:
“(…) conforme al catastro de avicultores remitido por Agrocalidad, existen a nivel nacional 180 operadores económicos registrados como granjas de crianza, levante y producción de gallinas ponedoras comerciales. Esto da cuenta de la atomización que existe en el mercado y por ende, de la dilución de las participaciones antes mostradas.
(…) a partir de información pública de la Corporación Nacional de Avicultores del Ecuador (en adelante, CONAVE) –gremio que asevera agrupar aproximadamente al 80% de productores avicultores del Ecuador – se estima que la participación conjunta de las partes involucradas en la operación de (…) se estima que la participación de Pronaca y Avesca en el mercado de huevo comercial respectivamente, tanto en 2018, como en 2019.
(…) estas participaciones de mercado se acercan a aquellas reportadas por el estudio presentada (sic) por Pronaca. Por ello y tomando en cuenta la atomicidad del mercado, se considera apropiado y suficiente acoger el cálculo del HHI del mercado de huevo comercial presentado en dicho estudio, conforme se muestra en el cuadro a continuación:
[195]. De tal forma, se puede observar que el HHI, antes y después de la operación permanecerá por debajo de los 2.000 puntos y tendrá una variación menor a 250 puntos.
(…)”
[116] Acorde a la aseveración y datos presentados por la INCCE, se determina que existiría una baja participación conjunta de los partícipes en la operación y una ínfima variación en el nivel de concentración; por tanto, en este mercado no existirán efectos nocivos a la competencia, eficiencia y el bienestar. La CRPI coincide con las conclusiones de la INCCE, toda vez que se conoce que el mercado es atomizado y existen presiones de competencia suficientes para disciplinar cualquier posible ejercicio de poder de mercado.
7.4.5 Mercado de producto No. 5: Pollo gordo en pie y faenado
[117] En la caracterización de este mercado, la INCCE reporta en su informe las siguientes participaciones estimadas para los principales competidores.
[118] Considerando que los datos muestran únicamente la situación de los principales competidores, las cuotas de mercado son ejemplificativas que reflejan de manera aproximada la situación real del mercado, el cual se presentaría como un mercado concentrado en el que el operador PRONACA es el líder con una cuota por encima de la dominancia.
[119] Sin embargo, la disputabilidad y competitividad sería superior a lo mostrado, pues en la comercialización de pollo en pie y faenado participan miles de ofertantes y también existe alta informalidad. La INCCE presenta de forma alternativa cálculos de la cuota del operador notificante en función del volumen de consumo total del pollo en el país, en sus resultados concluye:
“(…) Usando un escenario conservador, es decir, asumiendo que un pollo gordo pesa 2 kilogramos, se estima que en 2019 se produjeron en promedio 569.071.464 kilogramos de pollo gordo. Con estos datos, se calcula que Pronaca tiene el 27% del mercado .
(…) de acuerdo a datos de CONAVE, en 2018 y 2019 existió un consumo anual per cápita de 26,3 y 30,43 kilogramos por persona al año, respectivamente (…) se computa una participación de mercado para Pronaca, con base en ventas de pollo gordo en kilogramos, del [Texto censurado] para el 2018 y 2019, respectivamente .
(…) se considera plausible que dicho operador económico ostente actualmente una participación menor (aunque cercana) al [Texto censurado]. A esto, debe añadirse que el mercado tiene un grado considerable de atomización, pues según información de Agrocalidad, existen 472 operador (sic) económicos registrados como granjas de engorde de pollos a nivel nacional.”
[120] Por otra parte, el operador AVESCA no presenta una participación relevante en este mercado, por lo cual, tras la operación de concentración no existirá ningún cambio directo en la estructura del mercado. En consecuencia, se comprueba que la operación no presenta efectos perniciosos al estado de la competencia en el mercado de pollo en pie y faenado.
7.4.6 Mercado de producto No. 6: Abono orgánico avícola
[121] En la caracterización de este mercado la INCCE, al contar con información limitada informa lo siguiente:
“[205]. Según estimaciones del notificante, en el 2019 existieron 400.000 toneladas de abono vendidas, de las cuales el 91% fue crudo y el restante, procesado. Dentro del segmento de abono procesado, Pronaca computa las siguientes participaciones:
[206]. De tal forma, con base en los datos señalados, la cuota de Pronaca y Avesca, en el mercado de abono orgánico (crudo y procesado, incluyendo aquellos que utilizan como materia prima desechos de todo tipo de animales) sería de [Texto censurado] respectivamente.
