EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-021-2022.
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 04 de agosto de 2022, 09h30.-
Comisionado Sustanciador: Pablo Carrasco Torrontegui
VISTOS.-
[1] La RESOLUCIÓN No. SCPM-DS-2022-027, de 14 de julio de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado subrogante resolvió:
Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente: Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
¬ Doctor Edison René Toro Calderón;
¬ Economista Jaime Lara Izurieta; y,
¬ Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.
[2] La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
[3] El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica Vaca Cifuentes como secretaria Ad-hoc de la CRPI.
[4] La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1 AUTORIDAD COMPETENTE
[5] La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2 IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[6] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.
3 IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente y empresas relacionadas
[7] UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A., (en adelante) UCEM es el operador económico adquirente y notificante de la operación de concentración económica, el cual se creó como una empresa de economía mixta por efecto de la fusión de Industrias Guapán S.A. y Cemento Chimborazo S.A.[1]y tiene por actividad económica la fabricación y comercialización cemento, hormigón, prefabricados de hormigón, procesamiento y comercialización de clinker, cal y yeso para la entrega de productos a sus clientes[2].
[8] El capital social de la compañía tiene la siguiente conformación:
3.2 Operador económico adquirido
[9] CONSTRUCTORA CIUDADRODRIGO S.A., (en adelante también CIUDADRODRIGO) es una compañía ecuatoriana que tiene como giro de negocio: (i) la construcción, readecuación y mantenimiento de obras de vialidad; (ii) la compra, venta, consignación, arrendamiento o alquiler de equipos, maquinarias, materiales para la construcción y de ferretería en general; (iii) la construcción de locales para fines comerciales, recreación, escenarios deportivos, viviendas unifamiliares y multifamiliares, urbanizaciones, instalaciones; y, iv) hormigón premezclado[3]y conforme la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas en su informe SCPM-IGT-INCCE 2022-025, se encuentra conformado por el siguiente capital social:
4 DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
[10] Mediante escrito y anexos presentados el 05 de mayo de 2022, a las 15h28, suscritos por el Sr. Roberto Verner Foulkes Aguad, en representación del operador económico UCEM, signado con número de trámite interno ID. 236495, fue presentada una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
[11] En providencia de 01 de junio de 2022, a las 13h10, la INCCE avocó conocimiento de la notificación obligatoria previa de la operación de concentración económica, presentada, dando inicio al procedimiento de autorización respectivo y solicitó al operador económico notificante remitir los extractos no confidenciales de la información declarada con carácter confidencial y realizó un requerimiento de información al operador económico Constructora Ciudadrodrigo S.A.
[12] Mediante memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-155, de 13 de julio de 2022, signado con ID 244637, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas remitió a la CRPI el Informe SCPM-IGT-INCCE-2022-025 y su extracto no confidencial, de 13 de julio de 2022; así como proporcionó a la CRPI, el acceso al expediente digital No. SCPM-IGTINCCE-10-2022.
[13] Mediante Providencia de 18 de julio de 2022 expedida a las 15h24, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-021-2022, agregó el Informe No. SCPM IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022, en su parte confidencial y trasladó el extracto no confidencia del mismo al operador económico UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A., para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere que le corresponda.
[14] Mediante escrito de 20 de julio de 2022, con número de ID 245183, el operador económico UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A., en lo principal manifestó:
… [M]i conformidad con las conclusiones del Extracto No Confidencial del informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025, de 13 de julio de 2022, con el que fue notificada mi representada por la Comisión a través de la antes indicada providencia y mediante la providencia de 13 de julio, 17h15, de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económica, notificada mediante mensaje de correo electrónico el 13 de julio de 2022.
5 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[15] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”.
[16] Los artículos 335 y 336 de la Constitución de la República establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[17] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[18] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[19] El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[20] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
[21] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva: a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
[22] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.”
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”).
El artículo 14 RLORCPM establece los parámetros para la determinación del volumen de negocios señalado en el artículo 16 de LORCPM.
Art. 14.- Fijación del volumen de negocios.- A efectos de lo previsto en el artículo 16 literal a) de la Ley, el volumen de negocios total de una empresa partícipe no tendrá en cuenta el volumen resultante de las transacciones que hayan tenido lugar entre empresas de un mismo grupo económico.
