• Mercado relevante producto: Servicio de red interbancaria de cajeros automáticos.
• Mercado relevante geográfico: alcance nacional.
• Mercado relevante temporal: negociaciones entre las partes que inician el 11 de julio de 2019, fecha en la que BANRED comunica las condiciones con las cuales pretende renovar su contrato con RTC, hasta el 19 de febrero de 2020, fecha del oficio GG-0065-2020 enviado por BANRED a RTC.

De la revisión de la información que obra del expediente, se ha concluido que BANRED posee poder de mercado equivalente al 88% del mercado relevante. Se declara la existencia de la conducta anticompetitiva en el proceso de renovación de la relación contractual, cuando BANRED remitió a RTC una propuesta que modificaba, respecto del convenio de 2014, dos cláusulas: la quinta relativa a los costos de conexión interredes, membresía y procesamiento transaccional; y la décimo tercera relativa a la vigencia. Además, incorporaba la cláusula décima séptima respecto de patentes, derechos de autor y propiedad intelectual; y, la vigésima primera que hace referencia a los responsables del contrato. El problema se origina por el cambio en la cláusula quinta que implicaba un incremento en el valor de las tarifas en un 688,6%. Al analizar esta propuesta se encontró que BANRED dio la apariencia de tener la voluntad de continuar con la relación comercial, impuso condiciones económicas para RTC-COONECTA no solo desproporcionadas, sino también injustificadas. Lo cual, podrían llegar a equiparase con la voluntad de no suscribir un nuevo contrato; o, también entenderse como el ejercicio abusivo de poder de mercado, para que su cliente que también es su competidor, acepte condiciones que le son poco favorables y que pueden tener como efecto, no solo evitar su expansión en el mercado sino también la disminución de su participación en el mismo; sin que haya justificado, ni demostrado, que los incrementos en los precios se deba a la eficiencia o a los méritos del operador económico. Por lo que, se declara la existencia de infracción a través de la aplicación de:
1. Conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión del operador económico competidor RTC, por medios ajenos a la competitividad o eficiencia de BANRED.
2. Condiciones desiguales para el operador económico RTC en comparación con el operador económico BANCO DEL AUSTRO, a pesar de que se trataba de prestaciones equivalentes.
3. Prácticas exclusorias como cláusula general en los convenios de interconexión a la red de cajeros automáticos de BANRED.

Sanción

Se impone la sanción a BANRED S.A. de una multa de OCHENTA MIL TRESCIENTOS DOCE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA con 45/100 (USD. $ 80.312,45), en aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

Se ordenan las siguientes medidas correctivas a BANRED:
– Presentar ante la CRPI la suscripción y adhesión a su normativa interna un programa de compliance en competencia, a fin de capacitar a todos los cargos directivos del operador económico BANRED respecto al abuso de poder del mercado y la responsabilidad especial que tienen los operadores económicos que ostentan posición de dominio.
– Deberá considerarse como herramienta de apoyo para el programa de compliance, la “Guía de Compliance en Competencia” expedida por la SCPM en septiembre de 2021. El plazo para la implementación del programa será de seis meses contados a partir de la notificación con la presente resolución, luego de la cual la Intendencia emitirá el informe de seguimiento correspondiente.

Autoridad

Superintendente de Control de Poder de Mercado, actualmente “Superintendente de Competencia Económica”.

Entidad y/o persona que presentó la apelación:

BANRED, sociedad que presta servicio en actividades de procesos electrónicos como transacciones financieras, y de manera específica, cajeros automáticos.

 

Motivo y análisis de la apelación

Operador económico BANRED S.A. presenta recurso de apelación solicitando la revocatoria de la resolución de la CRPI que le impone una sanción por abuso de poder de mercado. 

Para sustentar su pretensión, el BANRED S.A., menciona que existe caducidad respecto a la notificación de la resolución de formulación de cargos, puesto que la misma, pese a ser emitida el 12 de agosto de 2021, se notificó el 13 de agosto de 2021, y el plazo venció el 12 de agosto de 2021. Además, alega violación del debido proceso, porque el operador económico no fue notificado con la versión íntegra de la resolución sancionatoria, recibiendo solamente dos versiones no confidenciales, mas no la versión íntegra, no censurada y confidencial de la resolución en la que se le sanciona. Por otro lado, el operador económico alegó que existió vulneración al procedimiento, por parte de la CRPI, al no contar con el Banco del Austro como tercero con intereses, pese a que se le consideró como beneficiario de un supuesto trato discriminatorio por parte de BANRED en perjuicio de RTC. También, menciona que el motivo por el cual existieron tarifas diferenciadas respecto a los servicios de BANRED hacía Banco del Austro y RTC fue debido a que dichos operadores no son iguales, por lo cual requerían tarifas diferenciadas teniendo en cuenta que Banco del Austro es una institución financiera miembro de BANRED que es dueña de sus propios cajeros y que conecta los mismos a la red de BANRED.  Adicionalmente a ello tiene miembros que se conectan a BANRED por medio del switch de Banco del Austro. Por su parte, RTC no es una institución financiera y no posee cajeros propios, motivo por el cual inevitablemente debían recibir tarifas diferenciadas. Por último, entre sus alegaciones se encuentra que existe violación a la garantía de motivación, toda vez que no existe sustento suficiente respecto al cálculo, pues el cálculo se realizó con base en un informe vinculante que no es parte del proceso. 

Resultado

El Superintendente de Competencia Económica negó el recurso de apelación presentado por BANRED S.A. contra la resolución de la Comisión de Primera Instancia (CRPI), porque se verificó que no existe la caducidad alegada respecto a la notificación de formulación de cargos. Además, se constató que no existía obligación de entregar el expediente en su versión confidencial al operador económico denunciado. Por otro lado, existió un debido uso de la normativa establecida para el cálculo de multas. Con esto, rechazó el recurso de apelación, ratificando la resolución de la CRPI.   

 

Motivación del resultado

La autoridad determinó respecto a la caducidad alegada, que existe una errónea interpretación de la norma, puesto que la etapa de investigación preliminar finaliza con la simple emisión del informe de resultados mas no con la notificación de las partes, motivo por el cual se encuentra dentro del término, pues dicha emisión se llevó a cabo el 12 de agosto de 2021, pese a haber sido notificada el 13 del mencionado mes. Es decir, existe una diferencia entre disponer que se corra traslado y la efectiva notificación. 

Además, respecto a la falta de recepción de la versión íntegra de la resolución, se menciona que el administrado sólo puede tener acceso a los datos confidenciales que sean estrictamente necesarios para el ejercicio de su derecho de defensa; ergo, la condición de parte no justifica un acceso a determinada información confidencial. Por otro lado, el Superintendente explica que la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) sanciona también los abusos potenciales, y que la prueba de esa potencialidad es suficiente para imponer una sanción. 

También, se menciona respecto a la justificación en la diferencia tarifaria, que no existen elementos documentales o información que justifique la lógica económica de racionalidad respecto a las variaciones propuestas por BANRED en lo que respecta a su negociación comercial entre Banco del Austro y RTC, además que la naturaleza anticompetitiva de dicho comportamiento no depende necesariamente de efectos producidos, sino que basta su potencialidad para que se trate de una conducta de abuso de poder de mercado. Por último, respecto a la motivación del cálculo de la multa, se evidenció que la CRPI realizó el cálculo con base en la resolución 012 de 23 de septiembre de 2016, cumpliendo con los parámetros necesarios, además de utilizar el informe No. SP-2016-009 mencionado dentro de la resolución, solamente como referencia, por lo que la alegación del recurrente es improcedente, pues recae en la ausencia de conocimiento del referido informe.

Versión no confidencial y pública

EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-001-2022

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 11 de mayo de 2022; 09h49.

Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta.

VISTOS

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:

“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.

Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”

[2] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes, Secretaria Ad-hoc de la CRPI.

[3] La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:

1    AUTORIDAD COMPETENTE.-

[4]  A la CRPI le compete conocer y resolver el presente caso, de conformidad con lo señalado en los artículos 36 y 38, numeral 2, de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), artículo 58 y 71 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), y el artículo 16 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

2    IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO.-

[5] El procedimiento es el determinado en los artículos 16 a 19 del IGPA de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).

3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS.-

3.1 Operador económico denunciante: RED TRANSACCIONAL COOPERATIVA S.A. RTC (en adelante “RTC”)

[6] Acorde a la información obrante en el expediente y los registro públicos[1] correspondientes a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”), el operador económico denunciante es la empresa RTC, identificada acorde con lo siguiente:

RUC: 1792063574001.
Representante Legal: Baldeón Oñate Ramiro Miguel, Gerente General.
Dirección: Av. República N500, intersección con Pasaje Martín Carrión, Iñaquito, cantón Quito, provincia Pichincha.
Objeto social: “brindar servicios auxiliares para el Sistema Financiero Nacional esto es brindar servicios de provisión y administración de los medios para que los clientes, socios y usuarios financieros realicen pagos, cobros y procesamiento de las operaciones financieras previstas en el Código Orgánico Monetario y Financiero y la normativa vigente”.
Correos electrónicos:
lgrillo@legalgroup.com.ec
alberto.pena@expertise.com.ec
dsperber@antitrust.ec

3.2 Operador Económico denunciado: BANRED S.A. (en adelante “BANRED”)

[7] El operador económico denunciado es la empresa BANRED, la cual se identifica acorde a la siguiente información:

RUC: 0991325026001.
Representante Legal: Espoz Marroquín José Xavier, Gerente General.
Dirección: P. Carbo 555, intersección con Luque y Vélez, Guayaquil, provincia Guayas.
Objeto social: “prestación de servicios de asesoría, desorollo (sic) en áreas relacionadas con actividades de servicios en procesos de carácter electrónico como procesamiento electrónico de transacciones financieras (…)”[2]
Correos electrónicos:
acueva@gotitfredipozo.com
jespoz@banred.fin.ec
mpena@gotitfredipozo.com

4 DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES.

4.1 Expediente SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020

[8] Mediante escrito y anexos de 21 de enero de 2020 a las 14h50, signados con Id. 154938, el operador económico RTC presentó una denuncia por conductas de abuso de poder de mercado de acuerdo con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 14, 15 y 22 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”) , en contra del operador económico BANRED.

[9] La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante “INICAPMAPR”) de la SCPM, a través de la providencia expedida el 04 de febrero de 2020 a las 10h00 otorgó al denunciante RTC, el término de tres días para que aclare y complete la denuncia, acorde a lo establecido en el artículo 55 de la LORCPM.

[10] Por medio del escrito ingresado el 07 de febrero de 2020 a las 15h54, signado con Id. 156403, el operador económico RTC procede a completar y aclarar la denuncia conforme disposición ut supra.

[11] Con memorando No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2020-101 y anexos de fecha 11 de febrero de 2020, signados con Id. 156693, la Econ. María Alejandra Eguiez Vásquez, Intendenta Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, presentó su excusa para continuar sustanciando el expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020, indicando como causal el numeral 3 del artículo 86 del Código Orgánico Administrativo (en adelante “COA”), y el literal b) del artículo 22 de la Ley Orgánica de Servicio Público (en adelante “LOSEP”).

[12] Con providencia expedida el 11 de febrero de 2020 a las 13h50, la INICAPMAPR dispuso la suspensión del procedimiento administrativo a la espera de la resolución adoptada por la Intendencia General Técnica (en adelante “IGT”) de la SCPM, en relación con la excusa planteada.

[13] Por medio de resolución expedida el 11 de febrero de 2020 a las 17h14, la IGT aceptó la excusa presentada y designó al abogado Pablo René Carrasco Torrontegui Intendente Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales, actúe en calidad de Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas Sustituto para el asunto.

[14] Con providencia emitida el 13 de febrero de 2020 a las 17h00, la INICAPMAPR dispuso correr traslado con la denuncia y anexos presentados por RTC al operador económico BANRED, otorgando el término de 15 días para que el denunciado presente las explicaciones que considere pertinentes.

[15] Mediante providencia expedida el 26 de febrero de 2020 a las 16h00, la INICAPMAPR dispuso que se remita a los operadores económicos RTC y BANRED, el cuestionario A, en relación con información sobre el comportamiento del mercado de servicios de red de procesamiento de transacciones electrónicas a través de cajeros automáticos y su dinámica competitiva.

[16] Por medio de escrito ingresado el 05 de marzo de 2020 a las 13h45, signado con Id. 158513, el operador económico BANRED presenta la autorización a sus abogados patrocinadores señalando para el efecto los casilleros judiciales correspondientes.

[17] Con providencia de fecha 06 de marzo de 2020 a las 10h00, la INICAPMAPR dispuso agregar al expediente el escrito presentado por BANRED el 05 de marzo de 2020 a las 13h45 y tomar en cuenta la autorización a sus abogados patrocinadores y los casilleros judiciales para las correspondientes notificaciones.

[18] Por medio de escrito presentado el 06 de marzo de 2020 a las 13h48, signados con Id. 158699, el operador económico RTC, solicitó una prórroga para presentar la información requerida en el cuestionario A, solicitado con providencia de 26 de febrero de 2020. De igual forma solicita acceso a la contestación presentada por BANRED e incluye la autorización de abogados patrocinadores, señalando para el efecto el respectivo casillero judicial.

[19] A través de escrito de 09 de marzo de 2020 a las 11h07, signado con Id 158875, el operador económico BANRED remitió a la INICAPMAPR las explicaciones solicitadas por medio de providencia expedida el 13 de febrero de 2020 a las 17h00.

[20] Con escrito presentado el 10 de marzo de 2020 a las 10h39, trámite signado con Id. 159070, el operador económico BANRED remitió a la INICAPMAPR la información requerida en el Cuestionario A, solicitud dispuesta en providencia expedida el 26 de febrero de 2020 a las 16h00.

[21] Mediante providencia de fecha 11 de marzo de 2020 a las 09h30 la INICAPMAPR dispuso se realice un informe de verdad procesal sobre la notificación de providencias emitidas por esa autoridad, otorgándose para el efecto el término de dos (2) días. Adicionalmente, se emiten las disposiciones referentes al escrito presentado por RTC el 06 de marzo de 2020 a las 13h48, otorgándose en primer lugar, una prórroga de tres (3) días para que presente la información requerida a través del Cuestionario A. Así mismo, se indica conceder acceso al escrito de explicaciones presentado por BANRED y se toma en cuenta la autorización concedida. De igual forma, se dispone agregar y tomar en cuenta el escrito de explicaciones y respuestas enviado por BANRED el 09 de marzo de 2020; y, el escrito y anexos con los cuales BANRED presenta información requerida en el Cuestionario A, respectivamente, solicitando al operador justifique su solicitud de confidencialidad.

[22] Por medio de escrito presentado el 11 de marzo de 2020 a las 15h34, signado con Id. 159336, el operador económico RTC, remitió a la INICAPMAPR la información solicitada por medio de providencia expedida el 26 de febrero de 2020 a las 16h00.

[23] A través de escrito presentado el 13 de marzo de 2020 a las 10h55, trámite signado con Id 159596, el operador económico BANRED fundamenta la solicitud de confidencialidad de fragmentos de información contenidos en los escritos de fecha 09 de marzo de 2020 a las 11h07 y 10 de marzo de 2020 a las 10h39.

[24] Con providencia expedida el 16 de marzo de 2020 a las 12h30, la INICAPMAPR dispuso agregar la información proporcionada por los operadores económicos RTC y BANRED. Adicionalmente, dispuso tomar en cuenta el informe de Verdad Procesal elaborado por el secretario sustanciador del expediente; y, suspender los plazos y términos en concordancia con la Resolución No. SCPM-DS-2020-14 de 16 de marzo de 2020, en la cual se indica:

“Art 1.- Suspender el cómputo de los plazos y términos de los procedimientos administrativos e investigativos que inicien o que se encuentren en trámite en los distintos órganos de investigación, sustanciación y resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, desde el lunes 16 de marzo de 2020, inclusive por el tiempo que dure la declaratoria sanitaria o, se resuelva la derogatoria de la presente Resolución”.

[25] Por medio de escrito presentado el 06 de julio de 2020 a las 15h17, signados con Id. 164003, el operador económico BANRED solicitó a la INICAPMAPR disponer el archivo de la denuncia, indicando que a su juicio no existen indicios que permitan presumir la existencia de efectos anticompetitivo y la improcedencia del análisis por objeto llevado a cabo.

[26] Mediante providencia expedida el 08 de julio de 2020 a las 11h30, la INICAPMAPR entre otros aspectos, informó a las partes procesales sobre el levantamiento de la suspensión del cómputo de los plazos y términos contenidos en la Resolución No. SCPMDS-2020-026 de 03 de julio de 2020. Además, dispuso al denunciante aclare las razones del pedido de declaratoria de confidencialidad de información entregada en relación con el Cuestionario A y se dispone la elaboración de los extractos pertinentes.

[27] Con escrito presentado el 08 de julio de 2020 las 14h47, trámite con Id. 164138, el operador económico BANRED solicitó a la INICAPMAPR se acepte los argumentos presentados y se disponga el archivo del expediente administrativo, argumentando jurisprudencia comparada sobre análisis de mercados de plataformas de pagos.

[28] Mediante providencia expedida el 8 de julio de 2020 las 16h30, la INICAPMAPR dispuso agregar el escrito ut supra, indicándose que el mismo será analizado en el momento oportuno ya que ha fenecido el término para presentación de explicaciones.

[29] Con Resolución expedida el 09 de julio de 2020 a las 09h00 la INICAPMAPR entre otras cosas resolvió ordenar el inicio de investigación por el presunto cometimiento de actos de abuso de poder de mercado, de acuerdo con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 14, 15 y 22 del artículo 9 en contra del operador económico BANRED, absteniéndose de investigar los numerales 10 y 11 del artículo 9 por carencia de indicios que hagan presumir la existencia de conductas de ese tipo. Adicionalmente, se dispuso remitir la Resolución a las entidades del Sistema Financiero Nacional conforme lo determina el artículo 5 de la LORCPM.

[30] A través de escrito de 10 de julio de 2020 a las 14h57, trámite signado con Id. 164294, RTC remite argumentos respecto de su solicitud de declaratoria de confidencialidad de información presentada con escrito de 11 de marzo de 2020 a las 15h34.

[31] Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2020 las 10h52, signado con Id. 164477, el operador económico BANRED solicita una copia íntegra del expediente digital.

[32] Con escrito presentado el 15 de julio de 2020 las 15h24, trámite signado con Id 164649, RTC en atención a lo dispuesto en providencia de fecha 08 de julio de 2020 a las 11h30, presenta aclaración sobre la falta de coincidencia entre la información enviada en el Cuestionario A y la denuncia inicialmente presentada.

[33] Mediante providencia expedida el 22 de julio de 2020 a las 09h30, la INICAPMAPR dispuso entre otros temas, declarar la confidencial de ciertos fragmentos de la información ingresada mediante escrito de 11 de marzo de 2020 a las 15h34, por parte de RTC y entregar copias simples digitales a BANRED conforme su requerimiento.

[34] Con escrito y anexo presentados el 29 de julio de 2020 a las 15h36, trámite signado con Id. 165874, el operador económico RTC solicitó una copia digital del expediente y adjuntó la petición formulada a la CRPI para la adopción de medidas preventivas a su favor.

[35] Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2020 a las 11h39, signado con Id. 165942, el operador económico BANRED remite argumentaciones respecto de la resolución de inicio de investigación, solicitando además a la INICAPMAPR practique algunas diligencias.

[36] Con providencia expedida el 30 de julio de 2020, la INICAPMAPR dispuso entre otros temas autorizar la entrega de copias simples digitales al operador económico RTC, salvo información confidencial. Adicionalmente se solicitó a la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria (en adelante “SEPS”) y a la Superintendencia de Bancos (en adelante “SB”) remitan información respecto de la cantidad de clientes o usuarios por cada entidad del sistema financiero bajo su control y la cantidad de estos usuarios que dispongan de tarjeta de débito, así como listado de instituciones sujetas a la regulación de cada Superintendencia. Además, el listado de aquellas instituciones que posean cajeros automáticos. De igual forma, se dispuso entregar información a RTC respecto a: la“(1) Cantidad de clientes o usuarios (…); (2) Cantidad de clientes o usuarios que disponga de tarjeta de débito; y (3) La cantidad de Clientes o usuarios que habrían utilizado la red de cajeros automáticos en el periodo comprendido entre julio de 2019 y julio de 2020.”, e información sobre “tarifarios vigentes que cobra a cada uno de sus miembros, asimismo, los tarifarios que estuvieron vigentes desde el año 2014 hasta el año 2019 de manera individual”; Finalmente solicitó a las partes procesales: “(1) Informen (…) respecto al estado actual de la interconexión entre las redes de cajeros automáticos (ATM) que operan; (2) (…) si han llegado a acuerdos o entendimientos adicionales respecto a la interconexión que aún no hayan sido puestos en conocimiento de esta Intendencia; e (3) Informen sobre el estado actual de las negociaciones.”

[37] A través de escrito de 03 de agosto de 2020 a las 09h49, signado con Id 166178, BANRED remitió a la INICAPMAPR información sobre el estado de la interconexión y negociaciones con RTC, en atención a lo dispuesto en la providencia de fecha 30 de julio de 2020.

[38] Mediante escrito presentado el 06 de agosto de 2020 a las 15h59, signados con Id. 166599, el operador económico RTC, solicita a la INICAPMAPR se sirva fijar nuevo día y hora para la diligencia de entrega de copias digitales del expediente.

[39] A través de escrito y anexos presentados el 07 de agosto de 2020 a las 17h17, signados con Id. 166706, ingresado por el operador económico RTC, informó a la INICAPMAPR sobre la solicitud contenida en providencia expedida el 30 de julio de 2020, referente al estado de interconexión de las redes de cajeros y de las negociaciones con BANRED, solicitando una reunión de trabajo para exponer la dinámica y funcionamiento del esquema tarifario.

[40] Con escrito de 11 de agosto de 2020 las 12h37, signado con Id 166768, BANRED remite información respecto de la sustituibilidad de ATM´S y corresponsales no bancarios, solicitando además a la INICAPMAPR se realicen algunas diligencias.

[41] Por medio de escrito y anexos presentados el 11 de agosto de 2020 a las 15h09, signados con Id 166796, el operador económico RTC comunicó nuevamente sobre al estado de interconexión de las redes de cajeros y de las negociaciones con BANRED, solicitando de igual forma una reunión.

[42] Mediante providencia expedida el 13 de agosto de 2020, la INICAPMAPR dispuso agregar al expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM-003-2020 los escritos y anexos presentados por los operadores económicos BANRED y RTC, trámites con Id. 166178, 166599, 166706, 166768, y 166796. Además, puso en conocimiento de los operadores económicos la Resolución No. SCPM-DS-2020-31, de 12 de agosto de 2020, emitida por el señor Superintendente de Control del Poder de Mercado, que en su parte pertinente resolvió:

“(…)

Artículo 1.- Suspender el computo de los plazos y términos de los procedimientos administrativos sancionadores que son sustanciados en la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales; Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictiva; Comisión de Resolución de Primera Instancia; y, los recurso administrativos que son sustanciados por la Intendencia Nacional Jurídica, desde el jueves 13 de agosto de 2020, inclusive, hasta que se superen las circunstancias que motivan esta suspensión y se resuelva la derogatoria de la presente Resolución.

(…)”

[43] Por medio de providencia expedida el 27 de agosto de 2020, la INICAPMAPR informó sobre el levantamiento de la suspensión del cómputo de los plazos y términos conforme la Resolución No. SCPM-DS-2020-32 de 26 de agosto emitida por el señor Superintendente de Control del Poderde Mercado. Asimismo, señaló fecha y hora para la entrega de copias simples del expediente a RTC, con excepción de aquello declarado como confidencial.

[44] Con escrito presentado el 31 de agosto de 2020 a las 14h00, signado con Id. 168777, el operador económico BANRED solicitó a la INICAPMAPR realice varias diligencias y requerimientos de información a RTC.

[45] Mediante escrito y anexos presentados el 01 de septiembre de 2020 a las 12h34, signado con Id. 168898, la SEPS remitió la información solicitada con providencia de 30 de julio de 2020.

[46] Con escrito y anexos presentados el 01 de septiembre de 2020 a las 12h51, trámite signado con Id. 168902, la SB remitió la información requerida a través de providencia de 30 de julio de 2020.

[47] El 02 de septiembre de 2020 a las 15h00 se llevó a cabo la diligencia de entrega de copias del expediente al operador económico RTC.

[48] Por medio de providencia expedida el 04 de septiembre de 2020 la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos y anexos presentados por la SEPS y SB Además, realizó requerimientos de información a los operadores económicos BANRED y RTC, y solicitó a BANRED indique la pertinencia para la ejecución de diligencias a requerirse a RTC.

[49] A través de escrito y anexos presentados el 09 de septiembre de 2020 a las 10h10, signado con Id. 169766, el operador económico BANRED remitió consideraciones en derecho comparado respecto de la determinación del mercado relevante y justifica las razones por las cuales se solicita ejecutar diligencias a RTC.

[50] Mediante escrito y anexo de 09 de septiembre de 2020 a las 10h35, trámite con Id. 169769, el operador económico BANRED presenta información solicitada en providencia de 04 de septiembre de 2020.

[51] Por medio de escrito y anexos presentados el 11 de septiembre de 2020 a las 13h56, signado con Id. 170038, el operador económico RTC solicitó a la INICAPMAPR una prórroga de cinco (5) días para entregar la información requerida en providencia de fecha 04 de septiembre de 2020.

[52] Mediante providencia de 14 de septiembre de 2020, la INICAPMAPR dispuso agregar el escrito y anexos ingresados por BANRED, concedió la prórroga solicitada por RTC en escrito de fecha 11 de septiembre de 2020 y realizó requerimientos de información a los operadores económicos BANRED y RTC.

[53] Con escrito presentado el 21 de septiembre de 2020 a las 17h23, signado con Id. 171043, el operador económico RTC remitió la información solicitada con providencia de 04 de septiembre de 2020, además solicitó una prórroga de cinco (5) días para entregar la información requerida en providencia de 14 de septiembre de 2020.

[54] Mediante escrito y anexo presentados el 22 de septiembre de 2020 a las 16h08, signado con Id. 171188, el operador económico BANRED remitió la información solicitada con providencia expedida el 14 de septiembre de 2020.

[55] Mediante providencia de 28 de septiembre de 2020, la INICAPMAPR dispuso agregar al expediente el escrito y anexos de 21 de septiembre de 2020, ingresados por el operador económico RTC solicitando al operador la justificación de solicitud de confidencialidad. Por otra parte, se dispuso agregar el escrito y anexos ingresados por BANRED el 22 de septiembre de 2020 solicitando se indique los fragmentos de información que deben ser declarados confidenciales y las razones que justifiquen ese requerimiento.

[56] Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2020 a las 16h29, signado con Id. 171907, el operador económico BANRED expuso los justificativos para confidencialidad de la información y a su vez requiere se disponga a RTC se entregue información referente a tarifarios aplicados entre 2014 y 2019.

[57] Con escrito presentado el 01 de octubre de 2020 a las 15h30, signado con Id. 172164, RTC remite los justificativos sobre la solicitud de declaratoria de confidencialidad, de igual forma presenta señalamientos por los que se debe realizar una reunión de carácter confidencial; y, solicita se dé un pronunciamiento sobre la solicitud de prórroga para la entrega de información requerida mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 2020.

[58] Por medio de escrito presentado el 05 de octubre de 2020 a las 10h41, trámite signado con Id. 172369, el operador económico BANRED, remitió a la INICAPMAPR explicaciones y aclaraciones con relación a las conductas bajo investigación, además solicitó se requiera a RTC información sobre el número de tarjetahabientes que realizaron transacciones en su red en el periodo 2017-2019, así como sus tarifarios (2014-2020) y facturas de pagos mensuales en 2019 de las cooperativas miembro de RTC.

[59] Con escrito presentado el 06 de octubre de 2020 a las 11h39, signado con Id. 172504, el operador económico BANRED solicitó a la INICAPMAPR una copia del expediente digital.

[60] Mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la INICAPMAPR dispuso agregar información proporcionada por los operadores económicos BANRED y RTC, trámites signados con Id. 171907 y 172164 respectivamente, disponiendo el carácter de confidencial a la información entregada. Además concedió una reunión de trabajo a RTC para el 23 de octubre de 2020 con carácter de confidencial. Así también, dispuso agregar información entregada con trámites 172369 y 172504, concediendo la entrega de copias simples digitales a BANRED. Por otro lado, se dispuso se remita a las instituciones financieras miembros de la red RTC como BANRED el cuestionado B respecto a información del comportamiento del mercado de servicios de red cajeros automáticos y su dinámica competitiva.

[61] Por medio de escrito ingresado el 20 de octubre de 2020 a las 16h23, signado con Id. 174043, el operador económico BANRED presentó explicaciones sobre la existencia de alternativas conocidas por RTC y sobre incentivos para interconectarse a redes de cajeros de parte de las Instituciones Financieras.

[62] Con escrito ingresado el 23 de octubre de 2020 a las 11h50, signado con Id. 174351, BANRED presenta alegaciones respecto de la información proporcionada por RTC. Además presenta justificativos sobre las diligencias solicitadas mediante escrito presentado el 05 de octubre de 2020.

[63] El 23 de octubre de 2020, a las 15h00 se llevó a cabo la reunión de trabajo entre RTC y la INICAPMAPR, sentándose el acta respectiva ingresada mediante Id. 174485.

[64] Por medio de escrito y anexos ingresados el 26 de octubre de 2020 a las 16h56, signado con Id. 174648, el operador económico RTC solicita una prórroga para entrega de extracto no confidencial, requerido mediante providencia de fecha 20 de octubre de 2020 y procede con la entrega de información presentada en la reunión mantenida el 23 de octubre del 2020.

[65] A través de escrito presentado el 26 de octubre de 2020 a las 16h56, signado con Id. 174659, el operador económico RTC entregó a la INICAPMAPR información solicitada mediante providencia de 14 de septiembre de 2020.

[66] Con escrito ingresado el 27 de octubre de 2020 a las 16h34, signado con Id. 174823, BANRED solicita considerar particularidades de su revisión del expediente, indicando que a su consideración son de suma relevancia para el desarrollo de la investigación.

[67] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 175659, 175878, 175941, 176015, 176024,

176203, 176246, 176289, 176353 y 176359 los operador económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANITA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO ANDALUCIA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO PILAUIN TIO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO SAN JOSE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA, MUTUALISTA AZUAY, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO ALIANZA DEL VALLE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO COOPAD LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO SAN ANTONIO LTDA.; y, ASOCIACION MUTUALISTA DE AHORRO Y CREDITO PARA LA VIVIVIENDA

AMBATO respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B, dentro de la providencia expedida el 20 de octubre de 2020.

[68] Por medio de escritos ingresados signados con Id. 176284 y 176405 el BANCO DE MACHALA y la COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO RIOBAMBA LTDA., solicitaron se autorice una prórroga para entregar la información requerida en el cuestionario B, dentro de la providencia expedida el 20 de octubre de 2020.

[69] Mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2020 la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos y anexos ingresados por BANRED mediante trámites Id. 174043 y 174351, requiriendo a RTC presente información respecto de alternativas tecnológicas consideradas ante una eventual desconexión de BANRED, de igual forma se dispuso diferentes diligencias en base a requerimientos respecto de la petición realizada por BANRED. Adicionalmente se agregó el acta de reunión realizada entre RTC y la INICAPMAPR el 23 de octubre de 2020, disponiéndose la confidencialidad de la misma. Por otra parte se agregó los escritos y anexos ingresados mediante trámites Id. 174648 y 174659 por parte de RTC disponiéndose las diligencias pertinentes en cada caso. De igual forma se agregó la información ingresada por BANRED mediante trámite Id. 174823, indicándose que los argumentos presentados serán considerados en el momento procesal oportuno. Como disposición adicional la INICAPMAPR agregó los cuestionarios C, D y E, remitiendo los mismos a la SB, BANCO CENTRAL DEL ECUADOR (en adelante “BCE”) y SEPS, otorgándose para el efecto el término de 10 días. En adición, se agregó escritos y anexos ingresados mediante trámites Id. 175659, 175878, 175941, 176015, 176024, 176203, 176246, 176289, 176353 y 176359, y por último, se agregó y dio atención a los escritos ingresados mediante Id. 176284 y 176405.

[70] Por medio de escritos ingresados mediante trámite Id. 176999, 177263, 177271, 177291, 177352, 177482, 177543, los operadores económicos BANCO PICHINCHA C.A., BANCO BOLIVARIANO C.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FERNANDO DAQUILEMA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO TENA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PEDRO MONCAYO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FERNANDO DAQUILEMA LTDA.; y, COOPERATIVA DE

AHORRO Y CRÉDITO 4 DE OCTUBRE respectivamente, solicitaron se autorice una prórroga para entregar la información requerida en el cuestionario B, dentro de la providencia expedida el 20 de octubre de 2020.

[71] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 176538 y 176555, 176666, 176669, 176692,

176701, 176966, 176970, 176972, 176977, 176995, 176998, 177012, 177022, 177025, 177077,

177167, 177204, 177216, 177221, 177232, 177235, 177266, 177310, 177312, 177315, 177333,

177345, 177353, 177361, 177372, 177385, 177387, 177392, 177393, 177394, 177400, 177426,

177441, 177446, 177456, 177461, 177474, 177499, 177525, 177541, 177591, 177611, 177626,

177625, 177635, 177679, 177687, 177797, 177804, 177817, los operadores económicos BANCO COOPNCIONAL S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CONSTRUCCIÓN, COMERCIO Y PRODUCCIÓN, BANCO DEL BANK, AHORRO Y CRÉDITO JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHONE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CÁMARA DE COMERCIO DE SANTO DOMINGO, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VÍRGEN DEL CISNE, COOPERTIVA ALFONSO JARAMILLO LEÓN, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FRANCISCO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VICENTINA “MANUEL ESTEBAN GODOY ORTEGA” LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO “FUTURO LAMANENSE”, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ERCO LTDA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO POLICIA NACIONAL LTDA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JARDÍN AZUAYO LTDA., ASOCIACIÓN MUTUALISTA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA LA VIVIENDA IMBABURA, BANCO DEL AUSTRO S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO EL SAGRARIO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO AUSTRO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO OSCUS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHONE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ISABEL LTDA., BANCO PROCREDIT S.A., BANCO SOLIDARIO S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ISABEL LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA DE COTOPAXI CACPECO LTDA., BANCO DE LOJA S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO MICROEMPRESARIAL SUCRE, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO BIBLIAN LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA DOLOROSA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LA MICROEMPRESA FORTUNA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CALCETA LTDA., BANCO DE LA PRODUCCIÓN S.A. PRODUBANCO, EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. EXSRESA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COCA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO EDUCADORES DE ZAMORA CHINCHIPE, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ANTORCHA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ATUNTAQUI LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN MIGUEL DE LOS BANCOS LTDA., BANCO AMAZONAS S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA DOLOROSA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ONCE DE JUNIO LTDA., BANCO BOLIVARIANO C.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COOPROGRESO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PADRE JULIÁN LORENTE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 15 DE ABRIL LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 9 DE OCTUBRE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LUZ DEL VALLE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO MUJERES UNIDAS-TANTANAKUSHKA WARMIKUNAPAC “CACMU LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LUZ DEL VALLE LTDA., BANCO INTERNACIONAL S.A., BANCO GENERAL RUMIÑAHUI, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 04 DE OCTUBRE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PABLO MUÑOZ VEGA LTDA., BANCO GENERAL RUMIÑAHUI; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO “JUAN PIO DE MORA LTDA., presentaron información solicitada en el cuestionario B, dentro de la providencia expedida el 20 de octubre de 2020.

[72] A través de escrito presentado el 18 de noviembre de 2020 a las 16h21, signado con Id. 177056, el operador económico RTC solicitó copias de documentación presentada por BANRED, a fin de ejercer adecuadamente su derecho a la defensa y atender las disposiciones dadas mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2020.

[73] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 177197, 177508 y, 177621, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ERCO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ANDALUCÍA LTDA.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y

CRÉDITO SAN ANTONIO LTDA., presentaron información solicitada mediante providencia expedida el 16 de noviembre de 2020.

[74] A través de escrito presentado el 20 de noviembre de 2020 a las 08h59, signado con Id. 177243, el operador económico DINERS CLUB DEL ECUADOR S.A., señaló que la información solicitada a través del Cuestionario B, es inaplicable para su giro de negocio.

[75] Con escrito presentado el 20 de noviembre de 2020 a las 14h13, signado con Id. 177324, el operador económico RTC solicita una prórroga de 15 días para la entrega de información contenida en providencia de fecha 16 de noviembre de 2020.

[76] Por medio de escrito y anexos de 24 de noviembre de 2020 a las 12h58, signado con Id. 177614, el operador económico BANRED presenta información sobre las alternativas tecnológicas que está implementando RTC ante una eventual desconexión de BANRED, a su vez esgrime argumentos que pretenden sustentar que BANRED carece de poder de mercado.

[77] Mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 2020 la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 16 de noviembre del 2020 con trámite Id. 176538, hasta el escrito ingresado el 20 de noviembre del 2020, con trámite Id. 177291, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, entre las que se encuentra concesión de prórrogas, solicitudes de completar información requerida en el Cuestionario B, declaración de información confidencial y emisión de extractos no confidenciales.

[78] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 177879, 177882, 178042, 177988, 178075,

178169, 178195, 178314, 178432, 178434, 178494, 178504, 178512; y, 178515, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO KULLKI WASI LTDA., BANCO DE MIRO S.A., BANCO PICHINCHA C.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHIBULEO, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CACPE GUALAQUIZA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA MERCED LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 14 DE MARZO LTDA., COOPERATIVA AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANA LTDA., COOPERATIVA CRÉDITO COMERCIO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA CAPCE-YANTZAZA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHONE LTDA., BANCO COOPNACIONAL S.A.,  y,  COOPERATIVA  DE  AHORRO  Y  CRÉDITO  JARDÍN  AZUAYO  LTDA.

respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B, dentro de la providencia expedida el 20 de octubre de 2020.

[79] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 177948, 178073, 178074; y, 178302, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANITA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA, ASOCIACIÓN MUTUALISTA AMBATO; y,

ASOCIACIÓN MUTUALISTA AMBATO respectivamente, presentaron información solicitada mediante providencia expedida el 16 de noviembre de 2020.

[80] Por medio de escrito ingresado mediante trámite Id. 178017, el operador económico COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LUCHA CAMPESINA solicito se autorice una prórroga para entregar la información requerida en el cuestionario B.

[81] Por medio de escrito ingresado mediante trámite Id. 178069, el operador económico COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN JOSÉ solicito se autorice una prórroga para entregar la información requerida en providencia expedida el 16 de noviembre de 2020.

[82] Con escrito presentado el 30 de noviembre de 2020 a las 11h43, trámite signado con Id. 178140, la SB solicita una prórroga de quince (15) días para presentar información contenida en el Cuestionario C.

[83] Por medio de escrito y anexos de 30 de noviembre de 2020 a las 12h37, signado con Id. 178160, el operador económico BANRED presenta información respecto de la TARJETA DE DÉBITO COONECTA VISA – RTC, la cual constituye una alternativa tecnológica, aduciendo que la red de cajeros de BANRED no es una facilidad esencial y por tanto carece de poder de mercado.

[84] Con escrito presentado el 01 de diciembre de 2020 a las 10h20, signado con Id. 178277, el BCE remitió a la INICAPMAPR la información solicitada a través del Cuestionario D.

[85] Por medio de escrito y anexos de 01 de diciembre de 2020 a las 10h58, signado con Id. 178296, se informa que el Ing. Alejandro Eduardo Mendiburo Uribe, ha sido designado Gerente General del operador económico BANRED.

[86] A través de escrito y anexo ingresados con Id. 178324, el operador económico COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ALIANZA DEL VALLE completó información solicitada mediante providencia expedida el 26 de noviembre de 2020, correspondiente al cuestionario B.

[87] Mediante providencia de 03 de diciembre de 2020, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 20 de noviembre del 2020 con trámite Id. 177310, hasta el escrito ingresado el 25 de noviembre del 2020 con trámite Id. 177817, por parte de entidades financieras, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, esto es, concesión de prórrogas, solicitudes de completar información requerida, declaración de información confidencial y solicitud de extractos no confidenciales. Además, se agregó el escrito de 24 de noviembre del 2020 a las 12h58, Id. 177614, presentado por parte de BANRED y el escrito de 20 de noviembre de 2020 a las 14h13, Id. 177324, por parte del operador económico RTC, concediendo, en el último caso, una prórroga de quince (15) días para el cumplimiento de lo dispuesto en providencia de 16 de noviembre de 2020. Por otro lado, se requirió información a VISA INTERNACIONAL ECUADOR VISA-EC- C.L., otorgándole para el efecto el término de diez (10) días.

