Versión no confidencial
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-026-2021
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE
RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 03 de septiembre de 2021; 12h25.
Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta.
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019-40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
Doctor Marcelo Vargas Mendoza;
Economista Jaime Lara Izurieta; y,
Doctor Edison René Toro Calderón.”
[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH-299-
2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.
[3] El inciso final del artículo 20 de la Resolución No. SCPM-2013-027 de 30 de abril de 2013, reformada por la Resolución No. SCPM-DS-2019-36 de 23 de julio de 2019, que establece lo siguiente:
“(…)
De manera excepcional, en caso de ausencia temporal o definitiva de uno de los comisionados, podrán emitir las resoluciones los comisionados restantes siempre y cuando sus criterios sean concordantes”
[4] La solicitud del Comisionado Édison Toro Calderón mediante la cual solicitó permiso con cargo a vacaciones el día 03 de septiembre de 2021. En virtud de lo cual, por ausencia temporal de dicho servidor público, los restantes comisionados resolverán la presente operación de concentración económica.
[5] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca secretaria Ad-hoc de la CRPI.
1. AUTORIDAD COMPETENTE
[6] La Comisión de Resolución de Primera Instancia es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado en el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
[7] El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, reformado mediante Resolución SCPM-DS-2021-001 de 4 de enero de 2021
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS
INVOLUCRADOS
[8] Según consta en el formulario para la notificación de operaciones de concentración económica presentada, ésta se refiere a la adquisición del 80% de las acciones del operador económico INPROPET S.A. (en adelante “INPROPET”) por parte de ZAIMELLA DEL ECUADOR S.A. (en adelante “ZAIMELA”)
3.1 Operador económico adquirente y empresas relacionadas
3.1.1 Empresa Adquiriente: ZAIMELLA DEL ECUADOR S.A.
[9] ZAIMELLA es la empresa adquirente, quien informó sobre la notificación obligatoria de operación de concentración sujeta de análisis, la cual tuvo lugar mediante la celebración del contrato de compraventa de acciones suscrito el 12 de mayo de 2021. De acuerdo con los registros de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “SCVS”) es una empresa domiciliada en el Ecuador, identificada con RUC No 1791297385001 y constituida el 29 de agosto de 1995.
[10] Su principal actividad económica de acuerdo con los registros de constitución disponible en la SCVS, se refiere a:
“a) Fabricación, comercialización, distribución, representación, importación, exportación de productos absorbentes de todo tipo, tamaño y diseño, ya sea para uso personal como pañales desechables para bebé y adultos, toallas sanitarias
femeninas, protectores diarios, tampones sanitarios, paños y toallas húmedas y secas para uso de bebé y adultos, papel higiénico.;
b) Fabricación, comercialización, distribución, comercialización, importación, exportación de productos de aseo e higiene en general, de uso humano, para el hogar, para uso industrial, de todo tipo, tamaño y diseño1.
(…)”
[11] El capital accionario de ZAIMELLA se conforma de la siguiente manera:
Tabla No. 1.- Participación accionaria de ZAIMELLA
Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros2.
Elaboración: CRPI
3.1.2 Empresas relacionadas con el adquirente
MORCONELLO S.A (en adelante “MORCONELLO”)
[12] MORCONELLO es una empresa ecuatoriana constituida en el 2019, que tiene como actividad económica3, “[…] la compra de acciones o participaciones de otras compañías, con la finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaria, gestión, administración, responsabilidad crediticia o resultados y conformar así un grupo empresarial, así como la de tener cualquier otro tipo de activos.
[13] MORCONELLO como se observó, es actualmente la principal accionista de ZAIMELLA, con una participación accionaria mayor al 80%, sus principales accionistas se detallan a continuación:
Tabla No. 2.- Conformación accionaria de MORCONELLO
Fuente: Portal Web de la SCSV4.
Elaboración: CRPI
GOCARMEL S.A (en adelante “GOCARMEL”)
[14] GOCARMEL es una sociedad constituida al amparo de las leyes ecuatoriana en el año 2015, cuya actividad económica radica en las “[…] actividades de consultoría de gestión empresarial que incluye la prestación de asesoramiento y ayuda a las empresas y las administraciones públicas en materia de planificación, organización, eficiencia y control […]”5.
[15] El principal accionista de GOCARMEL, al igual que en el caso de MORCONELLO es el señor Carlos Di Mella Vespa, conforme al siguiente detalle:
Tabla No. 3.- Conformación accionaria de MORCONELLO
Fuente: Portal Web de la SCVS6.
Elaboración: CRPI
3.2 Operador económico adquirido: INPROPET S.A (en adelante “INPROPET”).
[16] El operador económico INPROPET es el cedente del 80% de las acciones con derecho a voto, objeto de la operación de concentración analizada. Se trata de una compañía de sociedad anónima, constituida el 21 de julio 2014, identificada con RUC No. 1792528631001, según información del Servicio de Rentas Internas (en adelante “SRI”), posee un establecimiento abierto en la ciudad de Quito7.
[17] Su actividad económica principal, de conformidad con los registros de constitución de la compañía disponibles en la SCVS8, se enfoca en:
“Elaboración, comercialización, importación, exportación, distribución y concesión de productos del ramo de la industria plástica”.
