EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-005-2022.
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 22 de abril de 2022; 10h28.
Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta.
VISTOS
La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 1.- Designar como miembros de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, a los siguientes funcionarios: doctor Edison René Toro Calderón, doctor Marcelo Vargas Mendoza, y economista Jaime Fernando Lara Izurieta.
Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 05 de abril de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Doménica Jaramillo Coronel, Secretaria Ad-hoc de la CRPI.
1. AUTORIDAD COMPETENTE
La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021.
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
Según consta en el formulario para la notificación de operaciones de concentración económica presentada, ésta se refiere a la adquisición del 60% del capital social del operador económico DELIVEREO S.A. por parte de TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A. (en adelante “TÍA S.A.”).
3.1 Operador económico adquiriente: TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A.
El operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración económica es TÍA S.A. De acuerdo con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”), TÍA S.A. es una sociedad anónima domiciliada en el Ecuador identificada con RUC No 0990017514001 y constituida el 01 de febrero de 1960. Cuya actividad económica es la explotación de tiendas y grandes almacenes, centros de acopio o centros de distribución, mediante la compra y venta al por mayor o al detalle.
TÍA S.A. se encuentra controlada en su totalidad por varias empresas de nacionalidad extranjera, la participación accionaria del operador económico se detalla en la siguiente tabla:
Fuente: Portal web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
El operador económico notificante posee acciones en las siguientes empresas TÍA S.A.ONLINE S.A., ELECTROQUIL S.A., y DINAMIATRADE S.A. Para el presente caso corresponde considerar solamente a los operadores económicos TÍA S.A.ONLINE S.A., y DINAMIATRADE S.A., mismos que desarrollan actividades relacionadas con el operador económico notificante, conforme la descripción que se realizará a continuación.
3.1.2 Empresas relacionadas con el adquirente
TÍA S.A.ONLINE S.A.
El operador económico TÍA S.A.ONLINE S.A. es una empresa ecuatoriana constituida el 02 de abril de 2019, registrada con RUC Nro. 0993192856001, cuya actividad económica es el: “[…] comercio electrónico o e-commerce, venta de productos o servicios mediante medios electrónicos y a través de dispositivos que se conectan a la red., es decir comerciar de manera online”. Según ha referido el notificante, TÍA S.A.ONLINE S.A. comercializa los productos de consumo masivo que TÍA S.A. expende en supermercados de su marca, a través del portal web www.tia.com.ec. TÍA S.A.ONLINE S.A. se encuentra controlada en su totalidad por TÍA S.A., quien posee el 100% de sus acciones.
DINAMIATRADE S.A.
DINAMIATRADE S.A. es una sociedad anónima ecuatoriana, constituida el 28 de julio de 2008, se encuentra identificada con RUC Nro. 1792154499001, domiciliada en el cantón Daule en la provincia de Guayas, registra como actividad económica principal la: “(…) adquisición, promoción, explotación comercial, agenciamiento, transferencia, franquicia y licencia de uso de derechos de propiedad industrial…… La compañía adicionalmente prestará servicios de promoción, administración y gestión de negocios; a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras que se dediquen a actividades industriales, comerciales y conexas”. Conforme refiere el notificante, esta empresa se dedicaba al “comercio con algunas ventas a mayoristas”6
En el año 2020 DINAMIATRADE S.A. no registra ingresos, TÍA S.A. posee el 99.99% de sus acciones.
3.2 Operador económico adquirido: DELIVEREO S.A.
El operador económico DELIVEREO S.A. es el cedente del 60% de su capital social. Se trata de una compañía de sociedad anónima ecuatoriana, constituida el 09 de noviembre de 2016, identificada con RUC No. 1792715083001, domiciliada en Quito, provincia de Pichincha.
Su actividad económica principal, de conformidad con la información proporcionada por el notificante, es:
“servicio de intermediación de delivery o entrega de productos de última milla a través de su plataforma tecnológica”
El capital accionario de DELIVEREO S.A. está estructurado de la siguiente manera:
Tabla No. 2.- Participación accionaria DELIVEREO S.A.
Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
4. DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES ANTECEDENTES DE LOS EXPEDIENTES
4.1 Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-027-2021
A través de formulario y anexos presentados en la Secretaria General de la SCPM el 02 de diciembre de 2021 a las 15h30, trámite signado con Id 217988, suscrito por la Abg. María Rosa Fabara en calidad de Abogada Patrocinadora del operador económico TÍA S.A., se notificó una operación obligatoria de concentración económica entre TÍA S.A. en calidad de adquiriente y DELIVEREO S.A. en calidad de adquirido.
A través de oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-086, del 09 de diciembre de 2021, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acusó recibo de la notificación obligatoria de concentración económica presentada por TÍA S.A. y DELIVEREO S.A., a su vez solicita justificar la solicitud de confidencialidad realizada por el notificante.
Con escrito presentado por el operador económico TÍA S.A., suscrito por el Abg. Esteban Dávila Caicedo, en calidad de Abogado autorizado por el notificante, ingresado en la Secretaria General de la SCPM el 13 de diciembre de 2021 a las 17h19, se presenta un alcance a la información presentada a través de formulario de notificación (Id. 217988).