[88] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 178548, 178603, 178708, 178888, 178960, 179113, 179116, 179244, 179263, 179301, 179613, 179713, 179931, 179967, 179998, 180001, 180120, 180156, 180217; y, 180353, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO CHONE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PEDRO MONCAYO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ERCO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO RIOBAMBA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CAMARA DE COMERCIO DE SANTO DOMINGO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO ERCO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CREA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO MAQUITA CUSHUNCHIC LTDA., BANCO “DESARROLLO DE LOS PUEBLOS” S.A. COODESARROLLO, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FERNANDO DAQUILEMA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO TULCÁN LTDA., BANCO MACHALA S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LUCHA CAMPESINA LTDA., ASOCIACIÓN MUTUALISTA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA LA VIVIENDA PICHINCHA, MUTUALISTA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA LA VIVIENDA PICHINCHA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 4 DE OCTUBRE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA DOLOROSA LTDA., MUTUALISTA AZUAY; y, COOPERATIVA DE AHORROS Y CREDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA BIBLIAN LTDA. respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[89] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 178550, 178565, 178709, 178713, 178817, 178898, 178919, 178963, 178971, 179101, 179107, 179178, 179483, 179511, 179514, 179762, 179914, 179949, 179966, 180018; y, 180930 los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO AUSTRO LTDA., BANCO COOPNACIONAL S.A., BANCO DEL AUSTRO S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ISABEL LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO POLICÍA NACIONAL LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VICENTINA “MANUEL ESTEBAN GODOY ORTEGA” LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VIRGEN DEL CISNE LTDA., BANCO PROCREDIT S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO OSCUS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FRANCISCO LTDA., BANCO DELBANK S.A., ASOCIACIÓN MUTUALISTA DE AHORRO Y CRÉDITO PARA LA VIVIENDA IMBABURA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 4 DE OCTUBRE LTDA., COOPERATIVA DE LA POLICÍA NACIONAL LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FUTURO LAMANENSE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CONSTRUCCIÓN, COMERCIO Y PRODUCCIÓN LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 15 DE ABRIL LTDA., COOPERATIVA ALFONSO JARAMILLO LEÓN CAJA; y, COOP. AHORRO Y CRÉDITO TENA LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en providencia de fecha 26 de noviembre de 2020.

[90] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 179616, 179675, 179676, 179775, 179786, 179802, 179881, 180182, 180215, 180258, 180311, 180313, 180316; y, 180349, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN ANTONIO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ANTORCHA LTDA., BANCO SOLIDARIO S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN MIGUEL DE LOS BANCOS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CALCETA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ATUNTAQUI LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PADRE JULIÁN LORENTE LTDA., COOP. SAN MIGUEL DE LOS BANCOS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COCA LTDA., BANCO BOLIVARIANO S.A., BANCO GENERAL RUMIÑAHUI, BANCO AMAZONAS, BANCO INTERNACIONAL; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CALCETA LTDA. respectivamente, presentaron información solicitada mediante el cuestionario B, conforme providencia de 03 de diciembre de 2020.

[91] Mediante Resolución de fecha 16 de diciembre de 2020 la IGT designó a la Econ. Gabriela Mishel Arias Barros en calidad de Intendente Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales Subrogante, como Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas Sustituto Suplente dentro del expediente administrativo No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[92] A través de escrito presentado el 16 de diciembre de 2020 a las 16h39, signado con Id. 179874, el operador económico BANRED expuso las metodologías de determinación de mercados relevantes según Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia publicada el 14 de diciembre de 2020, indicando además que RTC se encuentra procesando transacciones a través de la red VISA.

[93] Mediante providencia de 23 de diciembre de 2020, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 25 de noviembre del 2020, hasta el escrito ingresado el 04 de diciembre del 2020 con trámite Id. 178817, por parte de entidades financieras, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, entre las que se encuentra concesión de prórrogas, solicitudes de completar información requerida en el Cuestionario B, declaración de información confidencial y solicitud de extractos no confidenciales. Además se agregó el escrito de 30 de noviembre de 2020 a las 12h37, Id. 178160, presentado por parte del operador económico BANRED y el escrito de 30 de noviembre de 2020 a las 11h43, Id. 178140, por parte de la SB, otorgando en el último caso, una prórroga de diez (10) días para la entrega de la información del Cuestionario C. Por otro lado, se agregó la información entregada por el BCE mediante escrito de 01 de diciembre de 2020 a las 10h20, signado con Id. 178277, disponiéndose se remita la información solicitada conforme los formatos establecidos. Así mismo se agregó el escrito de 01 de diciembre de 2020 a las 10h58, signado con Id. 178296.

[94] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 180485, 180724; y, 181224, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LUZ DEL VALLE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JUAN PIO DE MORA LTDA.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO EDUCADORES DE ZAMORA CHINCHIPE

LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[95] A través de escrito presentado el 24 de diciembre de 2020 a las 10h59, signado con Id. 180496, el operador económico BANRED indicó que presuntamente RTC al ser parte de la red VISA, mantendría acceso a la mayoría de los cajeros de las instituciones financieras miembros de BANRED.

[96] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 180511, 180727 y 181022, los operadores económicos COOP DE AHORRO Y CRÉDITO 9 DE OCTUBRE CIA. LTDA., COOP DE AHORRO Y CRÉDITO BIBLIAN LTDA. y BANECUADOR, respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[97] A través de escrito presentado el 24 de diciembre de 2020 a las 13h34, signado con Id. 180522, la SB remitió la información correspondiente al Cuestionario C.

[98] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 180894, 180906, 180910, 181229, 181260, 181295, 181333; y, 181357, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHONE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JARDÍN AZUAYO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COOPAC AUSTRO LTDA., BANCO GENERAL RUMIÑAHUI, BANCO COOP NACIONAL, MUTUTALISTA AMBATO; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 14 DE MARZO LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[99] Con escrito presentado el 30 de diciembre de 2020 a las 16h58, signado con Id. 180899, RTC remitió la información solicitada a través de providencias de fechas 20 de octubre y 16 de noviembre de 2020.

[100] A través de escrito presentado el 30 de diciembre de 2020 a las 18h27, signado con Id. 180929, RTC remitió la información solicitada a través de providencias de fechas 20 de octubre y 16 de noviembre de 2020.

[101] Mediante providencia de 08 de enero de 2021, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 04 de diciembre del 2020 con trámite Id. 178817, hasta el escrito ingresado el 11 de diciembre del 2020 con trámite Id. 179514, por parte de entidades financieras, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, entre las que se encuentran, solicitudes de completar información requerida, declaración de información confidencial y solicitud de extractos no confidenciales.

[102] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 181449, 181570, 181687, 181730, 181778, 182119, 182352, 184539 y 184738, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PEDRO MONCAYO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO DEN LA PEQUEÑA EMPRESA DE ZAMORA CHINCHIPE CACPE ZAMORA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CACPE GUALAQUIZA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PEDRO MONCAYO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO PEDRO MONCAYO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LUCHA CAMPESINA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JEP LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA MERCED LTDA.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FUTURO LAMANENSE LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[103] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 181541, 181669, 181689, 181721, 181746, 181776, y 181782, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COMERCIO LTDA., BANCO D’MIRO S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN JOSE DE CHIMBO LTDA., BANCO PICHINCHA C.A., BANCO COOP NACIONAL, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO COMERCIO LTDA.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANITA LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[104] Mediante Resolución de fecha 15 de enero de 2021 la INICAPMAPR resolvió prorrogar el periodo de duración de la investigación, por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días adicionales, contados a partir del 19 de enero de 2021, fecha en la que fenecen los ciento ochenta (180) días iniciales.

[105] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 182041, 182239, 182440, 182534, 182570, 182601 y 182603, los operadores los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ERCO LTDA COOPERCO, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO OSCUS LTDA., BANCO DEL BANK S.A., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SANTA ANA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO SAN FRANCISCO, COOPERATIVA  DE  AHORRO  Y  CRÉDITO  RIOBAMBA  LTDA.;  y,  BANCO

CODESARROLLO, respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[106] Mediante providencia de fecha 25 de enero de 2021, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 14 de diciembre del 2020 con trámite Id. 179613, hasta el escrito ingresado el 18 de diciembre del 2020 con trámite Id. 180120, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, entre las que se encuentran, solicitudes de completar información requerida en el Cuestionario B, declaración de información confidencial y solicitud de extractos no confidenciales. Además se agregó el escrito de 16 de diciembre de 2020 a las 16h39, Id. 179874, presentado por parte del operador económico BANRED. De igual forma se requirió por segunda ocasión al operador económico VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L, la información requerida a través de providencia de fecha 03 de diciembre de 2020.

[107] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 182729 y 184806, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VICENTINA “MANUEL ESTEBAN GODOY ORTEGA” LTDA., y BANCO DE MACHALA, respectivamente presentaron información solicitada en el cuestionario B, conforme disposiciones dadas en providencia de fecha 08 de enero de 2021.

[108] Por medio de escritos con Id. 182743 y 184529, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHIBULEO LTDA., y COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ANTORCHA LTDA., respectivamente, presentaron solicitud de prórroga para completar información requerida respecto del Cuestionario B.

[109] A través de escrito presentado el 29 de enero de 2021 a las 11h21, signado con Id. 183337, el operador económico BANRED solicitó una copia simple digital del expediente.

[110] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 183855, 184533, 184688, 184919; y, 186321, los operadores los operadores económicos BANCO SOLIDARIO S.A., COOPERATIVA DE LA POLICÍA NACIONAL, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FERNANDO DAQUILEMA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ATUNTAQUI LTDA.; y,  COOPERATIVA  DE  AHORRO  Y  CRÉDITO  POLICÍA  NACIONAL  LTDA., respectivamente, completaron la información solicitada en el cuestionario B.

[111] Mediante Resolución de 05 de febrero de 2021 a las 08h28, el Intendente General Técnico designó al  economista  Francisco  Xavier  Dávila  Herrera,  Intendente  Nacional  de  Control  de Concentraciones Económicas, para que actúe como Intendente Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas Sustituto, en el presente asunto.

[112] A través de escrito presentado el 09 de febrero de 2021 a las 11h41, signado con Id. 184609, el operador económico VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L remitió la información solicitada a través de providencia de fecha 25 de enero de 2021.

[113] Con escrito presentado el 10 de febrero de 2021 a las 15h49, signado con Id. 184788, el BCE remitió a la INICAPMAPR información solicitada en el Cuestionario D, conforme providencia expedida el 25 de enero de 2021.

[114] A través de escrito presentado el 24 de febrero de 2021 a las 10h19, signado con Id. 186170, el operador económico BANRED presentó presunta evidencia de que la red de cajeros automáticos de BANRED no puede considerarse una facilidad esencial y argumentó ausencia de barreras de entrada.

[115] Por medio de escrito y anexos de 25 de febrero de 2021 a las 14h06, signado con Id. 186353, se informa que José Xavier Espoz Marroquín, ha sido designado Gerente General del operador económico BANRED, ratificando autorización de abogados patrocinadores y señalando correos electrónicos para notificaciones.

[116] Por medio de escrito y anexos de 05 de marzo de 202 a las 14h53, signado con Id. 187168, BANRED solicitó una copia certificada del documento presentado por RTC con trámite Id. 180899.

[117] Mediante providencia de 16 de marzo de 2021 a las 18h40, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 21 de diciembre de 2020 con trámite Id. 180156, hasta el escrito ingresado el 25 de febrero de 2021 con trámite Id. 186321, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, entre las que se encuentran, solicitudes de completar información requerida y declaración de información confidencial. Además se agregó los escritos de fechas 24 de diciembre de 2020 a las 10h59, 29 de enero de 2021 a las 11h21, 24 de febrero de 2021 a las 10h19, 25 de febrero de 2021 a las 14h06; y, 05 de marzo de 2021 a las 14h53, Id. 180496, 183337, 186170, 186353; y, 187168 respectivamente, por parte del operador económico BANRED, el escrito de 24 de diciembre de 2020 a las 13h34, Id. 180522, por parte de la SB, los escritos de 30 de diciembre de 2020 a las 16h58 y 30 de diciembre de 2020 a las 18h27, Id. 180899 y 180929, respectivamente, por parte del operador económico RTC, el escrito de 09 de febrero de 2021 a las 11h41, Id. 184609, por parte del operador económico VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L.; y, el escrito de 10 de febrero de 2021 a las 15h49, Id. 184788, por parte del BCE, disponiendo las diligencias pertinentes en cada caso.

[118] Con escrito y anexos de 19 de marzo de 2021 a las 11h46, signado con Id. 188653, BANRED solicitó a la INICAPMAPR se requiera información a la SB, SEPS, y al BCE.

[119] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 188921, 189100, 189118, 189177, 189230, 189274, 189302, 189329, 189362, 189386, 189441, 189476, 189543, 189727, 189736, 189738, 189752, 189753, 189770, 189904, 190042, 190049, 190068; y, 190782, los operadores económicos ASOCIACION MUTUALISTA AMBATO, BANCO DELBANK, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO EDUCADORES DE ZAMORA CHINCHIPE, COOPERATIVA AHORRO Y CREDITO SAN FRANCISCO LTDA., COOPERATIVA AHORRO Y CREDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA CACPE CUALAQUIZA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO CHIBULEO LTDA., COOPERATIVA SAN MIGUEL DE LOS BANCOS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO LA DOLOROSA LTDA., COOPERATIVA AHORRO Y CREDITO RIOBAMBA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO 9 DE OCTUBRE CIA. LTDA., COOPERATIVA AHORRO Y CREDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA CACPE ZAMORA, COOPERARIVA DE AHORRO Y CREDITO JEP, BANCO D MIRO S.A., BANCO PICHINCHA C.A., COOPERARIVA DE AHORRO Y CREDITO BIBLIAN LTDA., COOPERARIVA DE AHORRO Y CREDITO FERNANDO DAQUILEMA LTDA., COOPERARIVA DE AHORRO Y CREDITO CALCETA LTDA., BANCO SOLIDARIO, COOPERARIVA DE AHORRO Y CREDITO ANTORCHA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO SAN JOSE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO LUZ DEL VALLE LTDA., BANCO CODESARROLLO, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO FUTURO LAMANENSE LTDA.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO PEDRO MONCAYO LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[120] Por medio de escritos con Id. 189273 y 189735 los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO COCA LTDA.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO TENA LTDA., respectivamente, presentaron solicitud de prórroga para completar información requerida respecto del Cuestionario B.

[121] A través de escrito presentado el 31 de marzo de 2021 a las 15h09, signado con Id. 189772, la SB remitió la información requerida a través de providencia de fecha 16 de marzo de 2021.

[122] Mediante providencia de 09 de abril de 2021 a las 09h35, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 22 de marzo de 2021 con trámite Id. 188921, hasta el escrito ingresado el 01 de abril de 2021 con trámite Id. 190068, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso, entre las que se encuentran, concesiones de prórrogas, y declaración de información confidencial. Además se agregó el escrito de fecha 19 de marzo de 2021 a las 11h46, Id. 188653, de BANRED, el escrito de 31 de marzo de 2021 a las 15h09, Id. 189772, por parte de la SB, disponiendo las diligencias pertinentes. Por otra parte se requirió información accionaria y de vinculaciones de entidades del sistema financiero a la SB y el Manual de Interconexión de Usuarios a la Red Compartida de Cajeros Automáticos al operador económico BANRED, otorgándose para el efecto el término de quince (15) y cinco (05) días respectivamente.

[123] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 191514 y 191535, los operadores económicos MUTUALISTA AZUAY  y COOPERATIVA  AHORRO Y CREDITO COCA LTDA., respectivamente, presentaron información solicitada en el cuestionario B.

[124] Con escrito y anexos de 15 de abril de 2021 a las 17h38, signado con Id. 191667, BANRED remitió el Manual del Servicio Red de Cajeros Automáticos Modalidad Back-end , mismo que fue requerido a través de providencia expedida el 09 de abril de 2021.

[125] A través de escrito y anexos de 22 de abril de 2021 a las 13h38, signado con Id. 192228, el BCE indicó a la INICAPMAPR que no puede autorizar la reproducción de información sobre los procesos de supervisión y vigilancia que efectúa el BCE a las compañías BANRED, RTC, BANCO DE GUAYAQUIL y, VISA Inc., así como información relacionada con las tarifas, comisiones, entre otros requerimientos operativos.

[126] Mediante providencia de 23 de abril de 2021 a las 10h55, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados a partir del 06 de abril de 2021 con trámite Id. 190782, hasta el escrito ingresado el 12 de abril de 2021, con trámite Id. 191334, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso. Además se agregó el escrito de fecha 15 de abril de 2021 a las 17h38, Id. 191667, por parte del operador económico BANRED y el escrito de fecha 08 de abril de 2021 a las 11h19, signado con Id. 190936, por parte de VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L., agregando de igual forma los trámites signados con Id. 184043 y 184045 del mismo operador económico correspondientes al expediente de medidas preventivas relacionadas con el presente expediente. Por otra parte, se requirió al BANCO PICHINCHA C.A. una copia simple del contrato completo con BANRED, otorgándose para el efecto el término de diez (10) días. Adicionalmente se agregó y remitió el Cuestionario F a los operadores económicos BANRED y RTC, y se requirió copias digitales a la CRPI de las actuaciones de BANRED y RTC a través de Id. 185848 y 186042.

[127] Por medio de escrito y anexos ingresados con Id. 192461, el operador económico COOPERATIVA AHORRO Y CREDITO JUAN PIO DE MORA LTDA., presentó información solicitada en el cuestionario B.

[128] Mediante providencia de 23 de abril de 2021, a las 15h07, la INICAPMAPR dispuso suspender el cómputo de los plazos y términos dentro del presente expediente con base en la Resolución No SCPM-DS-2021-14 de 22 de abril de 2021, suscrita por el Superintendente de Control del Poder de Mercado.

[129] A través de escrito de 26 de abril de 2021 a las 12h14, signado con Id. 192601, el BCE indicó sobre la normativa aplicable para que las Instituciones del Sistema Financiero puedan conectar cajeros automáticos de su propiedad a una red de cajeros automáticos y sobre sanciones en caso de existir desconexión de una red de cajeros automáticos.

[130] Con escrito de 28 de abril de 2021 a las 17h37 signado con Id. 192854, la Superintendencia de Bancos remitió la información requerida mediante providencia de 09 de abril de 2021.

[131] Por medio de escrito y anexos ingresados con Id. 193025, el operador económico COOPERATIVA AHORRO Y CREDITO TENA LTDA., presentó información solicitada en el cuestionario B.

[132] Con escrito de 11 de mayo de 2021 a las 13h42, signado con Id. 193405, BANRED presentó elementos adicionales sobre la preferencia de RTC por la interconexión con BANRED.

[133] Mediante providencia de fecha 21 de mayo de 2021 a las 12h06, la INICAPMAPR dispuso reanudar el cómputo de los términos y plazos dentro del presente expediente. Por otra parte, se agregó los escritos ingresados a partir del 23 de abril de 2021, con trámite Id. 192461 hasta el escrito ingresado el 03 de mayo de 2021 con trámite Id. 193025, por parte de entidades financieras, disponiendo las diligencias correspondientes para cada caso. Además se agregó escrito y anexos remitidos por autoridades de control y el escrito de fecha 11 de mayo de 2021 a las 13h42 por parte de BANRED. Asimismo, se agregó trámites correspondientes al expediente de medidas preventivas relacionadas con el caso. Se solicitó información relevante para el trámite del expediente a BANRED, RTC y a los operadores económicos que forman parte del mercado investigado. Adicionalmente se agregó y remitió el Cuestionario G a la SEPS y a la SB, el Cuestionario H a MASTERCARD ECUADOR INC.; y, el Cuestionario I a VISA INTERNATIONAL ECUADOR EC.

[134] Con escrito de 27 de mayo de 2021 a las 08h44, signado con Id. 194473, el Ab. Fabián Pozo renunció al patrocinio del operador económico BANRED, por inhabilidad superviniente.

[135] Mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2021, a las 14h35, la INICAPMAPR remitió el Cuestionario J a los operadores económicos BANRED y RTC. Además al operador económico BANRED se le requirió remita un informe que respalde la decisión adoptada respecto de la propuesta remitida a RTC.

[136] Por medio de escritos ingresados con Id. 194898, 194899, 194982, 195114, 195124, 195144, 195268, 195303, 195335, 195384, 195401, 195415, 195427, 195434, 195438, 195439, 195443, 195444, 195941, 195593, 195622, 195633, 195639, 195647, 195652, 195656, 195703, 195749; y, 195784, los operadores económicos COOPERATIVA CACPE ZAMORA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO JARDIN AZUAYO LTDA., MUTUALISTA AZUAY, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO JEP LTDA., BANCO SOLIDARIO, COOP. DE AHORRO Y CREDITO PABLO MUÑOZ VEGA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO OSCUS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO SANTA ANA LTDA., COOP. AHORRO Y CREDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA CACPE YANTZAZA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ONCE DE JUNIO LTDA., BANCO INTERNACIONAL, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VICENTINA MANUEL ESTEBAN GODOY ORTEGA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO CACPE GUALAQUIZA, BANCO DEL AUSTRO, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO 4 DE OCTUBRE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO VICENTINA MANUEL ESTEBAN GODOY ORTEGA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ALIANZA MINAS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO ALIANZA DEL VALLE LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO SIERRA CENTRO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO ANDINA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA BENÉFICA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO MINGA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO LA MERCED LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JUAN DE SALINAS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO COOPAD LTDA., COOPERTIVA DE AHORRO Y CREDITO 29 DE OCTUBRE LTDA., BANCO PROCREDIT, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO 09 DE OCTUBRE LTDA.; y, MUTUALISTA PICHINCHA, presentaron información solicitada mediante providencia de fecha 21 de mayo de 2021.

[137] Con escrito de 01 de junio de 2021 a las 09h51, signado con Id. 194946, BANRED solicitó una prórroga para la presentación de información requerida con providencia de 21 de mayo de 2021.

[138] A través de escrito de 03 de junio de 2021 a las 16h54, signado con Id. 195447, RTC remitió información correspondiente al Cuestionario F, conforme requerimiento de providencia de fecha 23 de abril de 2021.

[139] Con escrito de 08 de junio de 2021 a las 22h45, signado con Id. 195879, RTC remitió información solicitada mediante providencia de 21 de mayo de 2021, solicitando una prórroga para completar el requerimiento de información.

[140] Mediante providencia de 10 de junio de 2021 a las 09h49, la INICAPMAPR dispuso agregar escritos y anexos con información de diferentes operadores económicos del sistema financiero, por otra parte convocó a una reunión de trabajo a los operadores económicos BANCO INTERNACIONAL y BANCO DEL AUSTRO, a fin de tratar temas relacionados a la prestación de servicios de subredes de cajeros automáticos y los contratos de arrendamiento de cajeros automáticos.

[141] Con escrito de 09 de junio de 2021 a las 121h58, signado con Id. 196096, BANRED solicitó una prórroga para dar contestación a la providencia de 23 de abril de 2021.

[142] Por medio de escritos ingresados con Id. 196126, 196139, 196436, 196515, 196619, 196771, 196856, 196914, 197005, 197011; y, 197318, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO DE LA PEQUEÑA EMPRESA DE PASTAZA LTDA., VISA INTERNACIONAL ECUADOR VISA-EC-C.L., EXTERNALIZACION EXSERSA DE SERVICIOS S.A, VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CACPE YANTZAZA LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO MUJERES UNIDAS LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO MULTIEMPRESARIAL, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CHIBULEO LTDA., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CACPE LOJA, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO MAQUITA CUSHUNCHIC; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO HUANCAVILCA LTDA., presentaron información solicitada mediante providencia de fecha 21 de mayo de 2021.

[143] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 196318, el operador económico BANCO DE GUAYAQUIL presentó la información solicitada en Cuestionario B.

[144] Con escrito de 15 de junio de 2021 a las 18h41, signado con Id. 196788, BANRED solicitó prórroga para dar cumplimiento a la providencia de 31 de mayo de 2021.

[145] A través de escrito de 16 de junio de 2021 a las 21h06, signado con Id. 196967, RTC solicitó una prórroga para cumplir con lo dispuesto en providencia de 31 de mayo de 2021.

[146] Con escrito de 17 de junio de 2021 a las 09h59, signado con Id. 197033, la SB solicitó una prórroga para dar contestación al Cuestionario G.

[147] El 17 de junio de 2021, a las 10h30 se lleva a cabo la reunión de trabajo entre EL BANCO DEL AUSTRO y la INICAPMAPR, sentándose el acta respectiva, ingresada mediante Id. 197297.

[148] Con escrito de 17 de junio de 2021 a las 11h15, signado con Id. 197051, el BCE solicitó una prórroga para dar contestación a la información requerida a través de providencia de 31 de mayo de 2021.

[149] Por medio de escritos y anexos ingresados con Id. 197117, BANCO PICHINCHA presentó información solicitada mediante providencia de 10 de junio de 2021.

[150] Con escrito de 17 de junio de 2021 a las 16h36, signado con Id. 197144, RTC remitió la información faltante del Cuestionario F, atendiendo las providencias de fecha 21 de mayo de 2021 y 10 de junio de 20021.

[151] El 18 de junio de 2021, a las 10h34 se lleva a cabo la reunión de trabajo entre el BANCO INTERNACIONAL y la INICAPMAPR, sentándose el acta respectiva, ingresada mediante Id. 197293.

[152] Mediante providencia de 21 de junio de 2021 a las 13h02, la INICAPMAPR dispuso agregar información ingresada por operadores económicos que forman parte del mercado investigado., de igual forma se requirió información al BCE y se remitió el Cuestionario J al operador económico BANCO DEL AUSTRO.

[153] A través de escrito de 22 de junio de 2021 a las 14h44, signado con Id. 197496, la SEPS remitió la información requerida en el Cuestionario E.

[154] Con escrito de 23 de junio de 2021 a las 17h13, signado con Id. 197664, MASTERCARD ECUADOR INC., solicitó una prórroga para dar contestación al Cuestionario H.

[155] Mediante escrito y anexos de 25 de junio de 2021 a las 11h53, signado con Id. 197844, a través la SB remitió la información referente al Cuestionario G.

[156] A través de escrito de 25 de junio de 2021 a las 16h31, signado con Id. 197908, el BCE remitió la información requerida a través de providencia de fecha 21 de junio de 2021.

[157] Con escrito de 25 de junio de 2021 a las 16h49, signado con Id. 197915, VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L remitió información requerida el 21 de junio de 2021.

[158] Mediante escrito de 25 de junio de 2021 a las 17h31, signado con Id. 197930, RTC remitió la información requerida en el Cuestionario J.

[159] A través de 28 de junio de 2021 a las 12h47, signado con Id. 198014, BANCO PICHINCHA remitió la información atendiendo las providencias de fecha 10 y 21 de junio de 2021.

[160] Con escrito de 28 de junio de 2021 a las 17h03, signado con Id. 198095, BANRED remite información requerida en providencias de 23 de abril, 21 y 31 de mayo de 2021, adicionalmente solicita se realicen diligencias investigativas al convenio RTC-MASTERCARD y requiere una copia simple digital del expediente.

[161] Por medio de escritos ingresados con Id. 198426, BANCO DE MACHALA S.A. presentó la información solicitada mediante providencia de fecha 21 de mayo de 2021.

[162] A través de escrito de 02 de julio de 2021 a las 16h39, signado con Id. 198772, BANRED refiere elementos adicionales sobre la investigación.

[163] Mediante providencia de 05 de julio de 2021 a las 17h11, la INICAPMAPR dispuso agregar información ingresada por operadores económicos que forman parte del mercado investigado así como de entidades de control, de igual forma se requirió información a RTC, BANRED, VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L., MASTERCARD ECUADOR INC., BANCO DEL PACÍFICO S.A.; y, COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA.

[164] Por medio de trámites signados con Id. 200272, 200382 y 200409, los operadores económicos VISA INTERNATIONAL ECUADOR VISA-EC C.L., COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA; y, MASTERCARD ECUADOR

INC., respectivamente, remiten información requerida en providencias de 05 de julio de 2021.

[165] Con escrito de 12 de julio de 2021 a las 14h00, signado con Id. 200584, BANRED remite los extractos no confidenciales requeridos a través de providencias de 05 de julio de 2021.

[166] Mediante escrito de 13 de julio de 2021 a las 14h13, signado con Id. 200812, el operador económico BANCO DE AUSTRO remite la información requerida en el Cuestionario J.

[167] Con escrito de 13 de julio de 2021 a las 14h23, signado con Id. 200817, MASTERCARD ECUADOR INC., remite información requerida en providencia de 05 de julio de 2021.

[168] Por medio de escrito de 13 de julio de 2021 a las 16h45, signado con Id. 200877, el operador económico RTC remite la información requerida en providencias de 05 de julio de 2021, y además solicita una reunión de trabajo con la INICAPMAPR.

[169] El 16 de julio de 2021, las 15h00 se lleva a cabo la diligencia de entrega de una copia simple digital de la parte reservada del expediente administrativo al operador económico BANRED.

[170] Con escrito de 16 de julio de 2021 a las 17h00, signado con Id. 201416, el operador económico MASTERCARD ECUADOR INC., remite como alcance al trámite Id. 200409, la información requerida a través del cuestionario H.

[171] Por medio de escrito de 19 de julio de 2021 a las 15h24, signado con Id. 201570, el operador económico BANRED completa información requerida en Cuestionario F y remite información correspondiente al Anexo A del cuestionario J.

[172] Mediante providencia de fecha 19 de julio de 2021 a las 16h05, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados por varios operadores económicos del mercado investigado. Además, dispone se complete y aclare información a los operadores económicos JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA “JEP” LTDA., y BANCO DEL AUSTRO S.A. Por otro lado convoca a una reunión de trabajo a RTC, al BCE y a MASTERCARD ECUADOR INC.

[173] El 22 de julio de 2021, a las 09h30 se lleva a cabo la reunión de trabajo entre el BCE y la INICAPMAPR, sentándose el acta respectiva, ingresada mediante Id. 202066.

[174] El 22 de julio de 2021, a las 11h30 se lleva a cabo la reunión de trabajo entre MASTERCARD ECUADOR INC., y la INICAPMAPR, sentándose el acta respectiva, ingresada mediante Id. 202068.

[175] El 22 de julio de 2021, a las 15h30 se lleva a cabo la reunión de trabajo entre RTC, y la INICAPMAPR, sentándose el acta respectiva, ingresada mediante Id. 202070.

[176] Con escrito agregado el 23 de julio de 2021, de 24 de febrero de 2021 a las 16h14, signado con Id. 186252, el BCE entrega información de servicios de procesamiento de transacciones electrónicas a través de cajeros automáticos.

[177] Mediante providencia de fecha 23 de julio de 2021 a las 16h05, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados por varios operadores económicos del mercado investigado; además dispone se complete y aclare información del cuestionario H al operador económico MASTERCARD ECUADOR INC.

[178] Por medio de trámites signados con Id. 202156 y 202247, los operadores económicos COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO JUVENTUD ECUATORIANA PROGRESISTA LTDA; y, BANCO DEL AUSTRO S.A., respectivamente, remiten información requerida en providencias de 19 de julio de 2021.

[179] A través de escrito de 26 de julio de 2021 a las 15h57, signado con Id. 202265, el BCE entrega información de las entidades autorizadas como Sistemas Auxiliares de Pago para operar en el servicio de “Compensación de Cajeros Automáticos”, conforme disposición de providencia de fecha 19 de julio de 2021.

[180] Con escrito de 28 de julio de 2021 a las 11h29, signado con Id. 202386, RTC remite la información requerida en providencias de 05 y 23 de julio de 2021.

[181] Mediante providencia de fecha 29 de julio de 2021 a las 16h15, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados por varios operadores económicos del mercado investigado. Además, dispone a BANRED remita información relevante para el presente expediente, concediendo para el efecto el término de tres (3) días.

[182] Con escrito de 30 de julio de 2021 a las 16h21, signado con Id. 202699, MASTERCARD ECUADOR INC. remite la información requerida a través del Cuestionario H.

[183] Con escrito de 03 de agosto de 2021 a las 15h44, signado con Id. 202993, RTC remite información requerida en providencias de 29 de julio de 2021.

[184] Mediante escrito de 04 de agosto de 2021 a las 16h54, signado con Id. 203119, el operador económico BANRED, da contestación a lo requerido mediante providencia 29 de julio de 2021.

[185] Con escrito de 05 de agosto de 2021 a las 16h30, signado con Id. 203327, BANRED remite alegatos sobre la investigación.

[186] Mediante providencia de 06 de agosto de 2021 a las 17h00, la INICAPMAPR dispuso agregar los escritos ingresados por varios operadores económicos del mercado investigado. Además, dispone agregar los extractos no confidenciales de la información presentada.

[187] Por medio de escrito de 10 de agosto de 2021 a las 11h50, signado con Id. 203680, BANCO DEL AUSTRO S.A. remite información solicitada a través de providencia de 19 de julio de 2021.

[188] La Dirección Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado presenta el Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, signado con Id 203851.

[189] Mediante Resolución de 12 de agosto de 2021, a las 17h14, la INICAPMAPR dispuso agregar información de operadores económicos. En adición, resolvió acoger en su totalidad el Informe de Resultados de la Investigación No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021 y consecuentemente formular cargos en contra del operador económico BANRED, como responsable del cometimiento de abuso de poder de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, emitiéndose la respectiva notificación para que presente las excepciones que considere pertinentes.

[190] Por medio de escrito de 01 de septiembre de 2021 a las 16h52, signado con Id. 206098, BANRED presenta las excepciones conforme disposición dada en Resolución de 12 de agosto de 2021.

[191] Mediante providencia de 06 de septiembre de 2021 a las 17h12, la INICAPAMPR dispuso agregar los escritos presentado por el BANCO DEL PACÍFICO S.A. y el escrito de excepciones presentado por el operador económico BANRED, disponiendo la apertura del término probatorio por sesenta (60) días.

[192] Por medio de escrito de 09 de septiembre de 2021 a las 12h54, signado con Id. 206841, BANRED presenta extractos no confidenciales de información por ellos presentada.

[193] Por medio de escrito de 14 de septiembre de 2021 a las 10h01, signado con Id. 207265, RTC solicita copias del expediente incluido el escrito de excepciones presentado por BANRED.

[194] Mediante providencia de 17 de septiembre de 2021 a las 16h48, la INICAPAMPR dispuso agregar escritos presentados por BANRED y RTC. Asimismo, dispuso reproducción de medios probatorios que constan como piezas procesales del Expediente de Investigación No. SCPM-IGT- INICAPMAPR-003-2020. De igual forma, concedió copias de la parte reservada del expediente al operador económico RTC.

[195] Con escrito de 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, signado con Id. 208438, BANRED presenta copias certificadas de medios probatorios dispuestos en providencia de 17 de septiembre de 2021.

[196] Mediante providencia de 27 de septiembre de 2021 a las 11h05, la INICAPAMPR dispuso agregar el extracto no confidencial ingresado mediante Id. 207601, de igual forma agregó información presentada por BANRED declarando confidencialidad y requiriendo extracto de no confidencialidad.

[197] Mediante providencia de 27 de septiembre de 2021 a las 14h10 la INICAPAMPR dispuso tomar en cuenta el extracto no confidencial elaborado por el Secretario de Sustanciación, identificado con el número de trámite Id. 208518.

[198] Con escrito de 30 de septiembre de 2021 a las 11h01, signado con Id. 209063, BANRED presenta el extracto no confidencial requerido en providencia de 27 de septiembre de 2021.

[199] Mediante providencia de 18 de octubre de 2021 a las 16h25, la INICAPMAPR dispuso tomar en cuenta el extracto no confidencial identificado con Id. 210662, por otra parte agregó el escrito signado con Id. 209063, presentado por BANRED, igualmente agrega y toma en cuenta el Memorando SCPM-CRPI-2021-1669, disponiendo se remita copias del informe No. SCPM- INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021. Por último, se requirió información al BCE.

[200] Con escrito de 19 de octubre de 2021 a las 16h38, signado con Id. 210828, RTC solicita se disponga la incorporación de contratos de interconexión y prestación de servicios de conexión o similares a la red de cajeros automáticos que BANRED haya celebrado con instituciones financieras que son sus accionistas, como prueba a su favor.

[201] Por medio de escrito de 20 de octubre de 2021 a las 11h29, signado con Id. 210884, BANRED remite su escrito de prueba.

[202] Por medio de escrito de 20 de octubre de 2021 a las 17h15, signado con Id. 210959, RTC se pronuncia sobre las excepciones presentadas por BANRED.

[203] Con escrito de escrito de 28 de octubre de 2021 a las 09h27, signado con Id. 212648, el BCE remite información solicitada en providencia de fecha 18 de octubre de 2021.

[204] Mediante providencia de 19 de noviembre de 2021 a las 15h55, la INICAPMAPR dispuso tomar en cuenta y agregar información presentada por RTC, BANRED y el BCE.

[205] Por medio de escrito de 23 de noviembre de 2021 a las 11h21, signado con Id. 216531, BANRED remite escrito de prueba.

[206] Con escrito de 24 de noviembre de 2021 a las 16h07, signado con Id. 216730, RTC remite escrito de prueba.

[207] Mediante providencia de 25 de noviembre de 2021 a las 16h15, la INICAPMAPR dispuso la reproducción de medios probatorios, de igual forma se agregó escritos presentados por BANRED y RTC.

[208] Con escrito de 26 de noviembre de 2021 a las 15h21, signado con Id. 217127, RTC remite solicitud de información como prueba a su favor a ser requerida a BANRED.

[209] Por medio de escrito de 01 de diciembre de 2021 a las 16h53, signado con Id. 217792, BANRED remite información solicitada a través de providencia de fecha 25 de noviembre de 2021.

[210] Mediante providencia de 2 de diciembre de 2021, a las 16h56, la INICAPMAPR dispuso agregar y tomar en cuenta los escritos presentado por el operador económico RTC y BANRED. Adicionalmente, se agregó y tomó en cuenta el Memorando No. SCPM-CRPI-2021-2021 de 29 de noviembre de 2021 y sus anexos, remitido por la CRPI y el informe de verdad procesal de 26 de noviembre de 2021.

[211] Mediante providencia de 03 de diciembre de 2021 a las 13h41, la INICAPMAPR dispuso prorrogar la duración del término probatorio, por un término de treinta días (30) días adicionales, contados a partir del fenecimiento del término original.

[212] Por medio de escrito de 03 de diciembre de 2021 a las 15h16, signado con Id. 218104, BANRED remite el extracto no confidencial requerido en providencia de 2 de diciembre de 2021.

[213] Mediante providencia de 20 de diciembre de 2021 a las 16h46, la INICAPMAPR dispuso agregar y tomar en cuenta los escritos y extractos no confidenciales remitidos por operadores económicos intervinientes.

[214] Por medio de escrito de 05 de enero de 2022 a las 13h29, signado con Id. 221993, BANRED remite escrito de prueba.

[215] Mediante providencia de 12 de enero del 2022 a las 11h40, la INICAPMAPR agregó y tomó en cuenta el escrito con número de trámite Id. 221993, presentado por el operador económico BANRED, negando la solicitud de certificaciones a ser remitidas al BCE.

[216] Por medio de escrito de 14 de enero de 2022 a las 12h21, signado con Id. 223028, BANRED ratifica que la totalidad de las piezas procesales enlistadas en escrito de 05 de enero de 2022, son las pruebas solicitadas para reproducción.

[217] Mediante providencia de 18 de enero de 2022 a las 08h40, la INICAPMAPR dispuso agregar y tomar en cuenta el escrito signado con Id. 223028, presentado por el operador económico BANRED.

[218] Con escrito de 18 de enero de 2022 a las 17h30, signado con Id. 223657, RTC solicita copia digital del expediente.

[219] Mediante providencia de 19 de enero de 2022 a las 10h50, la INICAPMAPR dispuso agregar y tomar en cuenta el escrito signado con Id. 223657 presentado por RTC, concediéndose las copias solicitadas.

[220] Mediante providencia de 20 de enero de 2022 a las 10h40, la INICAPMAPR dispuso dar por finalizado el término probatorio dispuesto en providencia de 06 de septiembre de 2021, a las 17h12 y prorrogado mediante providencia de 03 de diciembre de 2021, a las 13h41.

[221] Con escrito de 25 de enero de 2022 a las 10h57, signado con Id. 225530, BANRED solicita copia digital del expediente.

[222] Mediante providencia de 27 de enero de 2022 a las 17h00, la INICAPMAPR dispuso agregar y tomar en cuenta el escrito signado con Id. 225530, presentado por el operador económico BANRED, concediéndose las copias solicitadas.

[223] Mediante providencia de 09 de febrero de 2022 a las 17h10, la INICAPMAPR dispuso agregar el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003 en su versión reservada como confidencial. Por otra parte, dispuso se remita dicho informe a la CRPI para que prosiga con el trámite procesal correspondiente.

4.2       Expediente SCPM-CRPI-001-2022

[224] Por medio de Memorando No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-015 de 09 de febrero de 2022, signado con trámite Id. 227293, se notificó a la CRPI la Providencia emitida por la INICAPMAPR el mismo día a las 17h10. Con la cual se dispone se remite a la CRPI el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003, tanto en su versión confidencial y reservada, así como el acceso al expediente de sustanciación No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[225] Mediante Providencia de 14 de febrero de 2022 expedida a las 10h53, la CRPI dispuso avocar conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-001-2022 y trasladar el Informe Final No. SCPM- IGT-INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022, en su versión reservada, a los operadores económicos RTC y BANRED, denunciante y denunciado respectivamente, para que en el término de diez (10) días presenten sus alegatos.