[18] El capital accionario de INPROPET9 está estructurado de la siguiente manera:
Tabla No. 4.- Participación accionaria INPROPET
Fuente: Portal Web Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.
Elaboración: CRPI
4. DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES ANTECEDENTES DEL
EXPEDIENTE
4.1 Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-011-2021
[19] A través de formulario y anexos presentados en la Secretaria General de la SCPM el 14 de mayo 2021 a las 15h52, trámite signado con Id 193561, suscrito por el señor Giovanni Carlos Di Mella Vespa en calidad de Gerente General de GOCARMEL S.A. quien funge además como Presidente Ejecutivo de ZAIMELLA, se notificó una operación obligatoria de concentración económica, siendo esta última compañía la notificante en el presente procedimiento administrativo.
[20] Con escrito y anexos de 14 de mayo 2021 a las 15h52, trámite signado con Id 194820, el operador económico ZAIMELLA presentó información referente a los administradores actuales de GOCARMEL, INPROPET Y ZAIMELLA, impuesto a la renta año 2020 de INPROPET y ZAIMELLA, contrato de compraventa de acciones, pago de tasa y listado de accionistas de ZAIMELLA.
[21] A través de oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-030, del 21 de mayo 2021, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas, acusó recibo de la notificación obligatoria de concentración económica presentada por ZAIMELLA y GOCARMEL, representados en ambas partes por el señor Giovanni Carlos Di Mella Vespa, y a su vez solicita que aclare si alguno de los documentos enviados deben ser declarados como confidencial.
[22] Con escrito presentado por el operador económico ZAIMELLA el 25 de mayo de 2021, a las 20h55, trámite signado con Id 194252, se dio contestación a lo solicitado mediante oficio SCPM- IGT-INCCE-2021-030, de 21 de mayo 2021, sobre la documentación que deber ser declarada como confidencial.
[23] Mediante Oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-033, de 01 de junio de 2021 a las 17h00, signado con trámite Id 195717, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas, solicitó a ZAIMELLA completar la información de la notificación previa obligatoria de concentración económica presentada el 14 de mayo 2021.
[24] Mediante escrito y anexo presentado el 8 de junio de 2021 a las 13h03, signado con trámite Id 195774 el operador económico ZAIMELLA remitió para conocimiento de la INCCE, la declaración juramentada solicitada en oficio No. SCPM-IGT-INCCE-2021-033, de 01 de junio de 2021.
[25] Mediante escrito presentado el 10 de junio de 2021 a las 12h30, signado con trámite Id 196140, el operador económico ZAIMELLA remitió la información solicitada en oficio No. SCPM-IGT- INCCE-2021-033 de 01 de junio de 2021 completando de esta manera la notificación de concentración.
[26] A través de providencia de 17 de junio de 2021 a las 15h54, trámite signado con Id 197470, una vez que se completó la notificación, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas avocó conocimiento de la operación de concentración económica presentada por ZAIMELLA, mediante la cual también se solicitó requerimientos de información adicionales para el mejor entendimiento de la transacción analizada; así también, se convocó al operador económico INPROPET a una reunión de trabajo.
[27] Con providencia de 21 de junio de 2021 a las 12h00, trámite signado con Id 197497, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizó un requerimiento de información a 18 empresas que desarrollan sus actividades comerciales en el sector de plásticos, con la finalidad de comprender determinadas características del mismo.
[28] El 22 de junio de 2021 a las 11h00, se llevó a cabo mediante la plataforma zoom, una reunión de trabajo con el operador económico INPROPET, en la que explicó a la INCCE, detalles sobre el sector del plástico.
[29] Con escrito presentado por el operador económico ZAIMELLA, el 24 de junio 2021 a las 10h16, signado con trámite Id 197713, remite información solicitada por la INCCE.
[30] Con escrito presentado por el operador económico INPROPET el 25 de junio de 2021 a las 16h26, signado con trámite Id 197906, se remitió la información solicitada mediante providencia de 21 de junio de 2021 a las 12h00.
[31] A través de providencia de 1 de julio de 2021, signado con trámite Id 198725, el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas insistió al operador económico ZAIMELLA del Ecuador S.A. que remitiera la siguiente información: «[…] detalle de los principales competidores, cuotas de participación y fuente de donde se extrae la información, en lo que concierne a los siguientes productos: i) Talco, ii) Rinse, iii) Loción antimosquitos, iv) gel antibacterial, v) crema líquida, vi) colonia y vii) aceite. La información solicitada deberá ser provista de acuerdo al mercado objetivo detallado en la sección “i) “Características específicas, estableciendo el mercado objetivo al que está dirigido y señalar la marca comercial” especificada en el escrito presentado el 24 de junio de 2021, a las 10h15”, misma que fue remitida en escrito de 2 de julio de 2021 a las 10h21.
[32] Mediante providencia de 7 de julio de 2021, a las 17h14, signado al trámite Id 200786, la Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas realizó una insistencia a sendos operadores económicos, para la presentación de la información requerida en providencia de 21 y 25 de junio de 2021, a fin de contar con los elementos necesarios para el desarrollo de la investigación que ocupa al presente expediente. En este contexto y a fin de contar con los medios suficientes para analizar y tabular la información que resta, en la misma providencia el Intendente Nacional de Control de Concentraciones Económicas dispuso continuar la investigación en fase II.