(…)
[208]. En este sentido, al menos toda granja avícola es un competidor actual o potencial de este mercado. Conforme a información de Agrocalidad, existen al menos 695 operadores económicos que poseen granjas dedicadas a alguna actividad de la avicultura, los cuales real o potencialmente podrían estar produciendo abono orgánico crudo. Esto da cuenta de lo atomizado y contestable que es el mercado, incluso bajo un escenario conservador, en que se no se toma en cuenta a las granjas de otro tipo de animales para la producción pecuaria y pueden producir otros tipos de abono.
[209]. Incluso bajo la separación de dos mercados distintos: abono orgánico crudo y procesado, a partir de información de Agrocalidad se conoce que al menos 182 empresas participan en la comercialización de abono orgánico procesado196 (…)”
[122] Acorde a la información de la Intendencia, la participación de los operadores económicos es baja, en un mercado atomizado donde confluyen gran número de competidores en capacidad de ejercer presión competitiva. En consecuencia, a través de la operación de concentración económica el operador concentrado no podrá influir significativamente sobre los precios o condiciones del mercado de abono orgánico.
7.5 Efectos Económicos de la Operación de concentración
[123] En cuanto a los efectos económicos de la operación la INCCE concluye:
“(…) como consecuencia de la operación de concentración económica entre Procesadora Nacional de Alimentos C.A. PRONACA y Avesca Avícola Ecuatoriana C.A., en ninguno de los mercados relevantes analizados se creará, reforzará o modificará el poder de mercado, ni se producirá una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.”
[124] En consideración a los resultados del análisis de cuotas de mercado y las características de los participantes, la CRPI determina los siguientes efectos en los mercados estudiados:
(i) En el mercado de alimento balanceado para animales de granja y acuícolas a nivel nacional que se ha determinado como concentrado, existe baja participación de los operadores involucrados en las transacciones notificadas; como consecuencia, el ligero cambio en la estructura de este mercado relevante permite determinar que no se creará, reforzará o modificará el poder de mercado, ni se producirá una sensible disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de la competencia.
(ii) En cuanto a la situación del mercado de huevo fértil a nivel nacional, se observa que se ha mantenido en los últimos tres años con una alta concentración; sin embargo, luego de la operación notificada la cuota de participación del operador concentrado no superaría el índice de dominancia. Además, la CRPI concuerda con la INCCE en que AVESCA ha venido perdiendo participación de mercado en los últimos 3 años, frente a sus principales competidores, con lo que se estima que actualmente los mismos podrían estar ejerciendo presión competitiva sobre AVESCA. Por lo tanto, a pesar de que habrá un cambio en la estructura producto de la operación, existen presiones competitivas que podrían disciplinar el ejercicio unilateral del poder de mercado por parte del operador económico concentrado. En suma estos argumentos diluyen los riesgos de que exista afectación al mercado.
(iii) Respecto a los efectos en el mercado de pollitos bebé, destinados para la producción de pollo gordo a nivel nacional, se ha demostrado que el mercado permanecerá desconcentrado incluso después de la operación, la cual no representa una variación significativa en la estructura del mercado relevante, dada la baja participación conjunta de los partícipes y el nivel de barreras de entrada; consecuentemente, se determina que la transacción tendría efectos inocuos sobre la competencia en el mercado de pollito bebé a nivel nacional.
(iv) Si bien no se cuenta con datos completos respecto a los volúmenes de ventas de los participantes en el mercado de huevos comerciales de gallina a nivel nacional, el análisis subsidiario permite establecer una similitud de los resultados con el estudio económico presentado por PRONACA. El mercado tiene gran concurrencia de oferentes por lo cual se lo puede caracterizar como atomizado; dentro de este no se generará un cambio significativo en la concentración, debido a la baja participación conjunta de los partícipes en la transacción. Considerando este resultado, el bajo nivel general de concentración y el nivel de barreras de entrada, se estima que la transacción bajo análisis no generaría efectos nocivos sobre el estado de la competencia.