[226] A través de escrito presentado el 02 de marzo de 2022 a las 16h43, trámite signado con Id. 229170, el operador económico BANRED presentó sus alegatos sobre el Informe Final No. SCPM-IGT- INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022.

[227] Con escrito ingresado el 02 de marzo de 2022 a las 17h07, trámite signado con Id. 229178, el operador económico RTC presentó los alegatos respecto al Informe Final No. SCPM-IGT- INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022.

[228] Con escrito ingresado el 08 de marzo de 2022 a las 16h36, trámite signado con Id. 229865, el operador económico RTC solicitó a la CRPI se fije fecha y convoque a las partes a la audiencia pública.

[229] Mediante Providencia de 17 de marzo de 2022 expedida a las 09h30, la CRPI dispuso agregar los escritos de alegatos presentados por los operadores económicos involucrados, los cuales serán atendidos en el momento de resolver. Asimismo, dispuso se convoque a la audiencia pública a realizarse el 24 de marzo de 2022 a las 10h00.

[230] Con razón sentada registrada el 24 de marzo de 2022 en el sistema documental de la SCPM, signada con Id. 234745, se deja constancia de la audiencia realizada el mismo día.

[231] Mediante Providencia de 14 de abril de 2022 expedida a las 09h17, la CRPI dispuso lo siguiente:

“PRIMERO.- SOLICITAR a la Secretaría General de la SCPM que en el término de cinco (5) días remita a la CRPI una copia certificada digital del Oficio Nro. 917012022OGTR000324 emitido por el Servicio de Rentas Internas – SRI signado con Id. 229034 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-042-2021.

SEGUNDO.- DISPONER a la Secretaria Ad – hoc de la CRPI, que una vez que la Secretaría General de la SCPM remita la copia certificada digital del Oficio Nro. 917012022OGTR000324, signado con Id. 229034 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-042-2021, el mismo se agregue al presente expediente.

TERCERO.- SOLICITAR a la INICAPMAPR que en el término de diez (10) días, presente un estudio respecto a la cuantificación de los beneficios obtenidos como resultado de la supuesta conducta contraria a la LORCPM, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

(…)”

[232] Por medio de escrito presentado el 19 de abril de 2022 a las 12h15, trámite signado con Id 235070, el operador económico BANRED S.A. solicita dejar sin efecto la providencia expedida el 14 de abril de 2022, en relación con la solicitud de la CRPI para que la INICAPMAPR presente un

estudio respecto a la cuantificación de los beneficios obtenidos como resultado de la supuesta conducta contraria a la LORCPM.

[233] Mediante Providencia de 22 de abril de 2022 expedida a las 10h36, la CRPI dispone:

“(…)

SEGUNDO.- INFORMAR que el escrito presentado por el operador económico BANRED S.A. el 19 de abril de 2022 a las 12h15, trámite signado con Id 235070, será atendido en el momento procesal oportuno.

(…)”

[234] En referencia con el escrito presentado el 19 de abril de 2022 a las 12h15, por medio del cual el operador económico BANRED S.A. solicita dejar sin efecto la providencia expedida el 14 de abril de 2022, en relación con la disposición de la CRPI para que la INICAPMAPR presente un estudio respecto a la cuantificación de los beneficios obtenidos como resultado de la supuesta conducta contraria a la LORCPM; la CRPI debe señalar que con base en el inciso 6 del artículo 71 del RLORCPM en concordancia con los artículos 17 y 31 del IGPA, tiene la facultad para solicitar actuaciones probatorias complementarias antes de resolver, en lo pertinente la norma establece lo siguiente:

[235] El inciso sexto del artículo 71 del Reglamento a la LORCPM establece lo siguiente:

“Art. 71.- Etapa de resolución.- (…) (…) Durante este periodo, si el órgano de sustanciación y resolución lo considera necesario, podrá solicitar que el órgano de investigación practique actuaciones complementarias que pudieren servir como prueba. El órgano de investigación remitirá al órgano de sustanciación y resolución un informe sobre los resultados de las actuaciones complementarias que hubiere realizado.”

[236] El artículo 17 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM establece lo siguiente:

“Art. 17.- ACTUACIONES PROBATORIAS COMPLEMENTARIAS ANTES DE RESOLVER.- La CRPI una vez analizado el proceso, si considera necesario podrá solicitar a la Intendencia que hasta en quince (15) días término presente un informe relacionado sobre la práctica de actuaciones, conforme al artículo 71 del RLORCPM, término que podrá ser ampliado de acuerdo a la naturaleza de las nuevas actuaciones probatorias.”

[237] Asimismo, el artículo 31 del mismo Instructivo señala lo siguiente:

“Art. 31.- ACTUACIONES PROBATORIAS COMPLEMENTARIAS ANTES

DE RESOLVER.- La CRPI una vez analizado el proceso, si considera necesario podrá solicitar a la Intendencia que hasta en quince (15) días término presente un informe relacionado sobre la práctica de actuaciones, conforme al artículo 71 del RLORCPM, término que podrá ser ampliado de acuerdo a la naturaleza de las nuevas actuaciones probatorias.”

[238] Con base en lo expuesto, si bien el Informe Final de Investigación No. SCPM-IGT- INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022, presenta una propuesta de sanción, el mismo no expone un análisis respecto del beneficio que el supuesto operador infractor habría obtenido durante la consecución de los actos anticompetitivos. Por lo cual, en el marco de una actuación complementaria, la CRPI solicitó a la Intendencia establecer los beneficios obtenidos como resultado de la supuesta conducta contraria a la LORCPM, de conformidad con el artículo 79 de esta, en la parte pertinente señala:

Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones:

(…)

De igual manera, si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, sin perjuicio de su facultad para sancionar la reincidencia establecida en el inciso precedente.

(…)”

[239] La INICAPMAPR remite el Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-094 y anexos de 29 de abril de 2022, trámite signado con Id. 236142, el cual contiene el Análisis de Beneficios solicitado por la CRPI.

[240] Mediante Providencia de 04 de mayo de 2022 expedida a las 10h17, la CRPI dispuso lo siguiente:

“(…)

CUARTO.- TRASLADAR a los operadores económicos RED TRANSACCIONAL COOPERATIVA S.A. RTC y BANRED S.A. los siguientes documentos para que, en el término de tres (3) días manifiesten lo que consideren pertinente:

• 29042022_043623_Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-094                                                     NoConfidencial-signed

• 29042022_044249_Extracto no confidencial Banred 217792 (4) (…)”

[241] Con escrito ingresado el 04 de mayo de 2022 a las 16h03, trámite signado con Id. 236397, el operador económico RTC expuso lo siguiente:

“(…)

RTC desiste de la denuncia con la que se dio inicio a este expediente ante la Superintendencia de Control del poder de Mercado.

RTC deja constancia que las propuestas tarifarias que BANRED presentó a RTC constituyeron documentos precontractuales que no se aplicaron por BANRED, lo que solicitamos se tome en consideración por parte de ustedes señores Comisionados.”

[242] Al respecto, la CRPI realiza las siguientes consideraciones:

[243] El artículo 44 de la LORCPM, dentro de las atribuciones del Superintendente de Control del Poder de Mercado está la siguiente:

“Art. 44.- Atribuciones del Superintendente.- Son atribuciones y deberes del Superintendente, además de los determinados en esta Ley:

(…)

5. Solicitar o practicar de oficio, según sea el caso, las pruebas y diligencias necesarias para el esclarecimiento de las denuncias y de los procesos bajo su conocimiento.

[244] El artículo 50 de la mencionada norma establece en relación con las obligaciones de colaboración con la SCPM, lo siguiente:

Art. 50.- Obligación de colaborar con los órganos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.– Toda persona natural o jurídica, pública o privada, así como las autoridades, funcionarios y agentes de la Administración Pública están obligados, sin necesidad de requerimiento judicial alguno, a suministrar los datos, la documentación, la información verdadera, veraz y oportuna, y toda su colaboración, que requiera la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, y sus servidores públicos, siempre que esto no violente los derechos ciudadanos.

(…)

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado tiene la potestad de solicitar y practicar de oficio todas las pruebas y diligencias administrativas necesarias para el esclarecimiento de los actos, denuncias y de los procedimientos que conociere e investigare.”

[245] Dentro del procedimiento de investigación y sanción, el artículo 53 de la LORCPM determina que:

Art. 53.- Inicio.– (Reformado por la Disposición Reformatoria Décima, num. 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero; R.O. 332-2S, 12-IX-2014).- El procedimiento se iniciará de oficio, a solicitud de otro órgano de la Administración Pública, por denuncia formulada por el agraviado, o por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada que demuestre un interés legítimo.

Para el caso de entidades del Sistema Financiero Nacional, desde el inicio del procedimiento de investigación deberá contarse con la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, en sus ámbitos.

[246] Asimismo, el artículo 59 del RLORCPM es muy claro en establecer las actuaciones de la SCPM a pesar de se presente un desistimiento, así:

“Art. 59.- Contenido de la denuncia.- La denuncia deberá contener, como mínimo, los requisitos establecidos en el artículo 54 de la Ley.

El desistimiento del denunciante no impedirá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado continuar con la etapa de investigación y realizar todas aquellas actuaciones que se consideren necesarias para determinar si existen indicios del cometimiento de una infracción a las normas previstas en la Ley.”

[247] Conforme lo expuesto, la SCPM tiene la potestad de iniciar una investigación y sancionar de ser el caso, de oficio o a través de denuncia. En este sentido, en correspondencia con uno de los objetivos fundamentales de la SCPM que es el evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de los operadores económicos con poder de mercado, la CRPI considera que el desistimiento de la denuncia no pone fin a este procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que debe emitirse el correspondiente acto administrativo.

[248] Por medio de escrito presentado el 09 de mayo de 2022 a las 13h56, trámite signado con Id. 236674, el operador económico BANRED presentó sus alegaciones al informe de beneficios remitido por la INICAPMAPR, en el que también se refiere al escrito presentado por RTC por medio del cual desiste de la denuncia presentada e insiste en que la CRPI disponga el archivo del expediente por haber caducado.

[249] En referencia al escrito presentado por BANRED, la CRPI dentro de la presente resolución y el acápite correspondiente atenderá las consideraciones expuestas en el mismo.

5    DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LAS PARTES

5.1     Alegaciones aducidas por el operador económico BANRED, por medio del escrito de 02 de marzo de2022, a las 16h43, signado con Id. 229170

[250] El operador económico BANRED, dentro de los alegatos presentados mediante escrito de 02 de marzo de 2022, a las 16h43, signado con el Id. 229170, señaló lo siguiente:

“En atención al Informe Final emitido dentro del expediente signado con el Nro. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM-003-2020 (en adelante, “el Informe Final”), con el que se nos ha corrido traslado, presentamos nuestras ALEGACIONES a continuación:

I.     ACERCA DE LA CADUCIDAD.

BANRED ha hecho notar que los plazos para que concluya la etapa de investigación concluyeron el día 12 de agosto de 2021, sin embargo, BANRED fue notificado el día 13 de agosto de 2021. (…)

Si la Resolución de formulación de cargos fue notificada fuera de los 180 días prorrogados por 180 adicionales, como ha sido expresamente aceptado, lo único procedente es archivar el expediente.

II.    PUNTOS NO CONTROVERTIDOS: NATURALEZA MULTILATERAL DEL MERCADO, EXISTENCIA DE ALTERNATIVAS FUNCIONALES Y CONDUCTAS SOBRE LAS QUE NO SE PRESENTA ACUSACIÓN.

(…)

1. En el mercado existen alternativas reales y funcionales para los servicios de red ofrecidos por BANRED, por lo que la red de BANRED no puede ser calificada como una facilidad esencial.

III.     LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 011 DE LA JUNTA DE REGULACIÓN DE PODER DE MERCADO.

En el punto 5.1.3.2 del Informe Final se relativiza la obligatoriedad de la aplicación de la Resolución 011 de la Junta de Regulación para la definición de mercados relevantes y considera que “los métodos descritos en la Resolución 011… no son aplicables en la definición del mecrado (sic) del producto”.

IV.  CONSIDERACIONES SOBRE EL MERCADO RELEVANTE.

Habiéndose aceptado la naturaleza multilateral del mercado, BANRED insiste en que este no debe definirse como mercado de “redes de cajeros automáticos” sino de “canales transaccionales” o “canales transaccionales electrónicos, por las razones que explicamos a continuación.

a.    LOS CORRESPONSALES NO BANCARIOS Y LA BANCA EN LÍNEA DEBEN CONSIDERARSE SUSTITUTOS EN LA DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE.

El Informe Final excluye como sustitutos a los Corresponsales No Bancarios (CNB) y a la Banca en Línea, con lo que BANRED discrepa. (…)

Tal como ha expuesto BANRED y como consta en la definición normativa de “canales electrónicos”, deben considerarse como canales transaccionales también los canales de banca en línea y los CNB.

b.  LAS “FRANQUICIAS” COMO VISA O MASTERCARD SON REDES CON CAPACIDAD FUNCIONAL PARA SUSTITUIR A BANRED.

Esto es errado por cuanto a pesar de que no sea su objeto de negocio único o exclusivo, tienen la capacidad técnica y funcional de procesar las mismas transacciones que BANRED, lo cual ha sido admitido tanto por las franquicias como por RTC, y que se corrobora también con el hecho de que RTC haya iniciado tratativas y suscrito contratos con VISA y MASTERCARD, lo cual obra del expediente. BANRED tampoco es exclusivamente una red de cajeros, esto implica que la inclusión de los diversos canales electrónicos en el mercado relevante es lo más correcto.

Si bien el volumen de transacciones procesadas por estas redes sería aún menor (10%), esto no implica que no sean capaces de procesar estas operaciones o ingresar al mercado directamente si les resultare atractivo, por lo que debían ser considerados como sustitutos potenciales y, por tanto, parte del mercado relevante.

c.    LAS REDES PROPIAS DE ATM (TRANSACCION INTRABANCARIA) DEBEN SER CONSIDERADAS PARTE DEL MERCADO RELEVANTE, O EN SU DEFECTO, EXCLUIRSE DEL MISMO LAS TRANSACCIONES EN MODALIDAD FRONT-END.

El informe final describe correctamente las transacciones en modalidad front-end, cuando BANRED asume la totalidad de la operación de la red de cajeros de una IFI, sin embargo, cae en contradicción al afirmar que las redes propias de las IFI, es decir las transacciones intrabancarias, no deban considerarse parte del mercado, cuando las transacciones tipo Front-End son en esencia intrabancarias.

Es decir, o se excluyen todas las transacciones Front-End de BANRED de su volumen de negocios, o se incluyen todas las transacciones intrabancarias de todos

los actores como parte del mercado relevante, pero no se puede incluir a unas y excluir a otras.

a.  LAS TARJETAS DE DÉBITO DEBEN SER CONSIDERADAS PARTE DEL MERCADO RELEVANTE.

(…)

Las tarjetas de débito son un sustituto real y pragmático del cliente al momento de retirar dinero en un cajero, sea en la entidad bancaria o cooperativa de la que es cliente, o sea en otra que forme parte de la red. Es decir, la tarjeta de débito es el instrumento indispensable para poder transaccionar en un cajero.

V.   AUSENCIA DE PODER DE MERCADO Y PENALIZACIÓN DE SU ABUSO.

(…)

En primer lugar, conforme la jurisprudencia internacional, tratándose de un mercado bilateral debería demostrarse poder de mercado y efectos de éste a ambos lados del mercado, cosa que no se ha hecho.

En segundo lugar, tampoco existe infracción ni puede considerarse como indicio de la misma la elevada concentración de un mercado naturalmente concentrado, como tampoco cabría hacerlo, por ejemplo, en el caso de un monopolio natural. Esto es tácitamente admitido por el Informe Final en su punto 6.4. cuando se refiere a que este mercado “por su naturaleza, será siempre concentrado”. Por tanto, si una característica del mercado relevante es su concentración, mal puede hacerse una imputación de reforzamiento del poder de mercado en base a ella, pues la concentración no sería imputable al operador económico.

En tercer lugar, a diferencia de lo que afirma el Informe Final en su punto 6.5.4., debe apreciarse correctamente que varios accionistas de RTC, particularmente aquellos que son dueños de mayor cantidad de cajeros, han optado por afiliarse a BANRED, abandonando a RTC. Esto demuestra i) la ausencia de barreras de entrada y de costos de transacción relevantes, ii) que RTC no tiene capacidad para procesar grandes cantidades de transacciones con eficacia, lo cual deriva en que incluso sus accionistas hayan buscado otras opciones al crecer, lo cual a su vez demuestra la prevalencia en base a méritos de parte de BANRED, iii) muestra que la vinculación accionarial entre la red y las IFIS es irrelevante al momento de tomar una decisión sobre a qué red integrarse o no.

(…)

Es decir, el propio Informe afirma la ausencia de barreras de entrada significativas, o al menos, duda de su claridad (caso composición accionaria), pero en su Conclusión sobre poder de mercado (punto 6.6.) considera la existencia de barreras de entrada como fuente del mismo.”.

VI.            INTEROPERABILIDAD NO ES IGUAL A INTERCONEXIÓN OBLIGATORIA. POSIBILIDAD DE QUE LAS ISF SE SEPAREN DE BANRED, RTC O AUSTRO.

(…)

Es importante recalcar que la interoperabilidad es la capacidad de un sistema de comunicarse con otros, mas no implica la obligatoriedad de interconectarse entre ellos.

VII.      INEXISTENCIA DE LAS INFRACCIONES ACUSADAS.

Asumiendo que se mantiene la definición de mercado relevante propuesta por la INICAPMAPR, debemos reiterar que BANRED solamente puede ser juzgado y sancionado por las conductas por las que se le formularon cargos. No cabe jurídicamente ampliación o modificación de los cargos sobre los que BANRED se está defendiendo.

Los cargos se formulan respecto de hechos que supuestamente configurarían la hipótesis de infracción, descritos en la formulación de cargos. Tampoco puede aplicarse estas tipologías a otros hechos no descritos en la formulación de cargos.

a.  Ausencia de infracción según los numerales 1 y 15 del art. 9 de la LORCPM.

La intendencia consideró que los numerales 1 y 15 del art. 9 deben analizarse en conjunto por considerar que son “una suerte de cláusula general prohibitiva” (informe final, punto 10.3).

La hipótesis de esta acusación sería el haber afectado la “expansión” de los competidores en el mercado relevante, el cual, reiteramos, se encuentra temporalmente limitado. (…)

El yerro de la intendencia está en considerar que las propuestas pueden ser en sí mismas exclusorias. Es irrelevante el análisis económico de las propuestas si i) se ha descartado la existencia de una facilidad esencial, ii) se ha aceptado que existió ánimo de continuar la relación contractual y que fue BANRED quien inició tal tratativa. (…)

La distinción entre “efecto real” y “efecto potencial” parte de la existencia de un acto u omisión, que no puede ser una mera propuesta. No hay efecto potencial si se trata de propuestas que no llegaron a aplicarse ni aceptarse, las propuestas son “meras expectativas” que no generan derecho ni obligación alguna, ni tampoco constituyen “hechos”, por lo que en el caso concreto existe ausencia de un “acto” sancionable. En estricto sentido jurídico, en ausencia de acto, no cabe siquiera pasar al análisis de tipicidad.

Esto demuestra claramente la falta de tipicidad en este caso, mal podría haberse “frenado la expansión” si no había ninguna. RTC no afiliaba miembros nuevos por falta de gestión comercial, lo cual está probado en el expediente también con las escasas propuestas comerciales que enviaban antes de este litigio. Asimismo, mal puede inferirse un “efecto potencial” de limitar su expansión si durante el tiempo definido como mercado relevante se produce la mayor expansión de RTC, justamente, mientras se producía este litigio.

(…)

Llamamos su atención respecto a la afirmación hecha en el informe final respecto a que BANRED no habría podido “desvanecer la presunción de responsabilidad” (pag. 151/216 del Informe Final), cosa que es inaceptable y viola nuestros derechos constitucionales, pues no se puede presumir la responsabilidad ni transferir la carga de la prueba al investigado salvo en los casos previstos en la Constitución. BANRED tiene derecho a ser tratado como inocente y, en todos los casos, la carga de la prueba le corresponde a la Superintendencia.

a.  Ausencia de la infracción prevista en el numeral 7 del art. 9 de la LORCPM.

Pasando a la siguiente acusación, la Intendencia considera la existencia de una supuesta discriminación entre RTC y BANCO DEL AUSTRO.

Esencialmente, la INICAPMAPR plantea que ha existido un trato diferenciado entre dos competidores equivalentes que serían RTC y BANCO DEL AUSTRO, comparando las tarifas pagadas por uno y otro, con la propuesta de renovación planteada por BANRED a RTC, por lo que considera que BANRED habría infringido el art 9 numeral 7 de la LORCPM que se refiere a:

7.- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.

Sin embargo, no ha considerado la INICAPMAPR que BANCO DEL AUSTRO es una institución financiera miembro de BANRED que es dueña de sus propios cajeros y que conecta los mismos a la red de BANRED, y que adicionalmente a ello tiene sub-miembros que se conectan a BANRED por medio del switch de BANCO DEL AUSTRO, mientras que RTC no es una institución financiera y no posee por ende cajeros propios; es decir, todos sus cajeros pertenecen a sub-miembros que se conectan a BANRED por intermedio de RTC.

Esta distinción es sumamente relevante, por cuanto la GRAN MAYORÍA de los cajeros de la red de BANCO DEL AUSTRO son los propios cajeros de BANCO DEL AUSTRO, (…)

Esto demuestra que las condiciones de BANCO DEL AUSTRO como subred no son las mismas ni son equivalentes a las de RTC.

Por esto, tratándose de que BANCO DEL AUSTRO en cuanto a sub-red aporta a la red de BANRED menos de una cuarta parte de las transacciones que la sub-red RTC, y que su principal aporte transaccional a la red fue -y sigue siendo- el de sus cajeros propios, es lógico que su pago por membresía haya sido el correspondiente a una institución financiera.

De esta forma, no existe posibilidad alguna de “trato discriminatorio” o “desfavorable” como conducta anticompetitiva si, en principio, no existen condiciones equivalentes.

En resumidas cuentas, BANCO DEL AUSTRO es para BANRED un cliente que es, a la vez, institución financiera y subred, mientras que RTC es únicamente subred (aunque RTC ha disputado siempre el ser considerado como tal), BANCO DEL AUSTRO aporta a la red transacciones propias y transacciones de participantes indirectos, mientras RTC únicamente aporta transacciones de participantes indirectos, por ende, no se encuentran en condiciones equivalentes entre sí. (…)

La realidad es que BANRED no ha propuesto tales incrementos a BANCO DEL AUSTRO pues el contrato con ellos tiene fechas de vigencia y expiración distintas que los de RTC,

VIII.               VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DERIVADA DE LA NO INCLUSIÓN DE BANCO DEL AUSTRO COMO PARTE EN EL MISMO.

(…)

Esto es sumamente relevante para el presente caso pues, en esencia, la formulación de cargos versa sobre un supuesto trato favorable a la red AUSTRO en detrimento de la Red COONECTA, que supuestamente habría puesto en desventaja a esta última.

Sin embargo, en la Resolución de Inicio de Investigación no se identificó a BANCO DEL AUSTRO ni como presunto responsable ni como parte interesada. Tampoco se hizo en dicha resolución una relación económica ni probatoria de indicios sobre tal supuesto.

Conforme el relato de la intendencia, no tendría sentido afirmar que BANCO DEL AUSTRO no ostenta condición de tercero interesado, si sería el supuesto beneficiario de un supuesto trato discriminatorio a su favor. Por esto, al continuarse con el procedimiento sin haberse contado con BANCO DEL AUSTRO como parte o como interesado, se han vulnerando (sic) no solo los derechos de BANRED sino los derechos constitucionales de BANCO DEL AUSTRO.

IX.           CONSIDERACIONES    SOBRE    EL    CÁLCULO    DE         LA          MULTA PROPUESTA.

(…)

a.  La determinación del volumen de negocios.

Al determinarse el volumen de negocios, en el punto 7 del Informe Final, se afirma que el volumen total de ingresos de actividades ordinarias de BANRED en el 2020 es de USD 13.114.396,70, y establece el volumen de negocios considerando los ingresos entre 2017 y 2021.

Sin embargo, solamente debería haberse considerado el volumen de negocios dentro del mercado relevante, que ha sido definido con una limitación temporal de 7 meses específicos que corresponde al período de tiempo entre el “11 de julio de 2019, hasta el 19 de febrero de 2020”, conforme los art. 54 y 65 de la Resolución de la Resolución 012 de la Junta de Regulación.

(…)

Considerando que estos datos han sido presentados a la Intendencia, solamente pueden considerarse como parte del volumen de negocios aquellos percibidos dentro del mercado relevante y dentro del marco temporal definido, es decir, solamente se podría considerar ingresos de BANRED por servicios de red de cajeros automáticos (es decir, únicamente BACK END) y solamente entre el 11 de julio de 2019 y el 19 de febrero de 2020, por lo que el volumen de negocios será de aproximadamente USD 2’443.956,46 y no los ingresos totales de BANRED.

b.  La naturaleza de la infracción es “grave” no “muy grave”.

El Informe Final afirma correctamente que BANRED no es un monopolio (punto 6.6), pero dice que es “cercana al monopolio”, lo cual contradice la afirmación hecha por el mismo informe respecto a que la concentración de este mercado es propia de su naturaleza. Por esto, no cabe aplicar la infracción considerada como “muy grave” conforme el art. 78 de la LORCPM.

c.  Debe considerarse la existencia de atenuantes.

Respecto de la aplicación de atenuantes, el Informe Final no considera ninguno, lo cual no es correcto ni justo.

BANRED ha colaborado con la investigación, no ha aplicado las prácticas por las que se le acusa por lo que tampoco ha debido ponerles fin, no ha causado daño por lo que nada tiene que reparar, por lo que tiene derecho a todos los atenuantes del art. 82 de la LORCPM.

Por todas estas razones, una eventual multa no podría superar, en ningún caso, un monto de USD [texto censurado] .”.

5.2        ALEGACIONES ADUCIDAS POR EL OPERADOR ECONÓMICO RTC, POR MEDIO DEL ESCRITO DE 02 DE MARZO DE 2022, A LAS 17H07, SIGNADO CON EL ID 229178.

[251] El operador económico RTC, dentro de los alegatos presentados mediante escrito de 02 de marzo de 2022, a las 17h07, signado con el Id. 229178, señaló lo siguiente:

“ 2) ALEGATOS:

Señores Comisionados, de conformidad a lo actuado dentro del presente proceso administrativo, presentamos nuestros alegatos en los que señalamos las pruebas y elementos que justifican la posición de RTC como denunciante y acreditan la responsabilidad de BANRED en la comisión de las infracciones tipificadas en la LORCPM:

I)  SOBRE LA CONDUCTA DE ABUSO DE PODER DE MERCADO ACTUADA POR EL OPERADOR ECONÓMICO BANRED S.A.

A) ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL ABUSO DE PODER DE

De conformidad a lo expuesto en el Informe Final dentro del expediente No. SCPM- IGT_INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020 de 9 de febrero de 2022, el mercado relevante constituye el servicio de red interbancaria de cajeros automáticos, dentro del territorio nacional.

A fojas 39 de la versión reservada del Informe Final, la Intendencia establece que nos encontramos en un mercado que posee dos grupos de consumidores, los IFIS adquirentes y los IFIS emisores.

(…)

De forma acertada, la Intendencia determina la inexistencia de interacción directa entre las redes interbancarias de cajeros automáticos y los clientes de las IFIS, ya que  el  presente  mercado  relevante  no  ofrece  servicios  directos  a  los tarjetahabientes. Ello ya fue ratificado por la Intendencia, la CRPI y el señor
Superintendente en las resoluciones sobre las medidas cautelares.

Del mismo modo, la Autoridad investigativa acierta en asegurar la inexistencia de sustitutos en otros canales distintos a los cajeros automáticos ofertados por las instituciones financieras (5.1.3.8 del Informe Final), lo cual es correcto; el mercado relevante de producto es el “servicio de red interbancaria de cajeros automáticos”.

(…)

Del mismo modo, el Informe Final ratifica que BANRED tiene poder de mercado en el mercado relevante al poseer cuotas de mercado superiores al [texto censurado]%. Además, ello se ahonda por la situación que la propiedad del [texto censurado]% de los cajeros automáticos (ATMs) cuyos miembros adquirientes pertenecen a BANRED. S.A. (Figura 8 del Informe Final). Por consiguiente, el Índice de Concentración de Mercado (Índice Herfindahl-Hirschman – HHI) supera los 7.986 puntos sobre 10.000, lo que demuestra con claridad y sin duda la existencia de un mercado altamente concentrado dominado por BANRED.

Asimismo, “BANRED desde el 2017 al 2020, posee cuotas constantes superiores al [texto censurado]% (Informe Final página 100) y un Índice de Dominancia de más de [texto censurado] puntos sobre 10.000”. Si bien el poder de mercado de BANRED es innegable conforme lo manifiesta la intendencia, cabe resaltar que la participación de Banco del Austro y de CONECTA consideran transacciones que estas redes realizan exclusivamente en interacción con BANRED, lo cual remarca aún más el poder de mercado de este último.

El análisis de concentración de mercado, al verificar la existencia de barreras de entrada, la Intendencia apropiadamente, determina que el hecho de que los accionistas de BANRED S.A. sean propietarios de la gran mayoría de cajeros automáticos que se interconectan a su red, permite vislumbrar un nivel estructural de perpetración de mercado relevante. Lo cual influye no solamente a nuevos competidores, sino también a la expansión de los actuales operadores económicos que actúan dentro del mercado. Motivo por el cual, este hecho constituye por sí sola una barrera de entrada por superar, con relación a los efectos indirectos generados por el denunciado al tener una posición privilegiada y de control en el mercado.

(…)

(…) se evidencia una clara complejidad para la existencia de nuevos competidores o de mayores cuotas de mercado de los existentes.

Por los argumentos expuestos, la conclusión afirmada por la Intendencia es precisa al determinar la existencia del elemento estructural del abuso de poder de mercado. Sin embargo, la Intendencia no aclara que el mercado relevante del procesamiento de transacciones es el de cajeros automáticos, y que los actores importantes en el mercado relevante. La Intendencia identifica a 3 redes que son i) COONECTA; ii) Banco del Austro; y, iii) BANRED y además indica que las 3 redes tienen interoperabilidad (conforme el apartado 5.1.1.5 “Interoperabilidad entre redes interbancarias de cajeros automáticos” del informe SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003 de fecha 9 de febrero 2022.

Sobre la interoperabilidad es necesario analizar la relevancia de BANRED como actor dominante, para que esa condición se llegue a producir.

(…)

En este sentido, en el informe SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003 de fecha 9 de febrero 2022; no se hace énfasis en la importancia de la intermediación de BANRED para el procesamiento de transacciones de cajeros automáticos y tarjetas de débito en el Ecuador y se pretende poner como competidores a BANRED, a Banco del Austro y COONECTA, cuando estos dos últimos actores no son relevantes. Por tanto, si mañana no existiera la interoperación entre Banco del Austro y Banred, este último no se vería afectado, pero si a la inversa, el banco del Austro; lo mismo sucede a RTC, puesto que el actor dominante es BANRED.

(…)

B) MERCADO TEMPORAL:

La Intendencia señala que las conductas de abusos de BANRED tendrían origen el 11 de julio de 2019 hasta el 19 de febrero de 2020. Sobre ello hay un error, ya que luego de dos años hasta esta comparecencia, BANRED sigue cobrando sus tarifas de forma discriminatoria y abusiva, y además de incluir en sus contratos cláusulas de exclusividad injustificada, además de la permanencia de la amenaza de la desconexión. En resumen, las conductas abusivas de BANRED se mantienen hasta hoy y así lo debe resolver la CRPI, conforme a los hechos incontrovertibles y sobre la base del derecho.

C) CONDUCTAS QUE AFECTAN A LA COMPETENCIA EN VIRTUD DEL CUMPLIMIENTO DEL ELEMENTO ESTRUCTURAL POR PARTE DEL OPERADOR ECONÓMICO BANRED S.A.:

Las constantes negativas por parte de BANRED de negociar la renovación del contrato denominado “CONVENIO DE CONEXIÓN INTER REDES DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y LA RED TRANSACCIONAL COOPERATIVA S.A. RTC” (el “Convenio”) constituye abuso de poder de mercado que afecta a la competencia y a RTC. Destacamos que BANRED hasta hoy, no nos ha contestado a nuestro pedido de sentarnos a negociar el Convenio como se demuestra.

Al respecto, el cierre anticompetitivo no solo se basa en la presente negativa, sino en determinar nuevas condiciones exorbitantes para la renovación del Convenio planteadas por BANRED. La misma INICAPMAPR expresó su ilegal y arbitraria conducta dado el aumento sustancial e injustificado de las tarifas, las mismas que superan de [texto censurado]% al [texto censurado]%

(…)

Como se evidencia en el Informe Final, la estructura correspondiente al mercado relevante, la interconexión a los cajeros automáticos controlados por la red de BANRED, constituye una estructura vital para la red interbancaria de cajeros automáticos, ya que si no existen, no se puede prestar el servicio. Esta situación no solo permitiría claras vulneraciones a los derechos de los usuarios y consumidores al tratarse de un sistema financiero de orden público, sino también constituiría una conducta ideal para debilitar aún más un mercado altamente concentrado si RTC no puede interconectarse a la red de BANRED. (…)

Por ello, BANRED mantuvo las mismas tarifas desde el inicio de la relación contractual con Banco del Austro con tarifas inferiores que las negociadas con RTC. Por consiguiente, no existe justificación que amerite incrementos de [texto censurado]% a [texto censurado]% entre las tarifas anteriores y las actuales que pretende obligar de forma abusiva, BANRED a RTC con la amenaza de desconexión. Inclusive, esta conducta evidencia que BANCO DEL AUSTRO no constituye una alternativa real de ser un sustituto de RTC.

Siguiendo con esta misma línea argumentativa, la evidente falta de justificación en los incrementos de las tarifas por rubros superiores al [texto censurado]% de los valores actuales, demuestra la real falta de interés y la negativa injustificada de satisfacer un servicio de red interbancaria de cajeros automáticos por BANRED.

BANRED se ha negado en reiteradas ocasiones a negociar en términos de mercado las tarifas correspondientes del producto relevante. (…)

D) Abuso de Poder de Mercado, por la Negativa injustificada a satisfacer el servicio por BANRED solicitado por RTC.

(…)

Conforme consta en el proceso, BANRED en ningún momento tuvo la intención de satisfacer la demanda del servicio requerido de interconexión mediante su renovación solicitada por RTC. BANRED al plantear incrementos injustificados del [texto censurado]% demostró su negativa injustificada de negociar libremente las tarifas conforme al mercado no es objetiva. La denunciada lo único que pretende y como se demuestra fehacientemente en las reiteradas aplicaciones de sanciones cautelares, es dejar de prestar un servicio sin el cual el denunciante puede satisfacer a nivel nacional. A este respecto la jurisprudencia internacional comparada determinó el Tribunal de la Unión Europea lo siguiente:

“Según la sentencia Magill, antes citada, para que una negativa de licencia sea considerada abusiva no es necesario que existan dos mercados distintos. Según NDC, basta que la empresa que ocupa una posición dominante en un determinado mercado posea un monopolio sobre una infraestructura que resulte indispensable para poder competir con ella en el mercado en que se desarrolla su actividad. Del mismo modo, para la Comisión, no es necesario que la infraestructura de que se trate se encuentre en un mercado separado y basta que se sitúe en una fase de producción anterior a la del producto final”; como se evidencia en el Informe Final (SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020), se cumple este requisito, ya que BANRED tiene el [texto censurado]% de mercado y más del [texto censurado]% de la infraestructura necesaria para prestar el servicio de red interbancaria de cajeros automáticos.(…)

E) Abuso de Poder de Mercado de BANRED por establecer una exclusividad injustificada

De los hechos probados en el Informe Final (SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020), BANRED impuso de forma abusiva e injustificada exclusividad a sus accionistas para que puedan negociar con RTC un Convenio de Conexión Inter Redes de Cajeros Automáticos, a diferencia de los socios miembros de RTC que sí participan en BANRED; lo que demuestra que si es factible negociar un Convenio de Conexión Inter Redes de Cajeros Automáticos fuera de BANRED. RTC, de buena fe y respetando la libre competencia, no impone prohibiciones ilegales a sus socios. Inclusive, como constan en el Informe Final, dos (2) accionistas de RTC son parte de los servicios prestados por BANRED.

El prohibir a los accionistas de BANRED a negociar libremente con RTC es una conducta abusiva y alienta a conductas monopólicas en un mercado altamente concentrado liderado y dominado por BANRED. (…)

II) SOBRE LAS MEDIDAS CORRECTIVAS A SER IMPLEMENTADAS SEÑALADAS EN EL INFORME FINAL (NO. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020):

(…) emita medidas correctivas mínimas suficientes, en virtud de la gravedad de la infracción cometida por parte de BANRED, la naturaleza especial del mercado relevante y el carácter de orden público establecido en nuestra Carta Fundamental (CRE) de aplicarse en orden públicos.(…)

Sobre el primer punto, a fojas 121 Informe Final (No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020) establece: “Finalmente, el elemento que cuando el mercado relevante determinado, indudablemente da cuenta de su poder de mercado; y en el presente caso sumado a las barreras de entrada conformadas por la infraestructura correspondiente a BANRED S.A., así como, los efectos indirectos de la red, presentes en este mercado, dicha cuota de participación es cercana al monopolio”12 (resaltado es nuestro). (…)

En virtud de lo expuesto, queda en evidencia que su Autoridad, en mercados relevantes donde no media servicio público alguno ni especial protección al consumidor o usuario final, ya fijó obligaciones de hacer, como la celebración de contratos u obligaciones que fomenten la libre competencia entre los operadores económicos. Incluso, la CRPI fijó los plazos y diversas condiciones de cumplimiento que deberán respetarse en las negociaciones correspondientes.

Por consiguiente, RTC solicita conforme a Derecho se analicen y establezcan medidas correctivas a BANRED que permitan la negociación de la renovación del Convenio entre ambos operadores económicos, cuyas tarifas sean equitativas, bilaterales y conforme al mercado.

III) SOBRE LA INCORRECTA APRECIACIÓN DE LA MULTA ESTABLECIDA EN EL INFORME RESERVADO NO. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020: (…)

La Resolución 012 emitida por la Junta de Regulación que determinó la metodología para el cálculo correspondiente de la presente multa genera consecuencias directas sobre la garantía de seguridad jurídica establecida en el artículo 82 de la Carta Política; motivo por el cual, al no tener certeza sobre la fórmula que calcula el valor correspondiente y debido de necesitar de una resolución para que establezca la metodología de cálculo, demuestra que el precepto no determina de forma certera la sanción correspondiente y viola el derecho del denunciante a la seguridad jurídica, en beneficio de en denunciado. Por ello, la CRPI determinará la multa a BANRED de conformidad con los artículos 77 a 82 de la LORCPM y no la Resolución 012 de la Junta de Regulación.

(…)

Ello demuestra que las conductas de abuso de poder de mercado ejecutadas por el denunciado BANRED se subsumen desde el año 2017 hasta hoy. La existencia o no de una medida cautelar temporal otorgada por la Comisión no cesaron las conductas abusivas. Por ello, el mercado relevante temporal nace en el 2017 hasta la actualidad y supera febrero de 2022.

IV) PETICIONES CONCRETAS:

Una vez analizado el expediente íntegro, incluyendo la denuncia, contestación a la denuncia, las pruebas, actos de la CRPI y del señor Superintendente en este expediente, solicitamos Señores Comisionados:

1. Declaren que BANRED tiene poder de mercado en el mercado relevante siendo el operador supermonopólico.

2. Declaren y concluyan que BANRED cometió abuso de poder de mercado contra RTC tipificado en el artículo 9 numerales 1, 7 y 15 de la LORCPM por trato discriminatorio y por pretender imponer condiciones económicas que generarían el cese de operaciones con RTC.

3. Declaren y concluyan que BANRED cometió abuso de poder de mercado contra RTC tipificado en el artículo 9 numeral 9 de la LORCPM por negarse de manera injustificada a la continuidad del Convenio de Interconexión; para lo que, se servirán solicitar a la INICAPMAPR amplíe su Informe Final.

4. Declaren y concluyan que BANRED cometió abuso de poder de mercado contra RTC tipificado en el Artículo 9 numeral 11 de la LORCPM por imponer exclusividad sin justificación a los accionistas de BANRED S.A. limitándoles para que ellos puedan negociar con RTC y tengan un acuerdo de interconexión de forma directa; para lo que, se servirán solicitar a la INICAPMAPR amplíe su Informe Final.