Cuando la operación de concentración consista en la adquisición de una rama de actividad, unidad de negocio, establecimiento o, en general, de una parte de uno o más operadores económicos y con independencia de que dicha parte tenga personalidad jurídica propia, sólo se tendrá en cuenta, en lo que corresponde a la adquirida, el volumen de negocios relativo a la parte objeto de la adquisición.
[23] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos: (…)
e) En el caso de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la concentración, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando haya sido adoptado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de conformidad con el estatuto correspondiente.
[24] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
[25] El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1
del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente: (…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN: En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación. En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60)”.
6 ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición
[26] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE 10-2022, la operación de concentración económica consiste en la adquisición, por parte de UCEM, de la totalidad (100%) de los activos del operador económico CIUDADRODRIGO relativos a la unidad de negocio de venta de hormigón.
[27] De conformidad con el informe SCPM-IGT-INCCE-2022-025, de 13 de julio de 2022, la transferencia de activos tiene lugar en los siguientes términos.
“Con la compraventa de los bienes muebles que conforman la planta de hormigón y el bien inmueble, según consta en la información que reposa dentro del expediente11, se observa lo siguiente:
- CIUDADRODRIGO vende y da en perpetua enajenación los activos a favor de UCEM, a saber: i) mixers; ii) camiones; iii) camiones de arrastre bomba; iv) planta de hormigón; v) bombas de hormigón; y, vi) equipo de arrastre.
- Con relación al bien inmueble, UCEM y CIUDADRODRIGO suscribirán un contrato de compraventa por escritura pública, de forma simultánea a la firma del contrato de compraventa de los bienes muebles.
- En relación a los vehículos a motor se celebrarán otros contratos compraventa, a efectos de realizar los trámites de traspaso de dominio en la Agencia Nacional de Tránsito.”
[28] Respecto de las concentraciones económicas, producto de la transferencia de activos, a modo de derecho comparado, la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia de la Unión Europea, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) No. 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (2008/C95/01), establece:
La adquisición del control sobre los activos también puede considerarse una concentración si dichos activos constituyen la totalidad o una parte de la empresa, es decir, una actividad con presencia en el mercado, a la que puede asignarse claramente un volumen de negocios de mercado
[29] En similar sentido la doctrina internacional ha manifestado que[4]:
Para que la adquisición del control sobre activos, ya sean materiales o inmateriales, dé lugar a una concentración, además de precisarse que exista una estabilidad en el cambio de control, es necesario que los activos constituyan en sí mismos la totalidad o una parte sustancial de una empresa; esto es, debe tratarse de activos con acceso al mercado a los que pueda asignarse un volumen de negocios y cuota de mercado.
[30] Tal situación justamente tendría lugar en el presente caso, ya que los activos objeto de la transacción representan por sí mismos la adquisición de la línea de negocio de producción y comercialización de hormigón por parte de UCEM que posee el operador económico CIUDADRODRIGO, en este sentido, la CRPI considera que la compraventa de activos entre UCEM y CIUDADRODRIGO equivaldría a un cambio o toma de control del negocio de hormigón premezclado[5].
[31] En tal virtud, la consideración realizada encaja claramente en el supuesto de hecho plasmado en el literal e) del artículo 14 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 17, letra e) del RLORCPM, es decir, para el caso particular mediante la transferencia fáctica o jurídica de los activos de un operador económico.
6.2 Estructura societaria ex ante y ex post
[32] En el presente caso, si bien no existe un cambio en la estructura societaria de los operadores económicos objeto de la concentración económica, es necesario resaltar que UCEM, al adquirir los activos de CIUDADRODRIGO correspondientes a la línea de negocio de producción y comercialización de hormigón implica que éste último dejará de participar en dicha actividad económica.
6.3 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
De conformidad con el artículo 16 de la LORCPM, la obligatoriedad de la notificación previa de una operación de concentración económica, ya sea esta del tipo horizontal o vertical requiere la verificación de ciertos supuestos específicos a saber:
6.3.1 Primero que se trate de una concentración horizontal o vertical:
[33] En primer lugar es necesario identificar qué tipo de concentración económica tiene lugar en el presente expediente.