4.2 Expediente No. SCPM-CRPI-026-2021
[33] Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2021-193 de 22 de julio de 2021, signado con trámite Id 202042, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”), remitió a la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-026 (en adelante también “Informe”) con su respectivo extracto no confidencial y otorgó acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-011-2021.
[34] Mediante Providencia de 28 de julio de 2021 emitida a las 13h18, la CRPI avocó conocimiento del expediente SCPM-CRPI-026-2021 y trasladó a los operadores económicos ZAIMELLA e INPROPET el extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-026 de 22 de julio de 2021, para que en el término de diez (3) días ejerza su derecho a manifestar lo que considere pertinente.
[35] Con escrito presentado el 29 de julio de 2021 a las 17h13, signado con Id 202607, el operador económico ZAIMELLA DEL ECUADOR S.A. en relación con el Informe No. SCPM-IGT- INCCE-2021-026 manifiesta coincidir y aceptar las conclusiones y recomendaciones de la INCCE y recomienda a la CRPI ser acogidas en su totalidad, además informan que no solicitarán audiencia o reunión de trabajo con la CRPI, al ser el Informe de la INCCE claro y completo.
[36] Mediante escrito presentado el 02 de agosto de 2021 a las 10h46, signado con Id 202780, el operador económico IMPROPET S.A. manifiesta coincidir y aceptar las conclusiones y recomendaciones de la INCCE respecto al Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2021-026 y recomienda a la CRPI ser acogidas en su totalidad, además informan que no solicitarán audiencia o reunión de trabajo con la CRPI, al ser el Informe de la INCCE claro y completo.
[37] Mediante Providencia de 10 de agosto 2021 a las 11h05, la CRPI dispone agregar al expediente los escritos previamente señalados, asimismo notificar la referida providencia a los operadores económicos ZAIMELLA e INPROPET y a la INCCE
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
[38] En el presente acápite la CRPI establecerá el conjunto de normas que servirán de base para la calificación jurídica de los hechos, y como efecto, para la adopción de la resolución.
5.1. Constitución de la República del Ecuador (en adelante CN)
[39] Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
[40] Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
[41] Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2. Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante LORCPM)
[42] Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
[43] El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
La fusión entre empresas u operadores económicos.
La transferencia de la totalidad de los efectos de un
La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
La vinculación mediante administración común.
Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico.”
[44] El artículo 15 de la Ley indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
[45] El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
[46] El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
Autorizar la operación;
Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
[47] El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
El fomento del avance tecnológico o económico del país;
La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
El bienestar de los consumidores nacionales;
Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
La diversificación del capital social y la participación de los ”
5.3. Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado (en adelante RLORCPM)
[48] En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, así como la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo de concentración desde el momento en que los partícipes consientan en realizar la operación que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión se autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
[49] El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección» IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4. Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM (en adelante IGPA)
[50] El artículo 36 del IGP establece el procedimiento para la investigación y resolución de la notificación obligatoria previa de operaciones de concentración:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar
cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
5. ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN ECONÓMICA ANALIZADA
[51] De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-011- 2021, la operación de concentración económica consiste en la trasferencia del 80% de acciones de la compañía INPROPET a favor del operador económico ZAIMELLA.
[52] Consta además, el contrato de compra venta de las acciones firmado por las partes, documento que sirve como constancia y perfeccionamiento de la operación de concentración económica, el cual está condicionado al pronunciamiento favorable de la presente notificación obligatoria, por parte de la SCPM.
6.1. Existencia de la operación de concentración económica
[53] El artículo 14 de la LORCPM define a las operaciones de concentración económica como el cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio o toma de control.
[54] En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad la operación realizada. En consecuencia, se analizará si la compra de las acciones del capital social del operador INPROPET por parte de ZAIMELLA constituye una operación de concentración.
[55] Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo.”
[56] De la información que obra de los expedientes, se encuentra que el 12 de mayo de 2021 con la implementación del contrato de compraventa, se realizó la cesión efectiva del 80% de las acciones a favor del operador ZAIMELLA, configurándose como el accionista mayoritario, otorgándole el poder de influir en forma determinante en sus decisiones administrativas, financieras y operativas del operador económico INPROPET, ocasionando un cambio de control y como tal una operación de concentración económica.
[57] A continuación se plasma el diagrama ex post de la operación de concentración una vez se concrete el compromiso enunciado, lo que permite vislumbrar la dimensión de la transacción:
Grafico No 1: Estructura accionaria ex post de la operación
Fuente: Expediente No SCPM-IGT-INCCE-011-202110
Elaboración: CRPI
[58] El gráfico corrobora de manera palmaria que ZAIMELLA, tras la operación de concentración económica tomaría el control directo sobre INPROPET.