5. Ordenen, de conformidad con el artículo 73 literal b de la LORCPM como medida correctiva para mantener el mercado relevante competitivo:

a. Firmar de inmediato una adenda al convenio de conexión interredes de cajeros automáticos entre BANRED y la Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC que permita la continuidad de los servicios de interconexión entre BANRED y RTC para el procesamiento interbancario de transacciones en cajeros automáticos, en las condiciones del convenio suscrito entre BANRED y RTC en el año 2014. Esta adenda estará vigente mientras se negocia y concreta un nuevo convenio que asegure la interconexión entre las partes.

b. Se establecerá un plazo de 60 días término para la negociación, con la presencia de un observador nombrado por la SCPM a fin de concretar la firma de un nuevo convenio con base a tarifas competitivas de mercado que no podrán ser peores las que ya tiene BANRED con Banco del Austro.

6. Resuelvan que, en caso de incumplimiento por parte del denunciado de las medidas correctivas previamente solicitadas, la CRPI nombre a un interventor de BANRED S.A. hasta que el denunciado ejecute las medidas ordenadas por su Autoridad de conformidad con el artículo 76 de la LORCPM.

7. Corrijan, modifiquen y determinen que la duración de las conductas abusivas de BANRED corresponde al período comprendido entre 2017 hasta la presente fecha que supera febrero de 2022.

8. Corrijan y modifiquen el cálculo de la multa establecida en el Informe Final No. SCPM-IGT- INICAPMAPR-DNICAPM 003-2020, debido a la falta de fundamento constitucional para la aplicación de la Resolución 012 que determina la metodología para el cálculo de la sanción y fije la multa del 10% del volumen de negocios de BANRED de conformidad con el artículo 78 numeral 2 literal b y artículo 79 literal b de la LORCPM en aplicación de los parámetros de los artículos 81 a 83 de la LORCPM.

6 AUDIENCIA PÚBLICA

[252] Mediante Providencia de 17 de marzo de 2022 expedida a las 09h30, la CRPI dispuso agregar los escritos de alegatos presentados por los operadores económicos involucrados, los cuales serían atendidos en el momento de resolver. Asimismo, dispuso se convoque a la audiencia pública a realizarse el 24 de marzo de 2022 a las 10h00.

[253] La audiencia se llevó a cabo en el día y hora indicados, con la asistencia de la INICAPMAPR y los operadores económicos RTC y BANRED, quienes tuvieron el tiempo suficiente para intervenir y replicar, de conformidad con la normativa y procedimiento establecido sobre la materia. Con razón sentada registrada el 24 de marzo de 2022 en el sistema documental de la SCPM, signada con Id. 234745, se deja constancia de la audiencia realizada el mismo día.

7 VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

[254] A lo largo del procedimiento administrativo, tanto en la fase de investigación, la cual se llevó a cabo por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas, como en la fase de resolución, tramitada por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, se respetó los derechos constitucionales de las partes, incluyendo el derecho al Debido Proceso contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador y se actuó conforme lo dispuesto en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el reglamento para su aplicación y el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

[255] Si bien a lo largo del procedimiento administrativo, así como en el escrito de alegatos presentado el 02 de marzo de 2022, BANRED ha señalado lo siguiente:

“BANRED ha hecho notar que los plazos para que concluya la etapa de investigación concluyeron el día 12 de agosto de 2021, sin embargo, BANRED fue notificada el día 13 de agosto de 2021. La Intendencia en su informe final ha aceptado ambos hechos (ver pág. 161/216). La Intendencia alega que no se trataría de una caducidad de la facultad sancionadora, por ser un plazo correspondiente a la Intendencia y no la Comisión, lo cual es irrelevante. Si la Resolución de formulación de cargos fue notificada fuera de los 180 días otorgados por 180 adicionales, como bien ha sido expresamente aceptado, lo único procedente es archivar el expediente.”

[256] El artículo 62 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, de manera expresa señala “(…) si el órgano de investigación estimare que existen presunciones de la existencia de alguna de las infracciones previstas en la Ley, emitirá, en el término de diez (10) días, una resolución debidamente motivada en la que dará por iniciada la etapa de investigación y establecerá su plazo de duración que no podrá exceder de ciento ochenta (180) días, prorrogables hasta por ciento ochenta (180) días adicionales por una sola vez”. Este artículo, además, debe leerse de manera complementaria con el artículo 67 del mismo reglamento, el cual establece, “Concluido el plazo de duración de la investigación, el órgano de investigación emitirá un informe sobre los resultados de la investigación. El órgano de investigación notificará con una copia de la denuncia y formulación de cargos a fin de que la conteste y deduzca excepciones en el término de quince (15) días.”

[257] El artículo 9 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado señala, “(…) El plazo de la etapa de investigación durará ciento ochenta

(180) días, y podrá ser prorrogado por el plazo de ciento ochenta (180) días adicionales a criterio del órgano investigativo competente; dicha prórroga deberá comunicarse a la Intendencia General Técnica. Esta etapa concluirá con la elaboración de un informe de resultados emitido por la Dirección correspondiente dentro del plazo de duración de la misma, el cual se remitirá al Intendente competente.”

[258] A lo largo del expediente y del informe final se ha dejado establecido y ha sido aceptado por las partes que la etapa de investigación preliminar feneció el 12 de agosto de 2021. Conforme establece el Reglamento de aplicación de la Ley y el Instructivo de Gestión Procesal, esta etapa de investigación preliminar, dentro del procedimiento, concluye con la emisión del informe de resultados por parte de la Dirección correspondiente.

[259] Ni la ley, ni el reglamento, ni el instructivo, establecen que la etapa de investigación preliminar culmina al momento de notificar el informe de resultados. Sino más bien establecen que la etapa de investigación preliminar FINALIZA con la emisión del informe de resultados, y una vez emitido dicho informe debe ser notificado a las partes, y se lo debe hacer de manera conjunta con la formulación de cargos.

[260] Es así que, mal haríamos en interpretar las normas legales y reglamentarias estableciendo que es la notificación del informe y no la emisión del mismo la que pone fin a la etapa de investigación, cuando el instructivo de manera expresa señala que es la emisión del informe de resultados el hecho que concluye la etapa de investigación. En el presente caso el informe de investigación fue emitido en el día ciento ochenta (180), prorrogado, de la investigación, y es con su emisión que fenece la etapa de investigación, dentro de los plazos establecidos por la norma.

[261] Conforme establecen los artículos 68 del reglamento de aplicación y el 10 del instructivo el Intendente correspondiente notificará a las partes con el informe de resultados de la investigación y la correspondiente formulación de cargos. Esta notificación se realiza de manera posterior a la finalización de la etapa de investigación preliminar y da el inicio de una nueva etapa dentro del procedimiento.

[262] Además la Resolución de Formulación de Cargos, y el Informe de resultados de la investigación preliminar deben ser notificados conforme las disposiciones del Código Orgánico Administrativo, al ser esta una norma supletoria. En este sentido el artículo 173 del Código Orgánico Administrativo, respecto de las notificaciones de los actos administrativos se realizarán en un término máximo de tres (3) días a partir de la fecha en la que se los dictó. Por lo tanto, la notificación realizada el día 13 de agosto de 2021, se encuentra conforme a Derecho.

8 PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN

[263] Las pruebas reproducidas y desarrolladas por la INICAPMAPR en la etapa de prueba del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020 son las siguientes:[3]:

i. Correo electrónico debidamente materializado de 31 de julio de 2019 a las 18h57, remitido por BANRED a RTC, que contiene el texto propuesto para la renovación del servicio de red de ATMs, presentado por el operador económico RTC con escrito de denuncia de 21 de enero de 2020 a las 14h51, trámite signado con Id. 154938.

ii. Escrito de 07 de febrero de 2020 a las 15h54, trámite signado con Id. 156403, con el cual el operador económico RTC completa la denuncia presentada en contra del operador económico BANRED.

iii. Escrito de explicaciones de 09 de marzo de 2020 a las 11h07, signado con Id. 158875, en el cual se anexa el Convenio de Conexión Inter Redes de Cajeros Automáticos suscrito entre BANRED y RTC el 06 de octubre de 2014, constante en copia debidamente certificada y presentada por el operador económico BANRED.

iv. Copia certificada del Oficio No. GG-GG-044-2020-de 14 de enero de 2020, remitido por BANRED a RTC, presentado como anexo al escrito de explicaciones de 09 de marzo del 2020 a las 11h07, signado con Id. 158875.

v. Resolución emitida por la INICAPMAPR de 09 de julio 2020 a las 09h00 que dispone el inicio de investigación formal, trámite signado con Id. 164774.

vi. Escrito presentado por la COOPERATIVA SANTA ANITA, signado con trámite Id. 175659 de 06 de noviembre de 2020 a las 09h27.
vii. Escrito presentado por la COOPERATIVA ANDALUCÍA, trámite signado con Id. 175878 de 09 de noviembre de 2020 a las 14h59.

viii. Escrito presentado por la COOPAD, trámite signado con Id. 176289 de 12 de noviembre de 2020 a las 15h10.

ix. Escrito presentado por la COOPERATIVA SAN ANTONIO, trámite signado con Id. 176353 de 13 de noviembre de 2020 a las 10h40.
x. Escrito presentado por el BANCO DELBANK, trámite signado con Id. 176669 de 16 de noviembre de 2020 a las 16h00.

xi. Escrito presentado por COOPERATIVA SAN FRANCISCO, trámite signado con Id. 176977 de 18 de noviembre de 2020 a las 09h57.
xii. Escrito presentado por COOPERATIVA ERCO trámite signado con Id. 177012 de 18 de noviembre de 2020 a las 13h51.

xiii. Escrito presentado por COOPERATIVA JARDÍN AZUAYO trámite signado con Id. 177025 de 18 de noviembre de 2020 a las 14h23.
xiv. Escrito presentado por EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. EXSERSA (SERVIPAGOS), trámite signado con Id. 177392 de 20 de noviembre de 2020 a las 16h52.

xv. Escrito presentado por BANCO AMAZONAS, trámite signado con Id. 177446 de 23 de noviembre de 2020 a las 10h15.

xvi. Escrito presentado por COOPERATIVA 11 DE JUNIO, trámite signado con Id. 177461 de 23 de noviembre de 2020 a las 10h59.
xvii. Escrito presentado por COOPERATIVA PABLO MUÑOZ VEGA, trámite signado con Id. 177797 de 25 de noviembre de 2020 a las 15h29.

xviii. Escrito presentado por COOPERATIVA SANTA ANITA, trámite signado con Id. 177948 de 26 de noviembre de 2020 a las 16h59.

xix. Escrito presentado por COOPERATIVA CHIBULEO, trámite signado con Id. 177988 de 27 de noviembre de 2020 a las 16h17.
xx. Escrito presentado por ASOCIACIÓN MUTUALISTA AMBATO, trámite signado con Id. 178074 de 27 de noviembre de 2020 a las 17h31.

xxi. Escrito presentado por COOPERATIVA LA CACPE-YANTZAZA, trámite signado con Id. 178434 de 02 de diciembre de 2020 a las 09h13.
xxii. Escrito presentado por COOPERATIVA PEDRO MONCAYO, trámite signado con Id. 178603 de 03 de diciembre de 2020 a las 16h38.

xxiii. Escrito presentado por BANCO CODESARROLLO, trámite signado con Id. 179301 de 10 de diciembre de 2020 a las 15h12.

xxiv. Escrito presentado por COOPERATIVA JEP, trámite signado con Id. 179511 de 11 de diciembre del 2020 a las 17h32.
xxv. Oficio No. SB-INJ-2020-0088-O emitido por la SB, trámite signado con Id. 180522 de 24 de diciembre del 2020 a las 13h34.

xxvi. Escrito presentado por BANCO PICHINCHA, trámite signado con Id. 181721 de 13 de enero de 2021 a las 12h54.

xxvii. La Resolución de Ampliación de la Investigación emitida por la INICAPMAPR el 15 de enero de 2021.
xxviii. La providencia emitida por la INICAPMAPR el 23 de abril de 2021 a las 15h07.
xxix. Escrito presentado por la SB el 28 de abril de 2021 a las 17h37, trámite signado con Id. 192854.

xxx. Escrito presentado por el BCE el 26 de abril de 2021 a las 12h14, trámite signado con Id. 192601.

xxxi. Escrito presentado por BANRED el 04 de agosto del 2021 a las 16h54, trámite signado con Id. 203119, mediante el cual el operador económico remitente define y determina lo que son las subredes.
xxxii. Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, trámite signado con Id. 203851.

xxxiii. La Resolución de Formulación de cargos emitida por la INICAPMAPR el 12 de agosto de 2021 y su razón de notificación.

xxxiv. Copias certificadas de las actas emitidas por el Directorio de BANRED celebradas el 09 de noviembre de 2016 y el 11 de enero de 2017, presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, trámites signados con Id. 383009 y 383010 dentro del trámite signado con Id. 208438.

xxxv. Copias certificadas del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos constante como parte integral de los contratos suscritos por BANRED, con el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para el año 2007, presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, Anexo signado con Id. 383011 dentro del trámite signado con Id. 208438.

xxxvi. Copias certificadas del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos constante como parte integral de los contratos suscritos por BANRED, con el operador económico RTC, así como con el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para el año 2008, presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, signado con el número de anexo Id. 383012 dentro del trámite signado con Id. 208438.
xxxvii. Copias certificadas del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos constante como parte integral de los contratos suscritos por BANRED, con el operador económico RTC, como con el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para los años 2013 y 2014 inclusive, presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, signado con número de anexo Id. 383013 dentro del trámite signado con Id. 208438.

xxxviii. Copias certificadas del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos constante como parte integral de los contratos suscritos por BANRED, con el operador económico RTC, como con el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para los años 2016 y 2017 inclusive, presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, identificada con el número de anexo Id. 383014 dentro del trámite signado con Id. 208438.
xxxix. Copia certificada del “CONTRATO DE AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y
BANCO DEL AUSTRO S.A.”, de 21 de julio de 2008; identificado con el número de anexo Id. 383003 dentro del trámite signado con Id. 208438.

xl. Copia certificada del “CONTRATO DE AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y
BANCO DEL AUSTRO S.A.”, de 30 de septiembre de 2008; identificado con el número de anexo Id. 383004 dentro del trámite signado con Id. 208438.

xli. Copia certificada de “ADENDUM AL CONTRATO DE AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.” de 02 de diciembre de 2014,
identificado con el número de anexo Id. 383005 dentro del trámite signado con Id. 208438.
xlii. Copia certificada del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO” de 04
de enero de 2017, identificado con el número de anexo Id. 383006 dentro del trámite signado con Id. 208438.
xliii. Copia certificada del “ADENDUM AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.” de 10 de diciembre de 2020, identificado con el número de anexo Id. 383007 dentro del trámite con Id. 208438.

xliv. Copia certificada del “ADENDUM AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y
BANCO DEL AUSTRO S.A.” de 03 de marzo de 2021, identificado con el número de anexo Id. 383008 dentro del trámite signado con Id. 208438.

xlv. El disco (CD) que contiene el archivo de Excel sobre transacciones, facturación y costos por subred en el caso de BANCO DEL AUSTRO y RTC, identificada con número de Anexo Id. 387883 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.

xlvi. La copia certificada de la comunicación No. GG-0286-2020 de 29 de octubre de 2020, identificada con número de Anexo Id. 387882 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.
xlvii. La materialización notarial del correo electrónico de 30 de octubre de 2020 a las 10h43, identificada con número de Anexo Id. 387882 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.

xlviii. La copia certificada de la comunicación No. GG-0201-2021 de 31 de agosto de 2021, identificada con número de Anexo Id. 387882 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.

xlix. La materialización notarial de correo electrónico de 05 de noviembre de 2020, a las 11h27, identificada con número de Anexo Id. 387882 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.

l. La materialización notarial de correo electrónico de 09 de diciembre de 2020, a las 15h55, identificada con número de Anexo Id. 387882 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.
li. La materialización notarial de correo electrónico de 10 de diciembre de 2020, a las 18h24, identificada con número de Anexo Id. 387882 del trámite signado con Id. 210884, correspondiente al escrito ingresado el 20 de octubre de 2021 a las 11h29.

lii. Certificación de la Resolución Administrativa No. BCE-DNRO-2020-008 de 12 de noviembre de 2020, con la cual el BCE autoriza al operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A. como un sistema auxiliar de pago para la compensación de cajeros automáticos, identificada con el número de anexo Id. 390609 dentro del trámite signado con Id. 212648, presentado por el BCE el 28 de octubre de 2021 a las 09h27.

liii. Certificación de la Resolución Administrativa con la cual el BCE, autoriza al operador económico RTC como un sistema auxiliar de pago para la compensación de cajeros automáticos, identificada con el número de anexo Id. 390610 dentro del trámite signado con Id. 212648, presentado por el BCE el 28 de octubre de 2021 a las 09h27.liv. Informe de Verdad Procesal No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-019-2021 de 26 de noviembre de 2021, levantado por la secretaria de sustanciación, conforme lo dispuesto en providencia de 19 de noviembre de 2021 a las 15h55, trámite signado con Id. 217575.
lv. Los informes publicados por el BCE, materializados notarialmente e identificados en el expediente con el número de anexo Id. 400083 del trámite signado con Id. 217792, entregado por BANRED el 01 de diciembre de 2021 a las 16h53.

9.    DE    LA    VALORACIÓN    DE    LAS PRUEBAS     QUE OBRAN EN                           EL EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN

[264] La CRPI con la finalidad de valorar la prueba tendrá en cuenta lo determinado en el numeral 5 del artículo 3 del IGPA de la SCPM, en concordancia con el numeral 4 del artículo 76 de la Constitución de la República, que establecen que únicamente la prueba que fuera pedida, ordenada y practicada conforme con los principios del debido proceso tendrán eficacia probatoria. Caso contrario, estas no poseerán valor probatorio alguno.

[265] Por otro lado, se observará que todas las pruebas aportadas por los interesados consten en originales, fiel copias del original, copias certificadas, o en caso de documentos digitales y otras diligencias, serán incorporados con las formalidades que establece la ley.

[266] De la revisión del acervo documental del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020, se destaca que la INICAPMAPR a través de providencia expedida el 06 de septiembre de 2021 a las 17h12, dispuso abrir el término probatorio por 60 días. Posteriormente, mediante providencia emitida el 03 de diciembre de 2021 a las 13h41, dispuso prorrogar la duración del término probatorio por un término de treinta días (30) días adicionales, contados a partir del fenecimiento del término original. Finalmente, por medio de providencia expedida el 20 de enero de 2022 a las 10h40, la INICAPMAPR cerró la fase de prueba. En este periodo la Intendencia reprodujo las pruebas listadas previamente.

[267] Como ya lo ha manifestado la CRPI en otros casos, la prueba considerada será aquella que dirija al convencimiento de los hechos y circunstancias que se han planteado en la etapa de investigación y que estén directamente relacionadas con las conductas atribuidas al operador económico BANRED.

[268] La prueba valorada es la siguiente:

9.1    Correo electrónico de 31 de julio de 2019 remitido por BANRED a RTC, ingresado como anexo al escrito de denuncia.

[269] El operador económico RTC presentó como anexo a su escrito de denuncia de 21 de enero del 2020 a las 14h51, trámite signado con Id. 154938 y anexo Id. 273822, la materialización del correo electrónico de 31 de julio de 2019 a las 18h57, que le fuera remitido por BANRED, el mismo que contiene el texto propuesto para la renovación del servicio de red de ATMs, como se muestra a continuación:

[texto censurado]

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[270] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información sobre los condicionamientos que BANRED estableció para la renovación del servicio de conexión de ATMs al operador económico denunciante y que dan origen al procedimiento en cuestión.

9.2 El escrito presentado por el operador económico RTC el 07 de febrero de 2020, signado con Id. 156403.

[271] La información aportada en el trámite señalado complementa y constituye la denuncia que sustenta el presente procedimiento, por tanto, su contenido es pertinente, conducente y útil, ya que resulta idóneo para demostrar los hechos controvertidos, consecuentemente, se valora como prueba válida.

9.3 Convenio de Conexión Inter Redes de Cajeros Automáticos suscrito entre BANRED y RTC el 06 de octubre de 2014, presentado el 09 de marzo de 2020.

[272] Como adjunto al escrito de explicaciones de 09 de marzo del 2020 a las 11h07, trámite signado con Id. 158875, el operador económico BANRED presentó el 06 de octubre de 2014 el Convenio de Conexión Inter Redes de Cajeros Automáticos suscrito entre esta empresa y RTC, constante en copia debidamente certificada.

[273] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información base respecto a la relación contractual entre las partes para el uso de los equipos ATMs, que permite enriquecer el análisis fáctico de las conductas controvertidas.

9.4  Copia certificada del Oficio No. GG-GG-044-2020 de 14 de enero de 2020.

[275] Como anexo al escrito de explicaciones presentado por BANRED el 09 de marzo de 2020 a las 11h07, signado con Id. 158875 y anexo Id. 292846, se presentó copia certificada del Oficio No. GG-GG-044-2020-de 14 de enero de 2020, remitido por BANRED a RTC mismo que indica que BANRED aprobó un nuevo modelo, condiciones económicas y de operación aplicables para la renovación del convenio para el servicio de Red de Cajeros Automáticos.

[276] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información sobre los condicionamientos que BANRED estableció para la renovación del servicio de conexión de ATMs al operador RTC y que origina la controversia estudiada en el presente caso.

9.5        Resolución de 09 de julio 2020 a las 09h00 resolviéndose el Inicio de Investigación Formal, identificada con el número de trámite Id. 164774.

[277] Mediante Resolución emitida el 09 de julio de 2020 a las 09h00, trámite signado en el expediente con Id. 164774, la INICAPMAPR luego de la valoración de las explicaciones presentadas por el operador BANRED, resolvió lo siguiente:

RESUELVE:

PRIMERO.- Ordenar el inicio de una investigación dentro del expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM-003-2020, en contra del operador económico BANRED S.A., por el presunto cometimiento de actos de abuso de poder de mercado, de acuerdo a los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 14, 15 y 22 del artículo 9, a través de los hechos narrados en la denuncia presentada por Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC el 21 de enero de 2020, aclarada y completada con el escrito presentado el 7 de febrero de 2020.

SEGUNDO.- En lo que respecta a los hechos que a criterio del denunciante constituyen una conducta de abuso de poder de mercado, de acuerdo con lo establecido en los numerales 10 y 11 del artículo 9, conforme se explicó en la presente resolución, por no encontrarse indicios de que tales hechos puedan constituir una forma de abuso de la posición dominante, la suscrita autoridad no investigará las mismas, salvo que dentro de la investigación encuentre indicios que hagan presumir la existencia de una conducta de esta naturaleza.

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[278] Por su funcionalidad y operatividad, la mencionada Resolución es conducente, pertinente y útil, ya que aporta un bagaje de información sobre el supuesto cometimiento por parte de BANRED de las conductas de abuso materia de estudio, necesaria para que la CRPI la tome en cuenta dentro del análisis pertinente.

9.6        Escritos presentados por instituciones financieras del sector

[279] Acorde a lo constante en el expediente, la INICAPMAPR, a petición del operador económico BANRED, dispuso la reproducción como prueba de varios de los escritos presentados por instituciones del sector financiero en el expediente de investigación, en síntesis se tratan de los escritos correspondientes a:

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[280] A través de los diferentes escritos, los operadores económicos señalados atienden la solicitud de información realizada por parte de la INICAPMAPR, principalmente respecto a los datos correspondientes al cuestionario B. Esta información, así como aquella correspondiente al resto de actores del mercado, ha sido utilizada por la Intendencia para la elaboración de sus informes y resoluciones.

[281] El operador económico justifica su solicitud para la reproducción de las piezas antes señaladas bajo el argumento que estas representan la posición de las diversas instituciones financieras respecto a la inexistencia de limitantes tecnológicas para pertenecer a una red u otra o a varias a la vez; así como en cuanto a que otros canales tales como corresponsales no bancarios, banca en línea, billetera móvil y agencias de ventanilla son percibidos como sustitutos del servicio que brindan los cajeros automáticos. Nociones que serán valoradas en el acápite correspondiente.

[282] Acorde con lo indicado, se establece que las pruebas listadas se califican como pertinentes conducentes, así como útiles para la resolución del caso.

9.7     Oficio No. SB-INJ-2020-0088-O de 24 de diciembre de 2020.

[283] A través del Oficio No. SB-INJ-2020-0088-O, presentado en Secretaría General de la SCPM el 24 de diciembre del 2020 a las 13h34, trámite signado con Id. 180522, la SB presentó a la INICAPMAPR la información solicitada a través del Cuestionario C.

[284] Considerando la relevancia de la información que contiene dicha pieza procesal, específicamente respecto a los servicios relacionados con la denuncia objeto de análisis, se establece que la prueba es pertinente, conducente y útil.

9.8       La Resolución de ampliación de investigación emitida por la INICAPMAPR el 15 de enero de 2021.

[285] Mediante Resolución expedida el 15 de enero de 2021, la INICAPMAPR en vista de las necesidades operativas para cumplir con el procedimiento de investigación, prorrogó el plazo de duración de la etapa de investigación por el máximo de ciento ochenta (180) días, contados a partir del 19 de enero de 2021, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 del RLORCPM.

[286] El documento al tratarse de un acto de simple administración, no sería una prueba válida, sin embargo, considerando que un hecho controvertido por parte del operador económico denunciante es la validez del procedimiento de investigación, es necesario contar con esta actuación como una prueba pertinente, conducente y útil, para el pronunciamiento oportuno y la resolución el presente asunto.

9.9        Providencia emitida por la INICAPMAPR el 23 de abril de 2021 a las 15h07.

[287] Mediante providencia de 23 de abril de 2021 a las 15h07, la INICAPMAPR suspendió el cómputo de los términos y plazos dentro del expediente administrativo, desde el día lunes 26 de abril hasta el jueves 20 de mayo de 2021, inclusive, en cumplimiento de la Resolución No. SCPM-DS-2021- 14 emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado el 22 de abril de 2021.

[288] En concordancia con lo expuesto en el punto anterior, la prueba se califica como pertinente, conducente, así como útil para establecer la validez del presente asunto.

9.10      Oficio No. BCE-BCE-2021-0465-OF presentado por el BCE el 26 de abril de 2021.

[289] Mediante Oficio No. BCE-BCE-2021-0465-OF, presentado el 26 de abril de 2021 a las 12h14, signado con Id. 192601, el BCE presentó información respecto de la normativa que instruye a las instituciones financieras a conectar sus cajeros automáticos a una red de cajeros automáticos y posibles sanciones en caso de desconexión de la misma.

[290] La información refiere a los condicionamientos existentes para los operadores que transan a través de cajeros automáticos. En este sentido, la información es pertinente, conducente y útil para la resolución del presente caso.

9.11   Oficio No. SB-IG-2021-0073-O presentado por la SB el 28 de abril de 2021.

[291] Por medio del Oficio No. SB-IG-2021-0073-O, presentado el 28 de abril de 2021 a las 17h37, trámite signado con Id. 192854, la SB presentó la información requerida por la Intendencia mediante providencia de 09 de abril de 2021 a las 09h35, información en relación con: normativa para las instituciones financieras respecto de la conexión de sus cajeros automáticos a una red de cajeros automáticos, posibles sanciones en caso de desconexión de una red de cajeros automáticos, vinculaciones entre entidades del sistema financiero e información accionaria de instituciones del sistema financiero.

[292] La información refiere evidencia sobre las condiciones para el comportamiento de actores en el mercado investigado. Por lo tanto, se define como prueba pertinente, conducente y útil.

9.12        El escrito presentado por BANRED el 04 de agosto del 2021, signado con Id. 203119.

[293] El documento corresponde al escrito presentado ante la SCPM el 04 de agosto del 2021 a las 16h54, trámite signado con Id. 203119, mediante el cual el operador económico BANRED define y determina lo que son SUBREDES, acorde a lo siguiente:

Un informe en el que se indique todos los operadores económicos que en la estructura de negocio del operador económico BANRED S.A. son considerados como SUB-REDES.

Respecto a este requerimiento, debemos informar que conforme al diseño y operación de la red BANRED, son considerados como sub-redes aquellos quienes prestan servicios de red a otros miembros, que son considerados participantes indirectos.

Es decir, desde un punto de vista técnico, un participante directo es quien se conecta sus ATM directamente al switch de BANRED, un participante indirecto es quien no se conecta directamente al switch de BANRED sino que depende de un participante directo o una sub red, una sub red es quien ofrece este servicio e interconecta a su vez a varios participantes indirectos.

Por tanto, Banco del Austro S.A y Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC son los únicos miembros de BANRED considerados como sub redes.

Sin embargo, como ha quedado reiteradamente evidenciado en este expediente, no existe impedimento tecnológico alguno para que un miembro de red (a participante directo) y ofrezca servicios de sub red), ii) pertenezca a una o más redes a la vez.

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[294] La información presentada por el operador económico es pertinente, conducente y útil, ya que refiere información relevante sobre la estructura y funcionamiento del giro del negocio de BANRED, en consecuencia se califica como prueba válida.

9.13        Informe de Resultados SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009, de 12 de agosto de 2021, identificado con el número de trámite Id. 203851 anexo Id. 373478.

[295] En el Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, signado con Id 203851, la INICAPMAPR concluyó y recomendó lo siguiente:

“(…) el mercado relevante determinado corresponde al servicio de red interbancaria de cajeros automáticos, dentro del territorio nacional, durante el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2019, hasta el 19 de febrero de 2020, siendo éste un mercado bilateral.

(…) BANRED es un operador económico que ostenta posición de dominio; por cuanto, su cuota de participación es constante en los años investigados y ésta asciende al [texto censurado]% en 2020 (…)

(…) al no encontrar sustento válido para el alza de precios en las propuestas enviadas a RTC, concluye que BANRED habría cometido abuso de poder de mercado al:

i) Haber cometido conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión de su competidor RTC, por medios ajenos a su competitividad o eficiencia.
ii) Haber aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; entre RTC y AUSTRO; y,
iii) Haber implementado prácticas exclusorias, como cláusula general.

(…) recomienda proseguir con la etapa de sustanciación para lo cual se deberá formular cargos al operador económico BANRED (…)”

[296] Por su aplicabilidad y el aporte en cuanto a insumos para el debido análisis, el contenido del informe se convierte en una herramienta fundamental para que la CRPI analice el caso bajo estudio y adopte una resolución.

9.14        La Resolución de Formulación de cargos emitida por la INICAPMAPR el 12 de agosto de 2021 y su razón de notificación.

[297] Mediante Resolución de 12 de agosto de 2021, la INICAPMAPR al encontrar indicios suficientes, formuló cargos en contra del operador económico BANRED, de la siguiente forma:

“PRIMERO.- ACOGER en su totalidad el Informe de Resultados de la Investigación No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, elaborado por la DNICAPM.

SEGUNDO.- FORMULAR CARGOS en contra del operador económico BANRED S.A., como responsable del cometimiento de abuso de poder de mercado, de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1, 7 y 15 de artículo 9 de la LORCPM.

TERCERO.- NOTIFÍQUESE al operador económico BANRED S.A., con la presente formulación de cargos y el Informe de Resultados de la Investigación No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, a fin de que presente excepciones en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente, de acuerdo lo con establecido en el artículo 68 del RLORCPM.”

[298] Este acto fue debidamente notificado al operador económico BANRED, conforme se desprende de la razón de notificación dispuesta en el expediente, tal como se señala a continuación:

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[299] Por su función, tanto la Resolución de formulación de cargos la cual contiene insumos para el análisis respectivo, así como la respectiva razón de notificación son útiles para que la CRPI analice el caso bajo estudio y adopte una resolución, por cuanto ha sido cuestionado por el operador económico BANRED la validez del procedimiento.

9.15        Actas emitidas por el directorio de BANRED el 09 de noviembre de 2016 y 11 de enero de 2017.

[300] El documento corresponde a las copias certificadas de las actas de sesión emitidas por el Directorio de BANRED, celebradas el 09 de noviembre de 2016 y el 11 de enero de 2017, estas fueron presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, identificadas con los números de anexo Id. 383009 y 383010 dentro del trámite signado con Id. 208438. En dichas actas, entre otras cosas, se presentó información sobre los resultados de los diferentes servicios que presta la empresa, entre los que se encuentra el servicio de red de cajeros automáticos: Asimismo, se presenta información sobre políticas para el ingreso de instituciones financieras a las redes de servicio del operador económico.

[301] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información sobre las condiciones establecidas por BANRED para el ingreso de instituciones financieras a su servicio de red.

9.16     Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos de BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A vigente en 2007.

[302] La prueba en cuestión corresponde a las copias certificadas del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos constante como parte integral de los contratos suscritos por BANRED con el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para el año 2007, estas fueron presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado en la SCPM el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, identificadas con el número de anexo Id. 383011 dentro del trámite Id. 208438.

[303] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que contiene información sobre los procesos del servicio de cajeros automáticos, entre los que se encuentran el proceso transaccional, los procesos operativos, los procesos del servicio al cliente y las políticas aplicables al servicio.

9.17      Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos de BANRED, RTC y BANCO DEL AUSTRO S.A vigente en 2008.

[304] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, signado con Id. 208438 y anexo Id. 383012, se adjuntó la copia del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos, como parte integral de los contratos suscritos por BANRED con el operador económico RTC, como con el BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para el año 2008.

[305] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que contiene información sobre los procesos del servicio de cajeros automáticos, entre los que se encuentran el proceso transaccional, los procesos operativos, los procesos del servicio al cliente y las políticas aplicables al servicio.

9.18       Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos de BANRED, RTC y BANCO DEL AUSTRO S.A vigente en 2013 y 2014.

[306] La prueba corresponde a las copias certificadas del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos, constante como parte integral de los contratos suscritos por BANRED con el operador económico RTC, como con el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., vigente para los años 2013 y 2014 inclusive, presentadas por el operador económico BANRED mediante escrito ingresado el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, identificada con el número de anexo Id. 383013 dentro del trámite signado con Id. 208438.

[307] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información sobre los procesos del servicio de cajeros automáticos, entre los que se encuentran el proceso transaccional, los procesos operativos, los procesos del servicio al cliente y las políticas aplicables al servicio.

9.19       Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos de BANRED, RTC y BANCO DEL AUSTRO S.A. vigente en 2016 y 2017.

[308] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29, signado con Id. 208438, Anexo con Id. 383014, se adjuntó la copia del Manual Operativo del Servicio de Red de Cajeros Automáticos como parte integral de los contratos suscritos por BANRED con el operador económico RTC, como con Banco del Austro S.A., vigente para los años 2016 y 2017 inclusive.

[309] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información sobre los procesos del servicio de cajeros automáticos, entre los que se encuentra el proceso transaccional, los procesos operativos, los procesos del servicio al cliente y las políticas aplicables al servicio.

9.20   Contrato de afiliación entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A. de 21 de julio de 2008.

[310] La prueba corresponde a la copia certificada del “CONTRATO DE AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.”, de 21 de julio de 2008; identificado con el número de anexo Id. 383003 dentro del trámite signado con Id. 208438 correspondiente al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29.

[311] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que aporta elementos respecto a las condiciones que el operador económico BANRED aplicó para la afiliación de instituciones financieras a su red de cajeros automáticos, información que le permitirá a la CRPI realizar un análisis comparativo frente a los hechos denunciados y correspondiente resolución en el presente asunto.

9.21       Contrato de afiliación entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A. de 30 de septiembre de 2008.

[312] La prueba corresponde a la copia certificada del “CONTRATO DE AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.”, de 30 de septiembre de 2008; identificado con el número de anexo Id. 383004 dentro del trámite signado con Id. 208438 correspondiente al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29.

[313] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que aporta elementos respecto a las condiciones que el operador económico BANRED aplicó para la afiliación de instituciones financieras a su red de cajeros automáticos, información que le permitirá a la CRPI analizar comparativamente frente a los hechos denunciados y resolver el presente asunto, en consecuencia la prueba es válida.

9.21        Adenda al contrato de afiliación entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A. de 21 de julio de 2008.

[314] La prueba corresponde a la copia certificada de “ADENDUM AL CONTRATO DE AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.” de 02 de diciembre de 2014, identificado con el número de anexo Id. 383005, dentro del trámite signado con Id. 208438 correspondiente al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29.

[315] La prueba es válida, por cuanto los documentos son pertinentes, conducentes y útiles, ya que aporta información respecto a las condiciones que el operador económico BANRED aplicó para la afiliación de instituciones financieras a su red de cajeros automáticos, información que le permitirán a la CRPI analizar comparativamente frente a los hechos denunciados y resolver el presente asunto.

9.23       Contrato de prestación de servicios entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A. de 04 de enero de 2017.

[316] La prueba corresponde a la copia certificada del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO” de 04 de enero de 2017, identificado con el número de anexo Id. 383006 dentro del trámite signado con Id. 208438 correspondiente al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29.

[317] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que aportan elementos respecto a las condiciones que el operador económico BANRED aplicó para la prestación de servicio mediante su red de cajeros automáticos, información que le permitirá a la CRPI realizar un análisis comparativo frente a los hechos denunciados y resolver el presente asunto.

9.24      Adenda a contrato de afiliación entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A. de 10 de diciembre de 2020.

[318] La prueba corresponde a la copia certificada del “ADENDUM AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.” de 10 de diciembre de 2020, identificado con el número de anexo Id. 383007, dentro del trámite signado con Id. 208438 correspondiente al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29.

[319] La pieza procesal es pertinente, conducente y útil, ya que aporta datos sobre las condiciones que el operador económico BANRED aplicó para la afiliación de empresas a su red de cajeros automáticos, información que le permitirán a la CRPI analizar comparativamente frente a los hechos denunciados y resolver el presente asunto, en concordancia, la prueba es válida.

9.25      Adenda a contrato de afiliación entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A. de 03 de marzo de 2021.

[320] La prueba corresponde a la copia certificada del “ADENDUM AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RED DE CAJEROS AUTOMÁTICOS ENTRE BANRED S.A. Y BANCO DEL AUSTRO S.A.” de 03 de marzo de 2021, identificado con el número de anexo Id. 383008, dentro del trámite signado con Id. 208438 correspondiente al escrito presentado por BANRED el 24 de septiembre de 2021 a las 12h29.

[321] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que aporta elementos respecto a las condiciones que el operador económico BANRED aplicó para la prestación del servicio de cajeros automáticos, información que le permitirá a la CRPI analizar comparativamente frente a los hechos denunciados y resolver el presente asunto.

9.26        Archivo de datos ingresado por BANRED mediante escrito de 20 de octubre de 2021.

[322] El operador económico BANRED presentó como anexo al escrito de 20 de octubre de 2021 a las 11h29, trámite signado con Id. 210884 y anexo Id. 387883, información en formato excel sobre el detalle de transacciones, facturación y costos por subred respecto a los servicios realizados con los operadores económicos BANCO DEL AUSTRO S.A. y RTC. Información que se almacenó en archivo multimedia.

[323] El documento es pertinente, conducente y útil, ya que provee información necesaria para analizar la conducta investigada.

9.27    Comunicación No. GG-0286-2020 de 29 de octubre de 2020.

[324] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 20 de octubre de 2021 a las 11h29, trámite signado con Id. 210884 y anexo Id. 387882, se presentó copia certificada de la comunicación No. GG-0286-2020 de 29 de octubre de 2020, remitido por BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A., mismo que indica la voluntad de BANRED de dar por terminado el Contrato de prestación de servicios de Red de Cajeros Automáticos, suscrito entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO S.A., acorde a lo siguiente:

[texto censurado]

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[325] La información es pertinente, conducente y útil, ya que se refiere a los actos desarrollados por el operador económico BANRED en la negociación de los contratos para la prestación de sus servicios, aspecto importante para el análisis de las conductas investigadas.

9.28 Correo electrónico de 30 de octubre de 2020 remitido por BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A.

[326] El documento es anexo al escrito presentado por BANRED el 20 de octubre de 2021 a las 11h29, signado con Id. 210884 y anexo Id. 387882, que corresponde a la materialización del correo electrónico de 30 de octubre de 2020 a las 10h43, remitido por parte de BANRED hacia el operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., mediante el cual se adjunta la comunicación Nro. GG-0286-2020, señalada en el punto anterior.

9.29 Comunicación No. GG-0201-2021 de 31 de agosto de 2021 remitida por BANRED.

[327] El documento sirve como constancia de la entrega efectiva de la comunicación emitida por BANRED sobre la terminación unilateral del Contrato a BANCO DEL AUSTRO S.A., por tanto se califica como pertinente, conducente, así como útil.

[328] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 20 de octubre de 2021 a las 11h29, signado con Id. 210884 y anexo Id. 387882, se presentó copia certificada de la comunicación No. GG-0201-2021 de 31 de agosto de 2021, la cual fue remitida por BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A., mismo que señala que, en virtud del proceso de negociación para la firma de un nuevo contrato, remiten Adenda de contrato ampliando el plazo del contrato vigente por el plazo de 3 meses, tal como se muestra a continuación:

[texto censurado]

Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020.

[329] La información es pertinente, conducente y útil, ya que se refiere a las acciones desarrolladas por el operador económico BANRED en la negociación de los contratos para la prestación de sus servicios, aspecto importante para el análisis de las conductas investigadas.