La INCCE mediante oficio SCPM-IGT-INCCE-2021-087, de 17 de diciembre de 2021, signado con número de trámite interno Id. 221211, solicitó a TÍA S.A. completar la notificación previa presentada el 02 de diciembre de 2021.
A través de escrito de 04 de enero de 2022 a las 16h01, en trámite signado con Id. 408164, el operador económico TÍA S.A. completó la notificación obligatoria de la operación de concentración económica.
Mediante Providencia de 11 de enero de 2022 a las 14h10, la INCCE avocó conocimiento de la notificación obligatoria previa de la operación de concentración económica presentada por TÍA S.A., dando inicio al procedimiento de autorización respectivo. A su vez se requirió información a diferentes operadores económicos, entre estos: MENUEXPRES S.A., RAPPIEC S.A., DELIVERY HERO (DH E-COMMERCE) ECUADOR S.A., DELIVERY HERO DMART ECUADOR S.A., CAARRY SOLUCIONES S.A., COMPAÑIA LEVERING SYSTEM LEVSYS C.A., MOBILRIDES CIA. LTDA, KANGURO-DELIVERY CIA.LTDA., TIPTI S.A., SERVICIOS GACELA ECUADOR GACELADELIVERY S.A., URBANO EXPRESS S.A. RAPI, CABIFY-EC S.A., MARKET & DELIVERY SUPEREASY S. A. AGIL&ECONOMICO S.A., DELIVEREO S.A. S.A. TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADOS TÍA S.A. S.A., GERARDO ORTIZ E HIJOS C. LTDA., CORPORACIÓN EL ROSADO S.A., CORPORACIÓN FAVORITA C.A. y MEGA SANTAMARIA S.A.
Mediante providencia de 21 de enero de 2022, a las 09h25, la INCCE agregó información presentada por varios operadores económicos en respuesta a la solicitud realizada mediante providencia de 11 de enero de 2022, así mismo se insistió en la entrega de información a operadores que no habían entregado información requerida, siendo estos: MENUEXPRES S.A. DELIVERY HERO (DH E-COMMERCE) ECUADOR S.A., MOBILRIDES CIA. LTDA, SERVICIOS GACELA ECUADOR GACELADELIVERY S.A., MARKET & DELIVERY SUPEREASY S. A. AGIL&ECONOMICO S.A., GERARDO ORTIZ E HIJOS C. LTDA., CORPORACIÓN EL ROSADO S.A., CORPORACIÓN FAVORITA C.A. Y MEGA SANTAMARIA S.A.
Mediante providencia de 25 de enero de 2022, a las 14h50, la INCCE concedió la prórroga solicitada por los operadores económicos MARKET & DELIVERY SUPEREASY S.A., y AGIL&ECONOMICO S.A, otorgando cinco (05) días para la entrega de la información solicitada mediante providencia de 11 de enero de 2022.
Mediante providencia de 31 de enero de 2022, a las 13h50, la INCCE agregó información presentada por varios operadores económicos en respuesta a la solicitud realizada mediante providencia de 11 de enero de 2022, de igual forma se emitió segunda insistencia para la entrega de información por parte de los operadores económicos MENUEXPRES S.A., DELIVERY HERO (DH E-COMMERCE) ECUADOR S.A., MOBILRIDES CIA. LTDA., por otra parte se dispuso seguir la investigación en fase 2, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 4, del artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM.
Mediante providencia de 10 de febrero de 2022 a las 12h45, la INCCE agregó información presentada por varios operadores económicos conforme el requerimiento realizado mediante providencia de 11 de enero de 2022.
Mediante providencia de 22 de febrero de 2022, a las 15h10, la INCCE insistió por tercera ocasión al operador económico MOBILRIDES CIA. LTDA., proceda con la entrega de información solicitada mediante providencia de 11 de enero de 2022, disponiendo además se remita una aclaración de la información presentada de DELIVERY HERO DMART ECUADOR S.A.
Mediante providencia de 08 de marzo de 2022, a las 16h35, la INCCE dispuso se remita el Informe Nro. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022 a la CRPI por haber concluido la fase de investigación, concediéndose acceso al expediente digital SCPM-IGT INCCE-027-2021.
4.2 Expediente No. SCPM-CRPI-005-2022
Por medio de Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-041 y anexos de 08 de marzo de 2022, trámite signado con Id. 229892, la INCCE remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE 2022-009 (en adelante también “Informe”) con su respectivo extracto no confidencial y otorgó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-027-2021.
Mediante Providencia de 11 de marzo de 2022 expedida a las 14h18, la CRPI dispuso lo siguiente:
“(…)
CUARTO.- TRASLADAR el extracto no confidencial del Informe No. SCPM IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022 al operador económico TÍA S.A. para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere pertinente.
(…)”
Con escrito presentado el 16 de marzo de 2022 a las 17h16, trámite signado con Id. 230694, el operador económico TÍA S.A. presenta observaciones al Informe Nro. SCPM-IGT-INCCE 2022-009, indicando en lo principal que TÍA S.A. concuerda con el análisis realizado por la INCCE y solicita se autorice la notificación de concentración económica, es decir la adquisición del 60% del capital social de DELIVEREO S.A. Mediante Providencia de 28 de marzo de 2022 expedida a las 10h11, la CRPI dispuso lo siguiente:
“(…)
SEGUNDO.- PRORROGAR por hasta sesenta (60) días el término para la emisión de la correspondiente resolución, contados a partir del vencimiento del término inicial.