[59] Cabe señalar que, conforme lo descrito en el Informe de la INCCE, el artículo 178 de la Ley de Compañías, respecto a los derechos de los accionistas que conforman una compañía anónima establece: “[l]a acción confiere a su titular legítimo la calidad de accionista y le atribuye, como mínimo los derechos fundamentales que de ella se derivan y se establecen en esta Ley” es decir, los contemplados en el artículo 207 de la misma Ley, entre otros, los que siguen: “[…] 4. Intervenir en las juntas generales y votar cuando sus acciones le concedan el derecho a voto, según los estatutos […] 5. Integrar los órganos de administración o de fiscalización de la compañía si fueren elegidos en la forma prescrita por la ley y los estatutos […]”, norma transcrita que en concordancia con lo establecido en los artículos 6, 9, 13 y 17 de los estatutos sociales de INPROPET –respecto al gobierno, administración, quorum decisorio y resoluciones–11, ZAIMELLA podrá intervenir de manera directa en la toma de decisiones de la primera sociedad, en calidad de accionista mayoritario.
[60] En consecuencia, a partir de la información previamente descrita, la CRPI concluye que la transacción notificada por ZAIMELLA implica una operación de concentración económica, conforme a lo establecido en la letra c) del artículo 14 de la LORCPM.
6.2 Obligatoriedad de notificar y umbral de concentraciones
[61] En concordancia con el artículo 16 de la LORCPM, se deben cumplir dos requisitos a saber para que se genere la obligación de notificar de forma previa una operación de concentración económica:
6.2.1. Que se trate de una operación de concentración horizontal o vertical
[62] Una operación de concentración económica horizontal supone que los bienes o servicios de las partes involucradas compiten entre sí, ya sea porque ofertan el mismo bien o servicio; o si existen sustitutos lo suficientemente cercanos como para constreñir sus precios entre sí. Por otro lado, una operación de concentración vertical tiene lugar cuando las empresas que forman parte de la transacción participan en distintos eslabones de una misma cadena productiva.
[63] De acuerdo con el Informe INPROPET se especializa en los procesos de transformación de plástico para la fabricación de tapas y de envases PET que son utilizados para empaques de productos12; y ZAIMELLA en la elaboración de productos para el cuidado personal como “[…] pañales, protectores para la incontinencia, protectores femeninos, pañitos húmedos y productos de cosmética femenino e infantil”13, a partir de lo cual en la actualidad mantienen una relación proveedor-cliente.
[64] En tal sentido, los bienes ofertados por ZAIMELLA e INPROPET se complementarían, hecho que le permitiría según manifiesta el adquirente: “[…] reducir costes para entregar precios más bajos a los clientes finales”14.
[65] Conforme a lo evidenciado, dado que ZAIMELLA precisa de envases y tapas de plástico para empaquetar sus productos, mismos que actualmente son adquiridos en parte a INPROPET, la transacción propuesta constituye una operación de concentración económica de índole vertical.
[66] Consecuentemente, la adquisición de INPROPET, su adhesión a la estructura del operador económico ZAIMELLA, produjo la combinación de empresas que participan en distintos eslabones de la cadena productiva de la industria de plásticos.
[67] De conformidad con lo anterior, estamos frente a una operación de concentración de tipo vertical, ya que las empresas concentradas están ubicadas en diferentes niveles de la cadena productiva. En virtud de lo cual, la operación de concentración analizada, cumple con el primer requisito establecido en el artículo 16 de la LORCPM, como condición para la obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica.
6.2.2 Que cumpla alguna de las dos condiciones establecidas en los literales a) y b) del artículo 16 de la LORCPM.
6.2.2.1 Que supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM
[68] Considerando lo establecido en los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como en los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verificó la información financiera de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración, así como aquella que consta en la SCVS, a partir de la cual se cuantifico el volumen de negocios tanto del adquirente, el operador económico adquirido y sus empresas vinculadas.
[69] De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediato anterior a la transacción, es el siguiente:
Tabla No. 5.- Volumen de Negocios en Ecuador año 2020
Fuente: Expediente No SCPM-IGT-INCCE-011-202115.
Elaboración: CRPI
[70] El volumen de negocios en Ecuador de los partícipes en la operación de concentración supera el umbral determinado en la letra a), del artículo 16 de la LORCPM, establecido en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas16, equivalente a USD 80.000.000 en el 202017. Por lo tanto, la operación de concentración económica superó el umbral establecido, cumpliendo con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.
[71] Que la operación se trate de una integración vertical y que se supere el umbral de volumen de negocios, son requisitos suficientes para determinar que el operador ZAIMELLA está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.
7. EL ESTADO DE SITUACION DE COMPETENCIA EN EL MERCADO
RELEVANTE
[72] El operador económico notificante mencionó en el formulario y mediante escrito que completó la respectiva notificación de concentración económica, que los mercados relevantes que atañen a la operación son los siguientes:
“. El mercado relevante: Plásticos.
Subgrupo 1: Empaque rígido para botellas plásticas de PET y tapas plásticas.