9.30        Correo electrónico de 05 de noviembre de 2020 remitido por Banco del Austro S.A. a BANRED

[330] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 20 de octubre de 2021 a las 11h29, signado con Id. 210884 y anexo Id. 387882, se presentó la materialización del correo electrónico de 05 de noviembre de 2020, a las 11h27, remitido por BANCO DEL AUSTRO S.A. a BANRED, mediante el cual se adjunta el Oficio No. GNO-O-085-2020 en respuesta a la comunicación Nro. GG-0286-2020 señalada previamente.

[331] Considerando que el documento corrobora la entrega de la comunicación emitida por BANCO DEL AUSTRO S.A. a BANRED, respecto a la negociación de los términos para la continuación del servicio, sirve como muestra de que de que existió contacto entre las partes. Por lo cual, el documento es pertinente, conducente y útil.

9.31   Correo electrónico de 09 de diciembre de 2020 remitido por BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A.

[332] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 20 de octubre de 2021 a las 11h29, signado con Id. 210884 y anexo Id. 387882, se presentó la materialización del correo electrónico de 09 de diciembre de 2020, a las 15h55, remitido por parte de BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A., mediante el cual se indica que en días posteriores se remitirá el Adendum ampliatorio del plazo del contrato vigente, hasta revisar los términos en lo que se suscribirá el nuevo contrato, además se indica que es necesario contar con la autorización de la SB para brindar el servicio a terceros bajo la modalidad de Subred.

[333] El documento se enfoca en corroborar la negociación de los términos para la continuación del servicio entre las partes, sirve como muestra del contacto sin que se señale a detalle el contenido del acuerdo, en concordancia a esto el documento es pertinente, conducente y útil.

9.32      Correo electrónico 10 de diciembre de 2020 remitido por BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A.

[334] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 20 de octubre de 2021 a las 11h29, signado con Id. 210884 y anexo Id. 387882, se presentó la materialización del correo electrónico de 10 de diciembre de 2020, a las 18h24, enviado por parte del operador económico BANRED a BANCO DEL AUSTRO S.A., mediante el cual se envía el Adendum de contrato de prestación de servicios de Red de Cajeros Automáticos.

[335] El documento permite corroborar la entrega del contrato al operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A., tras la negociación de los términos para la continuación del servicio, sirve como muestra del contacto entre las partes, en consecuencia el anexo es pertinente, conducente y útil.

9.33        Resolución Administrativa No. BCE-DNRO-2020-008 de 12 de noviembre de 2020.

[336] El BCE presentó, como anexo al escrito de 28 de octubre de 2021 a las 09h27, trámite signado con Id. 212648 y anexo Id. 390609, la copia certificada de la Resolución Administrativa No. BCE-DNRO-2020-008 de 12 de noviembre de 2020, en la cual se otorga la autorización al operador económico BANCO DEL AUSTRO S.A. como un sistema auxiliar de pago para la compensación de cajeros automáticos.

[337] Por su función la Resolución es pertinente, conducente y útil para que la CRPI analice el caso bajo estudio y adopte una resolución, en consecuencia la prueba es válida.

9.34      Resolución Administrativa No. BCE-DNRO-2019-007 de 07 de enero de 2019.

[338] El documento corresponde al anexo entregado por el BCE junto al escrito de 28 de octubre de 2021 a las 09h27, trámite signado con Id. 212648 y anexo 390610. Esta prueba se trata de la copia certificada de la Resolución Administrativa No. BCE-DNRO-2020-007 de 07 de enero de 2019, en la cual se indica la autorización al operador económico RTC como un sistema auxiliar de pago para la compensación de cajeros automáticos.

[339] Por su aplicabilidad la Resolución es pertinente, conducente y útil para que la CRPI analice el caso bajo estudio y adopte una resolución, en consecuencia la prueba es válida.

9.35        Informe de Verdad Procesal de 26 de noviembre de 2021.

[340] Con Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-019-2021 de 26 de noviembre de 2021, contenido en trámite signado con Id. 217575, la Secretaria de Sustanciación del expediente No. SCPM-IGT- INICAPMAPR-003-2020, en atención a la providencia emitida el 19 de noviembre de 2021 a las 15h55, presenta el Informe de Verdad Procesal en el cual se indica en su parte pertinente lo siguiente:

“De la revisión realizada a autos contantes en el expediente signado con el No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020, en sus versiones física y electrónica, no se desprende la existencia de Resolución alguna en la que se haya dispuesto la ampliación de la investigación o que incorpore al operador económico BANCO DEL AUSTRO como investigado o como tercero interesado”

[341] El escrito se orientó en cumplir con una diligencia solicitada por el operador económico BANRED. Toda vez que la validez del procedimiento ha sido puesto en duda, corresponde determinar el documento como pertinente, conducente y útil para resolver el presente asunto.

9.36       Informes económicos publicados por el BCE.

[342] Como anexo al escrito presentado por BANRED el 01 de diciembre de 2021 a las 16h53, en trámite signado con Id. 217792 y anexo Id. 400083, el operador económico adjuntó copias certificadas de Notas Técnicas publicadas por el BCE sobre Variables Macroeconómicas, Ciclo Económico y Cartillas de Actividad Económica sobre el Índice de Actividad Económica Coyuntural (IDEAC).

[343] Los documentos recogen información económica nacional agregada sin aportar elementos específicos, fácticos o jurídicos, respecto de los hechos controvertidos, sin embargo sirven para el análisis coyuntural del mercado analizado en el procedimiento, por lo tanto se determinan como pertinentes, conducentes y útiles.

10     PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN

[344] Constan como pruebas en el expediente sustanciado por la CRPI las siguientes piezas documentales:

i. Providencia de 14 de abril de 2022 expedida a las 09h17, mediante la cual la CRPI dispuso lo siguiente:

“PRIMERO.- SOLICITAR a la Secretaría General de la SCPM que en el término de cinco (5) días remita a la CRPI una copia certificada digital del Oficio Nro.

917012022OGTR000324 emitido por el Servicio de Rentas Internas – SRI signado con Id. 229034 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-042-2021.

SEGUNDO.- DISPONER a la Secretaria Ad – hoc de la CRPI, que una vez que la Secretaría General de la SCPM remita la copia certificada digital del Oficio Nro. 917012022OGTR000324, signado con Id. 229034 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-042-2021, el mismo se agregue al presente expediente.

TERCERO.- SOLICITAR a la INICAPMAPR que en el término de diez (10) días, presente un estudio respecto a la cuantificación de los beneficios obtenidos como resultado de la supuesta conducta contraria a la LORCPM, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

(…)”

ii. Oficio No. 917012022OGTR000324 de 08 de febrero de 2021 remitido por el Subdirector General de Cumplimiento Tributario del Servicio de Rentas Internas.

iii. La INICAPMAPR remite el Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-094 y anexos de 29 de abril de 2022, trámite signado con 236142, el cual contiene el Análisis de Beneficios solicitado por la CRPI.

11        DE    LA    VALORACIÓN    DE    LAS PRUEBAS     QUE OBRAN EN  EL EXPEDIENTE DE RESOLUCIÓN

[345] En concordancia con lo expuesto en el acápite anterior, la prueba valorada es la siguiente:

11.1        Oficio No. 917012022OGTR000324 de 08 de febrero de 2021, dentro del expediente administrativo No. SCPM-CRPI-042-2021.

[346] A través del Oficio No. 917012022OGTR000324 de 08 de febrero de 2021 el Servicio de Rentas Internas – SRI atiende las solicitudes realizadas por la CRPI en providencia emitida el 24 de enero de 2022 dentro del expediente administrativo No. SCPM-CRPI-042-2021, señalando lo siguiente:

“(…)

De conformidad con el artículo 72 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno – RALRTI, en la cual se establece lo siguiente:

Art. 72.- Plazos para declarar y pagar. – La declaración anual del impuesto a la renta se presentará y se pagará el valor correspondiente en los siguientes plazos: 1. Para las sociedades, el plazo se inicia el 1 de febrero del año siguiente al que corresponda la declaración y vence en las siguientes fechas, según el noveno dígito del número del Registro Único de Contribuyentes (RUC) de la sociedad.

Conforme lo indicado, considerando que la información solicitada corresponde a contribuyentes que son catalogados como sociedades conforme lo establecido en el artículo 98 de la Ley de Régimen Tributario Interno, y dado que éstos deben cumplir con la obligación de presentar la declaración y pago de Impuesto a la Renta durante el mes de abril, pongo en su conocimiento que no se dispone de la información requerida.

(…)”

[347] Así mismo dentro de la mencionada providencia, la CRPI dispuso lo siguiente:

“(…)

SEGUNDO.- SOLICITAR al Servicio de Rentas Internas – SRI que en el caso de que al momento no tenga en sus registros la información solicitada en relación con el volumen total de ventas del sector real de la economía del año 2021, informe la fecha aproximada en la cual podría contar con dicha información.

(…)”

[348] El documento se valora como una prueba pertinente, conducente y útil en la delimitación del alcance del análisis que desarrolla la CRPI respecto del mercado y cálculo de la sanción correspondiente.

11.2     Informe de actuaciones complementarias

[349] A solicitud de la CRPI en providencia de 14 de abril de 2022 expedida a las 09h17, la INICAPMAPR remite el Memorando SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-094 y anexos de 29 de abril de 2022, trámite signado con Id. 236142, el cual contiene el Análisis de Beneficios solicitado por la CRPI, y constituye prueba pertinente, útil y conducente en el análisis del presente asunto pues reflejaría una aproximación a los beneficios económicos que el presunto infractor habría obtenido tras la consecución de su conducta y será considerado en el apartado del cálculo de la multa.

[350] Mediante escrito y anexos de 21 de enero de 2020 a las 14h50, signados con Id. 154938, el operador económico RTC presentó una denuncia por conductas de abuso de poder de mercado de acuerdo con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 14, 15 y 22 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, en contra del operador económico BANRED.

[351] Con Resolución expedida el 09 de julio de 2020 a las 09h00 la INICAPMAPR entre otras cosas resolvió ordenar el inicio de investigación por el presunto cometimiento de actos de abuso de poder de mercado, de acuerdo con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 14, 15 y 22 del artículo 9 en contra del operador económico BANRED, absteniéndose de investigar los numerales 10 y 11 del artículo 9 por carencia de indicios que hagan presumir la existencia de conductas de ese tipo.

[352] La Dirección Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado presenta el Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, signado con Id 203851, en el mismo dentro de las conclusiones y recomendaciones señala lo siguiente:

“(…) Asimismo, del análisis jurídico realizado, la Dirección, al no encontrar sustento válido para el alza de precios en las propuestas enviadas a RTC, concluye que BANRED habría cometido abuso de poder de mercado al:

i) Haber cometido conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión de su competidor RTC, por medios ajenos a su competitividad o eficiencia.

ii) Haber aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; entre RTC y AUSTRO; y,

iii) Haber implementado prácticas exclusorias, como cláusula general.

Contraviniendo lo establecido en los numerales 1, 7 y 15 de artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

En tal sentido esta Dirección, por todo lo expuesto, recomienda proseguir con la etapa de sustanciación, para lo cual se deberá formular cargos al operador económico BANRED, conforme manda los artículos 58 de la LORCPM y 68 del RLORCPM.”

[353] Con Resolución de 12 de agosto de 2021, a las 17h14, la INICAPMAPR resolvió acoger en su totalidad el Informe de Resultados de la Investigación No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021 y se determinó formular cargos en contra del operador económico BANRED, como mecanismo para el esclarecimiento de abuso de poder de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, emitiéndose la respectiva notificación para que presente las excepciones que considere pertinentes.

[354] Por medio de Memorando SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-015 y anexos de 09 de febrero de 2022, con el cual se pone en conocimiento la disposición de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas de trasladar a la CRPI el Informe Final de Investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003, trámite registrado por Secretaría General de la SCPM el 09 de febrero de 2022 a las 21h03, signado con Id. 227293, tanto en su versión confidencial como reservada, así como dar el acceso al expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM-003-2020.

12.2 Fundamentos de Derecho

[355] En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.

12.2.1 Constitución de la República del Ecuador

[356] El artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador establece el derecho al debido proceso, que se aplica no solo a los procesos judiciales sino a los procedimientos administrativos. Este derecho es uno de los cimientos de los Estados de Derecho contemporáneos y que, sin lugar a duda, ocupa un lugar preponderante en la actividad de la SCPM y específicamente de la CRPI.

“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la más rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.”

[357] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requerirán del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)

Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio u oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

12 CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

12.1 Fundamentos de Hecho

[350] Mediante escrito y anexos de 21 de enero de 2020 a las 14h50, signados con Id. 154938, el operador económico RTC presentó una denuncia por conductas de abuso de poder de mercado de acuerdo con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 14, 15 y 22 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, en contra del operador económico BANRED.

[351] Con Resolución expedida el 09 de julio de 2020 a las 09h00 la INICAPMAPR entre otras cosas resolvió ordenar el inicio de investigación por el presunto cometimiento de actos de abuso de poder de mercado, de acuerdo con los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 14, 15 y 22 del artículo 9 en contra del operador económico BANRED, absteniéndose de investigar los numerales 10 y 11 del artículo 9 por carencia de indicios que hagan presumir la existencia de conductas de ese tipo.

[352] La Dirección Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado presenta el Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021, signado con Id 203851, en el mismo dentro de las conclusiones y recomendaciones señala lo siguiente:

“(…) Asimismo, del análisis jurídico realizado, la Dirección, al no encontrar sustento válido para el alza de precios en las propuestas enviadas a RTC, concluye que BANRED habría cometido abuso de poder de mercado al:

i) Haber cometido conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión de su competidor RTC, por medios ajenos a su competitividad o eficiencia.

ii) Haber aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; entre RTC y AUSTRO; y,

iii) Haber implementado prácticas exclusorias, como cláusula general.

Contraviniendo lo establecido en los numerales 1, 7 y 15 de artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

En tal sentido esta Dirección, por todo lo expuesto, recomienda proseguir con la etapa de sustanciación, para lo cual se deberá formular cargos al operador económico BANRED, conforme manda los artículos 58 de la LORCPM y 68 del RLORCPM.”

[353] Con Resolución de 12 de agosto de 2021, a las 17h14, la INICAPMAPR resolvió acoger en su totalidad el Informe de Resultados de la Investigación No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009 de 12 de agosto de 2021 y consecuentemente formular cargos en contra del operador económico BANRED, como una presunta infracción de abuso de poder de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, emitiéndose la respectiva notificación para que presente las excepciones que considere pertinentes.

[354] Por medio de Memorando SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-015 y anexos de 09 de febrero de 2022, con el cual se pone en conocimiento la disposición de la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas de trasladar a la CRPI el Informe Final de Investigación SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-002, trámite registrado por Secretaría General de la SCPM el 09 de febrero de 2022 a las 21h03, signado con Id. 227293, tanto en su versión confidencial como reservada, así como dar el acceso al expediente No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-DNICAPM-003-2020.

12.2 Fundamentos de Derecho

[355] En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.

12.2.1 Constitución de la República del Ecuador

[356] El artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador establece el derecho al debido proceso, que se aplica no solo a los procesos judiciales sino a los procedimientos administrativos. Este derecho es uno de los cimientos de los Estados de Derecho contemporáneos y que, sin lugar a duda, ocupa un lugar preponderante en la actividad de la SCPM y específicamente de la CRPI.

“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la más benigna, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.”

[357] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.

“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

(…)

Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio u oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”

Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.

El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”

12.2.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[358] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.

[359] La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios. Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.

“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.

Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.

La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”

[360] El Artículo 3 de la LORCPM concibe la primacía de la realidad como:

“Art. 3.- Primacía de la realidad.- Para la aplicación de esta Ley la autoridad administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico. La forma de los actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico.”

[361] El principio de primacía de la realidad es muy importante para determinar la naturaleza de la conducta investigada, atendiendo la posición de los operadores económicos en el mercado relevante y su grado de influencia.

[362] Por su parte, el artículo 5 de la LORCPM prevé que en cada caso se debe establecer el mercado relevante:

“Art. 5.- Mercado relevante.- A efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

El mercado del producto o servicio comprende, al menos, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.

La determinación del mercado relevante considerará las características particulares de los vendedores y compradores que participan en dicho mercado. Los competidores de un mercado relevante deberán ser equiparables, para lo cual se considerará las características de la superficie de venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con otros canales de distribución o venta del mismo producto.”

[363] La norma transcrita establece los parámetros básicos para definir el mercado relevante en cada caso y por lo tanto, conducir el análisis respectivo.

[364] Es importante destacar en el presente caso la definición de poder de mercado que se encuentra contenida en el artículo 7 de la LORCPM, el mismo que señala a continuación:

“Art. 7.- Poder de mercado.- Es la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado, dicha capacidad puede alcanzar de manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

La obtención o el reforzamiento del poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica o el bienestar general. Sin embargo, el obtener o reforzar el poder de mercado, de manera que impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, atente contra la eficiencia económica o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta a control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en esta Ley.”

[365] El artículo 8 de la LORCPM establece los criterios suficientes para determinar que uno o varios operadores económicos poseen poder de mercado en un mercado relevante. En tanto que, el artículo 9 de la misma norma define como actos de abuso de poder de mercado los siguientes:

“Art. 8.- Determinación del Poder de Mercado.- Para determinar si un operador económico tiene poder de mercado en un mercado relevante, debe considerarse, entre otros, uno o varios de los siguientes criterios:

a. Su participación en ese mercado, de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas, y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.

b. La existencia de barreras a la entrada y salida, de tipo legal, contractual, económico o estratégico; y, los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.

c. La existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva capacidad de ejercer poder de mercado.

d. Las posibilidades de acceso del operador económico y sus competidores a las fuentes de insumos, información, redes de distribución, crédito o tecnología.

e. Su comportamiento reciente.

f. La disputabilidad del mercado.

g. Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios; y,

h. El grado en que el bien o el servicio de que se trate sea sustituible, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas y el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución.”

“Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son:

1.- Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia.

2.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de mercado, que les permitan aumentar sus márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor.

3.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de mercado, en condiciones en que debido a la concentración de los medios de producción o comercialización, dichas conductas afecten o puedan afectar, limitar o impedir la participación de sus competidores o perjudicar a los productores directos, los consumidores y/o usuarios.

4.- La fijación de precios predatorios o explotativos.

5.- La alteración injustificada de los niveles de producción, del mercado o del desarrollo técnico o tecnológico que afecten negativamente a los operadores económicos o a los consumidores.

6.- La discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios.

7.- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.

8.- La venta condicionada y la venta atada, injustificadas.

9.- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios.

10.- La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de servicios a otros.

11.- La fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribución exclusiva de bienes o servicios.

12.- El establecimiento de subsidios cruzados, injustificados, particularmente agravado cuando estos subsidios sean de carácter regresivo.

13.- La subordinación de actos, acuerdos o contratos a la aceptación de obligaciones, prestaciones suplementarias o condicionadas que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de los mismos.

14.- La negativa injustificada del acceso para otro operador económico a redes u otra infraestructura a cambio de una remuneración razonable; siempre y cuando dichas redes e infraestructura constituyan una facilidad esencial.

15.- La implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas.”

16.- Los descuentos condicionados, tales como aquellos conferidos a través de la venta de tarjetas de afiliación, fidelización u otro tipo de condicionamientos, que impliquen cualquier pago para acceder a los mencionados descuentos.

17.- El abuso de un derecho de propiedad intelectual, según las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, convenios y tratados celebrados y ratificados por el Ecuador y en la ley que rige la materia.

18.- La implementación injustificada de acciones legales que tenga por resultado la restricción del acceso o de la permanencia en el mercado de competidores actuales o potenciales.

19.- Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.

20.- La fijación injustificada de precios de reventa.

21.- Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

22.- Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.

23.- La imposición de condiciones injustificadas a proveedores o compradores, como el establecimiento de plazos excesivos e injustificados de pago, devolución de productos, especialmente cuando fueren perecibles, o la exigencia de contribuciones o prestaciones suplementarias de cualquier tipo que no estén relacionados con la prestación principal o relacionadas con la efectiva prestación de un servicio al proveedor.

La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará también en los casos en los que el poder de mercado de uno o varios operadores económicos haya sido establecido por disposición legal.

No será admitida como defensa o eximente de responsabilidad de conductas contrarias a esta Ley la valoración del acto jurídico que pueda contenerlas.”

[366] La norma transcrita establece la conducta que delimita el asunto jurídico a resolver en el presente procedimiento. La CRPI debe resolver sobre si los actos realizados por el operador económico investigado encajan en los supuestos de hecho establecidos normativamente , a saber:

a) Que el operador económico investigado tenga una posición de poder de mercado en el segmento definido en base a la norma.

b) Que sobre la base de su poder de mercado, el operador investigado haya realizado por cualquier medio actos orientados a impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, así como acciones que afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

[367] Los anteriores parámetros serán analizados al detalle en el acápite denominado «análisis de la conducta».

[368] El artículo 10 de la LORCPM se refiere al abuso de poder de mercado en la que existe una relación de dependencia económica entre dos operadores económicos, así:

“Art. 10.- Abuso de Poder de Mercado en Situación de Dependencia Económica.- Se prohíbe la explotación, por uno o varios operadores económicos, de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

El abuso consistirá, en particular, en:

1.- La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido previo aviso escrito y preciso con una antelación mínima de 30 días.

2.- Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales o cualquier otro tipo de amenaza, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas.

3.- La utilización del poder de mercado para generar o mantener la posición de dependencia económica, de uno o varios operadores, tendiente a obtener ventajas adicionales que no se conceden o concederían a compradores o proveedores similares.

4.- La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.

(…)»

[369] Los artículos 77, 78, 79, 80, 81 y 82 a su vez establecen:

“Art. 77.- Sujetos infractores.- Serán sujetos infractores las personas naturales o jurídicas que incurran en las prohibiciones o ejecuten las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.

(…)

Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

1. Son infracciones leves:

a. Haber presentado a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en el artículo 16.
b. No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado según lo previsto en el artículo 16.
c. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley.
d. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
e. Incurrirán en infracción leve las autoridades administrativas o cualquier otro funcionario que hubiere admitido o concedido recursos administrativos, que se formulen con el ánimo de o que tengan como resultado el impedir, restringir, falsear, o distorsionar la competencia, o retrasar o impedir la aplicación de las normas previstas en esta Ley.
f. No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
g. Incurrirá en infracción leve quien presentare una denuncia falsa, utilizando datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondan.
h. La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

2. Son infracciones graves:

a. El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 11 de esta Ley, cuando las mismas consistan en carteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos que no sean competidores entre sí, reales o potenciales.
b. El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 que no tenga la consideración de muy grave.
c. El falseamiento del régimen de competencia mediante prácticas actos desleales en los términos establecidos en el artículo 27 de esta Ley.
d. La ejecución de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta Ley.
e. La utilización infundada, deliberada y reincidente de incidentes legales o judiciales, o recursos administrativos, que impidan, restrinjan, falseen, o distorsionen la competencia, o retrasen o impidan la aplicación de las normas previstas en esta Ley.
f. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de esta Ley, tratándose de abuso de poder de mercado o acuerdos y prácticas restrictivas.

g. No haber cumplido con los compromisos adquiridos de conformidad con esta Ley.
h. Suministrar a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado información engañosa o falsa.

3. Son infracciones muy graves:

a. El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 11 de esta Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas u operadores económicos competidores entre sí, reales o potenciales.
b. El abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 de esta Ley cuando el mismo sea cometido por una o más empresas u operadores económicos que produzca efectos altamente nocivos para el mercado y los consumidores o que tengan una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos.
c. La ejecución de actos o contratos efectuados por el operador económico resultante de una operación de concentración sujeta a control, antes de haber sido notificada a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; o antes de que haya sido autorizada de conformidad con lo previsto en esta ley.
d. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, tanto en materia de abuso de poder de mercado, conductas anticompetitivas y de control de concentraciones.

Las infracciones graves y muy graves se juzgarán independientemente de que puedan constituir conductas tipificadas y sancionadas en la Ley Penal y ser objeto de la correspondiente acción por parte de la Función Judicial.

Art. 79.- Sanciones.– La Superintendencia de Control del Poder de Mercado impondrá a las deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones:

a) Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b) Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas u operador económico se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.

Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica y haya incurrido en infracciones muy graves, se podrá imponer una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, según el grado de intervención o participación de dichos representantes o directivos en la determinación o ejecución de la práctica o conducta infractora.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.

En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refieren los literales a), b) y c) del primer inciso del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos siguientes:

1. Las infracciones leves con multa entre 50 a 2.000 Remuneraciones Básicas Unificadas.
2. Las infracciones graves con multa entre 2.001 a 40.000 Remuneraciones Básicas Unificadas.
3. Las infracciones muy graves con multa de más de 40.000 Remuneraciones Básicas Unificadas.

La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente. La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá imponer las multas de manera sucesiva e ilimitadamente en caso de reincidencia. En ese caso los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, relativos a todas sus actividades económicas correspondientes al ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa, establecidos en los literales a, b y c precedentes, no serán aplicables.

De igual manera, si la Superintendencia determinare que los beneficios obtenidos como resultado de una conducta contraria a las disposiciones de la presente Ley son superiores a los umbrales del 8%, 10% y 12% del volumen de negocios total del infractor, o a los montos previstos en los números 1, 2 y 3 de este artículo, sancionará al infractor con un monto idéntico al de dichos beneficios, sin perjuicio de su facultad para sancionar la reincidencia establecida en el inciso precedente.

Quien no suministrare a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado la información requerida por ésta o hubiere suministrado información incompleta o incorrecta, será sancionado con una multa de hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá ordenar desinvertir, dividir o escindir en los casos en los que determine que es el único camino para restablecer la competencia.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá ordenar desinvertir, dividir o escindir en los casos en los que determine que es el único camino para restablecer la competencia.

Art. 80.- Criterios para la determinación del importe de las sanciones.- El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

a. La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.
b. La cuota de mercado del operador u operadores económicos responsables.
c. El alcance de la infracción.
d. La duración de la infracción.
e. El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.
f. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción.
g. Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables.

Art. 81.- Circunstancias Agravantes.- Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:

a. La comisión reiterada de infracciones tipificadas en la presente Ley.
b. La posición de responsable o instigador de la infracción.
c. La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.
d. La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente, según lo previsto en el artículo 78 numeral 1, literal g.

Art. 82.- Circunstancias Atenuantes.- Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:

a. La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.
b. La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas.
c. La realización de actuaciones tendientes a reparar el daño causado.
d. La colaboración activa y efectiva con la Superintendencia de Control del Poder de Mercado llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 83 y 84 de esta Ley.”

[370] Las normas transcritas regulan los parámetros para aplicar las sanciones, especialmente en relación con la calificación de la infracción, el cálculo de la multa y la imposición de agravantes y atenuantes. Este conjunto normativo será aplicado al caso concreto al revisar la infracción y la responsabilidad que corresponda a sus autores, las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, y la decisión sobre la aplicación e importe de la multa.

12.2.3 Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

[371] El artículo 4 del RLORCPM establece el criterio general de evaluación para determinar el carácter de las conductas y actuaciones de los operadores económicos:

“Art. 4.- Criterio general de evaluación.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para determinar el carácter restrictivo de las conductas y actuaciones de los operadores económicos, analizará su comportamiento caso por caso, evaluando si tales conductas y actuaciones, tienen por objeto o efecto, actual o potencialmente, impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o atentar contra la eficiencia económica, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios”

[372] El artículo 42 del RLORCPM indica que la Junta de Regulación establecerá la metodología a utilizarse para calcular el importe de la multa en el presente asunto. Esto será analizado en el acápite sobre la aplicación e importe de la multa.

“Art. 42.- Atribuciones de la Junta de Regulación.- La Junta de Regulación, aquí en adelante la Junta, tendrá las siguientes facultades:

(…)

k) Establecer la metodología para el cálculo del importe de multas y aplicación de los compromisos de cese;

(…)”

12.2.4 Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, expedida por la Junta de Regulación a la LORCPM

[373] Mediante la resolución reseñada se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.

[374] El Informe No. SP-2016-009, se considera como un elemento interpretativo esencial^[4] de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016.

[375] El Informe No. SP-2016-009 define la metodología mencionada en el párrafo anterior, estableciendo un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado tanto en la LORCPM como en el RLORCPM.

12.2.5 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa

[376] El artículo 16 del IGPA de la SCPM establece ciertas consideraciones a tomar en cuenta en la etapa de resolución, aplicables al presente caso:

“Art. 16.- PROCEDIMIENTO DE FASE DE RESOLUCIÓN EN LA CRPI.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia –CRPI- una vez conocido el expediente y recibido el informe final de investigación deberá:

1. 1. En el término de tres (3) días, correrá traslado con el informe a las partes, las que podrán presentar alegatos ante dicho órgano en el término de diez (10) días, conforme al artículo 71 del RLORCPM.
   2. La CRPI elaborará un plan de trabajo en el término de tres (3) días, en el que se definan las fechas estimadas de resolución.
   3. Con los alegatos o sin ellos, la CRPI, mediante auto de sustanciación podrá señalar lugar, día y hora en los cuales se efectuará una audiencia pública, conforme a lo previsto en el artículo 76, numeral 7, literal c) de la Constitución de la República, artículo 60 de la LORCPM y artículo 71 del RLORCPM.
   4. La resolución del caso será emitida dentro del plazo de noventa (90) días, la cual en forma motivada contendrá, entre otros, todos los elementos determinados en el artículo 71 del RLORCPM.
   5. La misma CRPI resolverá los recursos horizontales que se interpusieren.

1. 1. Para los casos de apelación que se dirijan a la CRPI, ésta deberá analizar que los mismos se hayan presentado dentro del término legal previsto en el artículo 67 de la LORCPM, en caso de ser extemporáneos mediante providencia los inadmitirá y en caso de ser admitido a trámite, mediante providencia se pondrá el recurso en conocimiento del Superintendente.”

12.3 Marco Teórico

[378] El objetivo fundamental de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado dentro del contexto del presente asunto, es el investigar la existencia de abuso de poder de mercado, en el cual por cualquier medio conforme la normativa establecida el operador económico investigado pueda influir en el mercado de manera negativa, afectando de tal manera el bienestar de los consumidores y el bienestar general. En este sentido, se debe considerar dos elementos fundamentales que nos permitirán comprender y analizar el presente caso de estudio, estos son: poder de mercado en sí mismo y el abuso de poder de mercado.

12.3.1 Del poder de mercado

[379] La definición de poder de mercado, que es la posibilidad de que uno o varios operadores económicos puedan influir de manera significativa dentro del mercado, se encuentra contenida en el artículo 7 de la LORCPM, tal como se presenta a continuación:

“Art. 7.- Poder de mercado.- Es la capacidad de los operadores económicos para influir significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de manera individual o colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u otros sujetos que participen en el mercado.

La obtención o el reforzamiento del poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica o el bienestar general. Sin embargo, el obtener o reforzar el poder de mercado, de manera que impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, atente contra la eficiencia económica o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta a control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en esta Ley.”

[380] El tratadista Flint Pinkas^[5] se refiere a la posición de dominio, de acuerdo a la definición establecida por la Comunidad Europea y estadounidenses:

“Una posición de fortaleza económica que disfruta un empresario, lo cual lo habilita para disfrutar la competencia efectiva, hecho que lo mantiene en el mercado relevante proporcionalmente, el poder para comportarse en un grado independiente de sus competidores, sus clientes y por último sus consumidores”

[381] La legislación norteamericana habla no de posición dominante sino de poder monopólico, señalando lo siguiente: “el poder para controlar los precios del mercado, excluyendo a la competencia.”.

12.3.2 Del abuso de poder de mercado

[382] La LORCPM castiga el abuso de poder de mercado que pueda tener un operador económico a través de la capacidad de ocasionar daños al mismo. Las conductas investigadas versan sobre el abuso de poder de mercado, específicamente las tipificadas en los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, conforme consta en la Resolución de Formulación de Cargos expedida por la INICAPMAPR el 12 de agosto de 2021, cuyo contenido normativo de manera literal se describe así:

“Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.”

En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son:

1. Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia.
2. (…)
3. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.
4. (…)
5. La implementación de prácticas excluyentes o prácticas explotativas.
6. (…)

[383] Conforme lo establecido en la norma previamente mencionada, el reconocimiento de las conductas señaladas en el mencionado artículo, están sujetas a la conjunción de la existencia de poder de mercado y que las mismas sean consideradas abusivas.

[384] En relación con la definición de abuso de posición de dominio en su tratado de defensa de la libre competencia, el autor se refiere a la definición que realiza el INDECOPI, así:

“El INDECOPI considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado cuando una o más empresas que se encuentran en posición de dominio actúan de manera indebida con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio.”

[385] Es importante para el análisis de los elementos substanciales en el presente caso, anotar lo que establece el artículo 8 de la Decisión 608^[7], en relación a la presunción del establecimiento de las conductas que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado, entre otras, las siguientes:

(…)

d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva;

(…)

g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.

(…)”

[386] En este sentido, por ejemplo la imposición de precios o de condicionamientos contractuales desproporcionados, podría ser concebido como una estrategia que signifique limitar la expansión o exclusión de sus competidores reales o potenciales, con la finalidad de mantener su posición dominante dentro del mercado, consecuentemente afectar la estructura del mismo y finalmente a los consumidores en general.[8]

[387] Considerando que se debe realizar el análisis pertinente para determinar el mercado relevante y establecer una posición de dominio dentro de este, además de lo establecido en el artículo 9 de la LORCPM, la Comisión de la Unión Europea respecto del poder de mercado y prácticas abusivas, señala que no existiría dominancia del mercado cuando la cuota de participación sería inferior al 40%,[9] en tanto que altas cuotas de mercado pueden ser señal de la existencia de obstáculos a la entrada y a la posibilidad de expansión. Anota que el control debería centrarse en que los operadores económicos dominantes no impidiesen y contraríen la competencia efectiva excluyendo a sus competidores, y por ende afectando al bienestar del consumidor.[10] La determinación de las cuotas de mercado permitirían advertir la detección de poder de mercado de cada competidor identificado. En este sentido Motta destaca que una empresa que cuenta con el 50% de participación ostentaría dominancia en el mercado.[11]

[388] Además el nivel de concentración del mercado de referencia determinaría la posibilidad de que aquellas empresas que tendrían una alta participación, puedan ostentar poder de mercado. Por lo dicho, el poder de mercado se podría medir por la cuota que ostentaría un agente económico en éste, así como el nivel de concentración en el mercado de referencia, ya que es en los mercados altamente concentrados en los que se producirían un alto nivel de conductas anticompetitivas.

[389] La medida de concentración del mercado nos indica el grado de competencia, una mayor concentración en el mercado hace más probable que la competencia sea menor, y por tanto, mayor es la probabilidad de que existan efectos negativos sobre la competencia.[12] El índice de Herfindahl – Hirschman IHH ayuda a medir la concentración en un mercado, el mismo está determinado por la suma de los cuadrados de las participaciones (en porcentaje) de los operadores económicos en el mercado analizado. El índice toma valores en un rango de entre 1 a 10.000, correspondiendo el máximo a un monopolio.

[390] Finalmente, y como marco de referencia es pertinente señalar lo que establece la UNCTAD en su informe de abuso de posición de dominio, en relación con las circunstancias o criterios para establecer la posición de dominio y conducta abusiva dentro de este:

“Por lo general, el análisis del abuso de la posición dominante consta de tres partes: a) delimitación de uno o más mercados pertinentes; b) determinación de si la empresa domina un mercado pertinente; y c) determinación de si su conducta constituye un abuso de posición.”[13]

12.4 Mercado Relevante

[391] La definición del mercado es sin duda una herramienta fundamental dentro de la política de competencia, que incluye el estudio de las diferentes conductas que la constituyen, entre estas los acuerdos entre empresas, abusos de posiciones dominantes y concentraciones.[14]

[392] En este sentido la Comisión Europea señala que el principal objetivo de la definición de mercado es:

“(…) determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de éstas e impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (…).”[15]

[393] La determinación del mercado relevante exige un análisis de los fundamentos técnicos y jurídicos que sustenten dicha definición. De acuerdo con el artículo 5 de la LORCPM, se debe considerar al menos el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico, el mercado temporal y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.

12.4.1 Mercado de Producto

[394] La denuncia presentada por RTC se origina por las condiciones impuestas por BANRED para la suscripción de un nuevo Convenio de Conexión Inter Redes de cajeros automáticos en reemplazo del finalizado en 2019, a través de este instrumento se establecen las condiciones para la interconexión entre las redes de cajeros automáticos y las tarjetas de débito operadas por cada una de estos agentes económicos, interconexión que permite a los tarjetahabientes de las entidades del sistema financiero miembros de la red COONECTA, de propiedad de RTC, realizar operaciones a través de cajeros automáticos operados por instituciones del sistema financiero miembros de la red del operador BANRED y viceversa. En este sentido, los servicios y productos derivados de dicho contrato constituirían en esencia los bienes del mercado.

[395] Es necesario en primer lugar, caracterizar la operación de la red interbancaria de cajeros automáticos, identificando las funciones de las partes involucradas, las características y modalidades del servicio y sus tarifas, para posteriormente definir la especificidad del mercado y los posibles sustitutos.

12.4.1.1 Transacciones a través de la Red Interbancaria de cajeros automáticos

[396] Un cajero automático o ATM (Automatic Teller Machine) es un “dispositivo electromecánico que permite a los usuarios autorizados, generalmente utilizando tarjetas de plástico que la máquina puede leer, retirar dinero en efectivo de sus cuentas y/o acceder a otros servicios tales como consultas de saldo, transferencias de fondos o aceptación de depósitos”.[16] Estos aparatos en general son de propiedad de las Instituciones del Sistema Financiero “ISF” y su funcionalidad principal es sustituir la realización de transacciones[17] a través de ventanillas físicas, tanto a sus propios clientes como a usuarios de otras ISF.

[397] En Ecuador, acorde a lo establecido por la Junta de Regulación Monetaria y Financiera, los cajeros automáticos se clasifican dentro de la categoría de canales electrónicos, así:

“Canales electrónicos.- Se refiere a los canales, vías o formas habilitadas por las entidades, a través de los cuales los socios, clientes o usuarios pueden efectuar transacciones con la entidades del sistema financiero nacional, mediante el uso de elementos o dispositivos electrónicos o tecnológicos. Son canales electrónicos: los cajeros automáticos (ATM), dispositivos de puntos de venta (POS y PIN Pad), sistemas de audio respuesta (IVR), banca móvil, página web u otros similares.”[18]

[398] En consideración con la interacción existente entre las partes, conviene enfocar el análisis a la funcionalidad de retiro de efectivo que presentan los cajeros automáticos, sin perjuicio de las anotaciones que se realice respecto a otras funciones. En este sentido, para acceder a esta función, el cliente requiere de una tarjeta de débito, misma que es emitida por la ISF que administra su respectiva cuenta, esta se introduce en una terminal de cajero automático, que puede o no ser propiedad de la misma ISF, tras el proceso de verificación de autenticidad, a través del número de identificación personal (PIN), y el procedimiento de autorización del sistema, el cliente puede acceder al retiro de efectivo de los fondos disponibles de su cuenta.[19]

[399] Las ISF que disponen de varios cajeros automáticos constituyen una red de cajeros automáticos, que les permite brindar servicios financieros a sus clientes, en gran parte sin recargo, esta red puede ser administrada por la propia ISF o por otras entidades, como se explica más adelante. De lo dicho, si el cajero automático es propiedad de la ISF emisor[20] de la tarjeta, la transacción constituye una transacción intrabancaria (directa).

[400] Evidentemente, los cajeros automáticos pertenecientes a la red de una determinada institución, mediante su rol de ISF adquiriente[21], ofrecen la posibilidad de realizar transacciones de clientes de otras ISF, siempre que formen parte de una red interbancaria de cajeros automáticos. De este modo, esta operación se trata una transacción interbancaria. A fin de entender el esquema de estas operaciones y el rol de los intervinientes, es útil considerar el esquema que muestra la INICAPMAPR, como se presenta a continuación:

Elaborado por: DNICAPM

Del gráfico que antecede se deduce:

(1) Un tarjetahabiente utiliza su tarjeta de débito (“tarjeta de débito b”), emitida por la ISF emisora (ISF B), en un cajero automático (“ATM a”), que es propiedad de la ISF Adquirente (“ISF A”).
(2) El “ATM a” envía el mensaje de la transacción a la “ISF A”.
(3) La “ISF A” envía el mensaje a la red de cajeros automáticos de la cual tanto la “ISF A” como la “ISF B” son miembros.
(4) La Red de cajeros automáticos, valida la consistencia y estructura del mensaje para posteriormente reenviar el mensaje a la “ISF B”.
(5) La “ISF B” autoriza la transacción y registra el débito en la cuenta del titular de la “tarjeta de débito b” y lo envía a la Red de cajeros automáticos.
(6) La decisión se envía de vuelta a la Red de cajeros automáticos.
(7) a la “ISF A”; y,
(8) luego al “ATM a”, para que el consumidor reciba su dinero en efectivo.