(…)”
Mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2022 a las 13h34, signado con Id 232153, el operador económico TÍA S.A. solicita se revoque la providencia de fecha 28 de marzo de 2022 expedida por la CRPI, y solicitando además se dicte la resolución final dentro del término inicial establecido en el artículo 21 de la LORCPM.
Al respecto, la CRPI debe señalar que con base en el artículo 21 de la LORCPM en concordancia con el artículo 36 del IGPA, tiene la facultad para prorrogar el término para resolver las operaciones de concentración económica, en lo pertinente la norma establece lo siguiente:
Artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación de Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”):
“Art 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
El artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante “IGPA”), reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021 señala lo siguiente:
“Artículo 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
(…)
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
La CRPI conforme la norma citada, tomando en cuenta que el término inicial para resolver sobre la operación de concentración económica estaba próximo a vencerse y que los expedientes administrativos contienen un volumen importante de información, consideró prorrogar el término para resolver, sin que aquello signifique necesariamente tomar el término máximo establecido.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.
5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante CN)
Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2. LORCPM
La normativa ecuatoriana en materia de libre y leal competencia busca evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar las prácticas anticompetitivas en las que los operadores económicos puedan incurrir, en aras de conseguir la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores y usuarios.
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
Las normas transcritas establecen el objeto y el ámbito de la LORCPM y, por lo tanto, el límite de actuación de la SCPM. El caso bajo estudio encaja dentro de dicho marco de acción.
[41] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
En el artículo 15 de la LORCPM se establece la facultad de la SCPM para examinar, regular y controlar las operaciones de concentración económica que deben ser notificadas obligatoriamente:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante RLORCPM)
En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, así como la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión se autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4. IGPA
En la normativa interna de la SCPM se determinan los criterios y el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, una de las fases es la de resolución:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.– Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1. Descripción de la operación de concentración económica
De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-027- 2021, la operación de concentración económica consiste en la adquisición por parte de TÍA S.A. del 60% del capital social del operador económico DELIVEREO S.A.
[50] Para el efecto de la adquisición descrita, se celebró un contrato de compraventa de acciones el 24 de noviembre de 2021 (en adelante “Contrato”), condicionado al perfeccionamiento del mismo, entre otras condiciones a la aprobación de la presente operación por parte de la SCPM, en el cual se ceden acciones de DELIVEREO S.A. a TÍA S.A. de acuerdo con el siguiente detalle:
Fuente: Formulario de notificación presentado el 02 de diciembre de 2021, signado con trámite Id. 217988, anexo 400396.
Elaboración: CRPI
6.2. Existencia de la operación de concentración económica
El artículo 14 de la LORCPM define a las operaciones de concentración económica como el cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio o toma de control.
En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad la operación realizada. En consecuencia, se analizará si la adquisición de acciones del capital social del operador DELIVEREO S.A. por parte de TÍA S.A. constituye una operación de concentración.
Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo.
(…)”
La INCCE, respecto al análisis de cambio o toma de control, señala en su informe lo siguiente:
“(…) la definición de cambio de control comportaría la sustitución –total o parcial– en el ejercicio del control de un operador económico por parte de otro, mientras que la toma de control supone la adquisición de control por parte de un operador económico, respecto de otro, indistintamente de si el mismo existe o no en el mercado, con base en un vehículo de hecho o de derecho, con la correlativa asunción de derechos y obligaciones.
(…)”
De la información que obra de los expedientes administrativos, se encuentra que con la suscripción del contrato de compraventa de acciones celebrado el 24 de noviembre de 2021, se realizó la cesión efectiva del 60% del total de acciones de DELIVEREO S.A. a favor del operador TÍA S.A., adquiriendo por tanto el comprador, el derecho y la capacidad de intervenir de manera permanente en la toma de decisiones y por tanto ejercerá control sobre la empresa adquirida, ocasionando en consecuencia un cambio de control producto de la operación de concentración económica.
Lo referido se enmarca en lo establecido en el artículo 14 de la LORCPM, específicamente en el literal c), es decir TÍA S.A. ejercerá control mayoritario sobre DELIVEREO S.A.
6.3. Estructura societaria ex ante y ex post.
Una vez se ha determinado el alcance de la operación de concentración notificada, en los siguientes gráficos se representa el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, permitiendo evidenciar la dimensión de la operación en la estructura societaria del operador económico DELIVEREO S.A.
Los diagramas corroboran de manera evidente que el operador económico TÍA S.A., tras la operación de concentración económica ostentaría por si solo la mayoría en la participación accionaria y por tanto ejercería control sobre DELIVEREO S.A. La transacción descrita se configura como una operación de concentración económica, en línea con lo establecido en la letra c) del artículo 14 de la LORCPM.