(v) El mercado de pollo en pie y faenado a nivel nacional se presenta, al igual que en el caso previo, con gran número de oferentes, algunos de ellos dentro de la informalidad, por lo cual no se ha podido alcanzar una distribución exacta de cuotas de participación. Sin embargo, en atención a lo expuesto y dadas las consideraciones presentadas por la INCCE se ha podido determinar que PRONACA tendría actualmente una participación alrededor del [Texto censurado] del mercado en tanto que el operador AVESCA no presenta una participación en este mercado. Por ende, se considera improbable que como consecuencia de la operación de concentración puedan generarse efectos perniciosos para la competencia y el bienestar económico.
(vi) A través del análisis de los datos alcanzados por la INCCE en el mercado de abono orgánico avícola a nivel nacional, se ha podido determinar que tanto PRONACA como AVESCA no disponen de la capacidad de influir sobre los precios o condiciones del mercado, dado que existe un considerable número de granjas en Ecuador que podrían comercializan abono crudo. En consecuencia el mercado se caracteriza como atomizado y contestable, incluso bajo el escenario más conservador; por tanto, existe un bajo riesgo de que el operador concentrado ejerza poder de mercado en el mercado relevante de abono orgánico.
[125] En consideración a los puntos expuestos, es posible determinar como improbable que puedan generarse efectos verticales unilaterales, nocivos para la competencia y el bienestar económico, por parte del operador PRONACA una vez que sea concretada la operación de concentración, dado que no dispone de capacidad para restringir el abastecimiento de insumos o el acceso a una masa crítica de clientes.
[126] En síntesis, se determina que la operación de concentración económica bajo análisis no genera riesgos para el esquema competitivo de los mercados relevantes arriba indicados, no habrá un cambio significativo en la estructura de los mismos; como efecto, no existiría disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.
[127] De acuerdo a lo establecido en este análisis, la CRPI acoge el criterio de la Intendencia en su informe y determina que la transacción analizada no tiene efectos nocivos para los mercados relevantes definidos, en consecuencia no existen elementos para objetarla.
7.6 Barreras de entrada y eficiencias de la operación
[128] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
7.7 Cláusulas de No competencia
[129] La oferta vinculante que da lugar a la operación de concentración presenta la posibilidad de establecer cláusulas de no competencia de la siguiente forma:
[Imagén censurada]
[130] Para la CRPI las cláusulas de no competencia en negocios de este tipo son necesarias y accesorias, ya que por la naturaleza de la operación, la inversión que plantea, el conocimiento estructural del sector, y las condiciones de la competencia en Ecuador, dicha estipulación garantizaría la eficacia del acuerdo de arrendamiento o contrato de compraventa de activos y acciones. De no existir la cláusula, no se hubiera podido concretar la transacción, ya que la empresa compradora no podía asumir el riesgo de que los vendedores inmediatamente se conviertan en competidores. Es accesoria porque tiene la finalidad de permitir la operación principal.
[131] Las cláusulas no causarían ningún impacto en la competencia ni cierre del mercado, ya que la presión competitiva que existe, tanto aguas arriba como aguas abajo, no permitirá la afectación negativa a la competencia, la eficiencia y el bienestar económicos por parte del operador económico concentrado, tal y como se mostró supra. Además, de ninguna manera impide que entren nuevos competidores o busca eliminar a los existentes.
[132] En tanto las clausulas no se orienten a generar actos contrarios a la ley, tengan un plazo claramente definido y sean voluntariamente aceptadas por las partes, no constituirían elementos para objetar la operación.
[133] La CRPI advierte que lo anterior no es óbice para que en un análisis ex post se pudiera examinar si la cláusula podría encajar en alguna de las prácticas prohibidas reguladas en la LORCPM.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico PROCESADORA NACIONAL DE ALIMENTOS C.A. PRONACA.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución, en su versión no confidencial a los operadores económicos PROCESADORA NACIONAL DE ALIMENTOS C.A. PRONACA y AVESCA AVÍCOLA ECUATORIANA C.A., así como a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
[1] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021.