[401] Las transacciones interbancarias son enrutadas a través de una o más redes de cajeros automáticos que vinculan a varias ISF permitiendo a sus clientes usar los cajeros automáticos de las ISF miembros, es decir, la red interbancaria de cajeros automáticos es un sistema de pagos que interconecta las ISF adquirientes y emisoras. El presente caso se encuadra en el escenario de las transacciones enrutadas por medio de redes interbancarias de cajeros automáticos.

[402] Una red interbancaria de cajeros automáticos es un sistema que permite integrar diferentes esquemas de información de distintos operadores económicos, a través de un conmutador o switch transaccional[22], que conecta los aplicativos interconectados de propiedad de los miembros de la red con los centros de datos de las ISF emisoras de tarjetas, en conjunto con un protocolo operacional que autoriza, compensa y liquida valores de las transacciones realizadas en los cajeros automáticos propiedad de sus miembros. De forma concordante, la Junta de Regulación Monetaria y Financiera establece que la red de cajeros automáticos es un servicio a través del cual “(…) se proporciona la conectividad para la transmisión de datos entre las redes de cajeros automáticos y las entidades”[23]. Obviamente, el patrocinio del sistema es que las tarjetas de débito de una institución emisora puedan ser utilizadas en cajeros automáticos de propiedad de todos los miembros de la red, por lo cual se cobran ciertas tarifas.

[403] Conviene en este punto detallar los procedimientos de autorización, compensación y liquidación que concurren en el desarrollo de las transacciones interbancarias por medio de cajeros automáticos.

[404] La autorización consiste en el proceso en el cual la ISF emisor, luego de receptar la información de la transacción desde la red interbancaria, a través de su core financiero[24], autoriza la misma, registrando el débito correspondiente en la cuenta del titular de la tarjeta de débito y emitiendo el mensaje afirmativo de vuelta a la red de cajeros automáticos para que la ISF adquiriente realice la entrega del dinero en efectivo al usuario por medio del mismo terminal. Indudablemente, cada transacción genera una obligación entre las IFS participantes, lo que da paso al procedimiento de conciliación.

[405] El BCE es el organismo encargado de regir el proceso de compensación y liquidación, en este sentido, establece las características del proceso acorde a lo siguiente:

“La compensación es el proceso realizado por entidades autorizadas para determinar la posición neta a favor o en contra, que las entidades participantes en los sistemas de: tarjetas de crédito, tarjetas de débito, cajeros automáticos o redes de pagos electrónicos, deben pagar o recibir, mediante la afectación de sus cuentas corrientes en el Banco Central del Ecuador”

El Banco Central del Ecuador efectuará la liquidación de los resultados netos del proceso de compensación, debitando o acreditando, según corresponda, en las cuentas corrientes que las entidades participantes mantienen en el Banco Central del Ecuador, conforme a los resultados presentados por la entidad autorizada” [25]

[406] En este aspecto, los procesos de compensación de las transacciones efectuadas en las redes interbancarias de cajeros automáticos se ejecutan mediante la Cámara de Compensación

[407] Especializada (CCE) operada por el BCE, con el objetivo de que las ISF concilien las transacciones que sus clientes hicieron en los distintos cajeros automáticos de la Red, para determinar los saldos correspondientes. La INICAPMAPR señala que este proceso se puede representar acorde a lo siguiente:

Elaborado por: DNICAPM

Del gráfico que antecede se deduce:

(1) Las transacciones registradas en la red de cajeros automáticos al final del día son procesadas con el objetivo de agruparlas tanto por institución y su modalidad (adquirente o autorizador) y ser distribuidas a las ISF miembros de la red.

(2) La red de cajeros automáticos generará al siguiente día laborable (mediante el sistema ACH del Banco Central del Ecuador), la respectiva orden de afectación de cámara y transmitirá el archivo con los valores a compensar por los retiros exitosos realizados en cajeros automáticos de las instituciones al Banco Central del Ecuador.

(3) El Banco Central del Ecuador efectúa la liquidación de los resultados netos del proceso de compensación, debitando o acreditando, según corresponda, en las cuentas corrientes que las entidades participantes mantienen en el Banco Central del Ecuador, conforme a los resultados presentados por (sic) la el administrador de la red de cajeros automáticos.

(4) Adicionalmente, el Banco Central del Ecuador notifica vía correo electrónico la confirmación por los valores registrados y liquidados en las cuentas de la institución al cliente.”

[408] Acorde con lo señalado, la red de cajeros automáticos participa activamente en el proceso de compensación y liquidación al generar la base de datos de las operaciones que se registran a través de ella.

12.4.1.2 Interacciones y tarifas por servicios dentro de la red

[409] El proceso de transacciones financieras a través de cajeros automáticos implica tres alternativas de niveles de interacción: i) Entre el operador de red como proveedor de servicios y las ISF emisores y adquirentes como destinatarios de estos servicios; ii) Entre las ISF miembros tanto emisores como adquirentes cuando intercambian datos (autenticación, autorización, entre otros) y transmiten fondos a través de la infraestructura de la red; y, iii) Entre las ISF emisores y sus clientes titulares de tarjetas de débito. Se aprecia en el siguiente esquema:

Elaborado por: DNICAPM

[410] Dado que existen distintas interacciones entre los actores de las transacciones por medio de cajeros automáticos, consecuentemente existen varias clases de tarifas en la estructura del sistema. De forma general se las puede clasificar[26] en:

1. De Integración.- Rubros que las ISF adquirentes y emisores cancelan a las red interbancaria de cajeros automáticos por la conexión a la red, por ejemplo: membresías (licencias de operación y participación en la red), certificaciones.
2. – Tarifas cobradas por las redes interbancarias de cajeros automáticos de forma periódica a las ISF, por ejemplo: membresía anual, mantenimiento de cuentas.
3. Por procesamiento de transacciones.- Rubros vinculados a la ejecución de transacciones por parte de los tarjetahabientes de las diferentes ISF miembros de la red, las cuales se clasifican en:

3.1.   Emisores:

3.1.1 De cambio:

Las ISF emisores pagan una tarifa de cambio (tc) a la red de cajeros automáticos por cada transacción realizada por los tarjetahabientes en cajeros automáticos pertenecientes a distintas ISF adquirentes, miembros directos, de la red; esta tarifa pueden ser: i) un valor fijo por cada una de las transacciones; ii) un valor decreciente en función del número de transacciones; iii) la combinación de las dos alternativas.

3.1.2.     Interbancaria:

Las ISF emisores pagan una tarifa interbancaria (ti) a las ISF adquirentes, propietario del cajero automático en la misma red, por cada transacción (autorizadas y no autorizadas) realizada por sus tarjetahabientes. Las tarifas difieren según el tipo de transacción (retiros, depósitos, consultas de saldo).

3.2 Tarjetahabientes: Los titulares de tarjetas de débito pagan un recargo de usuario por transacción. El valor máximo es establecido por la Junta de Regulación Monetaria y Financiera acorde al servicio realizados por medio de cajeros automáticos.

[411] En concordancia con lo expuesto, la INICAPMAPR presenta a través del siguiente diagrama el flujo de tarifas en transacciones de retiro en efectivo, realizadas por medio de cajeros automáticos:

Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022.

12.4.1.3 Interoperabilidad entre redes de cajeros automáticos

[412] Hasta este punto el análisis se ha limitado en ejemplificar las transacciones a través del uso de una única red de cajeros, sin embargo, en un sistema financiero pueden coexistir varias redes de cajeros automáticos, que permitan la interconectividad entre tarjetas de débito y cajeros automáticos de sus miembros. A su vez, la interoperabilidad entre redes interbancarias de cajeros automáticos ocurre cuando dos o más redes se conectan con el fin de que los usuarios de cada una de las ISF miembros puedan usar todos los cajeros automáticos.

[413] En Ecuador, la interoperabilidad se realiza entre las tres redes interbancarias de cajeros automáticos de BANRED, COONECTA de RTC y la red del BANCO DEL AUSTRO, siguiendo el mismo esquema descrito previamente, con la salvedad que, el proceso de transacciones financieras a través de cajeros automáticos implica interacción entre los operadores de red para atender las operaciones de las ISF emisores y adquirentes, como se muestra a continuación:

Elaborado por: DNICAPM

 

[414] Respecto al proceso de compensación y liquidación, así como sobre las tarifas, se mantiene el esquema general detallado previamente, con la particularidad de que BANRED actúa como operador central de la red, y la red COONECTA de RTC participa como un miembro más en representación de todas las instituciones miembros que forman parte de su red.

[415] 12.4.1.4 Modalidades de la prestación del servicio de las redes interbancarias de cajeros automáticos.

Las redes interbancarias de cajeros automáticos operativas en el país, prestan el servicio de interconexión de cajeros automáticos mediante las modalidades Back-end y Front-end.

[416] La modalidad Back-end es un modelo de operación en el cual la ISF emisor, actúa como autorizador de las transacciones que sus clientes originan en los cajeros automáticos de la red que pertenecen a otras instituciones adquirientes. La ISF propietaria de los cajeros automáticos adquirientes conserva la administración y operación de los dispositivos utilizando su propia infraestructura. Esta modalidad permite a la ISF independencia tecnológica, dado que no depende del switch de las redes interbancarias de cajeros automáticos para resolver y ejecutar las transacciones directas originadas por sus clientes en sus cajeros automáticos, sin embargo, requiere una inversión mayor en infraestructura propia por parte de las ISF.[27]

[417] En la modalidad Front-end existe una conexión directa entre los cajeros automáticos pertenecientes a la ISF y el switch de la red interbancaria de cajeros automáticos, de esta forma, todas las transacciones intra e inter bancarias de la ISF serán procesadas con el switch transaccional de la red, para lo cual lógicamente solicitará la respectiva autorización de las transacciones a la ISF emisor.

[418] 12.4.1.5 Red de cajeros automáticos como un mercado de dos lados

En concordancia con sus características, el servicio de red transaccional por medio de cajeros automáticos presentaría la configuración de un mercado de dos lados.

[419] Un mercado bilateral es un mercado en el cual una empresa actúa como plataforma y vende diferentes productos a diferentes grupos de clientes, bajo el esquema de que la demanda de un grupo de clientes depende de la demanda del otro grupo. Fundamentalmente, esto implica que la estructura de precios que establece la proveedora, determina el precio en los diferentes lados del mercado y también el volumen de transacciones entre los grupos de clientes.[28]

Fuente: Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022

Elaboración: INICAPMAPR

Órgano de Resolución: Superintendencia de Control del Poder de Mercado

Órgano de origen: Comisión de Resolución de Primera Instancia – CRPI

Expediente de origen: SCPM-CRPI-001-2022

Expediente Apelación: SCPM-INJ-11-2022

Apelante: BANRED S.A.

Denunciante:RED TRANSACCIONAL COOPERATIVA RTC

Denunciado: BANRED S.A.

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO. – Quito, DM, 11 de agosto de 2022, a las 13h25.- VISTOS.- Doctor Danilo Sylva Pazmiño, en mi calidad de Superintendente de Control del Poder de Mercado, conforme la acción de personal No. SCPM-INAF-DNATH-328-2018 de 06 de noviembre de 2018, cuya copia certificada consta agregada al expediente; en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el señor José Xavier
Espoz Marroquín, en calidad de Gerente General del operador económico BANRED S.A., en contra de la Resolución de 11 de mayo de 2022 a las 09h49, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia – CRPI, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-001-2022; en uso de mis facultades legales, dispongo:

PRIMERO.- INCORPORACIÓN DOCUMENTAL.-
a) Agréguese al expediente el escrito presentado por la abogada María del Mar Peña, patrocinadora del operador económico BANRED S.A., presentado en la ventanilla virtual de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, el 10 de agosto de 2022 a las 12h29 con
número de trámite ID. 246973; b) Lo solicitado en el escrito que se agrega, se atenderá el presente resolución de ser procedente.
SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.-
Verificada que ha sido la tramitación del expediente en esta instancia jerárquica, se desprende que la misma no adolece de vicios de procedimiento, ni se han omitido solemnidades sustanciales que puedan generar nulidad procesal; por lo que se declara la validez del mismo.
TERCERO. – LEGALIDAD DEL RECURSO. –
El señor José Xavier Espoz Marroquín, en calidad de Gerente General del operador económico
BANRED S.A., mediante escrito ingresado en la ventanilla de la Secretaría General de esta Superintendencia de Control del Poder de Mercado [en adelante SCPM], el 08 de junio de 2022 a las 16h58 con número de trámite ID. 239411, presentó recurso de apelación en contra de la
Resolución de 11 de mayo de 2022 a las 09h49, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-001-2022.
Mediante providencia de 15 de junio de 2022, previo al análisis de admisibilidad del recurso se dispuso que el operador económico complete su recurso en el término de cinco (5) días; disposición que fue cumplida mediante escrito de 20 de junio de 2022 a las 16h38 con número de trámite ID. 240592.

En este contexto, con providencia de 24 de junio de 2022, a las 14h50, una vez que fue debidamente verificado que la impugnación y su complementación cumplió con los requisitos
formales y sustanciales establecidos en el artículo 52 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM [IGPA], como son el principio de oportunidad, procedencia del recurso y debida fundamentación, se dispuso la admisión a trámite del recurso de apelación y
su complementación.
CUARTO. – ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO.-
El acto que se impugna es la Resolución de 11 de mayo de 2022 a las 09h49, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dentro del Expediente Administrativo SCPM- CRPI-001-2022, que resolvió:

“[…] PRIMERO.- DECLARAR que el operador económico BANRED S.A. cometió una falta muy grave al realizar actos de abuso de poder de mercado, de conformidad con los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, tal y como se analizó dentro de la parte motiva de la presente resolución.SEGUNDO.- IMPONER al operador económico BANRED S.A. la multa de
OCHENTA MIL TRESCIENTOS DOCE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS
DE NORTEAMÉRICA con 45/100 (USD. $ 80.312,45), en aplicación del artículo 79 de
la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y la Resolución 12 publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, mediante la cual se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracción a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado […]
TERCERO.- ORDENARla siguiente medida correctiva para el cumplimiento por parte del operador económico BANRED:
Presentar ante la CRPI la suscripción y adhesión a su normativa interna un programa de compliance en competencia, a fin de capacitar a todos los cargos directivos del operador económico BANRED respecto al abuso de poder del mercado y la
responsabilidad especial que tienen los operadores económicos que ostentan posición de dominio.
Estas buenas prácticas que adoptará la empresa deberá considerar como herramienta de apoyo la “Guía de Compliance en Competencia” expedida por la SCPM en septiembre de 2021. El plazo para la implementación del programa será de seis meses contados a
partir de la notificación con la presente resolución, luego de la cual la Intendencia emitirá el informe de seguimiento correspondiente […].”
QUINTO. – PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURRENTE.-
El operador económico BANRED S.A., en su escrito de apelación, apartado CUATRO, pretende:
“[…] se revoque y se deje sin efecto el citado acto administrativo, resolviendo las siguientes pretensiones, subsidiarias una de la otra:

a. Se declare caducada la facultad de la SCPM para sancionar por haberse
notificado el Informe Final fuera del término de 180 días prorrogados por 180
adicionales.
b. Se declare la violación del debido proceso y derecho a la defensa de BANRED
por no haber sido notificada con la versión íntegra de la resolución apelada, y en consecuencia precluida la facultad para imponer sanciones.
c. Se declare la violación del debido proceso al no haberse considerado a BANCO DEL AUSTRO como parte procesal ni posteriormente como tercero con interés,
ni en la resolución de inicio de investigación ni en resolución de ampliación de la misma, lo cual tiene como consecuencia el archivo del presente caso.
d. Se declare la inexistencia de infracción por no encontrarse RTC y BANCO DEL AUSTRO en condiciones equivalentes que permitan identificar un trato
discriminatorio no justificado que tenga efectos nocivos para el mercado,
ratificando el Estado de inocencia de BANRED.
e. Se declare la inexistencia de infracción y ausencia de efectos nocivos para el
mercado, pues el denunciante ha reconocido que las propuestas tarifarias sobre
las que la CRPI basó su análisis nunca fueron aplicadas, careciendo de efectos
en el mercado, y en consecuencia se ratifique el estado de inocencia de BANRED.
f. Se declare la falta de motivación y consecuente ineficacia del cálculo del importe
de la infracción realizado por la CRPI […]”

Pretensión por medio de la cual el recurrente solicita se deje sin efecto el acto administrativo
emitido por la Comisión de Resolución de Primera Instancia el 11 de mayo de 2022 a las 09h49;
el cual sanciona la infracción determinada, buscando la reversión del mismo.
En la forma de exposición del recurso de apelación que se atiende, la parte recurrente estructura
su impugnación en el apartado tercero (“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”).
a) Caducidad, preclusión y violación del procedimiento por vencimiento del plazo para la
emisión del informe final en la etapa de investigación (3.1);
b) Violación del procedimiento, por falta de notificación con la versión íntegra de la resolución
sancionatoria / preclusión para emitir la resolución (3.2);
c) Violación del procedimiento, por no haberse contado con el operador económico Banco del
Austro como tercero con interés en la causa (3.3);
d) Ausencia de infracción: Banco del Austro y RTC no son iguales ni equivalentes, por lo que
no existe adecuación de la conducta al tipo (3.4);
e) Ausencia de infracción y efectos / propuestas tarifarias (3.5); y,
f) Falta de motivación sobre el importe de la sanción (3.6).
Los postulados en que el recurrente funda los seis puntos antes referidos y enmarca los elementos
en los cuales recaerían los yerros del acto administrativo objeto de la apelación que se atiende, para fines de contexto y atención, serán citados en el apartado particular que los trate.

SEXTO. – PROBLEMA JURÍDICO A TRATARSE.-
Conforme la exposición del recurrente en el recurso de apelación, se establece como problema jurídico a tratarse, la determinación de validez del procedimiento administrativo en las etapas de investigación y resolución, para cuyo efecto -de la verdad procesal- se analizarán: el marco
temporal del procedimiento; las etapas procesales del expediente administrativo; los elementos
conductuales y/o de la infracción; y, la determinación de la sanción.
SÉPTIMO. – CONSTANCIA PROCESAL.-
De la revisión de los recaudos procesales constantes en el expediente administrativo objeto de análisis, así como del expediente en el que se sustancia el presente recurso, se destacan como principales constancias procesales las que se detallan:
a) Expediente Administrativo SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020 (Versión reservada): Las constancias procesales que se anotan son las que se consideran relevantes para el presente análisis, lo que no quiere decir que no se haya revisado el expediente administrativo en su
integridad:
1. Denuncia presentada por el Gerente General y representante legal del operador
económico Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC (RTC), el 21 de enero de 2020, con número de trámite ID. 154938, por el presunto cometimiento de conductas de abuso del poder de mercado, contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 14, 15 y 22 del
artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado;
2. Providencia, emitida por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas-INICAPMAPR- el 04 de febrero de 2020, en la cual se dispuso al denunciante que, en el término de tres (03) días, complete y aclare la denuncia;
3. Escrito de complementación de la denuncia de 07 de febrero de 2020, con número de trámite ID. 156403;
4. Providencia, emitida por la INICAPMAPR, el 13 de febrero de 2020, mediante la cual se dispone correr traslado al operador económico BANRED S.A., a fin de que en el término de quince (15) días presente las explicaciones correspondientes;
5. Escrito presentado por el operador económico BANRED S.A., el 09 de marzo de 2020, con número de trámite ID. 158875, mediante el cual presenta las correspondientes
explicaciones;
6. Providencia de 16 de marzo de 2020, mediante la cual la INICAPMAPR dispuso, la suspensión de los plazos y términos, al amparo de la Resolución No. SCPM-DS-2020-14
de 16 de marzo de 2020;

7. Providencia de 08 de julio de 2020, con la cual la INICAPMAPR dispuso, levantar la
suspensión de plazo y términos, conforme la Resolución No. SCPM-DS-2020-26, de 03
de julio de 2020;
8. Resolución de 09 de julio de 2020, mediante la cual la INICAPMAPR resolvió, el inicio
de la investigación, en contra del operador económico BANRED S.A., por el presunto
cometimiento de actos de abuso de poder de mercado, conforme el artículo 9, numerales
1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 14, 15 y 22 de la LORCPM;
9. Providencia de 13 de agosto de 2020, mediante la cual la INICAPMAPR dispuso, la
suspensión de los plazos y términos, al amparo de la Resolución No. SCPM-DS-2020-31
de 12 de agosto de 2020;
10. Providencia de 27 de agosto de 2020, con la cual la INICAPMAPR dispuso, levantar la
suspensión de plazo y términos, conforme la Resolución No. SCPM-DS-2020-32, de 26
de agosto de 2020;
11. Resolución de 15 de enero de 2021, mediante la cual la INICAPMAPR dispone prorrogar
el plazo de duración de la investigación, a partir del 19 de enero de 2021;
12. Providencia de 23 de abril de 2021, mediante la cual la INICAPMAPR dispuso, la
suspensión de los plazos y términos desde el lunes 26 de abril de 2021 hasta el jueves 20
de mayo de 2021, al amparo de la Resolución No. SCPM-DS-2020-14 de 22 de abril de
2021;
13. Informe de Resultados No. SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2021-009, de 12 de
agosto de 2021, elaborado por la Dirección Nacional de Investigación y Control de
Abuso de Poder de Mercado;
14. Auto de 12 de agosto de 2021, mediante el cual, la INICAPMAPR formula cargos en
contra del operador económico BANRED S.A., como responsable del cometimiento de
conductas de abuso de poder de mercado, acorde a lo determinado en los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM;
15. Providencia de 06 de septiembre de 2021, en la que la INICAPAMPR, entre otros, dispone la apertura del término probatorio por sesenta (60) días, prorrogables por un
término de treinta (30) días adicionales, de requerirse;
16. Providencia de 03 de diciembre de 2021, mediante la cual la INICAPMAPR dispuso,
prorrogar el término probatorio, por treinta (30) días adicionales, contados a partir del
fenecimiento del término de los sesenta (60) días iniciales;

17. Providencia de 20 de enero de 2022, en la cual la INICAPMAPR, informó que el término
probatorio (incluida la prórroga) había concluido;
18. Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003, de 09 de febrero de 2022.
b) Expediente Administrativo SCPM-CRPI-001-2022 (versión reservada):
En la sustanciación del expediente de sanción, se anotan las actuaciones relevantes para el caso,
sin que esto implique que no se revisó el expediente administrativo en su integridad:
1. Memorando SCPM-INICAPMAPR-DNICAPM-2022-015 de 09 de febrero de 2022, con el cual la INICAPMAPR, remite a la CRPI el Informe Final No. SCPM-IGT-
INICAPMAPR-2022-003, así como otorga el acceso al Expediente Administrativo SCPM-IGT-INICAPMAPR-003-2020;
2. Providencia de 14 de febrero de 2022 con la cual la CRPI avocó conocimiento del Informe
Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-003 de 09 de febrero de 2022, y dispuso trasladar el mismo en su versión reservada, a los operadores económicos Red
Transaccional Cooperativa S.A. RTC y BANRED S.A., a fin que, en el término de diez
(10) días presenten sus alegaciones;
3. Escrito presentado por el operador económico BANRED S.A., el 02 de marzo de 2022
con número de trámite ID. 229170, con el cual el operador económico presentó sus alegatos;
4. Escrito presentado por el operador económico Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC,
de 02 de marzo de 2022 con número de trámite ID. 229178, con el cual el operador
económico presentó sus alegatos;
5. Instalación de audiencia pública, celebrada el 24 de marzo de 2022, con la comparecencia
de las partes;
6. Escrito presentado por el operador económico Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC,
el 04 de mayo de 2022, con número de trámite ID. 236397, mediante el cual, el
denunciante desiste de la acusación presentada;
7. Resolución de 11 de mayo de 2022 emitida por la Comisión de Resolución de Primera
Instancia, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-001-2022.
c) Expediente Administrativo SCPM-INJ-11-2022:
En la sustanciación del recurso de apelación, se deja constancia de actuaciones relevantes para el
caso, sin que esto implique que no se estudió el proceso en su integridad:

1. Memorando SCPM-CRPI-2022-859 de 10 de junio de 2022, suscrito por la abogada Verónica Vaca, en calidad de Experto de Resolución en Primera Instancia de la Comisión de Resolución de Primera Instancia y anexos, con el cual pone en conocimiento, la providencia de 10 de junio de 2021;
2. Providencia de 15 de junio de 2022, por medio de la cual, esta autoridad avoca conocimiento del Recurso de Apelación y dispone que el recurrente que complete, el recurso de apelación interpuesto, acorde lo establecido en el numeral 2 del artículo 52 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM;
3. Escrito y anexo, suscrito por el señor José Xavier Espoz Marroquín, en calidad de Gerente General del operador económico BANRED S.A., de 20 de junio de 2022, con número de trámite ID. 240592, con el cual se completa el Recurso de Apelación;
4. Providencia de 24 de junio de 2022, por medio de la cual, esta autoridad admite a trámite el Recurso de Apelación y dispone su traslado al operador económico Red Transaccional Cooperativa S.A. RTC;
5. Razón de 04 de julio de 2022, sentada por la doctora Naraya Tobar, Secretaria de Sustanciación dentro del presente expediente administrativo, mediante la cual se certifica la celebración, por medio telemático de la Audiencia Pública, con la comparecencia de
la representante del operador económico BANRED S.A.;
6. Providencia de 07 de julio de 2022, por medio de la cual, se dispone la elaboración de un informe técnico respecto de las alegaciones planteadas en el recurso de apelación, referentes a equivalencia, importe de sanción, efecto en el mercado derivado de las conductas identificadas por la Comisión de Resolución de Primera Instancia;
7. Informe Técnico No. SCPM-DS-022 de 20 de julio de 2022, suscrito por el economista Carl Pfistermeister Mora;
8. Providencia de 27 de julio de 2022, a las 08h50, por medio de la cual, se traslada a las partes, el Informe Técnico No. SCPM-DS-022 de 20 de julio de 2022;
9. Escrito del operador económico BANRED S.A., presentado en la ventanilla de la SCPM el 29 de julio de 2022 a las 13h40 con número de trámite ID. 246027;
10. Providencia de 02 de agosto de 2022, por medio de la cual, se corre traslado con el escrito presentado por el operador económico BANRED S.A con número de trámite ID. 246027 y se solicita al especialista técnico un informe ampliatorio a petición del apelante;
11. Informe No. SCPM-DS-024 de 04 de agosto de 2022, suscrito por el economista Carl Pfistermeister Mora;
12. Escrito presentado por el operador económico BANRED S.A., presentado en la ventanilla de la SCPM, el 10 de agosto de 2022 a las 12h29 con número de trámite ID. 246973.

OCTAVO. – MARCO NORMATIVO APLICABLE. –
Para el análisis del acto materia de la impugnación, es necesario considerar:
La Constitución de la República del Ecuador –CRE- reconoce los siguientes derechos y
garantías:
“[…] Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”; “Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o
judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. […] 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: […] l) Las resoluciones
de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho […] m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”; “Art. 82.- El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”; “Art. 173.- Los actos
administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”; “Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control
de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al
ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o
por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas
que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de
acuerdo con la ley. […]”; “Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos,
dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley […]”; “Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:
1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional. […]; 8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en mercados transparentes y eficientes.”.
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado –LORCPM- manda:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar
el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción
de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones
de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,
buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y
sostenible.”; “Art. 2.-[…] Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y
extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades
económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y
las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado
nacional. Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán
imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido
determinado por el segundo. La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado
originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de
las asimetrías productivas entre los operadores económicos. […]”; “Art. 3.- Primacía de la
realidad. – Para la aplicación de esta Ley la autoridad administrativa determinará la naturaleza
de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico. La forma de los
actos jurídicos utilizados por los operadores económicos no enerva el análisis que la autoridad
efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos. La costumbre
o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las
conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico”; “Art. 7.- Poder
de mercado.- Poder de mercado.- Es la capacidad de los operadores económicos para influir
significativamente en el mercado. Dicha capacidad se puede alcanzar de manera individual o
colectiva. Tienen poder de mercado u ostentan posición de dominio los operadores económicos
que, por cualquier medio, sean capaces de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes, proveedores, consumidores, usuarios, distribuidores u
otros sujetos que participen en el mercado.”; “Art. 9.- Abuso de Poder de Mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que
se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen
la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general. En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son: 1.- Las conductas de
uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en
un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia.
[…] 7.- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros. […] 15.- La implementación de prácticas exclusorias o
prácticas explotativas. […]”; “Art. 56.- Inicio de investigación.- Vencido el término señalado en el artículo anterior, el órgano de sustanciación deberá pronunciarse sobre el inicio de la
investigación en el término de diez días. Si estimare que existen presunciones de la existencia de alguna de las infracciones previstas en esta ley, mediante resolución motivada ordenará el inicio
de la investigación, señalando el plazo de duración de la misma, plazo que podrá ser ampliado si fuere necesario […]”; “Art. 58.- Término de excepciones.- Concluida la investigación, de haber mérito para proseguir el procedimiento, el órgano de sustanciación ordenará se notifique con la denuncia y formulación de cargos al denunciado, a fin de que la conteste y deduzca
excepciones en el término de quince días […]”; “Art. 67.- Recurso de Apelación o Jerárquico.-
Los actos administrativos emitidos en virtud de la aplicación de esta Ley podrán ser elevados al Superintendente de Control de Poder de Mercado mediante recurso de apelación, que se presentará ante éste. También serán susceptibles de recurso de apelación actos administrativos
en los que se niegue el recurso ordinario y horizontal de reposición […]”; “DISPOSICIONES GENERALES. Primera. – Jerarquía. -[…] En lo no previsto en esta Ley se estará a lo dispuesto
en el Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal, Código de Comercio, Código Civil, Código Penal, Ley Orgánica de Servicio Público y las demás leyes y regulaciones aplicables.”
El Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, RLORCPM, señala:
“Art. 4.- Criterio general de evaluación.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para determinar el carácter restrictivo de las conductas y actuaciones de los operadores económicos, analizará su comportamiento caso por caso, evaluando si tales conductas y actuaciones, tienen por objeto o efecto, actual o potencialmente, impedir, restringir,
falsear o distorsionar la competencia, o atentar contra la eficiencia económica, el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios”; “Art. 62.- Resolución de inicio de investigación.- Vencido el término para que el presunto o presuntos responsables presenten
explicaciones, si el órgano de investigación estimare que existen presunciones de la existencia de alguna de las infracciones previstas en la Ley, emitirá, en el término de diez (10) días, una resolución debidamente motivada en la que dará por iniciada la etapa de investigación y establecerá su plazo de duración que no podrá exceder de ciento ochenta (180) días,
prorrogables hasta por ciento ochenta (180) días adicionales por una sola vez.[…]”; “Art. 67.-
Informe de resultados de la etapa de investigación.- Concluido el plazo de duración de la
investigación, el órgano de investigación emitirá un informe sobre los resultados de la
investigación realizada. En su informe propondrá, de ser el caso, las medidas correctivas y sanciones que a su criterio se deberían imponer”; “Art. 68.- Término de excepciones.- El órgano
de investigación notificará al denunciante y al presunto responsable o responsables con el informe de resultados de la investigación. El órgano de investigación notificará con una copia
de la denuncia y formulación de cargos a fin de que la conteste y deduzca excepciones en el término de quince (15) días. […]”; “
El Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (Resolución SCPM-DS-012- 2017), prevé: “Art. 10.- EMISIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL INFORME DE RESULTADOS Y FORMULACIÓN DE CARGOS CORRESPONDIENTE.- Dentro del plazo de duración de la
investigación, el órgano de investigación emitirá el informe de resultados, el que será motivado conforme el artículo 67 del RLORCPM, y podrá consistir en: a. FORMULACIÓN DE CARGOS:
por existir presunciones razonables o indicios objetivos de responsabilidad del denunciado, en una conducta anticompetitiva; […]”; “Art. 12 NOTIFICACIÓN DEL INFORME DE RESULTADOS.- La fase de investigación concluirá con la elaboración de un informe de resultados emitido por el Director correspondiente en el plazo de quince (15) días que decurrirá
dentro del referido plazo de ciento ochenta (180) días, el cual se deberá entregar al Intendente,
dando inicio a la fase cuatro (4) denominada de sustanciación. En esta fase de sustanciación se
notificará al denunciante y denunciado con el informe de resultados para que éste último
conteste y deduzca excepciones en el término de quince días […]”.
NOVENO. – ANÁLISIS FÁCTICO JURÍDICO DE LA APELACIÓN. –
Partiremos indicando que, conforme lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador 1
-CRE-, las Superintendencias son organismos técnicos de vigilancia y control de las actividades
económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico
y atiendan al interés general.
El artículo 1 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM),
establece para el régimen de competencia ecuatoriano:
“El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado […] buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.”
Es así como, por mandato expreso de la LORCPM se crea la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, como un organismo técnico de control, entre cuyas potestades legales consta
la de sustanciar procedimientos administrativos -entre otros- para la investigación y de ser el caso sanción de conductas anticompetitivas (abuso de operadores económicos con poder de mercado),
acorde los presupuestos normativos de tipo de la infracción previstos en la LORCPM.
El ámbito en el cual existe esta competencia lo dispone la ley, en el artículo 2, establece:
“[…] Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades
económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en
el mercado nacional. […]”
Ateniendo al objeto y ámbito de aplicación de la LORCPM, por los cuales la SCPM debe
salvaguardar la efectiva competencia en el mercado, mediante la prevención y prohibición de
conductas anticompetitivas, efectuadas por operadores económicos que produzcan o puedan
producir efectos perjudiciales en el mercado nacional; en concordancia con el criterio general de
evaluación de las conductas contenido en el artículo 43 del Reglamento para la aplicación de la
LORCPM –RLORCPM-, se encuentra que los actos de abuso de poder de mercado, regulados
en el artículo 9 de la LORCPM, más allá de contar con el requisito de calificación de “abusivos”,
deben encontrarse cualificados para que resulten reprochables por la normativa, es decir, deben
tener la aptitud para impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, atentar contra la
eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.
Conforme lo establecido, de la revisión del escrito que contiene el recurso de apelación que se
atiende, su aclaración y complementación, así como las alegaciones planteadas en la audiencia,
y los escritos ingresados, y en atención al problema jurídico a tratarse, la impugnación será
atendida con base al presupuesto planteado por el apelante observando el cumplimiento de
parámetros técnicos y legales a fin de observar la validez del procedimiento de investigación y
sanción, así como del acto administrativo de 11 de mayo de 2022, emitido por la Comisión de
Resolución de Primera Instancia.
Con el fin de desarrollar los puntos marcados como problema jurídico a resolverse, impera la
necesidad de revisar lo señalado por la CRPI en el acto administrativo (versión pública) que es materia de la impugnación:
“[…][247] Conforme lo expuesto, la SCPM tiene la potestad de iniciar una investigación
y sancionar de ser el caso, de oficio o a través de denuncia. En este sentido, en
correspondencia con uno de los objetivos fundamentales de la SCPM que es el evitar,
prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de los operadores económicos con poder de mercado, la CRPI considera que el desistimiento de la denuncia no pone fin a este procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que debe emitirse el correspondiente acto administrativo.
[…]
[258] A lo largo del expediente y del informe final se ha dejado establecido y ha sido aceptado por las partes que la etapa de investigación preliminar feneció el 12 de agosto de 2021. Conforme establece el Reglamento de aplicación de la Ley y el Instructivo de Gestión Procesal, esta etapa de investigación preliminar, dentro del procedimiento,
concluye con la emisión del informe de resultados por parte de la Dirección
correspondiente.
[259] Ni la ley, ni el reglamento, ni el instructivo, establecen que la etapa de
investigación preliminar culmina al momento de notificar el informe de resultados. Sino
más bien establecen que la etapa de investigación preliminar FINALIZA con la emisión
del informe de resultados, y una vez emitido dicho informe debe ser notificado a las partes, y se lo debe hacer de manera conjunta con la formulación de cargos.
[260] Es así que, mal haríamos en interpretar las normas legales y reglamentarias estableciendo que es la notificación del informe y no la emisión del mismo la que pone
fin a la etapa de investigación, cuando el instructivo de manera expresa señala que es la emisión del informe de resultados el hecho que concluye la etapa de investigación. En el
presente caso el informe de investigación fue emitido en el día ciento ochenta (180),
prorrogado, de la investigación, y es con su emisión que fenece la etapa de investigación,
dentro de los plazos establecidos por la norma.
[261] Conforme establecen los artículos 68 del reglamento de aplicación y el 10 del instructivo el Intendente correspondiente notificará a las partes con el informe de resultados de la investigación y la correspondiente formulación de cargos. Esta
notificación se realiza de manera posterior a la finalización de la etapa de investigación preliminar y da el inicio de una nueva etapa dentro del procedimiento.
[262] Además la Resolución de Formulación de Cargos, y el Informe de resultados de la investigación preliminar deben ser notificados conforme las disposiciones del Código
Orgánico Administrativo, al ser esta una norma supletoria. En este sentido el artículo 173 del Código Orgánico Administrativo, respecto de las notificaciones de los actos
administrativos se realizarán en un término máximo de tres (3) días a partir de la fecha en la que se los dictó. Por lo tanto, la notificación realizada el día 13 de agosto de 2021,
se encuentra conforme a Derecho.
[…] 12.4.4 Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro
Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, expedida por la Junta de Regulación a la LORCPM
[…]
[374] El Informe No. SP-2016-009, se considera como un elemento interpretativo
esencial de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016.
[375] El Informe No. SP-2016-009 define la metodología mencionada en el párrafo anterior, estableciendo un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado tanto en la LORCPM como en el RLORCPM.