6.4. Obligatoriedad de la notificación
En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, se deben cumplir dos requisitos para que se genere la obligación de notificar de forma previa una operación de concentración económica: i) que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical) y ii) que cumpla alguna de las dos condiciones establecida en los literales a) y b) del artículo 16 de la LORCPM.
6.4.1. Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
A fin de determinar la naturaleza horizontal o vertical de la operación de concentración, es pertinente analizar el uso, características y el grado de sustitución o complementariedad de los productos comercializados por los operadores involucrados.
Para que se verifique una operación de concentración económica horizontal se requiere que los bienes o servicios de las partes involucradas compitan entre sí, porque ofertan el mismo bien o servicio o porque existen sustitutos lo suficientemente cercanos como para imponer sus precios entre sí. Una operación de concentración vertical se presenta cuando las empresas que forman parte de la transacción participan en distintos eslabones de una misma cadena productiva.
Como se ha señalado en la Sección 3 de la presente resolución, de acuerdo con las actividades económicas que desarrollan los operadores intervinientes en la operación de concentración económica, se verifica en el presente caso una operación de configuración vertical, toda vez que los operadores económicos adquiriente y adquirido desarrollan actividades en diferentes segmentos de una potencial cadena de provisión de suministros.
La INCCE al respecto señala en su informe lo siguiente:
“(…) la transacción propuesta constituye una operación de concentración económica de índole vertical, toda vez que TÍA S.A. opera dentro del mercado de venta al por menor de productos de consumo masivo, mientras DELIVEREO S.A. en el mercado de servicio de intermediación de delivery o entrega de productos de última milla, a través de su plataforma tecnológica. En este sentido, ambos resultarían complementarios dentro de la cadena de valor de venta de bienes de consumo masivo a consumidores finales”.
Consecuentemente, al encontrarnos frente a una operación de concentración de tipo vertical, se establece la obligatoriedad de notificar la operación de concentración económica conforme señala el artículo 16 de la LORCPM.
6.4.2. Que se cumpla una de las condiciones establecidas en las letras: a) referente al umbral de volumen de negocios; o, b) relativo al umbral de cuota de mercado
Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, la INCCE en su informe verificó los datos proporcionados por el adquirente, así como la información contenida en los estados financieros para el año 2020 de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración, obteniendo el siguiente resultado:
Fuente: Expediente No SCPM-IGT-INCCE-027-2021
Elaboración: CRPI
El volumen de negocios de los participantes en la operación de concentración para el año 2020 fue de USD [ texto censurado ], es decir, supera el monto establecido por la Junta de Regulación, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD 80.000.000,00. Por lo tanto, la operación de concentración económica superó el umbral establecido, cumpliendo con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.
Que la operación se trate de una integración vertical y que se supere el umbral de volumen de negocios, son requisitos suficientes para determinar que el operador TÍA S.A. está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.
7. SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE 7.1. Bienes o servicios materia de la concentración económica.
A fin de identificar los bienes o servicios materia de la operación de concentración económica, es preciso detallar aquellos productos o servicios en donde se producen traslapes horizontales o verticales, pues es con respecto a estos negocios donde potencialmente podrían generarse efectos como consecuencia de la transacción. En este sentido, se desprende del expediente que la actividad económica del operador económico TÍA S.A. es la venta al por menor de productos en supermercados, mientras que DELIVIREO se dedica a brindar servicios de delivery enfocados en el mercado de última milla.
Los servicios desarrollados por los operadores económicos participantes en la operación de concentración económica se efectúan en diferentes niveles de la cadena de valor, por lo tanto de manera preliminar no habría sustitución entre estos, sino más bien ambos servicios se complementarían y por tanto se presentaría un traslape vertical, siento DELIVEREO S.A. el operador económico que prestaría servicios de delivery o de última milla para la comercialización de los productos ofertados por TÍA S.A. en sus tiendas físicas.
En función de lo establecido en el artículo 5 de la LORCPM y la Resolución 011 de la Junta de Regulación de la LORCPM, a continuación se pasará a analizar la sustitución de dichos bienes, tanto desde el lado de la demanda, como de la oferta, a fin de delimitar los mercados relevantes.
7.2. Mercado de Producto
Como se ha referido, los operadores económicos que participan en la operación de concentración económica prestan servicios en diferentes segmentos de la cadena de valor, complementándose entre sí como producto de la operación. Por tanto, se determina de manera preliminar la existencia de dos mercados:
- Mercado de producto aguas abajo, por parte de DELIVEREO S.A. como el servicio de delivery o de última milla de productos de consumo masivo.
- Mercado de producto aguas arriba, por parte de TÍA S.A., comercialización de productos de consumo masivo al por menor en supermercados.
La operación de concentración económica implica la coexistencia en la comercialización de productos de consumo masivo ofertados en supermercados.
7.2.1. Mercado de producto aguas arriba, comercialización de productos de consumo masivo al por menor en supermercados.
La comercialización de productos de consumo masivo se puede desarrollar mediante los canales tradicional, moderno y a través de medios electrónicos, este último que se ha presentado con una incidencia significativa en los últimos años, particularmente como producto de la emergencia sanitaria que ha vivido el país y el mundo en general.