[34] En este sentido, esta Comisión entiende por concentración económica horizontal aquella que tiene lugar entre operadores económicos que son real o potencialmente competidores, es decir, aquellos que comercializan productos similares o sustitutos en un nivel idéntico en la cadena de producción[6]. Por el contrario, en los caso de una integración entre operadores económicos que participan en diferentes eslabones de la cadena productiva estamos ante una concentración del tipo vertical[7].
[35] En el presente caso, esta CRPI concuerda con la INCCE en que los operadores económicos UCEM como CIUDADRODRIGO operan en el mercado de producción y comercialización de hormigón, lo que, a pesar de encontrase en diferentes áreas geográficas serían competidores potenciales en el mercado de Manabí (mercado geográfico en el que participa CIUDADRODRIGO), lo que daría lugar a una integración de carácter horizontal.
[36] Sin embargo, no puede dejar de observarse que la operación propuesta tiene un efecto integrador vertical ya que UCEM “oferta el cemento que requieren las hormigoneras para la elaboración de” los productos que comercializa CIUDADRODRIGO. Por lo que, la operación objeto de análisis se encasilla además como una operación de concentración de naturaleza vertical.
[37] En conclusión por las consideraciones anotadas, esta CRPI considera que la operación de notificada se corresponde con una concentración de tipo horizontal y además vertical.
6.3.2 Que se cumpla una de las condiciones contenidas en el artículo 16 de la LORCPM:
[38] Ahora bien, la LORCPM establece que para que tenga lugar la notificación de notificaciones económicas debe cumplirse con ciertos presupuestos, esto es:
6.3.2.1 Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM
[39] El literal a) del artículo 16 de la LORCPM establece que la propuesta de concentración cumpla la condición consistente en que el volumen de negocios total del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto de Remuneraciones Básicas Unificadas que hubiere fijado previamente la Junta de Regulación, esto es, de conformidad con la Resolución N°009, de 25 de septiembre de 2015, 200.000 Remuneraciones Básicas Unificada, es decir, el equivalente a 85.000.000 USD[8]
[40] Para ello, esta Comisión tiene en consideración, que la operación de concentración notificada consiste en la adquisición de activos por UNEM únicamente de la unidad de negocio de venta de hormigón del operador económico CIUDADRODRIGO, por lo que, en el presente análisis se tiene en consideración solo el volumen de negocio correspondiente a dicha unidad de negocio calculada al año 2021[9], lo indicado de conformidad con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 14 del Reglamento a la LORCPM[10].
[41] En el caso concreto, de conformidad con la información recabada por la INCCE, y obtenida del portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros; y el Formulario de Notificación de operación de concentración económica, el cálculo del volumen de negocios para la transacción, es el siguiente:
[42] En virtud de lo indicado, el volumen de negocios de la operación de concentración es de USD. $ 171.917.142,85, y por lo tanto, supera el monto establecido por la Junta de Regulación para 2022. En tal sentido, el presente caso cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, por lo que esta Comisión determina que la operación de concentración notificada por UCEM está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa a la SCPM y releva a esta autoridad el realizar análisis del requisito contenido en el numeral b del artículo 16 de la LORCPM.
7 EL ESTADO DE LA SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
[43] A continuación, al ser el control de concentraciones económicas de naturaleza ex ante, corresponde a esta autoridad realizar el análisis del mercado relevante y los posibles efectos de la concentración económica propuesta en él.
7.1 Mercado relevante
[44] La determinación del mercado relevante, conforme lo ha expresado la OCDE es una de las herramientas analíticas más importantes para que las autoridades de competencia examinen y evalúen los problemas de competencia[11]. En este sentido, la autoridad de competencia al definir un mercado relevante y luego calcular y asignar cuotas de participación, busca evaluar el poder de mercado de los operadores económicos, lo cual es de vital importancia para comprender los efectos que produce en la competencia.