[…]
[439] Finalmente, cabe señalar que para el presente caso la aplicabilidad de las técnicas
cuantitativas establecidas en la Resolución 011 de la Junta de Regulación se ve limitada,
toda vez que estas metodologías no consideran las particularidades de los mercados
bilaterales, esto es, permiten explicar los cambios en la demanda provocados por variaciones en ciertos factores, como el precio propio, pero no toman en cuenta los efectos indirectos de red en sus distintas dimensiones. […]
[…]
12.5.1.2.1 Cuota de Mercado
[…]
[492] Para determinar la cuota de mercado, y considerando la naturaleza del mercado
relevante, en el cual existe bilateralidad, para analizar la participación en el mercado se
consideró a las transacciones interbancarias como factor principal.
[…]
12.5.1.2.2 Otros indicadores que reflejan la importancia de BANRED
[497] Considerando los servicios que brindan los operadores económicos que participan
en el mercado relevante parte de los indicadores que deben ser analizados en la presente resolución son el número de cajeros automáticos (ATM) afiliados a las redes de estos operadores económicos.
[…]
[498] Conforme la información que consta en el expediente y que se representa en el siguiente gráfico, el % de los cajeros automáticos pertenecen a los miembros adquirentes
de BANRED, lo cual, aunado a su cuota de mercado le otorga una mayor relevancia para
el sector donde realiza sus actividades, pues tanto los clientes como los competidores
necesitan conectarse a los mismos, con la finalidad de obtener una mayor cobertura al momento de brindar sus servicios:
[…]
[499] Con la finalidad de complementar el análisis, otro indicador que permite
establecer la relevancia de BANRED dentro del mercado, y por tanto su poder en éste, información que consta en el expediente del presente procedimiento administrativo, son
los ingresos que han reportado las partes respecto de las tarifas por transacciones y
membresías. Al realizar la revisión de los datos se logra determinar que BANRED entre
el año 2017 y 2020 posee ingresos superiores al 65%, en tanto que la competencia no supera el 33% […]

[…]
12.5.1.3.1 Infracción al numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM
[…]
[550] De lo establecido en el numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM, la conducta
sancionada es aquella conducta que potencialmente afecte a la expansión de los
competidores en el mercado relevante, a través de cualquier medio, si este medio es ajeno
a la propia competitividad o eficiencia. Es decir, no es necesario que la conducta haya
afectado ya la expansión en el mercado, sino que esa afectación pudiere limitar la expansión en el mercado, o bien, que su implementación derive inevitablemente en limitar
la expansión o devenga en la salida del competidor del mercado.
[…]
[553] Conforme consta en el expediente, BANRED y RTC mantuvieron una relación
contractual a partir del 16 de octubre de 2014, cuya vigencia sería de 5 años, es decir finalizaría el 15 de octubre de 2019.
[554] El objeto del contrato era interconectar sus redes, con el propósito de permitir a
los clientes/tarjetahabientes de las entidades miembros de cada una, utilizar los cajeros
automáticos de ambas redes.
[…]
[561] La propuesta presentada por BANRED en el año 2019 con la modificación de la
cláusula quinta, implicaba un incremento en el valor de las tarifas en un 688,6% respecto
del convenio suscrito en el año 2014.
[…]
12.5.1.3.1.1.2 Conducta que permita un cierre anticompetitivo
[564] Para determinar si las propuestas realizadas para la suscripción de un nuevo convenio resultaban en conductas que pudieren afectar, incluso potencialmente, la
participación de RTC en el mercado relevante, se realizó un análisis de las mismas.
[…]
[570] Un posible escenario de las propuestas emitidas durante esta negociación, sería la
negativa a la aceptación de las propuestas planteadas por BANRED, lo cual en el caso más extremo, el efecto inmediato sería la desconexión de estas dos redes. En este supuesto, pese a que RTC pudiese continuar ofertando los servicios de cajeros
automáticos en su propia red debido a los efectos indirectos de red, su expansión en el
mercado se vería notablemente disminuida; ya que, no existiría una interconexión con
los cajeros que forman parte de la red de BANRED o los cajeros que están interconectados entre BANCO DEL AUSTRO y BANRED, lo cual no sería atractivo para
la captación de futuros usuarios, como ha venido sucediendo hasta el momento. Uno de
los pilares en la captación de usuarios por parte de RTC, es justamente la interconexión
que ésta tiene con BANRED.
[571] El otro escenario, es la aceptación de la oferta por parte de BANRED, mediante la
cual se traslade el costo adicional a sus usuarios, como lo ha planteado BANRED. Sobre
este punto, el alza de costos a los usuarios de RTC, así como la necesidad del mercado podría provocar una migración de los clientes de RTC hacia sus competidores ya sea hacia el propio BANRED o BANCO DEL AUSTRO. Lo que significaría finalmente, que
como resultado de la propuesta presentada por un operador dominante, se logre potencialmente, afectar la expansión del operador RTC en el mercado relevante
determinado, e incluso excluirlo del mismo.
12.5.1.3.1.1.3 Conducta ajena a la eficiencia o méritos del operador económico
[572] BANRED en su escrito de explicaciones señaló que el incremento de los costos
responde a que, pese a que los costos fijos se mantienen estables y son relativamente
bajos, los costos directos se han incrementado en un 24% y los costos de apoyo en un
64%,[…]
[573] Los costos relativos al servicio de cajeros automáticos ATMs y aquellos servicios
relacionados con estos, se señala que también se incrementaron, los costos de proceso de apoyo en un 34% y los costos directos en un 54%.
[…]
[574] Además de señalar que se han incrementado los pagos por concepto de impuestos,
siendo un 100,15% el pago del impuesto a la renta y un 97% el pago de otro tipo de impuestos.
[575] Conforme lo señalado en el Informe Final No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2022-
003 de 09 de febrero de 2022, y el análisis relacionado respecto de los costos, se debe
destacar los siguientes puntos:
[576] Primero, que el incremento total de los costos de BANRED, en donde se incluyen
todos los servicios que presta a sus distintos clientes (ATMs, corresponsales no
bancarios, cobros y pagos, enlaces de comunicaciones, ocasionales no transaccionales,
membrecías, pos estand-in, desarrollo de proyectos clientes y billetera móvil), no es un
indicador adecuado que permita justificar el incremento de tarifas por el servicio de red
interbancaria de cajeros automáticos en la modalidad Back-end, sobretodo porque la
relación comercial entre RTC y BANRED, tanto de 2014 como la posible relación comercial futura, limita esta relación a la interconexión de sus redes interbancarias de
cajeros automáticos, “[…] permitiendo que los clientes/tarjetahabientes de las entidades financieras miembros de la RED-RTC puedan utilizar los cajeros automáticos de la RED, y viceversa”67, mas no se menciona los otros servicios. Entonces, mal haría BANRED
en trasladar los incrementos en los costos de los demás servicios que presta a un operar
(sic) que no requiere, ni es beneficiario de todos estos servicios.
[577] Segundo, el incremento del pago de impuestos, con énfasis en el impuesto a la
renta, responde a la totalidad de ingresos gravados del sujeto pasivo, en este sentido,
carece de justificación el incluirlos como incremento solo para uno de los servicios que
brinda, y que afecta a un solo operador económico, que además es su competidor.
[578] Tercero, respecto de los costos relacionados con los servicios de los cajeros
automáticos, que son la base de la relación comercial entre BANRED y RTC, podemos
señalar que efectivamente los costos de apoyo se han incrementado en un 34,23% y que
los costos indirectos en un 54%, sin embargo, los costos fijos y los costos indirectos
propios del proceso operativo, han disminuido en un 75% y 45% respectivamente.
[579] Cuarto, respecto del año 2014 en comparación con el año 2019, los costos totales
del servicio de la red interbancaria de cajeros automáticos se han incrementado en un
21,3%; sin embargo, las nuevas tarifas propuestas por BANRED a RTC son mucho más
elevadas que ese porcentaje.
[…]
[580] Quinto, en relación con los incrementos en los costos por tarifas transaccionales
(costo total ATMs Back-end), fue del 19% entre el año 2014 y 2019.
[581] Sexto, se pretende que RTC pague a BANRED costos relacionados con
membresías, pese a que no todos los miembros de BANRED, cancelan el valor de las
membresías y que los costos que cubren esta tarifa, tales como implementaciones
tecnológicas, mejoras, licencias, etc., sean cubiertas únicamente por los miembros que
no son accionistas de BANRED.
[582] En relación con las inversiones realizadas por BANRED tanto en infraestructura
como en renovación de licencias (valores superiores a los USD $ ) se observa que las mismas podrían justificar únicamente en parte los incrementos realizados a las tarifas de RTC, más aun cuando se conoce que los ingresos de BANRED por concepto de membresías no provienen de todos sus miembros.
[583] Séptimo, si bien se reconoce la importancia del valor intangible de la red
interbancaria de cajeros automáticos que maneja BANRED, así como también el incremento de ATMs de sus miembros adquirientes y miembros emisores, lo cual genera
mayor valor agregado volviendo a la red más atractiva para las instituciones del sistema financiero nacional; en sí, esta importancia de la red y los efectos indirectos de red que genera una red de gran tamaño, es un elemento importante que ha sido considerado en
el análisis de poder de mercado de BANRED; sin embargo, el valor del intangible de la red no es considerada por BANRED como uno de los principales elementos para el incremento de los precios en la negociación, como sí lo es la renovación de
licenciamientos que soportan su estructura.
[584] En este sentido, si bien, para la futura contratación existió un proceso en el que se
realizaron propuestas y contrapropuestas, las dos propuestas realizadas por BANRED a
RTCCOONECTA, se encontraban directamente ligadas a condiciones económicas que
contenían un incremento superior al % en relación al contrato firmado en el año 2014.
[…]
12.5.1.3.2 Infracción al numeral 7 del artículo 9 de la LORCPM
[…]
[591] A continuación se analizarán algunos elementos que permitan la comparación
entre los operadores económicos, RTC y BANCO DEL AUSTRO:

• Los operadores económicos RTC y BANCO DEL AUSTRO, al igual que BANRED operan como sistemas auxiliares de pago autorizados por el Banco Central del
  Ecuador para el servicio de compensación de cajeros automáticos.
• Los operadores económicos RTC y BANCO DEL AUSTRO son considerados ante BANRED como sub-redes por cuanto ofrecen el servicio de interconexión a otros participantes del Sistema Financiero Nacional, en calidad de miembros directos
  como adquirentes y emisores, es decir, el servicio que presta BANRED hacia las dos sub redes es la misma.
• El operador RTC aglutina entre sus miembros a 62 operadores del Sistema
  Financiero Nacional; la mayoría son del segmento que corresponde a la economía popular y solidaria.
• El operador económico BANCO DEL AUSTRO aglutina entre sus miembros a operadores del Sistema Financiero Nacional; la mayoría son del segmento que
  corresponde a la economía popular y solidaria.
  […]
• La modalidad en la que operan los operadores económicos RTC y BANCO DEL AUSTRO frente BANRED es la modalidad Back – end;
• La relación contractual mantenida entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO data del año 2007 mientras que la relación contractual mantenida entre BANRED y RTC data del año 2014.

[592] De lo expuesto se desprende que dichos operadores son totalmente comparables
para los fines que persigue la investigación según fue señalado. Corresponde por lo tanto, conocer las condiciones contractuales y tarifarias entre BANRED-AUSTRO dado
que las condiciones con RTC ya han sido expuestas anteriormente.
12.5.1.3.2.1 Conducta imputable al operador económico dominante [593] Tanto BANCO DEL AUSTRO como RTC-COONECTA han tenido una relación
comercial con BANRED previo al que se ha determinado como mercado relevante
temporal y durante el mismo, esto es en el período comprendido entre el 11 de julio de
2019 hasta el 19 de febrero de 2020.
[…]
[599] Si observamos detenidamente en paralelo la relación contractual sostenida por
BANRED- RTC vs BANRED- BANCO DEL AUSTRO, en el período 2014 – 2019,
sabremos que los rubros asumidos por RTC no se alinearon a las tarifas aplicadas por
BANRED a BANCO DEL AUSTRO lo que es posible notar en varios rubros de la
prestación del servicio a un operador y a otro, a saber, es así que podemos señalarlas siguiente diferencias:

•  Primero, el valor de afiliación de la sub- rede a BANRED, en el caso del BANCO DEL AUSTRO fue de USD mientras que a RTC fue de USD , rubro cobrado por una
  sola vez al BANCO DEL AUSTRO considerando como inicio de su relación comercial el año 2008, aun cuando en el año 2017 se suscribió un nuevo contrato.

En la propuesta enviada por BANRED en el año 2019 RTC-COONECTA, se prevé
un nuevo pago por concepto de afiliación de USD $ .
Es decir, en un inicio se cobró a RTC USD $ , más que al BANCO DEL AUSTRO, y
se proponía que RTC realice este pago al suscribir un nuevo contrato, pese a que al
BANCO DEL AUSTRO no se le solicitó dicho pago.
 Segundo, montos de las membresías anuales. BANCO DEL AUSTRO debía pagar
una membresía anual por un monto de USD $ por cada año mientras dure la relación
comercial. RTC inició su relación contractual con BANRED asumiendo un valor de
membresía anual de USD $ , y en la propuesta de 2019, este monto se elevó a USD
$.

• Tercero, existen diferencias sustanciales entre la aplicación de tablas por costos de
  procesamiento transaccional.

[600] Por lo tanto, el comportamiento del operador económico BANRED vuelve inconsistente su tesis de necesidad de la aplicación de nuevas tarifas por incremento de
costos, dado que el reemplazo del contrato con el BANCO DEL AUSTRO se origina precisamente cuando el Directorio de BANRED ya se encontraba en conocimiento de las
nuevas tarifas que sí fueron propuestas a RTC y no al BANCO DEL AUSTRO con un incremento de más del % globalmente. Además, se distingue la voluntad de BANRED por
mantener la relación con BANCO DEL AUSTRO, sosteniendo las mismas condiciones que se habían prorrogado hasta el 02 de junio de 2021, cuando el contrato suscrito en el
2017 (año de incremento de tarifas) estaba vigente hasta el 04 de enero de 2019.
[601] Hasta aquí ha sido posible identificar un comportamiento con vicios
discriminatorios hacia RTC y un elemento probatorio del porqué no tiene sentido la tesis de BANRED al argumentar que éste debe incrementar tarifas por el incremento de costos
y que dichas tarifas incrementadas solo se intenten aplicar a un único operador
económico; y no a otro, que para BANRED cumple exactamente el mismo rol.
[602] De la documentación contenida en el expediente y sistematizada tanto en los informes de la INICAPMAPR, así como analizada en la presente resolución, se evidencia que BANRED estableció condiciones distintas para brindar el servicio de red
interbancaria de cajeros automáticos dentro del territorio nacional a las dos subredes que son sus clientes, y no justificó las razones por las cuales se realizó esta
discriminación, que tuvo como resultado que RTC tenga condiciones económicas menos favorables para la adquisición del servicio que brinda BANRED.
[…]
12.5.1.3.3 Infracción al numeral 15 del artículo 9 de la LORCPM
[…]
[608] En el mismo sentido, BANRED establece condiciones distintas para sus dos subredes, pues las condiciones económicas aplicables a cada uno de ellos, durante el mercado relevante temporal, son desiguales. Se ha observado como ya se lo ha
mencionado, marcadas diferencias respecto del comportamiento del operador
económico denunciado a quienes presta el mismo servicio de interconexión (RTC y BANCO DEL AUSTRO).
[609] La implementación de las condiciones desiguales se corrobora de la información
que consta en el expediente, pues la decisión adoptada por el Directorio de BANRED en enero de 2017 de incrementar las tarifas de los servicios prestados a las subredes, no fue
considerada al momento de la renovación del contrato realizada en el año 2019 con el BANCO DEL AUSTRO, con quien se mantenían condiciones económicas menos onerosas a las implementadas en el contrato suscrito en el año 2014 con RTC, y que además son
inferiores a las fijadas por el Directorio de BANRED en 2017. Hecho que marcó la desigualdad de condiciones entre los operadores económicos RTC y BANCO DEL
AUSTRO.
[…]
13 DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE INFRACCIÓN
[654] Teniendo en cuenta el análisis realizado en la presente resolución y atendiendo al
acervo probatorio que obra en el presente expediente, la Comisión de Resolución de Primera Instancia declara que el operador económico BANRED realizó prácticas de abuso de poder de mercado sobre el operador económico RTC dentro del mercado relevante de servicio de red interbancaria de cajeros automáticos a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2019 hasta el 19 de febrero de
2020, a través de la aplicación de:
i. Conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión del operador económico competidor RTC, por medios ajenos a la competitividad o eficiencia de BANRED.
ii. Condiciones desiguales para el operador económico RTC en comparación con el operador económico BANCO DEL AUSTRO, a pesar de que se trataba de prestaciones
equivalentes.
iii. Prácticas exclusorias como cláusula general en los convenios de interconexión a la red de cajeros automáticos de BANRED.
[655] Actos que se enmarcan en lo establecido en los numerales 1, 7 y 15 de artículo 9 de la LORCPM, siendo prohibidos y sancionados de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 79 del mismo cuerpo legal, en concordancia con los artículos 4 y 6 del RLORCPM
[…]
14 DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
[656] Una vez que se ha demostrado la responsabilidad del operador económico BANRED la determinación de la multa correspondiente se basará en lo dispuesto en la LORCPM y la Resolución No. 012 de la Junta de Regulación de la LORCPM.
14.1 Metodología de cálculo para la determinación de la multa de conformidad con la Resolución No. 012
[…]
14.2.1 Naturaleza de la Infracción
[…]
[664] Conforme el análisis desarrollado en la presente resolución, en la que se evidencia la alta cuota de participación que posee el infractor y la configuración de un mercado altamente concentrado, elementos que posibilitan actuar con prescindencia de la competencia, así como la importancia que el acceso al servicio representa para las ISF demandantes y los consumidores finales, la CRPI encuentra que las infracciones
cometidas por el operador económico BANRED son de naturaleza muy grave, de conformidad con lo previsto en el literal b, numeral 3 del artículo 78 de la LORCPM.
14.2.2 Duración de la infracción
[…]

[667] De la revisión de los medios probatorios, se ha comprobado que las negociaciones
entre RTC y BANRED, para la renovación del contrato de acceso a la red interbancaria
iniciaron el 11 de julio de 2019, fecha en la que BANRED solicitó97 mediante el Oficio No. GG-0229-2019 al operador económico RTC que manifieste su intención de iniciar con la renovación del convenio de conexión inter redes de cajeros automáticos,
anticipando que el mismo se acogería a las tarifas vigentes al momento.
[668] De igual forma, se ha constatado que el proceso de negociación fue interrumpido
por la emisión de la Resolución del pleno de la CRPI el 19 de febrero de 2020 a las 16h30 en el Expediente No. SCPM-CRPI-004-202098, mediante la cual se concedió las medidas
preventivas solicitadas por RTC99 en su denuncia.
[669] Acorde a lo señalado, la infracción se extendió por un espacio de siete meses y ocho días (223 días), en consecuencia le corresponde un factor de duración100 de la conducta equivalente a 1.
días), en consecuencia le corresponde un factor de duración100 de la conducta
equivalente a 1.
14.2.3 Volumen de negocios en el mercado relevante
[670] El factor de volumen de negocios en el mercado relevante ha sido calculado por parte de la INICAPMAPR de acuerdo con la información de los ingresos por el servicio de red interbancaria de cajeros automáticos dentro del territorio nacional por parte de BANRED. El monto al año 2020 asciende a un total de USD. $ .
[671] en el presente caso, no se ha conseguido acceder a la información pertinente, pues
al momento nos encontramos a inicio del año 2022 y tanto los operadores económicos
como el Servicio de Rentas Internas no disponen de la información adecuada y tampoco fechas aproximadas para su disponibilidad,

[…]
14.2.4 Cálculo de la dimensión del mercado afectado
[…]
[676] Frente a este esquema corresponde evaluar el volumen total del mercado afectado, como la sumatoria del volumen de negocios del mercado relevante de todos los
operadores económicos que participan en dicho mercado, valor que indudablemente será
superior al percentil 95 de ventas de la economía, considerando que, acorde al punto anterior, el volumen de negocios del operador económico BANRED supera dicho umbral, posicionándose en el último rango, sin que sea necesario agregar las ventas del resto de operadores para concluir con certeza que el factor de dimensión (ηi) es de 1 para el presente caso.

14.5 Beneficio derivado de la conducta anticompetitiva
[…]
[684] En este sentido resulta importante analizar el monto de beneficios económicos que
BANRED habría derivado del cometimiento de las conductas anticompetitivas, para ello
la CRPI mediante providencia emitida el 13 de abril de 2022 a las 09h17, dispuso
solicitar a la INICAPMAPR que, en el marco de una actuación complementaria presente
un estudio respecto a la cuantificación de los beneficios obtenidos como resultado de la
supuesta conducta contraria a la Ley. En atención a lo solicitado la Intendencia presentó
mediante Memorando No. SCPM-IGT-INICAPMAPR- 2022-094 de 29 de abril de 2022,
trámite signado con Id. 236142, el informe que contiene el análisis de los beneficios, su
extracto confidencial y los anexos correspondientes.
[685] Es preciso destacar que los beneficios obtenidos por el operador económico
BANRED deben atribuirse a las conductas que dicha empresa habría realizado en el
mercado, es decir, corresponden a abuso de poder de mercado mediante la
implementación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes entre RTC y
BANCO DEL AUSTRO; así como de prácticas exclusorias, como cláusula general.
[…]

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR que el operador económico BANRED S.A. cometió una falta
muy grave al realizar actos de abuso de poder de mercado, de conformidad con los numerales 1, 7 y 15 del artículo 9 de la LORCPM, tal y como se analizó dentro de la parte motiva de la presente resolución.
SEGUNDO.- IMPONER al operador económico BANRED S.A. la multa de
OCHENTA MIL TRESCIENTOS DOCE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS
DE NORTEAMÉRICA con 45/100 (USD. $ 80.312,45), en aplicación del artículo 79 de
la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado y la Resolución 12 publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, mediante la cual
se expidió la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracción  a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado […]
TERCERO.- ORDENARla siguiente medida correctiva para el cumplimiento por parte del operador económico BANRED:
Presentar ante la CRPI la suscripción y adhesión a su normativa interna un
programa de compliance en competencia, a fin de capacitar a todos los cargos
directivos del operador económico BANRED respecto al abuso de poder del
mercado y la responsabilidad especial que tienen los operadores económicos que ostentan posición de dominio.

Estas buenas prácticas que adoptará la empresa deberá considerar como
herramienta de apoyo la “Guía de Compliance en Competencia” expedida por la
SCPM en septiembre de 2021. El plazo para la implementación del programa
será de seis meses contados a partir de la notificación con la presente resolución,
luego de la cual la Intendencia emitirá el informe de seguimiento correspondiente
[…]”

Revisada que ha sido la Resolución de 11 de mayo de 2022, materia de la impugnación, así como
las constancias procesales tanto del expediente de investigación, como del expediente de resolución y en consideración a los puntos de análisis marcados por el apelante en el libelo de su
impugnación, el problema jurídico será estudiado en tres secciones: a) Del procedimiento administrativo; b) De la infracción anticompetitiva; y, c) De la sanción y su motivación.
9.1 Del procedimiento administrativo.-
9.1.1 Línea normativo-temporal del procedimiento administrativo.-
En la especie, la causa inició por denuncia presentada por el operador económico Red
Transaccional Cooperativa S.A. RTC, en consecuencia, el expediente administrativo se sustanció
conforme lo determinado en los artículos 54 y siguientes de la LORCPM, 57 y siguientes del RALORCPM, así como del artículo 8 y demás del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa
de la SCPM; normado conforme sigue:
El artículo 534 de la LORCPM determina que el proceso de investigación puede iniciar de tres
formas, de oficio, a petición de otro órgano de la administración pública, o por denuncia; en este
último caso el procedimiento establecido es:
i. De recibida la denuncia, el órgano de sustanciación debe verificar que se reúnan los
requisitos señalados en el artículo 545 de la LORCPM; de no encontrase cumplido la intendencia correspondiente concederá el termino de tres (3) días para el efecto, con lo cual se correrá traslado a los presuntos responsables para que presenten explicaciones en el
término de quince (15) días;

ii. Vencidos los quince (15) días término para que los denunciados presenten explicaciones,
la intendencia a cargo, deberá pronunciarse en el término de diez (10) días, decidiendo de
forma motivada el inicio de la investigación o en su defecto el archivo de la denuncia. De iniciarse el proceso este durará el plazo de ciento ochenta (180) días, prorrogables por un plazo igual

iii. Una vez fenecido el plazo de investigación (incluida su prórroga) y de definir su prosecución, se deberá correr traslado a los denunciados con la denuncia y la formulación
de cargos, a fin de que se presenten excepciones dentro del término de quince (15) días, concluido el mismo se abrirá el término de prueba por sesenta (60) días, prorrogables por treinta (30) días, concluido el cual se contará con el término de diez (10) días para presentar
alegatos; y,

iv. Concluida la etapa de investigación, el inicio de la etapa de resolución o sancionatoria, tiene una duración de 90 días plazo, contados desde que se efectúe la audiencia que establece la Ley o desde que concluya el término de prueba, según sea el caso

El procedimiento que se ha seguido, es el establecido de manera general en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el cual se ve cumplido en el proceso de investigación sustanciado por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de
Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas –INICAPMAPR-.
9.1.2.- Alegaciones contra el procedimiento administrativo:
Dentro del apartado tercero del recurso de apelación que se atiende, el operador económico
BANRED S.A., sustenta respecto a la presunta violación del procedimiento: Caducidad y
preclusión (3.1); Notificación censurada del acto administrativo sancionatorio y preclusión (3.2);
y, Ausencia de vinculación y/o ampliación de la resolución de inicio de un tercero interesado
(3.3).
“[…] 3.1. CADUCIDAD, PRECLUSIÓN Y VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
POR VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA EMISIÓN DEL INFORME FINAL.
Señor Superintendente, en el presente caso ni la INICAPMAPR (ver pág. 161/216 versión no confidencial del Informe Final notificada a BANRED) ni la CRPI (Párr. 255 y ss.
versión no confidencial para operadores) controvierten la afirmación de BANRED
respecto a que la notificación de la resolución de FORMULACIÓN DE CARGOS fue efectuada el 13 de agosto de 2021, habiendo sido emitida el 12 de agosto de 2021, a las
17h14, cuando el plazo de 180 días de prórroga de la etapa de investigación venció el 12
de agosto de 2021.
BANRED ha sostenido que la notificación debía hacerse dentro del plazo de 180 días prorrogado por 180 adicionales, y que al no hacerlo la etapa procedimental precluyó,
caducando la facultad investigativa de la SCPM, es decir, no podía continuar con el
trámite del expediente.
[…]
Asimismo, en una circunstancia análoga, la Corte Nacional de Justicia ha establecido
como precedente jurisprudencial obligatorio mediante resolución 012-2021 respecto al
vencimiento de un término para emitir informes, lo siguiente:
Art. 1.- Declarar como precedente jurisprudencial obligatorio, el siguiente punto de
derecho: El plazo de ciento ochenta días previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de
la Contraloría General del Estado es un plazo fatal, de acatamiento obligatorio, que establece la caducidad de la competencia para que la Contraloría General del Estado determine la responsabilidad civil culposa que ha predeterminado; por lo que expedir resoluciones fuera de ese tiempo, vicia de nulidad el procedimiento y el consecuente acto administrativo.
En el presente caso, al haberse notificado a BANRED con la versión no confidencial –
pues nunca fue notificada la versión íntegra- luego de vencido el plazo de 180 días, la etapa procesal precluyó y operó la caducidad de pleno derecho, por lo que no se podía continuar con la tramitación del expediente […]” (énfasis añadido).

Es de referir que dicha alegación fue analizada por la CRPI en su resolución de 11 de mayo de 2022, en cuyo acápite 7 realizó un estudio de la normativa aplicable en función de la verdad
procesal obrante en el expediente de investigación; y en lo principal consideró:
[256] El artículo 62 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación
y Control del Poder de Mercado, de manera expresa señala “(…) si el órgano de
investigación estimare que existen presunciones de la existencia de alguna de las infracciones previstas en la Ley, emitirá, en el término de diez (10) días, una resolución debidamente motivada en la que dará por iniciada la etapa de investigación y establecerá su plazo de duración que no podrá exceder de ciento ochenta (180) días, prorrogables hasta por ciento ochenta (180) días adicionales por una sola vez”. Este artículo, además, debe leerse de manera complementaria con el artículo 67 del mismo reglamento, el cual
establece, “Concluido el plazo de duración de la investigación, el órgano de
investigación emitirá un informe sobre los resultados de la investigación. El órgano de investigación notificará con una copia de la denuncia y formulación de cargos a fin de que la conteste y deduzca excepciones en el término de quince (15) días.”
[257] El artículo 9 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado señala, “(…) El plazo de la etapa de investigación durará ciento ochenta (180) días, y podrá ser prorrogado por el plazo de ciento ochenta (180) días adicionales a criterio del órgano investigativo competente;
dicha prórroga deberá comunicarse a la Intendencia General Técnica. Esta etapa concluirá con la elaboración de un informe de resultados emitido por la Dirección
correspondiente dentro del plazo de duración de la misma, el cual se remitirá al
Intendente competente.”
[258]
A lo largo del expediente y del informe final se ha dejado establecido y ha sido
aceptado por las partes que la etapa de investigación preliminar feneció el 12 de agosto de 2021. Conforme establece el Reglamento de aplicación de la Ley y el Instructivo de
Gestión Procesal, esta etapa de investigación preliminar, dentro del procedimiento,
concluye con la emisión del informe de resultados por parte de la Dirección
correspondiente.
[259] Ni la ley, ni el reglamento, ni el instructivo, establecen que la etapa de investigación
preliminar culmina al momento de notificar el informe de resultados. Sino más bien establecen que la etapa de investigación preliminar FINALIZA con la emisión del informe
de resultados, y una vez emitido dicho informe debe ser notificado a las partes, y se lo
debe hacer de manera conjunta con la formulación de cargos.
[260] Es así que, mal haríamos en interpretar las normas legales y reglamentarias
estableciendo que es la notificación del informe y no la emisión del mismo la que pone fin a la etapa de investigación, cuando el instructivo de manera expresa señala que es la emisión del informe de resultados el hecho que concluye la etapa de investigación. En el presente caso el informe de investigación fue emitido en el día ciento ochenta (180), prorrogado, de la investigación, y es con su emisión que fenece la etapa de investigación,
dentro de los plazos establecidos por la norma.

[261] Conforme establecen los artículos 68 del reglamento de aplicación y el 10 del
instructivo el Intendente correspondiente notificará a las partes con el informe de
resultados de la investigación y la correspondiente formulación de cargos. Esta
notificación se realiza de manera posterior a la finalización de la etapa de investigación
preliminar y da el inicio de una nueva etapa dentro del procedimiento.
[262] Además la Resolución de Formulación de Cargos, y el Informe de resultados de la
investigación preliminar deben ser notificados conforme las disposiciones del Código
Orgánico Administrativo, al ser esta una norma supletoria. En este sentido el artículo
173 del Código Orgánico Administrativo, respecto de las notificaciones de los actos
administrativos se realizarán en un término máximo de tres (3) días a partir de la fecha
en la que se los dictó. Por lo tanto, la notificación realizada el día 13 de agosto de 2021,
se encuentra conforme a Derecho.”

A fin de tratar esta alegación, bastará atenderla en su carácter literal, cuando el recurrente sustenta
la oportunidad de las figuras de preclusión y caducidad, por la notificación de la formulación de cargos, tomando como referente, resoluciones administrativas de archivo emitidas por la SCPM
y un precedente jurisprudencial obligatorio de la Corte Nacional de Justicia.
Revisadas las bases de ambos sustentos a esta alegación, se encuentra que el fondo recae en la
expedición de actuaciones (actos administrativos y/o actos de simple administración) en etapas
del procedimiento distintas a la que contiene la expedición de formulación de cargos; empero el
propio recurrente refiere a la diligencia de notificación y no a la de expedición de la actuación;
tal es el caso que, el propio recurrente al fundamentar su alegación en la Resolución de 012-2021
de la Corte Nacional de Justicia, enfatiza: “[…] por lo que expedir resoluciones fuera de ese tiempo, vicia de nulidad el procedimiento y el consecuente acto administrativo.”
Si se entiende que la falta de expedición de una actuación administrativa demandada por norma
no se cumple dentro del tiempo que esta ordena, sin lugar a dudas –según sea del caso- abran
operado las figuras de preclusión y/o caducidad. Ahora bien, el propio recurrente reconoce que
la actuación administrativa, esto es la formulación de cargos, ha sido emitida dentro del tiempo
procedimental exigido por norma, y que es la acción de notificación la que se realizó al días
siguiente, razón por la cual, concordando con el análisis de la CRPI, esta autoridad no encuentra
que la alegación de caducidad y preclusión sea procedente.
“[…] 3.2. VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR NO SER NOTIFICADOS
CON LA VERSIÓN ÍNTEGRA DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA.
CONSECUENCIA: PRECLUSIÓN DEL TÉRMINO PARA EMITIRLA.
En subsidio del argumento anterior, solicitamos se considere que al no haberse
notificado la versión íntegra de la resolución sancionatoria, se ha vulnerado el derecho a la defensa y debido proceso de BANRED.
BANRED ha dejado claro que hasta la fecha no ha sido notificado con la versión íntegra, no censurada y confidencial de la resolución por la que se le sanciona, a pesar de haberlo solicitado. Ha recibido dos versiones no confidenciales, una el 12 de mayo de 2022 y una el 16 de mayo de 2022.

[…] la CRPI rechazó el pedido de BANRED de ser notificado con la versión íntegra de la resolución sancionatoria aduciendo razones de confidencialidad. Sin embargo,
BANRED es parte procesal y es además el operador económico sobre quien pesa la investigación y la sanción, por lo que tiene derecho a acceder a TODAS las actuaciones
procesales, incluso las confidenciales, más aún, en el caso de una resolución
sancionatoria.
[…]Por lo expuesto, se han vulnerado los derechos de BANRED al no notificarle con la resolución íntegra. La versión no confidencial carece de valor jurídico, por lo que en
estricto derecho debe tenerse por no efectuada la notificación con la resolución […]”
Para atender esta alegación, indudablemente recurriremos a la interpretación literal del artículo
76 (letra d, numeral 7) de la Constitución de la República del Ecuador –CRE- y –por
concordancia- la de los artículos 58 de la LORCPM y 65 del RALORCPM; sin embargo, para su
aplicación se requiere un análisis de la rama del Derecho a la que pertenece el expediente
administrativo, el objeto de la Ley Orgánica que lo norma, y la naturaleza/contenido de
información respecto de la cual se declara su confidencialidad.
El fundamento de la declaratoria de la confidencialidad de la documentación que obra en un
expediente (de oficio o a petición de parte) radica en que los interesados en el procedimiento
(partes procesales) pueden acceder a la información contenida en el mismo, conforme manda la
norma del artículo 76.7.d de la CRE, pero este conocimiento de la información total (incluida la
confidencial), puede afectar a terceros (ej. Competidores, proveedores) o puede otorgar ventaja
anticompetitivas a algún operador económico. La regla general es el acceso total, la excepción
viene dada por la facultad de acceso, en principio, ilimitado, frente al cual debe tenerse en cuenta
que determinada información puede y debe ser confidencial solamente en relación al contenido
de la misma, por lo que, al proceder a su valoración, habrá que determinar la necesidad de
confidencialidad (no solo si es/debe ser confidencial, sino también frente a quién lo es).
En el proceso de valoración, deben ponderarse tanto la protección de los secretos de la empresa
(o del rol de ejercicio de mercado) como también otros factores tales como perjuicios irreparables
a terceros, hayan sido o no parte el procedimiento, como, por ejemplo, los clientes y competidores
del operador involucrado. Teniendo por norte que, cualquier información directamente
relacionada con la actividad económica de un agente económico cuya divulgación pudiera causarle un perjuicio grave al mismo y –en consecuencia- al mercado, esta información se acogerá al principio de confidencialidad para las partes, entregándoseles todos los documentos y
actuaciones del procedimiento, pero con la censura del caso.
De la revisión de la verdad procesal del expediente administrativo SCPM-CRPI-001-2022, y conforme acepta el recurrente, se puede evidenciar que la administración notificó entregando una
versión censurada que no le merma valor jurídico. Se podrá observar que la regla general de acceso a todos los elementos del procedimiento, tiene un límite claro: la confidencialidad. De
esta institución, se puede entender que existe pertinencia de reserva, cuando la información que se censura corresponde a los dos operadores económicos que compiten con BANRED S.A.; con
la agravante de que este operador cuenta con cuotas de mercado casi monopólicas, ocasionando que el conocimiento de información de sus competidores, pueda excluirlos o generar perjuicios
al mercado o el bienestar general, al ser subredes del mismo.

Para fundamentar lo anterior, se debe exponer que en el caso C-310/93 P, BPB Industries Pie, el Tribunal de Justicia, ya indicó que es válido el no entregar información confidencial a las partes,
como podría ocurrir en el caso de desclasificar y entregar la información de los competidores de BANRED. El fallo indicado, expuso:
“[…] 17 En el apartado 33, el Tribunal de Primera Instancia declaró:
«De este examen se desprende que las demandantes no pueden censurar que la Comisión no les pusiera de manifiesto algunos documentos puramente internos, respecto de los cuales el Tribunal de Primera Instancia ha declarado anteriormente que no tienen que ser
dados a conocer. Idéntica solución debe adoptarse en relación con la correspondencia intercambiada con los Estados miembros. Lo mismo sucede con los estudios y documentos
publicados. La misma solución vale para los informes de investigaciones, la respuesta a una solicitud de información dirigida por la Comisión o determinada correspondencia
intercambiada con terceras empresas, respecto de los cuales la Comisión pudo
legítimamente negarse a que se pusieran de manifiesto basándose en su carácter confidencial. En efecto, una empresa destinataria de un pliego de cargos que ocupa una posición dominante en el mercado puede, por ello, tomar represalias contra una empresa
competidora, un proveedor o un cliente que ha colaborado en la investigación llevada a cabo por la Comisión. Por último, por el mismo motivo, las demandantes no pueden sostener que, indebidamente, la denuncia presentada a la Comisión con arreglo al
artículo 3 del Reglamento n° 17 se puso a su disposición sólo de manera parcial
(documentos 1 a 233). En consecuencia, la negativa de la Comisión a dar a conocer estos documentos a las demandantes no puede afectar a la legalidad de la Decisión.» […]
[…]
27 Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia consideró acertadamente que la
Comisión podía negarse a poner dichos documentos de manifiesto basándose en su carácter confidencial.

11[…]” (Énfasis añadido)

De lo anterior, se puede comprender que, el administrado sólo puede tener acceso a los datos
confidenciales que sean estrictamente necesarios para el ejercicio de su derecho de defensa; ergo, la condición de parte no justifica un acceso a determinada información privada, aun cuando
conste en el mismo expediente en que se tramita una gestión que concierne tanto a una como a otra empresa. En tal medida, esta alegación se desacredita por ausencia de pertinencia.
“[…] 3.3. VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO AL NO HABERSE CONTADO
CON BANCO DEL AUSTRO COMO TERCERO CON INTERÉS.
BANRED considera que se ha vulnerado el debido proceso al no contarse con BANCO DEL AUSTRO como tercero interesado, inobservando el procedimiento previsto en el
literal d) del art. 62 del RLORCPM así como el tercer parágrafo del art. 66.

[…]Sin embargo, la resolución sancionatoria así como el Informe Final en el que se basó,
se centran en un supuesto trato discriminatorio que favorecería a la Red AUSTRO de BANCO DEL AUSTRO […]
Lo curioso de esta resolución es que el supuesto “beneficiario” de un trato
discriminatorio, AUSTRO, no fue incorporado al expediente como un tercero interesado, pues en ningún momento se resolvió ampliar la resolución de inicio de investigación, no se le requirió explicaciones, ni peor aún se le formuló cargos.
Esto vicia todo lo actuado, tal como esta Superintendencia ha resuelto en el caso del Resolución Expediente de Apelación SCPM-IIAPMAPR-001-2016-A0037-2017-DS. En dicho caso, se declaró la nulidad de todo lo actuado por pretenderse sancionar a
HOLCIM ECUADOR y CONSTRUMERCADO S.A., por un supuesto trato más favorable a esta última como distribuidora, indicándose claramente que no se había “notificado en
ninguna fase del proceso a CONSTRUMERCADO S.A. a fin de que éste pueda ejercer su derecho a la defensa, inclusive se ha formulado cargos sólo al apelante”, tal como
ocurrió en este caso.
[…]
Como su Autoridad sabrá apreciar, en la Resolución de Inicio de Investigación no se identificó a BANCO DEL AUSTRO ni como presunto responsable ni como parte
interesada. Tampoco se hizo en dicha resolución una relación económica ni probatoria
de indicios sobre tal supuesto.
[…]
Pero más importante aún es que en ningún punto de la Resolución de inicio de
investigación se identifica a BANCO DEL AUSTRO como un TERCERO INTERESADO,
cosa que era obligatoria conforme el literal d) del art. 62 del RLORCPM en concordancia
con el tercer parágrafo del art. 66 del mismo Reglamento.
[…]
Es por esto que si la INICAPMAPR identificaba elementos relativos a una supuesta
discriminación a favor de la red de BANCO DEL AUSTRO y en detrimento de
COONECTA, debía a) incluirlo en la resolución de inicio de investigación, cosa que no ocurrió, o en su defecto b) emitir una resolución de ampliación en el que se incluya a BANCO DEL AUSTRO, sea como parte, o sea como tercero interesado.
[…]
La oportunidad procesal para incluir a tal tercero ya precluyó.
[…]
Si BANCO DEL AUSTRO hubiese sido identificado como parte, habría tenido
oportunidad de presentar explicaciones, para lo que existe un procedimiento específico en la ley y su reglamento. Si BANCO DEL AUSTRO hubiese sido identificado como
tercero interesado, habría tenido acceso al expediente e incluso hubiese tenido derecho a guardar silencio sobre consultas y requerimientos hechos por la INICAPMAPR, a los
que ha respondido sin conocer del alcance de su involucramiento en el caso.
Por tanto, se han violado los derechos constitucionales de BANCO DEL AUSTRO y a su vez los de BANRED.
La consecuencia jurídica de esta circunstancia es que la SCPM debe revocar la decisión
de la CRPI por ser vulneradora de derechos y del procedimiento aplicable, archivar el presente caso y -si considera tener elementos respecto de una conducta supuestamente discriminatoria- dejar a salvo su facultad de iniciar un expediente de oficio en el que se respete el derecho de terceros y de BANRED […]” (énfasis original se ha suprimido)
Para valorar el mérito y pertinencia de esta alegación, bastará acreditar la naturaleza de las conductas identificadas por la CRPI como cometidas por el apelante: abuso de poder de mercado.
Sabiéndose que las conductas anticompetitivas de abuso de posición de dominio pueden –por
elemento categórico o circunstancia objetiva- solo recaer sobre quien lo ostenta, se tendrá claro que vincular al procedimiento administrativo a un operador que –conforme se evidencia del
mercado relevante determinado en el acto administrativo- no despliega poder, y por tanto no
podrá considerárselo presunto responsable, resulta ilógico. La calidad de “nuevos interesados”
evidentemente responderá a la conducta que se trate en el expediente administrativo
sancionatorio, y siendo que se trata de aquellas tipificadas en el artículo 9 de la LORCPM, y que
la administración en ningún momento ha mencionado que para la determinación del poder de
mercado de BANRED S.A., se ha considerado la participación en el mercado a través de personas
vinculadas, sino el atribuible directamente como agente, resulta inoportuno profundizar sobre la
viabilidad de la alegación de vincular al procedimiento a Banco del Austro. Por tanto, para las conductas sancionadas en el expediente administrativo en análisis, este último no tiene
legitimación, sea en calidad de autor o de tercero con interés.
Sin embargo de lo anterior, se refuerza el argumento de improcedencia, cuando el fondo decisional del Expediente Administrativo SCPM-IIAPMAPR-001-2016-A0037-2017-DS, que cita el recurrente para ejemplificar la necesidad de vinculación al procedimiento, recae sobre dos
operadores económicos que actuaron en calidad de responsables, y que la resolución del caso de
referencia, de 18 de enero de 2018 a las 10h00, declara “la nulidad de todo lo actuado […]
disponiéndose expresamente se cuente en el proceso de investigación con el operador económico
CONSTRUMERCADO S.A. […]” por operar a través de este último el operador económico HOLCIM ECUADOR, por la conducta de venta atada injustificada.12 En suma, no siendo casos análogos, y no existiendo una configuración conductual símil, esta alegación se toma por inoportuna.