El canal tradicional como es indicativo de su nombre, fue el canal usual en la comercialización de distintos productos a través de sus puntos de venta. En este tipo de canal se desarrolla una interacción entre consumidores y quien atiende en el punto de venta. El ejemplo más usual son las denominadas tiendas de barrio.
El canal moderno permite la comercialización de productos de manera masiva, los consumidores acceden personalmente a una gran variedad de productos, por tanto pueden identificar y elegir por si mismos sin necesidad de intermediarios. Los supermercados desarrollan sus actividades dentro de este canal.
El canal electrónico se caracteriza por facilitar la adquisición de productos a consumidores o usuarios a través de diferentes medios electrónicos como pueden ser plataformas digitales, aplicaciones de mensajería, páginas web, entre otras.
TÍA S.A. siendo un supermercado, comercializa sus productos a través del canal moderno18, por lo tanto la operación de concentración se enmarca en este mercado. La INCCE al respecto señala en su informe lo siguiente:
“(…) esta Intendencia considera suficiente delimitar el mercado como la comercialización al por menor de productos de consumo masivo en supermercados”.
Del análisis realizado, la CRPI concuerda con la INCCE y considera suficiente delimitar el mercado relevante como la comercialización de productos de consumo masivo al por menor en supermercados.
7.2.2. Mercado de producto aguas abajo, servicio de delivery o de última milla de productos de consumo masivo.
El servicio de delivery consiste en la entrega de productos ofertados por una empresa directamente al consumidor final. La entrega es una de las herramientas prácticas más importantes desde el punto de vista del marketing. El servicio de entrega de última milla está creciendo de manera exponencial en los últimos años, los consumidores cada vez demandan mayores niveles de servicio e inmediatez en sus entregas.
Conforme información constante en el expediente, TÍA S.A. ofrece y comercializa sus productos a sus clientes a través de sus tiendas físicas y mediante canales en línea. Producto de la operación de concentración, DELIVEREO S.A. sería el encargado de realizar la entrega de los productos requeridos por medios electrónicos, al consumidor final. En este sentido, para las cadenas con tiendas físicas, las ventas en línea les permite competir por clientes cuya lejanía u otras circunstancias los hace poco propensos a visitar las tiendas.
El servicio ofertado por DELIVEREO S.A. se desarrolla así: el pedido es realizado por el consumidor directamente a los negocios afiliados a la plataforma, este pedido es transmitido por el oferente a la plataforma de DELIVEREO S.A., luego de lo cual el repartidor acepta el pedido en la plataforma, procede a retirarlo del punto de venta del negocio asociado a DELIVEREO S.A. y realiza el servicio de delivery o entrega de última milla, es decir hacia el consumidor final.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009
La INCCE ha determinado que el modelo de negocio desarrollado por DELIVEREO S.A. no se realiza a través de una plataforma multilateral, al respecto refiere:
“Si bien dentro del servicio ofertado por el operador adquirido existe una interacción tanto con el comercio al por menor, así como con el consumidor final (al momento de la entrega, pago o logística inversa), la plataforma tecnológica de DELIVEREO S.A. responde únicamente a la demanda del primero, mientras que la demanda del consumidor final es directamente gestionada por el establecimiento o comercio al por menor.
(…)”.
La CRPI previamente se ha pronunciado respecto de las plataformas multilaterales también conocidas como mercado de múltiples lados o two or multi-sided markets, señalando que los actores del negocio de la intermediación de plataforma multilateral son: i. Consumidores finales, ii. Negocios o “partners”; y, iii. Repartidores independientes. Señalando específicamente al respecto lo siguiente:
“Estos tres actores son interdependientes entre sí, ya que la demanda de un grupo de consumidores depende de la demanda del otro grupo de consumidores y viceversa. Es así, que la plataforma funcionará como intermediaria, relacionando: a los restaurantes, consumidores finales y repartidores independientes, dando lugar a un contexto de los denominados mercados de dos o múltiples lados (“two or multisides markets”).
(…)”
La INCCE ha plasmado en su Informe, las principales características de las plataformas multilaterales, siendo: i. la existencia de al menos dos grupos distintos de clientes, ii. la presencia de externalidades, red entre estos dos o más grupos de clientes, iii. la interdependencia de las distintas demandas; y, iv. capacidad de generar economías de escala.
En el lado opuesto a las llamadas plataformas multilaterales se encuentran las plataformas unilaterales o conocidas también como “one-sided market”, en este caso las plataformas intermedian la relación entre un fabricante y un consumidor. “En el caso de un one-sided se está hablando de una situación en la que la plataforma simplemente es un intermediario que cobre al usuario final el valor de lo que le cuesta hacer la transacción con el otro lado, y el precio de la intermediación”.
La INCCE ha determinado que el servicio realizado por DELIVEREO S.A. se constituye a través de una plataforma de tipo unilateral, para el efecto han procedido a analizar las características aplicables para esta determinación. Respecto de la intermediación, para el caso de DELIVEREO S.A., las transacciones se realizan de forma directa entre comercios y consumidores, esta afirmación se clarifica en el gráfico Nro. 4, debido a que DELIVEREO S.A. responde únicamente a la demanda de los comercios afiliados, no existe interdependencia entre las diferentes demandas y con ello se establece tanto la inexistencia de externalidades de red directas e indirectas como la generación de economías de escala.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009
Sobre la definición de este mercado relevante, la INCCE indica:
“(…) se considera preliminarmente la delimitación de un solo mercado correspondiente al de servicio de delivery de última milla de productos de consumo masivo de supermercados (…)”.