“El notificante considera que las botellas plásticas y sus tapas plásticas de PET se encuentran en un mismo mercado, ya que desde el lado de la oferta son los mismos fabricantes y/o importadores y/o comercializadores de estos bienes, los que presentan a los compradores el producto botella con su tapa. Asimismo, desde el lado de la demanda, los operadores económicos cuando solicitan botellas de plástico PET especifican si lo desean con tapa o sin tapa, siendo en aquellos casos cuando solicitan la tapa sea cotizada la botella con su tapa (en ocasiones se compran por separado las tapas… (…)
[73] Por otra parte también mencionó que:
“La concentración generará mayor competencia en el mercado de plásticos donde participa el Vendedor, procurará una reducción de precios, ampliará la oferta y variedad de bienes, mejorará la calidad y al ser el Comprador una empresa que mantiene procesos de innovación estos también estarán dirigidos al plástico; lo que generará eficiencia económica…”
[74] De acuerdo, con la información proporcionada y que obra en el expediente, el operador económico ZAIMELLA produce los siguientes productos: papel, protección femenina, cuidado del bebé, incontinencia, antibacteriales y cosméticos, los cuales son comercializados a nivel nacional a través de tiendas, supermercados y farmacias.
[75] Mientras que INPROPET se dedica a la fabricación de productos de plástico, los cuales son ofertados a la industria farmacéutica, alimenticia y cosmética, siendo los principales: envases y tapas, los cuales son ofrecidos a través de sus propios sistemas de comercialización.
[76] De acuerdo con lo señalado y conforme lo advierte la INCCE, en relación con las actividades de ZAIMELLA, los mercados en los que existiría una relación vertical y en los cuales la operación de concentración económica incidiría, son los siguientes: i) aceites, ii) colonias, iii) crema líquida,
iv) gel antibacterial, v) jabón líquido, vi) loción antimosquitos, vii) rinse, viii) shampoo y ix)
[77] Asimismo, por el lado de INPROPET los mercados en los cuales la operación económica incidiría son: i) tapas plásticas y ii) envases de plástico PET.
[78] En consecuencia, producto de la operación de concentración económica existiría una integración vertical entre los mercados señalados, ya que el operador económico cedente de las acciones ofrece los envases de plástico PET, los mismos que son utilizados por el operador económico adquirente para empaquetar sus productos. A decir de ZAIMELLA lo que se buscaría es, entre otros, bajar costos a través de la sustitución de productos importados.
[79] Con estos antecedentes se procederá a analizar el mercado de producto y geográfico, materia de la operación de concentración económica notificada.
7.1 Mercado del producto
[80] En relación con el mercado de producto el artículo 5 de la LORCPM, señala que el mismo: “(…) comprende, al menos, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos (…)”, lo cual, se desarrollará a continuación
7.1.1 Mercado de producto aguas arriba: producción y venta de botellas de plástico
PET
[81] Al respecto la INCCE en su Informe SCPM-IGT-INCCE-2021-026, señaló lo siguiente:
“El PET es un tipo de plástico utilizado para envasar productos en el sector alimenticio, farmacéutico y cosmético, en razón de que su uso garantiza seguridad y una óptima conservación de los mismos, al ser un material inocuo18; adicionalmente, su fabricación es económica al realizarse en líneas automáticas
Los envases de plástico PET, dependiendo de su uso, pueden diferenciarse por su proceso de transformación, dado que mediante procesos de inyección, estirado y soplado se pueden formar envases huecos -como botellas19– o bien a través de procesos de termoformado para producir láminas y, a su vez, envases planos -como fundas-.
El notificante menciona que el plástico utilizado para empaques puede ser clasificado como rígido y flexible, donde “[…] el empaque rígido son botellas y tapas, entre otros; y el empaque flexible son, por lo general, los empaques hechos con laminación como las bolsas o fundas de todo tipo”20.
[82] En concordancia con la INCCE, la CRPI se centrará en el análisis de los empaques de plásticos rígidos, ya que de acuerdo con la información disponible, INPROPET participa únicamente en la fabricación y venta de: i) botellas PET para productos farmacéuticos; ii) botellas PET para condimentos, bebidas y salsas; iii) botellas PET cilíndricos y ovales para productos cosméticos; y iv) tapas para salsas y envases de condimentos.
[83] En relación con los envases PET, la INCCE refiere lo enunciado por la Comisión Europea en el caso “Tetra Laval” año 2001, señalando que la fabricación de estos envases PET se divide en 3 fases21:
“a. Producción de preformas de plástico semielaborados: con máquinas de inyección se fabrican los tubos de preproducción utilizados para fabricar botellas de PET.
Producción de botellas de PET vacías: usando las preformas de plástico en máquinas especializadas (máquinas SBM, por sus siglas en inglés) se realiza el moldeo por soplado y estiramiento.
Llenado de las botellas de PET terminadas con el líquido usando una máquina llenadora aséptica o no aséptica.”
Así, la primera fase inicia con la adquisición de resinas y la posterior elaboración de la preforma de plástico PET, que consiste en producir un cilindro, de tamaño reducido que puede aumentar su tamaño si se le añade aire caliente, de acuerdo a las características futuras del envase, tales como el tamaño y la resistencia. Generalmente, los productos semielaborados son fabricados por transformadores y vendidos como mercancía a las empresas de bebidas.
En la segunda etapa, una vez que se generan las preformas, estas se estiran y se realiza un proceso de soplado de acuerdo a los requerimientos del producto terminado, con moldes específicos que permiten obtener un tamaño y forma determinada.
Finalmente, las compañías que adquieren los envases proceden con el llenado del producto.