[45] La más importante doctrina al referirse a determinación del mercado relevante en los procesos de concentraciones ha manifestado que esta herramienta es de especial utilidad para determinar la posible eliminación o reducción sustancial de la competencia a ciertos productos o servicios[12]. Por su parte, la OCDE, al ejemplificar la utilidad del análisis del mercado relevante en los procesos de concentración económica manifestó:
El profesor Schwalbe explicó que la definición del mercado es una de las herramientas analíticas más importantes empleadas para examinar y evaluar las preocupaciones competitivas. En primer lugar, ayuda a evaluar la existencia, creación o fortalecimiento del poder de mercado, que podría definirse como la capacidad de una empresa para mantener los precios por encima del nivel competitivo a largo plazo. En segundo lugar, permite el cálculo y la asignación de cuotas de mercado que, a su vez, proporcionan un indicador útil del poder de mercado. Por ejemplo, en el control de fusiones, el nivel y los cambios en las cuotas de mercado se utilizan como una primera pantalla para identificar las fusiones que podrían generar problemas de competencia. En tercer lugar, permite la identificación de competidores, lo que es particularmente importante para evaluar el alcance potencial de los efectos coordinados en las fusiones…[13]
[46] Nuestra legislación no es ajena a la utilización de esta importante herramienta econométrica, así el artículo 5 de la LORCPM, establece que a “efecto de aplicar esta Ley la Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará para cada caso el mercado relevante. Para ello, considerará, al menos, el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado”.
[47] Por lo que, por las consideraciones anotadas, en primer término es necesario delimitar aquellos bienes o servicios ofertados por los involucrados en la transacción y sus respectivos productos o servicios sustitutos. Al respecto, conforme ya fue expresado en párrafos anteriores, la concentración económica tiene lugar en la línea de negocio de hormigón premezclado, por lo que esta CRPI coincide con la INCEE en que, con relación a la determinación del mercado de producto éste “[…] comprende, a “los bienes o productos involucrados en la operación de concentración económica son el hormigón premezclado ofertado por CIUDADRODRIGO y el cemento de UCEM.”
[48] Ahora bien, desde la perspectiva de la determinación del mercado aguas arriba, esta CRPI considera que el operador económico UCEM, tiene como principal actividad económica la elaboración y distribución de cemento en el territorio ecuatoriano[14], al respecto, como bien recoge la INCCE:
[55] El cemento es uno de los principales productos utilizados en el sector de la construcción debido a su capacidad de endurecimiento una vez mezclado con agua y otros materiales que le dan estabilidad y resistencia. El cemento es un polvo fino producido a través de la molienda de materiales cementosos, principalmente del clinker, que se obtiene a partir de la calcinación de caliza y arcilla a altas temperaturas.
[56] En un caso previo, la SCPM determinó que por el lado de la demanda existen distintos tipos de calidades y cementos, mismos que tienen diferentes aplicaciones por la durabilidad, resistencia y funcionamiento, los cuales no serían sustitutos factibles entre sí.
[57] Por el lado de la oferta, la autoridad ecuatoriana de competencia señaló que las cementeras cuentan con activos materiales e inmateriales para producir distintos tipos de cementos, lo que conllevaría a agrupar estos productos dentro de un mismo mercado relevante. En lo que respecta a la dimensión de competencia geográfica, la SCPM estableció que es a nivel nacional.
[49] Por lo que, la determinación del mercado aguas arriba, conforme precedentes previos emitidos por la SCPM en procesos de concentraciones económicas[15] es la producción y distribución de cemento a nivel nacional.
[50] Por otra parte, desde la perspectiva del mercado aguas abajo CIUDADRODRIGO participa en la fabricación y comercialización de hormigón industria[16] dentro de la provincia de Manabí (planta de producción localizada en Manta), por lo que la compra de sus activos permite la participación de UCEM en dicho mercado.
[51] Respecto de este mercado la INCEE, en su informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022, señaló:
“La SCPM en la operación de concentración económica entre Unión Cementera Nacional UCEM S.A/INDUATENAS S.A. determinó que existen dos tipos de hormigón, el de “obra” o in situ, y el industrial, mismos que por su resistencia, calidad, precio y uso conforman mercados relevantes distintos. La autoridad de competencia añade que desde el punto de vista de la oferta, las maquinarias, instalaciones y equipos difieren entre los tipos de hormigón, por lo cual, la misma concluye que ambos son mercados relevantes distintos. En lo concerniente al mercado geográfico, la SCPM ha señalado que por la durabilidad del hormigón premezclado, el área de influencia para la entrega de productos es entorno a un radio de 25 kilómetros o distancias que se encuentren entre una hora y media o dos horas como máximo”.