La CRPI considera apropiado el análisis realizado por la INCCE respecto de la delimitación del mercado relevante, pues con base en los argumentos expuestos no es necesario en el presente caso, ampliar el mercado de servicio pues se ha logrado establecer de forma adecuada que DELIVEREO S.A. oferta sus servicios a través de una plataforma unilateral; y, por otro lado dado que el operador económico TÍA S.A. oferta productos de consumo masivo en supermercados, el mercado se ciñe al servicio de delivery o de última milla de productos de consumo masivo en supermercados.
7.2.3. Análisis de sustitución de la demanda.
Inicialmente se analiza la posible sustitución entre tiendas físicas y comercio a través del canal electrónico, este tipo de canales no son sustitutos entre sí. Los consumidores que acuden a una tienda física están dispuestos a movilizarse a una cierta distancia para adquirir los productos requeridos. En tanto que, en el canal electrónico a través de las diferentes plataformas para el efecto, el cliente o consumidor tiene la posibilidad de que se le ofrezca el producto en el lugar en donde se encuentre ubicado; así mismo, la exhibición de productos difiere en estos canales, en tiendas físicas la exhibición se realiza en estanterías, mientras que en el canal electrónico se exhiben los productos en plataformas, páginas web y catálogos electrónicos.
La INCCE aborda otro escenario de sustituibilidad, siendo las plataformas multilaterales o multi sided, su análisis se basa en pronunciamientos de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, señalando que:
“(…) existe plena sustituibilidad entre la oferta de un establecimiento en su página web propia y a través de una plataforma”.
La Comisión Federal de Competencia Económica señala que cuanto mayor es la interpolaridaentre plataformas, mayor es el valor de productos, servicios y contenido ofertado a través de estas. El usuario tiene acceso a un mayor número de opciones, proveedores, etc. Los usuarios prefieren tener la posibilidad de usar varias plataformas al mismo tiempo, especialmente cuando ninguna puede satisfacer completamente sus necesidades y, más aún, si estas son gratuitas (multihoming).
La INCCE concluye:
“(…) existe cierto grado de presión competitiva entre las plataformas de intermediación respecto el servicio ofertado por DELIVEREO S.A. Este escenario atañe a la existencia bipartita de dos tipos de consumidores en el mercado: un primer grupo cuyo axioma de preferencias sea tal que la propensión a acceder a bienes de consumo sea suficiente para ser indiferente al canal de acceso; un segundo grupo cuya propensión a realizar compras este determinada por la cantidad de locales a los que tiene acceso al momento de llevar a cabo su elección”.
Como prueba de esta afirmación la INCCE señala que para el caso de supermercados el efecto multi-homing tiende a ser limitado, pue el acceso a ciertas cadenas difiere respecto de la aplicación que se usa, así como de la ubicación geográfica del consumidor.
La CRPI se ha pronunciado respecto de la sustituibilidad por el lado de la demanda en servicios de delivery, indicando que:
“(…) una posible fuente de sustitución para este tipo de mercado son los pedidos y entregas que realizan cada uno de los establecimientos (…)”
Para el presente caso, la CRPI considera que existe sustituibilidad entre la oferta de un establecimiento a través de su página web y a través de una plataforma digital (plataforma multilateral), ya que para el caso de supermercados la demanda estaría asociada al requerimiento del servicio de última milla independientemente del canal de acceso. Tanto en la página web como en las plataformas digitales se permitiría que los consumidores interactúen y realicen acciones de compra de una variedad de productos.
7.2.4. Análisis de sustitución de la oferta.
Como bien lo señala la Intendencia: “el análisis de la sustitución de la oferta implica determinar todos los bienes o servicios ofertados por potenciales competidores que, ante incentivos de ingresar al mercado de delivery de última milla de productos de consumo masivo de supermercados, podrían hacerlo de forma indistinta en un periodo de tiempo que no suponga ajustes significativos de activos materiales e inmateriales y sin incurrir en costos o riesgos adicionales excesivos”.
En este sentido, la CRPI concuerda con la INCCE en que se verifica que un número significativo de cadenas de bienes de consumo masivo, ofrecen sus productos a través de plataformas que se encuentran en otros segmentos, como la entrega de productos de farmacias o de restaurantes. Por otra parte, la Intendencia señala que DELIVEREO S.A. en el 2021 brindó su servicio de intermediación a productos de farmacia en un 90% respecto de otros segmentos. Sin embargo, está concretando una operación de concentración objeto de análisis para desarrollar su servicio en el segmento de supermercados, lo que deja entrever que no se necesitaría incurrir en inversiones adicionales para ampliar la oferta del servicio en este otro segmento. Por lo tanto, en el presente caso el análisis abarcaría a aquellos operadores que brinden el servicio de intermediación independientemente del segmento en el que desarrollen su servicio.