Según precedentes internacionales, tecnológicamente la fase uno y dos de la fabricación de envases PET pueden constituir un solo mercado, “[…] ya que existen máquinas que una vez obtenida la preforma moldean también el envase final” 22, como sucede en el caso de INPROPET, quien posee los equipos con tales características, teniendo como demandantes a productores a menor escala que adquieren el envase plástico ya terminado, no obstante, se considera una práctica común que envasadores a gran escala adquieran el producto en la fase de preforma e “[…] instalen en sus propias fábricas máquinas de soplado para transformar la preforma en envase”23.
[84] Por otro lado, es importante señalar según se desprende de la reunión de trabajo mantenida por la INCCE con el operador económico adquirido, que es común la utilización de tapas completamente de plástico en la industria de alimentos y limpieza. En este sentido, es fundamental mencionar que INPROPET produce dos tipos: para envases de salsa de tomate, mayonesa y mostaza; y para dosificadoras de condimento, las cuales son fabricadas con polipropileno y con máquinas de inyección distintas a las utilizadas para los envases24.
[85] Es claro que desde el punto de vista de la demanda los clientes podrán requerir al mismo proveedor las tapas plásticas y botellas PET, con lo cual se colige que el mercado relevante podría comprender a los dos. Sin embargo de lo anterior, según la encuesta realizada por la INCCE a varias empresas a las que se les preguntó: “¿Los clientes de botellas y tapas PET compran estos productos de manera conjunta o lo realizan por separado?” 25, el 88% habría afirmado que adquieren de manera separada ambos productos, mientras que el 12% restante que realizan compras conjuntas, de lo cual se desprende que el mercado relevante podría ser delimitado de manera separada.
[86] Asimismo, en relación con la sustitución de la oferta, a decir de la INCCE, de acuerdo con la información recopilada, el resultado podría ser ambiguo, de 14 compañías del sector se identificó que el 57% produce ambos productos, mientras que el 43% se especializa en uno (principalmente en botellas), es decir, más de la mitad de los participantes del sector sujeto de análisis compiten en el mercado de tapas y botellas PET, en tanto que los operadores económicos restantes deberían tener la capacidad o estarían en la obligación de realizar las inversiones necesarias para participar en un mercado más amplio. De lo señalado, no se podría hablar de una sustitución por el lado de la oferta, ya que no incluiría a la mayoría de los competidores. Por lo tanto, los productos constituirían mercados separados. Situación que también fue identificada por la Comisión Europea en el caso AMCOR/SCHAMALBACH LUBECA26 (realizó una distinción entre el mercado de tapas [closures] y botellas PET), según consta en el Informe de la Intendencia.
[87] Del análisis realizado, la CRPI concuerda con la INCCE en definir el mercado relevante como la producción y venta de botella de plástico PET. Cabe aclarar que conforme lo manifestado por la Intendencia de acuerdo con las reuniones de trabajo desarrolladas y la información recabada no se considerará el mercado de tapas plásticas, ya que el operador económico ZAIMELLA no adquiere del operador económico INPROPET este insumo para envasar sus productos, y por lo tanto no se podría decir que existe una relación vertical en este segmento.
7.1.2 Mercado de producto aguas abajo 1: producción y distribución de productos para el cuidado de bebés.
[88] ZAIMELLA en el Ecuador ofrece productos dentro de la categoría de higiene y cuidado de bebés bajo la marca comercial “Childys Para mi Bebé”, que incluye a su vez tres líneas de negocio: i) Para Mí Bebé; ii) Mis Primeros 6 Meses; y iii) KIDS. Marcas que abarcan los siguientes segmentos:
“i. Aceite.- humecta, suaviza y lubrica la piel de los bebés, a la vez protege contra las irritaciones y favorece su relajación.
– fragancia compuesta por agua, alcohol y esencias aromáticas;
Crema líquida.- producto que humecta y protege la piel, además previene de irritaciones;
Jabón líquido.- destinado a la limpieza de la piel;
– limpieza del cabello;
– desenreda y protege el cabello;
– crea una barrera que protege de irritaciones y fricción,
Loción – protección contra picaduras de mosquitos.”
[89] Del estudio realizado por la INCCE en relación con los segmentos de productos señalados, se podría decir que por el lado de la demanda, cada uno de los producto atiende una necesidad específica en este caso de los bebés, por lo cual es poco probable la sustitución en cada uno de estos segmentos por efecto de un incremento significativo y permanente en el precio.
[90] En contraste, desde el punto de vista de la oferta el análisis es diferente, ya que las empresas que participan dentro del mercado del cuidado e higiene de bebés, por razones financieras, operativas y estratégicas, buscarían ofrecer un conjunto amplio de productos. Un ejemplo claro, manifiesta la INCCE es el caso de JOHNSON & JOHNSON DEL ECUADOR S.A, quien compite en los mercados donde participa ZAIMELLA. Por lo tanto, es previsible que la competencia en este mercado confluya en el aprovisionamiento de todos los productos detallados.
[91] Al respecto, cabe indicar lo que menciona la INCCE:
“En precedentes internacionales, la Fiscalía Nacional Económica (FNE)27 en la operación entre Natura Cosméticos S.A. y Avon Products Inc., incluyó como bienes materia de análisis de la transacción a los productos específicos para bebés y niños de manera agregada (cuidado del cabello, cuidado del sol, cuidado de la piel y la higiene personal), dada que la transacción no generaba un riesgo de competencia.