9.2.- De la infracción anticompetitiva:
9.2.1.- Alegaciones contra la infracción sancionada:
Dentro del apartado tercero del recurso de apelación que se atiende, el operador económico
BANRED S.A., sustenta respecto a la presunta ausencia de la infracción anticompetitiva:
Inadecuación de la conducta al tipo (3.4); y, ausencia de efectos (3.5)
“[…] 3.4. AUSENCIA DE INFRACCIÓN: AUSTRO Y RTC NO SON IGUALES NI EQUIVALENTES, POR LO QUE NO EXISTE ADECUACIÓN DE LA CONDUCTA AL TIPO.
La INICAPMAPR y la Resolución de la CRPI de la que apelamos en esencia plantean
que ha existido un trato diferenciado entre dos competidores equivalentes que serían RTC
y BANCO DEL AUSTRO, comparando las tarifas pagadas por uno y otro, versus la propuesta de renovación planteada por BANRED a RTC.
Sin embargo, no se ha considerado que BANCO DEL AUSTRO no es equivalente a RTC.
BANCO DEL AUSTRO es una institución financiera miembro de BANRED que es dueña de sus propios cajeros y que conecta los mismos a la red de BANRED, y que
adicionalmente a ello tiene sub-miembros que se conectan a BANRED por medio del
switch de BANCO DEL AUSTRO. Por su parte, RTC no es una institución financiera y no posee por ende cajeros propios, lo cual ha admitido expresamente en el expediente;
es decir, todos sus cajeros pertenecen a submiembros que se conectan a BANRED por intermedio de RTC.
[…]
Esto demuestra que las condiciones de BANCO DEL AUSTRO como subred no son las
mismas ni son equivalentes a las de RTC. La resolución apelada se ha limitado a comparar el número total de cajeros, sin considerar cuáles son efectivamente un servicio
que da AUSTRO a otras entidades como sub-miembros y cuales (sic) son sus cajeros
propios como entidad financiera.
Además, demuestra que, si se quiere hacer una comparación entre BANCO DEL AUSTRO como subred y RTC como subred, debe compararse solamente los cajeros de
sub-miembros o participantes indirectos […]
Se aprecia claramente que, como Sub Red, en todos los años, RTC tiene entre 4,2 y 6,8
veces el tamaño de la red de AUSTRO.
Por esto, no puede hablarse de la existencia de CONDICIONES EQUIVALENTES,
requisito sine qua non para la procedencia de la conducta acusada.
Esto nos lleva al siguiente punto que demuestra la inexistencia de un trato diferenciado,
pues si se considera el tamaño de ambas subredes, el trato es plenamente equitativo e incluso resultaría ser más favorable a RTC […]

De esta forma, no existe posibilidad alguna de “trato discriminatorio” o “desfavorable”
como conducta anticompetitiva si, en principio, no existen condiciones equivalentes
[…]”
Empezaremos por enunciar que, el recurrente centra la valoración de equivalencia en razón del
tamaño de los operadores económicos RTC y BANCO DEL AUSTRO; sin embargo, para valorar
esta alegación, se debe evaluar todo el aspecto conductual, por lo que se aunará con la siguiente
alegación conductual, para tratárselas en un mismo apartado.
“[…] 3.5. AUSENCIA DE INFRACCIÓN Y AUSENCIA DE EFECTOS: RTC HA
RECONOCIDO QUE BANRED NO APLICÓ LAS PROPUESTAS TARIFARIAS
ENVIADAS.
[…] el denunciante ha reconocido la ausencia de efectos de la conducta denunciada, al
no haberse aplicado.
[…]
Con esto se ratifica lo que BANRED ha sostenido durante todo este procedimiento: las
propuestas en una negociación comercial no son conductas susceptibles de sanción,
pues no tienen efectos en el mercado, no son una “conducta económica”
[…]
La ausencia de efectos en el mercado tiene varias consecuencias que no han sido consideradas, en particular:
1. Si no hay conducta en el mercado, no hay infracción.
2. Si se considera que existe una conducta, la misma no tiene efectos en el mercado.
3. Si es que existe conducta pero no tiene efectos, no es sancionable por sus efectos sino
quizás por su objeto, sin embargo aquello no está motivado.
4. Si es que se concluye que a pesar de esto la conducta es sancionable por su objeto, la metodología de cálculo de importe de sanción debe reflejar que no existen efectos en el
mercado, por lo que las variables de afectación deben calcularse en cero.
Ahondando en esto, la resolución de la CRPI declara la existencia de la infracción a
través de lo siguiente:
i. Conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión del operador económico competidor RTC, por medios ajenos a la competitividad o eficiencia
de BANRED.
ii. Condiciones desiguales para el operador económico RTC en comparación con el operador económico BANCO DEL AUSTRO, a pesar de que se trataba de prestaciones
equivalentes.
iii. Practicas exclusorias como cláusula general en los convenios de interconexión a la
red de cajeros automáticos de BANRED.”

Sobre la primera, se asume que la conducta sería el envío de las propuestas
precontractuales; se reconoce que se sanciona solamente su potencialidad sobre la
capacidad de expansión de un competidor, sin embargo no se motiva que la conducta sea sancionada “por su objeto”.
Sobre la segunda, la aplicación de condiciones desiguales no admite potencialidad, debería haberse aplicado la conducta discriminatoria para poder ser sancionable.
Tampoco se explica que sea sancionada “por su objeto”, peor aún, cuando el supuesto beneficiario del discrimen (AUSTRO) no ha sido parte de la investigación.
Sobre la tercera, no hay práctica exclusoria potencial, ni perseguible por su objeto, además, se refiere a “los convenios de interconexión”, cuando la supuesta conducta infractora se refiere a las propuestas precontractuales, lo cual ha sido reconocido por el
denunciante.
Como su autoridad conoce, el sancionar una conducta por su objeto o por su
potencialidad de daño requiere una carga argumentativa sumamente elevada.
Tal como ha explicado la jurisprudencia y doctrina en derecho comparado,
correspondería acreditar que la conducta ha causado un daño al bienestar general de
los consumidores, con un grado de certeza elevado […]
En el caso de las conductas de negativa de trato, el Tribunal Europeo ha considerado que éstas pueden ser abusivas únicamente en circunstancias excepcionales19 en el que
sus efectos son analizados bajo un estándar de certeza y no de mera posibilidad o plausibilidad.
[…]
Por un lado, considerando el criterio expuesto en el caso de Budapest Bank -en ausencia
de pronunciamientos firmes de esta autoridad sobre las conductas denunciadas y en particular sobre mercados de plataformas transaccionales- no cabe aplicar el criterio de
restricciones «por su objeto» […]
Por todo esto, no existe infracción alguna, ni existe motivación que permita juzgar a la
conducta de BANRED como perseguible por su objeto, por lo que el derecho
constitucional a la presunción de inocencia de BANRED permanece incólume,
recordando que en estos casos NO se invierte la carga de la prueba […]” (énfasis
añadido)
9.2.2.- De las conductas de abuso de posición dominante:
El artículo 9 de la LORCPM, determina el abuso de poder de mercado en el ordenamiento
jurídico nacional, integrado por una cláusula general prohibitiva y veintitrés modalidades de
abuso de poder de mercado, no taxativas; por su parte, el artículo 6 del RALORCPM, manda que
las conductas de abuso de posición dominante tipificadas en la Ley, no sean susceptibles de exoneración de ningún tipo, con sustento en el interés público y el bienestar general.

Para que exista un abuso de poder de mercado –en ámbito general (el ámbito específico de los elementos conductuales de las infracciones identificadas por la CRPI se desarrollarán más
adelante)- deben confluir dos elementos cumulativos: i) el elemento estructural: la existencia del
posición de dominio; y, ii) que sobre la base de dicho poder de mercado se realicen conductas que afecten a la competencia, eficiencia económica o bienestar general (bienes jurídicos
protegidos en el artículo 9 de la LORCPM).
Conforme consta del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-001-2022, los resultados obtenidos del cálculo de cuotas de participación individual del operador económico BANRED
S.A., evidencian cuotas de mercado constantes y en un porcentaje alto en todo el periodo analizado, en un mercado concentrado con tres actores; y, siendo que se identificaron barreras de
entrada que impidan una entrada probable, oportuna y suficiente, no puede llegarse a conclusión distinta que en el mercado relevante definido, BANRED ostenta poder de mercado (con una
participación muy alta en el mismo, superior al umbral de dominancia). Por lo anterior, dada la determinación del mercado relevante, para el análisis de las conductas sancionadas, este elemento
estructural de tipicidad transversal a todas las conductas (posición de dominio) se tiene por
cumplido.
De lo anterior, se enfatiza que el referido poder de mercado permite al operador económico actuar
con prescindencia de sus consumidores y competencia; y, –para los fines del procedimiento
sancionatorio- se ha demarcado en el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2019 hasta el
19 de febrero de 2020, dentro del servicio de red interbancaria de cajeros automáticos a nivel
nacional.
El conflicto jurídico de las partes procedimentales tiene como referencia la relación contractual
mantenida entre BANRED y RTC a partir del 16 de octubre de 2014, en cuyo objeto aceptaron
interconectar sus redes, con el propósito de permitir a los clientes/tarjetahabientes de las
entidades miembros de cada una, utilizar los cajeros automáticos de ambas redes por una
duración de cinco años. Relación respecto de la cual se buscaba su prolongación, evidenciable a
través de las propuestas remitidas por BANRED y las contrapropuestas de RTC, la cual no pudo Formalizarse.
Siendo que las alegaciones respecto a la conducta anticompetitiva recaen en: la presunta falta de equivalencia entre los operadores económicos respecto de la conducta del 9.7; la ausencia de conductas económicas del 9.1 y 9.15 en que se sanciona la potencialidad; y, el tratamiento de las
conductas de abuso de dominio por el objeto, estas se trataran conforme correspondan, partiendo
de esta última consideración.
Ha de decirse que, conforme el principio de legalidad, el derecho a la seguridad jurídica y la obligación constitucional de la autoridad administrativa de ejercer solamente las competencias y
facultades atribuidas en la Constitución y la ley, el estándar para la evaluación de conductas y
prácticas comerciales reconocido por la legislación ecuatoriana, en materia de competencia, es
la dicotomía objeto-efecto, conforme se desprende del artículo 8 del RALORCPM:
“Art. 8.- Acuerdos y prácticas restrictivas por objeto.- El acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, estará prohibida de
conformidad con el artículo 11 de la Ley, independientemente de los efectos reales o potenciales que pueda tener en el mercado. Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de
restringir la competencia […]”
Basta observar la norma, para identificar que el legislador ecuatoriano prevé la sanción por el
objeto de ciertas conductas tipificadas en el artículo 11 de la LORCPM, y por tanto, las conductas sancionadas dentro del acto administrativo objeto de apelación, abuso de poder de mercado, no
pueden ser valoradas dentro de esa forma de evaluación, volviendo en obsoleta toda alegación
que refiera que la CRPI “debió aplicar y motivar” bajo la misma cuando se trata de conductas que sancionan la potencialidad.
Valga hacerse mención expresa a que, el recurrente efectúa una identificación errónea en cuanto
a la valoración de la potencialidad, pues la misma es usada de sustento sin discrimen del numeral del artículo 9 de la LORCPM del que se trate, particular que –conforme se desarrollará en lo
posterior- solo cabe respecto de una de las tres conductas sancionadas, pero que al tener un
elemento objetivo trasversal a todas ellas (haber operado a través de propuestas de negociación en la búsqueda de renovación del contrato de 2014) a través del recurso se da a entender que
estaría presente en las tres conductas y requerirían valoración/evaluación “por su objeto”.
Ahora bien, el segundo elemento cumulativo -esto es, que sobre la base de dicho poder de
mercado se realicen conductas que afecten a la competencia, eficiencia económica o bienestar general- será tratado respecto de cada conducta, dejándose determinado el cumplimiento no
controvertido del elemento de poder de mercado del operador económico BANRED como ya se
ha expresado.
a) Conductas numerales 1 y 15 del artículo 9 de la LORCPM13
A tratarse en un solo apartado, por mantener un elemento típico común: posible exclusión a un
operador económico por parte del agente dominante.
Para efecto de subsunción a estas conductas, el elemento trasversal fijo de poder de mercado del operador económico BANRED S.A., se encuentra cumplido, siendo procedente revisar si la conducta permite un cierre competitivo que le sea atribuible a este, para posterior revisar que la
conducta sea ajena a la eficiencia o méritos del operador económico denunciado.
Sabiéndose que el recurrente alega la ausencia de efectos sobre los que recaiga la conducta, señalando para ello el desistimiento de la denuncia por parte de RTC y la “ausencia” de carácter comercial de las propuestas de negociación remitidas a RTC, se parte por diferenciar que, el
desistimiento de la denuncia no implica la privación de la administración de sus facultades investigativas y sancionatorias; restando analizar el carácter de las “propuestas de negociación
comercial”.

De las constancias procedimentales del expediente administrativo, no puede negarse la existencia
del cruce de comunicaciones existente entre ambos administrados, pero, para los fines de
subsunción conductual debe mencionarse que:
– Las variaciones propuestas por el operador económico BANRED suponían un incremento
del valor de las tarifas ofrecidas; sin embargo, aun cuando esto es propio de todo negocio
jurídico u actividad comercial, el incremento de tarifas ofertado varió respecto del convenio
inicial de 2014 y al ser comparado con el incremento sufrido en los costos por parte del
dominante, es excesivo; y,
– No existen elementos documentales o información que justifique la lógica económica de
racionalidad de las variaciones propuestas por BANRED:
i. El crecimiento de los costos no es un indicador adecuado que permita justificar el
incremento de tarifas por el servicio de red interbancaria de cajeros automáticos;
ii. El incremento tributario (impuestos), responde al incremento de los propios ingresos
del sujeto pasivo, no siendo válido para justificar el acrecentamiento propuesto; y,
iii. Los costos totales del servicio de la red interbancaria de cajeros automáticos respecto
al año 2014 se han incrementado para el año 2019, pero el incremento porcentual de
las tarifas propuestas a RTC por parte de BANRED está muy por encima del
incremento porcentual de los mismos, no guardando correlación de competitividad o
eficiencia.

Con esos parámetros, debe observarse si las “propuestas de negociación comercial” realmente
pueden significar un cierre anticompetitivo del mercado. Para este efecto, debe tenerse por fijo
que –de la verdad procesal del expediente administrativo- BANRED reporta la existencia de dos operadores económicos como subredes, BANCO DEL AUSTRO y RTC, por lo que resultará lógico que se mida el cierre competitivo del mercado respecto de operadores comparables.

Conforme se desprende de la resolución objeto de análisis, soportado con el Informe No. SCPM-
IGT-INICAPMAPR-2022-003, de las particularidades circundantes a los contratos suscritos entre BANRED y BANCO DEL AUSTRO, se observan marcadas diferencias respecto del
comportamiento del operador económico dominante, a quienes presta el mismo servicio. En el
periodo 2014 – 2019, los rubros asumidos por RTC no se alinearon a las tarifas aplicadas a BANCO DEL AUSTRO, por lo que difícilmente puede aceptarse la tesis de “necesidad de
aplicación de nuevas tarifas por incremento de costos”, dado que la voluntad de BANRED por mantener la relación con BANCO DEL AUSTRO, manteniendo las mismas condiciones del
contrato de 2017, a las condiciones prorrogadas a junio del 2021, no manifiesta la referida tesis, aun cuando es uno de los dos únicos operadores como subredes en equivalencia de la prestación
del servicio.
En línea de lo tratado, siendo que el operador económico dominante, presentó las “propuestas de negociación comercial” por medios ajenos a su competitividad o eficiencia, a través de esa
actuación pudo afectar potencialmente la expansión del operador económico RTC, y siendo que
el texto del numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM señala la afectación “efectiva o potencialmente”, la conducta se encuentra subsumida a la norma; y, siendo que potencialmente se ha podido afectar la expansión de RTC, y esto los puso en riesgo de permanencia en el servicio de interconexión de BANRED, se ha configurado la conducta de exclusión conforme el numeral
15 del artículo 9 de la LORCPM.
Para reforzar lo anterior, es menester recordar que la naturaleza anticompetitiva de un
comportamiento no depende necesariamente de sus efectos ya producidos. La demostración de
la existencia probable de un daño es suficiente para que la conducta de abuso de poder de
mercado pueda ser sancionable, pues se sanciona la adopción de conductas de naturaleza
anticompetitiva (por responder a medios ajenos a la competitividad o eficiencia del operador
dominante), con independencia del daño que se pueda causar a determinados operadores
económicos y consumidores. En general, resultaría contrario a los objetivos de la LORCPM que
la Administración se mantenga al margen de un comportamiento que amenaza inminentemente
a la competencia y competidores, esperando que se produzcan sus efectos en el mercado; pues,
el daño puede ser irreversible. Así lo ha concebido el legislador al reconocer la antijuridicidad
de la conducta del numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM con un daño potencial.
b) Conducta del numeral 7 del artículo 9 de la LORCPM14:
De las alegaciones presentadas por el recurrente, se puede identificar que la presunta ausencia de
infracción e inadecuación de la conducta al tipo, recae en la “equivalencia” de los operadores
económicos comparados.
En cuanto a ello, el aspecto de la equivalencia ha sido tratado por el especialista técnico en el Informe No. SCPM-DS-022-2022 de 20 de julio de 2022, señalando:
“[…] Es decir la configuración de esta conducta de abuso de poder de mercado, según
la LORCPM, tiene algunos requerimientos; entre ellos que exista prestaciones
equivalentes a las cuales se les aplique condiciones desiguales, mediante la mantención
de relaciones comerciales.
Por tanto, es posible acordar que la equivalencia no necesariamente debe recaer en los operadores económicos que reciben una prestación, sino en la prestación misma.
La teoría económica cuenta con un apartado que nos permitirá entender de una manera conceptual porque a pesar de la existencia de diferencias mediatas, son las diferencias
inmediatas y pertinentes las que explican la aparición de comportamientos desiguales entre agentes económicos.
La ciencia económica cuenta con el concepto de discriminación de precios. Éste indica
que un monopolista puede vender su mismo producto a dos o todos sus consumidores
distintos a precios muy diferentes, sin que esto suponga una disminución de su volumen de ventas, si es que el monopolista conociera la valoración de cada una no estos
consumidores por el bien, o su disposición máxima a pagar.
[…]

Bien, si desconociéramos la teoría económica de discriminación de precios y quisiéramos
explicar porque ha habido un tratamiento diferenciado a nuestros consumidores
hipotéticos, nos lanzaríamos a dibujar conjeturas acerca de si la pertenencia del dinero
de uno u otra característica mediata ha tenido algo que ver, por ejemplo.
Sin embargo esto pudiera ser cierto, es posible que el vendedor de la tienda no supiera
con exactitud la disponibilidad a pagar de cada consumidor, no obstante, al conocer el contexto: día caluroso, única tienda de los alrededores y la información del color de piel,
el vendedor de la tienda pudo haber inferido que el primer consumidor pudiera haber estado muy dispuesto a hidratarse en esas condiciones, por lo cual la probabilidad de
lograr una venta a un alto precio sería muy alta. Este ejemplo da cuenta de cómo características mediatas (pertenencia del dinero y características de los consumidores)
influyen en las características inmediatas y pertinentes (disponibilidad a pagar),
mediante una conexión entre ambos tipos de atributos que permiten explicar
comportamientos desiguales.
Con estas explicaciones estamos listos para contrastar la configuración del tipo 9.7, de
la LORCPM, y los requerimientos teóricos con los elementos aportados por el Recurso, por la Resolución y por la Intendencia.
El Recurso nos indica que pudiera ser cierto que Banco del Austro es una institución
financiera a diferencia de RTC, que Banco del Austro sería dueño directo de más cajeros que RTC, que la pertenencia de los cajeros es una característica sumamente relevante,
que ambos operadores pudieran ser distintos y que habría diferencias en cuanto al volumen de transacciones que procesa Banco del Austro y RTC.
Aun si estas alegaciones fuesen plenamente ciertas, el Recurso no es claro en conducir estas características mediatas a una explicación de la relación de éstas con la existencia
o no de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, y de la razonabilidad que habría detrás de estas posibles diferencias. En el recurso incluso se admite literalmente:
“que el trato es plenamente equitativo e incluso resultaría ser más favorable a RTC”, dando cuenta de una admisión de tratamiento inequitativo, situación que debilita la
posición de los argumentos del Recurso.
[…]
Contrariamente a la posición de la parte apelante, y de los argumentos del Recurso, la
CRPI y la Intendencia, además de motivar acerca del porqué los operadores Banco del Austro y RTC son comprables, (hecho que está respaldado de forma adicional por la definición del mercado relevante) motivan también por qué a su criterio el servicio que
Banred brinda a Banco del Austro y a RTC es equivalente, y sobre esa base, determinan la existencia de tratamientos dispares […]”
De la conducta tipificada en el numeral 7 del artículo 9 de la LORCPM, modalidad de abuso de
poder de mercado que al tratarse de una conducta exclusoria, en el caso de que se configure esta
modalidad (9.7), se incurrirá de igual manera en lo prescrito en el numeral 15 de dicho artículo;
y, como conducta demanda para que se configure, la concurrencia de los siguientes elementos:

i) la existencia de un operador económico dominante, ii) que las prestaciones de los operadores
económicos de los cuales, uno de ellos ha sufrido discriminación, deben ser “prestaciones
equivalentes”, iii) que se hayan establecido condiciones desiguales; y, iv) que debido a estas
condiciones se coloque de manera injustificada a un competidor en situación de desventaja frente
al otro.
Al respecto, cabe preguntarse ¿existe este ejercicio de subsunción en el acto administrativo? La
respuesta es positiva. Se ha dejado por sentado que el operador económico BANRED tiene
posición de dominio en el mercado relevante determinado, y que se han establecido condiciones
desiguales para RTC respecto de la otra subred, BANCO DEL AUSTRO, conforme lo explicado
hasta ahora, restando valorar dos elementos adicionales: la equivalencia de prestaciones y la
colocación injustificada de desventaja de RTC frente a BANCO DEL AUSTRO.
Se debe partir señalando, respecto de la conducta 9.7, que tiene su fundamento en el concepto de
discriminación, entendido únicamente como aquella dirigida a las relaciones comerciales y de
servicios, esto es, a las que se produce en relaciones típicamente verticales, en las que el operador
en posición de dominio no está presente en el mercado descendente. La discriminación solo
puede predicarse del tratamiento desigual a situaciones equivalentes y no a la diferencia de trato
objetivamente justificada, equivalencia que se obtiene de la comparación del producto o servicio
objeto de la prestación, considerando el contexto de las mencionadas prestaciones (esto es
utilizando parámetros tales como el tiempo, lugar y características del consumidor), por ser
indispensable para determinar que, en un determinado supuesto, dos productos o servicios
distintos son equivalentes (Dorronsoro, 2008, p 180)

La facultad de discriminación incide sobre la capacidad de decisión de la empresa para dirigir
sus estrategias y desarrollar sus políticas comerciales, a fin de adquirir rentabilidad, pero
básicamente deben concurrir dos situaciones en las cuales parece claro que la empresa puede
discriminar sin ningún tipo de cortapisa legal: 1) imponer precios más altos a los que tengan una
apreciación subjetiva más elevada del bien, y 2) impedir, a través de obligaciones contractuales
o de otro modo, que los clientes revendan el producto para aprovechar las posibilidades de
arbitraje que ofrecen los distintos niveles de precios. En los demás casos probada, su equivalencia, se consideraran una explotación abusiva de su posición dominante (Dorronsoro, 2008, p 180-181)16

Los elementos que integran el tipo legal exigen evaluar la equivalencia de las prestaciones y la
desigualdad de las condiciones aplicadas a éstas para determinar si existe discriminación y,
posteriormente, analizar si esta discriminación sitúa a los agentes discriminados en una posición
de desventaja competitiva. El tenor literal del numeral 7 del artículo 9 de la LORCPM coincide
al definir una discriminación como aquella situación en la que se aplican «condiciones desiguales para prestaciones equivalentes». Esta definición ha sido ampliada por la jurisprudencia del TJCE, que ha extendido el objeto de la prohibición a la situación inversa, esto es, a la aplicación de
condiciones iguales para prestaciones no equivalentes17
Precisando el alcance de la definición en términos de normas de competencia, encontramos que
para que la discriminación se presente, es necesaria la existencia de un supuesto de hecho
consistente en que a los agentes expuestos a esta situación, el operador dominante les brinde la
misma prestación y que pese a ello reciban un trato desigual unos de otros. Entendiendo por
equivalentes, -entre otras- la ejecución de operaciones bajo condiciones similares, que en el caso
objeto de estudio seria el provisionar el servicio de interconexión y el precio que se paga por ello.
Así, para que exista discriminación, es necesario que se presenten condiciones análogas/similares
entre los agentes que desarrollan las operaciones. La calificación de “equivalencia” puede
entenderse como de “análoga”, por tanto, implica que entre los operadores económicos
comparados exista una relación de semejanza a pesar de ser personas distintas.
Recordando que la equivalencia no necesariamente debe recaer en los operadores económicos
que reciben una prestación, sino en la prestación misma, entenderemos que las alegaciones del
recurrente en cuanto a que, Banco del Austro es una Institución Financiera y una subred y RTC
solo una subred, por lo cual no pueden ser considerados equivalentes, rompe la línea de lo tratado
para los efectos de la subsunción conductual, la misma que acepta que la equivalencia no se
soporte en las diferencias de ambos operadores económicos, sino en la prestación del servicio
que les ofrece BANRED. El hecho de que los costos para la prestación del servicio para estos
dos operadores económicos no equivalentes, recaiga en que uno “como cliente, que es a la vez
institución financiera y subred […] aporta a la red transacciones propias y transacciones de
participantes indirectos” es una argumentación en torno a la equivalencia de los operadores y no de la prestación; lo que importa es observar si el operador dominante aplica condiciones disimiles
para esas transacciones equivalentes a dos operadores que son distintos pero que reciben lo mismo, la prestación.
Es importante tener en cuenta que no todo trato diferenciado es una discriminación:
“[…] Para que exista un acto discriminatorio no basta con que se conceda un
tratamiento diferente, pues se requiere además, que esa diferencia en el trato esté
desprovista de justificaciones razonables. Luego, la base de la discriminación no estriba
en la concesión de tratamientos desiguales sino en la ausencia de motivos valederos para
ello. De modo que, toda discriminación presupone un trato desigual, pero no todo trato diferencial conlleva una discriminación; el punto determinante ha de buscarse en el por
qué se actúa de una manera frente a una persona y de otro distinta, frente a otra, tratando de establecer si una y otra se encuentran en planos de equivalencia […]”
Por lo anterior, esta autoridad acoge y respalda la postura presentada por el técnico en su informe, y considera que la equivalencia, en la fundamentación expresada en el acto administrativo que se revisa, se encuentra cubierta para los fines de subsunción conductual. Aun así, se discurre
necesario dejar puntualizado que, en atención a las alegaciones en análisis, el recurrente debe
tener claro que el solo hecho de que una empresa disfrute de poder de mercado le confiere a esta
una especial responsabilidad en las relaciones verticales, misma que debe ser objeto de una atención especial por parte de la autoridad encargada de la aplicación de las normas de la
LORCPM. Lo que se impone al agente con posición de dominio es:
“[…] un régimen especial de responsabilidad (…) [que] se fundamenta en la influencia que los agentes dominantes tienen en el mercado, y la consiguiente trascendencia que sus conductas implican en el mismo (…), las conductas de los agentes dominantes
suponen un rigor y gravedad superior que el exigido a las empresas sujetas a una competencia sin las distorsiones que implica la presencia de un agente dominante
[…]”4319
En este punto de especial responsabilidad, el TJUE en el caso Michelin I, resolviendo señaló:
“[…] la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica, en sí misma, ningún
reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe a ésta,
independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad especial
de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada
en el mercado común […]”20 (énfasis fuera de texto).
La aseveración realizada es totalmente concurrente con lo que prescribe la LORCPM en el
segundo párrafo de su artículo 7, la cual determina: “[…] La obtención o el reforzamiento del poder de mercado no atentan contra la competencia, la eficiencia económica o el bienestar
general. Sin embargo, el obtener o reforzar el poder de mercado, de manera que impida, restrinja, falsee o distorsione la competencia, atente contra la eficiencia económica o el
bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios, constituirá una conducta sujeta
a control, regulación y, de ser el caso, a las sanciones establecidas en esta Ley.”
El artículo 9 de la LORCPM –se insiste en ello- está integrado por una cláusula general prohibitiva que expresa: “Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de
poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios
operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan,
restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general”
En ese orden de ideas, sabiéndose que la discriminación es un trato diferenciado agravado por la
situación de poder del agente dominante, bastará enfatizar que la prestación dada a los operadores
que se compara, es análoga como subred, independientemente de las diferencias particulares que entre sí como agentes mantengan. Así, existe discriminación por las condiciones análogas entre los agentes que desarrollan las operaciones o actividades respecto de la calidad en que les son prestadas, como subred, y que el servicio prestado es el mismo (interconexión); entonces, la
calificación legal de “análogo” implica que entre los consumidores de ese servicio exista una
relación de semejanza (la prestación como subred) a pesar de ser personas distintas.
Por tanto, conforme motiva la CRPI, en la revisión de las razones de precios dados en las ofertas
a RTC, que no compaginan en lo absoluto con las de BANCO DEL AUSTRO, y que no existe
razonabilidad desde una óptica económica que permita la diferencia marcada, se impone pues
diferenciar entre una explotación lícita o normal, que está permitida, y una explotación ilícita,
anormal o abusiva, que está prohibida por el referido 9.7 de la LORCPM. Siendo que esta
valoración descansa fundamentalmente sobre dos elementos: los rasgos objetivos del acto en
relación a sus resultados (ofertas de precios y condiciones económicas disimiles, con riesgos de
exclusión) y las circunstancias concurrentes (misma prestación para dos agentes como subred),
se tiene por cubierto el aspecto de subsunción. Explicación dada con atinencia en la resolución de la CRPI.
Se vuelve a reiterar que, la concepción de discrimen entre los dos agentes, presume con fuerza
como cierta negligencia mínima, pues se entiende que un operador dominante en un mercado
concentrado, por su especial posición en el mismo, conoce, o al menos se espera que debe
conocer, la especial trascendencia de sus actos, cuando las características de un agente dependiente de su servicio, debe acudir a este por ser el prestador que garantiza su permanencia
en el mercado. De ahí que no quepa eludir la aplicación del artículo 9 de la LORCPM arguyendo
inexistencia de conducta abusiva por ausencia formal de un negocio jurídico, pues con la posible
afectación al objeto de la LORCPM, la transgresión a este no siempre, o mejor, normalmente no se desprende de la conducta en sí misma (celebración real del contrato), sino de un conjunto de
circunstancias que, unidas a la posición de dominio del actor, la envuelven y determinan en último término su carácter abusivo.
Recordemos que es frecuente en la práctica de las autoridades antimonopolio encontrar conductas
en sí mismas legítimas que, dada una posición de dominio, devienen abusivas como consecuencia
de las especiales circunstancias concurrentes. Al margen de las consideraciones morales que no interesan al Derecho de la competencia, esta conducta supone una utilización de la privilegiada
libertad económica que confiere la posición de dominio, para la satisfacción de un interés distinto o incluso contrapuesto a aquél para cuya satisfacción ha sido concebida. Es decir, supone una
clara y lesiva desviación de un poder en el mercado que debe usarse, según la propia doctrina de
las autoridades antimonopolio, con la máxima responsabilidad, con lo que defrauda las expectativas que en ella habían depositado las normas que admiten la dominación. En fin, cabe
esta posibilidad porque para que haya «explotación abusiva» no parece tan importante la existencia de una ventaja para el autor, como la naturaleza y contenido del daño causado con
dicha explotación que es lo que verdaderamente definirá la afectación a la competencia, tal como se desprende de la verdad procesal del expediente administrativo, y la motivación del acto administrativo revisado.

9.3.- De la sanción y su motivación:
9.3.1.- Alegaciones contra la determinación de la sanción:
Dentro del apartado tercero del recurso de apelación que se atiende, el operador económico BANRED S.A., sustenta respecto a la presunta violación a la garantía de motivación del importe
de la sanción: Motivación usa actuación ajena al procedimiento (3.6)
El último punto a resolver, refiere a la motivación respecto a la forma de cálculo de la sanción impuesta, puesto que señala BANRED que existiría un error en la aplicación de la formula y un defecto en la motivación, en razón de la mención de un informe vinculante que no es parte del proceso. Partiendo de esto último, se hace notar que, la motivación de la CRPI para el cálculo
del importe de la multa se hace con base en lo normado en la Resolución 012 de 23 de septiembre
de 2016 (Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016), siendo el Informe No. SP-2016- 009 meramente referencial, y no determinante o trasmutador de la forma de cálculo de la resolución. En tal virtud, y siendo que la alegación del recurrente reside en que la ausencia de conocimiento del referido informe dificulta el debatirlo, “[…] genera(ndo) vicio de falta de
motivación y en consecuencia conlleva la ineficacia jurídica del cálculo efectuado […]”, se lo desacredita por no irrumpir con la fórmula de cargo normada, que ha sido expresada en el acto
administrativo, y respecto de la cual el administrado está en conocimiento.
Respecto del cálculo de la multa impuesta, se vuelve a revisar el informe técnico dispuesto por esta autoridad, a fin de comprobar si la operación ha sido realizada conforme los parámetros
normativos y reglamentarios, a lo cual, el insumo técnico responde:
“(…) al existir efectos efectivos el cálculo de la multa realizado por la Intendencia y por
la CRPI estarían correctos, por tanto se procederá a recrear el cálculo con la finalidad de comprobar sus resultados.
(…)
El resultado de estos cálculos asciende a $ 80308,09, prácticamente igual al valor de la
multa contenido en la Resolución, cuya diferencia de 3 dólares puede atribuirse a los decimales empleados en el cómputo del valor final. (…)”
Por tanto, resta establecer si la motivación de la sanción se encuentra motivada dentro del acto
administrativo que la impone, así esta autoridad evidencia que la CRPI ha aplicado la
Metodología de cálculo para la determinación de la multa de conformidad con la Resolución No. 012, de la Junta de Regulación a la LORCPM.
Para entender su aplicación, se acude al informe del especialista técnico21, que para fines del cálculo del importe y su motivación señala:

“[…] De acuerdo con la naturaleza conjuntiva del citado literal b, del artículo 78 de la LORCPM, es necesario que exista abuso de poder de mercado tipificado en el artículo 9 y que
el mismo sea cometido por una empresa cuyos efectos sean altamente nocivos, o, que sea cometido por una empresa cuya cuota de mercado sea cercana al monopolio, o, que esta empresa
goce de derechos especiales o exclusivos.
Consta en el expediente SCPM-DS-INJ-11-2022, que el operador económico Banred cuenta con una cuota de mercado que asciende a 87.9 % del mismo, elemento objetivo que da cuenta de una cuota próxima al monopolio.
Es importante además indicar que ni la definición de mercado ni la cuantificación de cuotas de
mercado fueron impugnadas en el Recurso, y en la ya citada página 34, igualmente el Recurso
señala como correcta la cuota de mercado de Banred con un porcentaje de 87.9 %. Por estas razones, está justificada la utilización del tipo sancionador denominado muy grave.
[…] la duración de las conductas sería de aproximadamente 7 meses, ergo está justificado el valor de 1, en la variable de duración de la conducta.
[…] En el expediente no se indica que existan agravantes, por tanto el cálculo de la multa no se
incrementaría por este criterio.
[…]
En el expediente se aprecia que una de las conductas por las que se formularon cargos fue de
alguna forma impedida por la imposición de medidas preventivas. Ergo, pese a que se trata únicamente de una de las tres conductas, podría considerarse que la misma no fue aplicada efectivamente y por tanto Banred pudiera contar con un criterio para acogerse a un atenuante.
Si este fuese un análisis correcto, el cálculo del importe de la multa se modificaría de la siguiente
forma:
[…]
El resultado de estos cálculos asciende a $ 72207,28. […]”
Esta autoridad examina que, en primer lugar, la CRPI para arribar a la imposición de la sanción ha expuesto de manera detallada cada uno de los parámetros determinados en la resolución 012, acorde y de conformidad con la Ley y Reglamento de la materia, por lo cual, habiéndose cubierto
los parámetros normativos, conforme se ha ilustrado desde el aspecto técnico, no se considera que exista defecto de motivación, pues el acto impugnado es claro, entendible, y se encuentra conforme a la norma aplicable, lo cual es verificable en la integridad del considerando catorce
(14) de la resolución de 11 de mayo de 2022, con lo cual concuerda esta autoridad; y, en segundo lugar, en cuanto a la última apreciación del especialista técnico respecto a la aplicación de una atenuante, debe esclarecerse.
De conformidad con el diccionario panhispánico del español jurídico, la palabra “atenuante” en su segunda acepción refiere a la “circunstancia cuya concurrencia atenúa la responsabilidad administrativa sancionadora que puede exigirse al acusado”; y, de acuerdo a la doctrina, se considera atenuante a la circunstancia reconocida legalmente, que modifica la responsabilidad, derivada del comportamiento de quien interviene como autor del ilícito, en cuanto a su ejecución o resultado.
Sabiéndose que, la potestad sancionadora de la administración pública deriva del ius puniendi estatal, los límites a la facultad sancionadora solo pueden encontrarse recogidos en norma, y –en anuencia con la naturaleza de la figura- en cuanto actúen en favor de la actividad antijurídica del administrado, es decir, siempre que sean acciones del autor en tutela de la legalidad y el interés general.
Debe recordarse que las atenuantes a más de estar normadas en ley, responderán al principio de
proporcionalidad como garantía del derecho administrativo sancionador, viéndose reflejadas – entre otras cosas- en el establecimiento de circunstancias que llaman a una mayor laxitud de la sanción a imponer, con miras a la posibilidad de inferir eficacia a la conducta implementada por el agente y la real voluntad de cumplimiento, o dicho de otra forma, a la voluntad netamente atenuadora del agente.
Por lo anterior, la consideración citada de la ampliación del informe técnico, no responde a la naturaleza de una atenuante, pues si bien el numeral 2 del artículo 82 de la LORCPM la prevé,
el haberse visto impedida una de las conductas por la imposición de medidas preventivas, ese impedimento nació de la voluntad de la administración en ejecución de sus potestades, no siendo
atribuible como actuación atenuadora propia del operador como reajuste de su injusto, esto último al no evidenciarse de la verdad procedimental que BANRED S.A., haya adoptado una postura de razonabilidad económica o conducta competitiva respecto del negocio jurídico respecto de RTC como subred en la prestación del servicio de interconexión.
DÉCIMO.- RESOLUCIÓN.-
Por las consideraciones expuestas, amparado en las disposiciones establecidas en los artículos
75, 76 y 82 de la Constitución de la República del Ecuador, artículo 44, numeral 2, y el artículo
67 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, esta Autoridad,
RESUELVE: UNO.- RECHAZAR el Recurso de Apelación presentado por el por el señor José Xavier Espoz Marroquín, en calidad de Gerente General del operador económico BANRED S.A., en contra de la Resolución de 11 de mayo de 2022, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia, dentro del Expediente Administrativo SCPM-CRPI-001-2022 de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, mediante escrito de 08 de junio de 2022;
DOS.- RATIFICAR la Resolución de 11 de mayo de 2022, emitida por la Comisión de Resolución de Primera Instancia; TRES.- Se deja a salvo el derecho de los administrados a interponer las acciones legales que consideren pertinentes, en defensa de sus intereses y ante las
autoridades competentes. –

DÉCIMO PRIMERO. – NOTIFICACIONES.-
De conformidad con el segundo inciso del artículo 164 del Código Orgánico Administrativo en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico General de Procesos, y con la
Disposición General Segunda de la Resolución No. SCPM-DS-2020-026 de 03 de julio de 2020, que determina: “Para notificaciones se priorizará el uso de los correos electrónicos
señalados por los operadores económicos. Los órganos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, instarán a los operadores económicos y a los ciudadanos en general a señalar correos electrónicos para notificaciones”; notifíquese con la presente resolución a: 1)
Al operador económico BANRED S.A., en los correos electrónicos:
fgottifredi@gottifredipozo.com y mpena@gottifredipozo.com. 2) Al operador económico RED
TRANSACCIONAL COOPERATIVA RTC en los correos electrónicos:
lgrillo@legalgroup.com.ec ; Alberto.pena@expertise.com.ec; y, dsperber@antitrust.ec ; y, 3)
A la Comisión de Resolución de Primera Instancia.
DÉCIMO SEGUNDO.- Actúe en calidad de Secretaria de Sustanciación en el presente
expediente, la abogada Claudia Pontón Caamaño, quien acepta la designación y firma de
manera conjunta.- CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE.-

Dr. Danilo Sylva Pazmiño,

SUPERINTENDENTE DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO

Abg. Claudia Pontón C.
SECRETARIA DE SUSTANCIACIÓN