[52] En este sentido, esta Comisión considera, al igual que lo hace la INCCE, que el mercado aguas abajo es el producción y comercialización de hormigón industrial.
7.1.2 Mercado geográfico
[53] Conforme la información recabada en el expediente No. SCPM-IGT-INCCE-10-2022 recogida en el informe de la INCCE No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022, el mercado relevante aguas arriba, esto es la producción y distribución de cemento, tiene una dimensión geográfica a nivel nacional.
[54] Mientras que en el mercado aguas abajo, éste se encuentra limitado por la influencia que tiene el operador económico CIUDADRODRIGO, por lo que el mercado delimitado es el de la producción y comercialización de hormigón premezclado en los cantones de Manta, Montecristi, Jaramijó y Portoviejo, es decir, un ámbito local.
7.2 Competidores en los mercados relevantes y efectos económicos de la operación de concentración
[55] Al haber delimitado dos mercados relevantes, corresponde considerar las cuotas de participación en cada uno de ellos.
[56] En este sentido, con relación al mercado de producción y comercialización de cemento a nivel nacional tendría la siguiente composición:
[57] Por lo que se puede apreciar, en el periodo comprendido entre el año 2018 y 2021 el operador económico HOLCIM ECUADOR S.A. ostenta el primer lugar en el mercado nacional con una cuota de participación del 40-50% seguido por UNACEM ECUADOR S.A. (20-30) y finalmente en tercer puesto el operador UCEM con una cuota de (20-30%). Por lo que es criterio de esta autoridad, el cual es coincidente con la INCCE, que el operador económico UCEM no tiene las condiciones para ejercer una posición de dominancia[17] y por lo tanto, conforme la estructura del mercado, carece de la capacidad para generar efectos verticales perjudiciales para la competencia.
[58] Por otra parte, con relación al segundo mercado relevante delimitado, esto es, el mercado de hormigón premezclado, la INCCE a fin de cuantificar la cuota de participación utilizó como valor aproximado la venta de cemento a hormigoneras ubicadas en la provincia de Manabí.
Cuadro No. 5: Cuotas de participación en el mercado de hormigón premezclado en la provincia de Manabí años 2020-2021
[59] Al respecto, puede observarse que CIUDADRODRIGO tiene una participación del 30-40% en 2021 obteniendo un segundo lugar, mientras que HOLCIM ECUADOR S.A., se encuentra en primer lugar y dispone de una cuota de participación de 30-40%, en adición el mercado es conformado por otros cuatro operadores económicos que ostentan una cuota de participación que varía entre el 0,00 al 20%.
[60] Por lo que en el segundo mercado relevante, esta CRPI tampoco observa que el operador económico CIUDADRODRIGO ostente una posición dominante[18], ni que tenga la capacidad para generar una distorsión de la competencia. Esta consideración resulta especialmente importante, ya que la concentración económica propuesta, mediante la adquisición de activos, significaría que la actual capacidad instalada de CIUDADRODRIGO sería traspasada a UCEM, sin que ello signifique una variación en la estructura del mercado.
[61] En este sentido, la Comisión coincide con la INCCE en que el ingreso de operador económico UCEM al mercado de hormigón en Manabí, no crea, modifica o refuerza el poder de mercado en ninguno de los mercados relevantes analizados, por lo que no genera efectos perjudiciales a la competencia.
8 BARRERAS DE ENTRADA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN
[62] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE, no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE:
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por parte del operador económico UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución, en su versión no confidencial al operador económico UNIÓN CEMENTERA NACIONAL UCEM S.A., a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-.-
Pablo Carrasco Torrontegui
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Édison Toro Calderón
PRESIDENTE
–
[1] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025, de 13 de julio de 2022, de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas; Escritura Pública de fusión por absorción, aumento de capital y reforma de estatutos la compañía Unión Cementera Nacional UCEM S.A., otorgada en la ciudad de Guayaquil, el 18 de octubre de 2019 en la Notaría Trigésima Novena, acorde con la Cláusula segunda “Antecedentes”. Consultado desde: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/informacionCompanias.jsf
[2] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025, de 13 de julio de 2022, de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas; el formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, presentado el 05 de mayo de 2022, a las 15h28, signado con número de anexo 436556 del número de trámite interno ID 236495
[3] 4Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025, de 13 de julio de 2022
[4] Folguera Crespo, Jaime, De las Concentraciones económicas, en Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia [y a los otros preceptos sobre organización y procedimiento de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia], José Massaguer (Dir), sexta edición, noviembre de 2020, Thomson Reuters, p. 475-476.