[92] La CRPI en concordancia con lo que concluye la INCCE, no descarta el hecho de que puedan existir mercados relevantes más estrechos; sin embargo, dado que el efecto vertical producto de la operación resulta marginal, la CRPI define a este mercado como: producción y distribución de productos para el cuidado de bebés.
7.1.3 Mercado de producto aguas abajo 2: producción y distribución de gel y alcohol antibacterial
[93] De la información que se desprende del Informe de la INCCE, así como del expediente administrativo, se conoce que los productos antibacteriales pueden ser de composición semisólida o líquida, los cuales poseen sustancias que permiten eliminar los gérmenes y bacterias28. En el Ecuador el operador económico ZAIMELLA ofrece: alcohol líquido en spray, gel antibacterial, jabón y toallitas antibacteriales bajo la marca “Dulty´s”; dentro de éstos es importante señalar que solo el alcohol líquido y gel antibacterial son empaquetados dentro de una botella PET.
[94] La CRPI conforme el análisis realizado por la Intendencia considera que los dos productos que oferta ZAIMELLA, estos son el alcohol líquido y el gel antibacterial tienen usos y finalidades similares, los cuales satisfacen la necesidad de asepsia que pueden tener los consumidores. Por otro lado, si bien los precios son sustancialmente distintos, según datos obtenidos de la página web de la cadena farmacéutica FYBECA29, desde el punto de vista de la oferta el proceso de producción de estos productos están interrelacionados, dado que para producir el gel antibacterial es necesario emplear una cantidad de alcohol líquido cuya concentración debe estar entre 70° o 96°30.
[95] En virtud de lo cual, se entendería que una empresa puede decidir vender en el mercado gel antibacterial o alcohol líquido, sin embargo, de acuerdo con lo investigado por la INCCE:
“algunas empresas tienden a ofertar el primer producto dado que a éste se le puede añadir agentes humectantes y emolientes para el cuidado de la piel, les genera menos pérdidas por evaporación, disminuye el riesgo de inflamación, es más estable durante el tiempo que permanece en la piel, y genera en el consumidor ciertos beneficios como ser más seguro para niños, genera menos irritaciones y alergias. Por otro lado, el alcohol líquido, si bien tiene como ventaja que es de rápida acción para desinfectar y de amplio espectro, es un producto más agresivo con la piel.31 “
[96] De lo anterior, es importante señalar que de acuerdo con la información que consta en el Informe, según registros de la Agencia Nacional de Regulación, Control y Vigilancia Sanitaria, en 2020 se encontraban autorizadas 157 empresas para comercializar en el Ecuador los productos señalados, de las cuales el 78% pueden expender exclusivamente gel, el 11% alcohol líquido, y el restante 11% ambas mercaderías32. Por lo tanto, se verifica la propensión que tienen los competidores a ofrecer en el mercado el gel por sobre el alcohol líquido. La INCCE señala que no se descarta que pueda existir sustitución por el lado de la oferta entre los productos, ya que los operadores económicos más representativos que compiten en este mercado ofrecen ambos, así por ejemplo: ZAIMELLA, LIRA LABORATORIOS INDUSTRIALES REPRESENTACIONES Y AGENCIAS SA, DROCARAS INDUSTRIA Y REPRESENTACIONES S.A o LABORATORIO FARMACEUTICO WEIR S.A. LABFARMAWEIR.
[97] En apego a lo señalado por la INCCE, considerando la finalidad y uso de los productos, la CRPI no considera necesario realizar una delimitación más estrecha del mercado relevante; dado que la operación de concentración propuesta no generaría un riesgo y afectación a la competencia, tal como se mostrará más adelante. Por lo cual, se define al mercado relevante como la producción y distribución de gel y alcohol antibacterial.
7.2 Mercado Geográfico
[98] En el artículo 5 de la LORCPM se establece que:
“El mercado geográfico comprende el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado evaluará, entre otros factores, los costos de transporte, las modalidades de venta y las barreras al comercio existentes.”
[99] Según información del operador económico notificante, el ámbito en el cual se desarrolla la competencia de los productos ofertados por las empresas intervinientes en la operación de concentración económica de notificación obligatoria, correspondería a todo el territorio ecuatoriano. Por otro lado, de acuerdo con la investigación realizada y precedentes en relación con el mercado de productos plásticos fundamentada en el proceso de inyección para la industria alimenticia, expresamente la operación de concentración económica SAN MIGUEL INDUSTRIAS ECUADOR SANMINDEC S.A/PLASTICOS ECUATORIANOS33, se determinó que el mercado relevante geográfico podría tener una extensión nacional, por lo cual, al ser productos similares en cuanto a la utilización de insumos y canales de venta, se acoge la delimitación establecida previamente.
[100] En relación con los mercados preliminarmente definidos: producción y distribución de productos para el cuidado de bebés y producción y distribución de gel y alcohol antibacterial, se debe considerar que estos son productos de consumo masivo y por lo tanto los operadores económicos buscan abarcar un espacio comercial lo más amplio posible, sea a través de canales minoristas o mayoristas, supermercados, farmacias o canales tradicionales. Sin perjuicio de que en otros casos de análisis se pudieran establecer mercados geográficos más estrechos, la CRPI coincide con la INCCE en que es suficiente para este caso delimitar el alcance a nivel nacional.