Por otro lado, con la finalidad de analizar la sustitución del servicio entregado a través de las plataformas digitales versus los servicios tradicionales de paquetería y mensajería, con base en las solicitudes de información que realizó la INCCE a operadores económicos que prestaban este último servicio, se obtuvieron diferencias sustanciales en los servicios comparados:
∙ El tiempo promedio de entrega a nivel local (dentro de la misma ciudad) en plataformas de intermediación es relativamente menor al tiempo de entrega de compañías tradicionales de mensajería y paquetería.
∙ Los repartidores de las plataformas digitales son independientes, es decir estos cobran una tarifa por el traslado de mercancías, mientras que en compañías tradicionales sus repartidores laboran bajo relación de dependencia.
∙ Las plataformas digitales tienen restricciones respecto del peso o tamaño de los productos a ser entregados, en tanto que las empresas tradicionales no tienen estas limitaciones.
Con base en el análisis precedente, se puede establecer que por el lado de la oferta, el servicio ofrecido por las plataformas digitales no es sustituto de la ofrecida por las compañías de mensajería y paquetería tradicionales y por tanto, las mismas operan en mercados diferentes.
7.3. Mercado Geográfico
7.3.1. Mercado de producto aguas arriba, comercialización de productos de consumo masivo al por menor en supermercados.
Por el lado de la oferta, el mercado geográfico tendría un alcance nacional ya que TÍA S.A. comercializa sus productos de consumo masivo en supermercados en las principales ciudades del país, con una cobertura en 23 de las 24 provincias del territorio nacional.
Por el lado de la demanda, el mercado geográfico tiene una dimensión local, los consumidores realizan compras en supermercados de su localidad, ya sea por canales electrónicos como acudiendo a sus puntos de venta, los costes de traslado o transporte de productos a otras localidades son las limitantes para el desplazamiento de la demanda y por tanto la determinación de un mercado más amplio.
Tomando en cuenta que el operador económico adquirido tiene cobertura en Quito, Guayaquil y Cuenca, la CRPI concuerda con la INCCE en que el mercado geográfico se debe ceñir a la ubicación en las ciudades donde los operadores económicos involucrados desarrollan sus actividades, y es en dónde se configura el traslape vertical. Por lo cual, el mercado geográfico estaría definido como la comercialización de productos de consumo masivo al por menor en supermercados a nivel cantonal.
7.3.2. Mercado de producto aguas abajo, servicio de delivery o de última milla de productos de consumo masivo.
El análisis realizado por la INCCE es adecuado, los consumidores a través de las plataformas digitales realizan pedidos a establecimientos locales, los repartidores independientes actúan dentro de su localidad pues es ahí donde mantienen su red de entrega, conforme las características propias del servicio de delivery de última milla. Sin embargo, como ya se refirió, los operadores involucrados tienen un traslape de manera vertical ya que coinciden en la oferta de sus productos y servicios en Quito, Guayaquil y Cuenca. La CRPI respecto de las empresas de delivery ha señalado:
“(…) las empresas concentran su negocio en las principales ciudades del país, donde existe una masa de clientes que les permiten rentabilizar el negocio, es por ello que las principales plataformas se encuentran ubicadas en Quito, Guayaquil o Cuenca.”
Si bien se puede considerar que el mercado geográfico de los servicios de intermediación de “delivery” de comida a través de plataformas digitales tendría un ámbito de competencia local, la delimitación del mercado relevante se la realiza para evaluar el cumplimiento de la condición de los umbrales de notificación. Por lo tanto, se considera conforme lo expuesto, que es suficiente definir el mercado relevante a nivel cantonal, siendo éste el escenario más conservador para tal cuantificación. En virtud de lo cual, se define al mercado como el servicio de delivery de productos de consumo masivo a nivel cantonal.
7.4. Mercados relevantes definidos en el presente caso
En función del análisis esbozado previamente, la operación económica notificada por el operador económico TÍA S.A. tiene incidencia en los mercados relevantes de:
a) Comercialización al por menor de productos de consumo masivo en supermercados a nivel cantonal.
b) Servicio de delivery de última milla de productos de consumo masivo a nivel cantonal 5. Efectos económicos de la operación de concentración
En concordancia con las recomendaciones establecidas en las guías para fusiones, las concentraciones económicas verticales no producen inmediatamente cambios en el nivel de concentración de los mercados relevantes, dado que las mismas son menos comunes que las horizontales y causan menos problemas a la competencia. En principio, este tipo de concentraciones no implican una pérdida directa de competencia entre empresas del mismo mercado y no plantean preocupaciones a la competencia, con sus debidas excepciones.
Existen dos efectos anticompetitivos derivados: 1) la exclusión de competidores del acceso a insumos; y, 2) la exclusión de competidores del acceso a una masa crítica de clientela. Es menester evaluar si producto de la operación de concentración el adquiriente tiene la capacidad e incentivos para aplicar alguno de los dos elementos.