[2] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=47680 &tipo=1. Consultado el 02 de agosto de 2021.
[3] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021.
[4] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=620&ti po=1. Consultado el 02 de agosto de 2021.
[5] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=14101 1&tipo=1. Consultado el 02 de agosto de 2021.
[6] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=5836 &tipo=1. Consultado 02 de agosto de 2021.
[7] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-002-2021. Anexo 10, escrito presentado por PRONACA el , trámite con Id. 182724.
[8] Sistema Portal de Información. Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=1655& tipo=1. Consultado el 02 de agosto de 2021.
[9] Sistema Portal de Información Superintendencia de Compañías Valores y Seguros. https://appscvsmovil.supercias.gob.ec/portaldeinformacion/consulta_cia_menu.zul?expediente=92765 &tipo=1. Consultado el 02 de agosto de 2021.
[10] El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 señala que existen activos que serán excluidos y que tras la operación serán en su mayoría enajenados, a saber: [Texto censurado].
[11] El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 señala al respecto: “(…) de acuerdo a la casuística de la Comisión Europea, el período mínimo para que un periodo produzca un cambio duradero de la estructura de una empresa es de 8 años10, lo cual resulta lógico si se considera que en ese lapso podría cambiar la dinámica competitiva de algunos mercados, incluyendo a los analizados en este informe.”
[12] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-002-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado por PRONACA el 22 de enero de 2021, trámite con Id. 182668.
[13] Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-002-2021. Anexo 2 al alcance de la notificación de la operación de concentración económica, presentado por PRONACA, trámite con Id. 182724.
[14] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM.
[15] Expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 22 de enero de 2021 a las 18h27, trámite con Id. 182668.
[16] Expediente SCPM-IGT-INCCE-002-2021. Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado el 22 de enero de 2021 a las 18h27, trámite con Id. 182668. Anexo 2 al alcance de la notificación de la operación de concentración económica, signado con número de trámite interno ID 182724.
[17] El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 señala al respecto: “(…) aquellos (…) que se elaboren bajo el proceso de peletizado53 (como por ejemplo, aquellos destinados para cerdos, aves de corral y algunos alimentos balanceados para ganado vacuno y animales acuáticos) usan activos similares en su proceso de producción, (…) es técnicamente posible que los productores de estos bienes puedan adaptar su producción (…) sin incurrir en inversiones significativas54 , (…). Por el contrario, esta situación no aplica si el proceso de producción se realiza a través de extrusión, como el que se utiliza, por ejemplo, para elaborar alimentos para mascotas.
[18] Comisión Europea. Caso/Comp M.6468 – FORFARMERS / HENDRIX. Consultado el 04 de agosto de: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6468_20120316_20310_2446671_EN.pdf.
[19] Poultry Continuing Education. Desarrollo Embrionario; consultado desde la dirección: http://cmapspublic2.ihmc.us/rid=1JLC8G1FR-1HV4R23-11LD/fertinf.pdf
[20] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021.
[21] Página web de EDUALIMENTARIA. Consultado el 04 de agosto de 2021 de: https://www.edualimentaria.com/huevos-composicion-y-propiedades.
[22] El Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021 señala que el proceso de faenado consiste en sacrificar al animal, realizar su limpieza y despiece, empacado y distribución al comercio
[23] Acorde a lo determinado en el artículo 36, número 4, letra b, del IGPA se estima que – salvo la existencia de circunstancias particulares que brinden indicios en contrario – una operación de concentración económica de índole horizontal es inocua cuando la cuota conjunta de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración sea menor al 30%, el HHI menor a 2.000 puntos y la variación en este último menor a 250 puntos.
[24] El Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-018 de 11 de junio de 2021 menciona al respecto: “(…) Si se toma la información del estudio económico remitido por Pronaca, entonces los [Texto censurado] y, por ende, existirían 26 operadores económicos que [Texto censurado] . Con estos datos, se procedió a estimar las participaciones del mercado de pollito bebé a nivel nacional (…) [185]. Asumiendo una participación equitativa para aquellos operadores económicos de los cuales no se posee información (…)”