[5] 6Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022, párrafo 42.
[6] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022, párrafo 44.
[7] Ibid.
[8] Calculado a 425.00 USD, de conformidad con el Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2021-276 de 21 de diciembre de 2021, suscrito por el Ministro del Trabajo, el valor de la remuneración básica unificada para el año 2021. Recuperado de: https://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/2021/12/ACUERDO MINISTERIAL-SBU-276-VF-signed.pdf?x42051.
[9] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022 “Dado que la operación de concentración consiste en la adquisición de activos asociados a solo una de las unidades de negocio que desarrolla CIUDADRODRIGO, la INCCE consideró para el cálculo de volumen de negocio, únicamente los ingresos por ventas de hormigón en 2021, esto en cumplimiento del artículo 14 del Reglamento de la LORCPM”.
[10] El artículo 14, inciso segundo del Reglamento a la LORCPM establece: “Cuando la operación de concentración consista en la adquisición de una rama de actividad, unidad de negocio, establecimiento o, en general, de una parte de uno o más operadores económicos y con independencia de que dicha parte tenga personalidad jurídica propia, sólo se tendrá en cuenta, en lo que corresponde a la adquirida, el volumen de negocios relativo a la parte objeto de la adquisición.”
[11] OCDE, Market Definition 2012, DAF/COM (2012)19, https://www.oecd.org/daf/competition/Marketdefinition2012.pdf
[12] Ruiz Peris, Juan Ignacio, “Mercado Relevante”, en Derecho Europeo de Competencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017. pp. 38-39.
[13] Traducción libre de OCDE, Market Definition 2012, DAF/COM (2012)19,
[14] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022.
[15] https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2021/11/Resolucion-28-06-2021-EXP-SCPM-CRPI 017-2021-version-no-confidencial.pdf.
[16] Al respecto, de conformidad con el Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, realizado por el operador económico el sector específico de la operación de concentración es el Mercado de elaboración y comercialización de hormigón premezclado en los cantones de Manta, Portoviejo, Jaramijó y Montecristi. En este sentido, es importante resaltar que esta Comisión en la resolución dictada el 28 de junio de 2021, dentro el expediente No. SCPM-CRPI-017-2021 consideró que todo hormigón premezclado en si mismo es hormigón industrial: “Hormigón industrial: constituye el hormigón premezclado, sus componentes se mezclan en las plantas de producción y después se traslada en hormigoneras (mixer) hasta la obra en construcción. Se comercializa semihúmedo, pues es un producto perecedero, el fraguado se produce en un corto periodo de tiempo (2 horas o menos), por lo cual es importante la ubicación geográfica donde se prepara, en relación con las obras a las que se suministran. Se distingue entre hormigón preparado -ready-mix- y hormigón seco, este último resulta de la mezcla de los componentes sin agua, se comercializa en sacos o a granel por lo cual su tiempo de conservación es mayor, es más costoso y flexible en relación con la cantidad demandada al no requerir una planificación de abastecimiento porque se puede elaborar en la misma obra.”
[17] Con relación a este punto la INCCE en su informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025, de 13 de julio de 2022, manifestó: “Por otra parte de acuerdo al Índice de Dominancia calculado en este mercado, para que el operador económico pueda ejercer una posición de dominio con respecto al segundo deberá mantener una participación de 44%, valor que no ostenta UCEM.”
[18] Con relación a este punto la INCCE en su informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-025 de 13 de julio de 2022, señaló “Por otra parte de acuerdo al Índice de Dominancia calculado en este mercado, para que el operador económico pueda ejercer una posición de dominio con respecto al segundo deberá mantener una participación de al menos 50%, valor que no ostenta UCEM. Por lo que se descarta que como resultado de la operación se puedan generar efectos anticompetitivos.”