La CRPI citando lo que señala la Comisión Europea se ha referido a las operaciones de concentración no horizontal, indicando:
“(…) en operaciones de concentración no horizontal, incluyendo a las de índole vertical, (…) es improbable encontrar distorsiones, ya sean estas de naturaleza coordinada o no coordinada, cuando la cuota de mercado post-operación de concentración, de la nueva entidad, está por debajo del 30% en cada uno de los mercados relevantes. En este sentido, se indica que cuando una entidad concentrada tiene una cuota de mercado ligeramente por encima del 30% en un mercado relevante pero sustancialmente menor en otros mercados relacionados, las preocupaciones que genere la operación de concentración sobre la competencia económica serán menos probables.”
Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la LORCPM, uno de los criterios a tomar en cuenta para conocer si un operador económico podría ostentar poder de mercado, es su participación en el mercado de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas. Así también, se pueden usar índices de concentración, calculados sobre las participaciones de mercado de todos los competidores, como el Índice HHI e índices de dominancia con el MSS. Estos criterios suelen ser usados en una etapa inicial, para obtener indicios sobre el estado de situación de la competencia en cada mercado relevante, antes y después de la operación de concentración.
Los niveles de concentración en el mercado medidos a través del HHI, con base en la doctrina europea considera los siguientes esquemas:
Fuente: Comunidad Europea. 2004/C 31/03
Por otra parte, el índice MSS recoge en un solo indicador, varios de los criterios establecidos en las letras a, b y f del artículo 8 de la LORCPM, así como en los números 2 y 3 del artículo 22 de la misma norma. En específico, dicho índice calcula un umbral de poder de mercado, con base en las participaciones de las dos empresas más grandes en el mercado, para determinar la dificultad de entrada al mismo. En este sentido, si la cuota de mercado del operador económico concentrado supera el índice MSS, se evidenciaría que el segundo competidor más grande en el mercado relevante y mucho menos el resto de competidores no podrían ejercer presión competitiva suficiente sobre el operador concentrado.
En el presente caso, se analizará si los operadores económicos intervinientes, podrían restringir la competencia e influir en la estructura competitiva de los mercados relevantes definidos previamente, considerando para el efecto las cuotas de participación en el mercado y los índices de competencia.
7.5.1. Competidores, cuotas de mercado e índices de concentración
Las cuotas de participación y los indicadores de concentración obtenidos de acuerdo a lo señalado con anterioridad se presentan a continuación:
7.5.1.1 Comercialización al por menor de productos de consumo masivo en supermercados a nivel cantonal.
La INCCE ha requerido información a los principales supermercados que participan en el mercado de comercialización de productos de consumo masivo al por menor a nivel cantonal, en las ciudades en las que operaría la empresa adquiriente luego de la operación de concentración económica, identificado la participación de 5 operadores económicos para el período 2021. Sus cuotas de participación se muestran en el siguiente cuadro:
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022.
Elaboración: CRPI.
Los datos muestran que TÍA S.A. no se ubica en una posición de dominancia en el mercado relevante, sus cuotas de participación no superan el umbral de dominancia MSS.
La CRPI concuerda con el análisis de la INCCE en que TÍA S.A. al tener una cuota de participación dentro del mercado relevante inferior al 30%, no podría afectar la competencia y por lo tanto, generar distorsiones en el mercado.
7.5.1.2 Servicio de delivery de última milla de productos de consumo masivo a nivel cantonal.
Como se señaló en secciones anteriores, se determinó que en el presente mercado relevante se debe incluir a las empresas que realizan actividades de delivery en la entrega de productos de consumo masivo en Quito, Guayaquil y Cuenca que son las ciudades donde actúa el operador económico adquirido, adicionalmente se incluye en el análisis a plataformas de intermediación multilateral, ya que a partir del análisis de sustitución de la demanda se evidenció que las mismas se incluyen en el mercado analizado.
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-009 de 08 de marzo de 2022.
Elaboración: CRPI
El mercado en cada una de las ciudades se presenta como de alta concentración, sin embargo DELIVEREO S.A. tiene una participación mínima, inferior al [ texto censurado ] por lo que los efectos de la operación de concentración económica no generan preocupación para la competencia.
Con estos resultados, es improbable que el operador económico adquiriente ocasione modificaciones importantes a la estructura de mercado y afecte la libre concurrencia de operadores y actué en detrimento de la competencia dado que prácticamente no existe un cambio en la estructura de los mercados relevantes analizados. Más aún, cuando no se incluye dentro de la estructura del presente mercado al operador económico UBER EATS, ya que no se ha podido obtener información sobre su participación, lo cual haría que baje más la cuota del operador adquirido.
7.6 Barreras de entrada y eficiencia de la operación
Las barreras de entrada corresponden a los factores que impiden o dificultan el ingreso de nuevos competidores a un mercado. Con base en los resultados obtenidos no se considera necesario realizar un análisis a profundidad de las barreras de entrada que podrían existir en los mercados relevantes definidos, puesto que la participación del operador económico adquiriente y la presión competitiva que existe tanto aguas arriba como aguas abajo no permitirá la realización de conductas contrarias a la competencia a partir de la transacción analizada o cualquiera de los involucrados.
Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE tampoco considera necesario realizar un análisis de las eficiencias en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia,
RESUELVE:
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión no confidencial al operador económico TIENDAS INDUSTRIALES ASOCIADAS TÍA S.A., a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Marcelo Vargas Mendoza
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Édison Toro Calderón
PRESIDENTE