7.3 Definición de Mercado Relevante
[101] Se determina conforme el análisis realizado que, la operación de concentración económica tiene incidencia en los siguientes mercados relevantes:
Producción y venta de botellas de plásticos PET a nivel
Producción y distribución de productos para el cuidado de bebé a nivel nacional
Producción y distribución de gel y alcohol antibacerial a nivel nacional
7.4 Efectos económicos de la operación de concentración económica
[102] En concordancia con las recomendaciones establecidas en las guías34 para fusiones, las concentraciones económicas verticales no producen inmediatamente cambios en el nivel de concentración de los mercados relevantes, dado que las mismas son menos comunes que las horizontales y causan menos problemas a la competencia. En principio, este tipo de concentraciones no implican una pérdida directa de competencia entre empresas del mismo mercado y no plantean preocupaciones a la competencia, con sus debidas excepciones.
[103] Existen dos efectos anticompetitivos derivados: 1) la exclusión de competidores del acceso a insumos; y, 2) la exclusión de competidores del acceso a una masa crítica de clientela. Es menester evaluar si el operador concentrado ha tenido la capacidad e incentivos para aplicar alguno de los dos elementos.
[104] En el caso que nos ocupa y conforme lo enunciado ut supra es fundamental conocer si los operadores involucrados en la transacción, tendrían la capacidad de restringir la competencia e influir en la estructura del mercado como consecuencia del aumento del nivel de costos, o simplemente conforme lo enunciado por la INCCE, los clientes tendrían la opción de cambiar de proveedor que ofrezca un producto similar, en virtud de lo cual, los competidores no tendrían la necesidad de elevar el costo de sus productos.
[105] De lo dicho, siguiendo la misma línea, esta capacidad estaría determinada por la participación que tienen los operadores económicos en el o los mercados relevantes donde actúan. En este sentido, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, se procederá a cuantificar la cuota de participación de INPROPET en el mercado de botellas de plástico PET, en relación con las ventas obtenidas en dólares para los años 2019 y 2020:
Tabla No. 6.- Cuotas de Mercado Botellas de Plásticos PET 2019-2020
(en porcentajes de ventas en USD)
Fuente: Expediente No SCPM-IGT-INCCE-011-2021
Elaboración: CRPI
[106] De la revisión del cuadro se observa que el operador económico INPROPET en el año 2019 tuvo una participación del % del mercado relevante, mientras que en el año 2020 el %. De lo cual se colige que no existió un cambio sustancial entre los dos años comparados, y así mismo se observa que la participación de INPROPET ha sido marginal, demostrando que no existiría manera de que los involucrados en la presente operación puedan influir en el mercado, siendo los principales participantes en el mismo, San Miguel Industrias Ecuador SANMINDEC S.A. y Empaqplast S.A. con el % y % para el año 2020, respectivamente.
[107] La CRPI concuerda con el análisis de la INCCE en que, si el operador económico ZAIMELLA decidiría restringir las ventas de botellas PET a sus competidores en los mercados aguas abajo, estos contarían con suficientes alternativas para satisfacer sus requerimientos, en virtud de lo cual sería poco probable que ZAIMELLA a través de la adquisición de INPROPET tenga la capacidad de afectar la competencia.
[108] En relación con los mercados aguas abajo, de acuerdo con la información presentada y que consta en el expediente administrativo, así mismo enunciada en el Informe emitido por la INCCE, la cuota de la empresa ZAIMELLA es representativa en los mercados de shampoo, acondicionador y colonia para bebés con el %, % y %, respectivamente, mientras que en los segmentos de talco, crema, loción antimosquito, jabón líquido y aceite ZAIMELLA no superaría el 30% de participación en el mercado.
[109] De lo expuesto, a pesar de que ZAIMELLA tiene una participación importante en varias categorías señaladas, tiene como competidoras, a empresas que tendrían la capacidad de generar presión competitiva como lo son JOHNSON & JOHNSON DEL ECUADOR S.A, CORP. ECUAFARMA GR o LA FABRIL S.A. De igual manera, en el mercado de gel y alcohol antibacterial, ZAIMELLA compite con KIMBERLY CLARK ECUADOR S.A, LABORATORIO FARMACÉUTICO WEIR S.A. LABFARMAWEIR y otras 154 compañías.
[110] Es importante mencionar que la poca probabilidad de que el efecto de la relación vertical fruto de la operación pueda afectar o influir en la estructura del mercado, se desvanece, considerando que las botellas de plástico PET son demandadas no solo por el sector de producción de artículos para el cuidado del bebé, gel y alcohol antibacterial, sino además por otros sectores como el farmacéutico y alimenticio. Además se observa una cantidad de proveedores de botellas de plástico PET que podrían atender adecuadamente la demanda-
[111] Como efecto de la operación de concentración se ha comprobado que no se ocasionaría modificación importante en la estructura del mercado, así como tampoco disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia. Los operadores económicos involucrados no tendrían la capacidad de crear, modificar o reforzar el poder de mercado de los operadores económicos participantes en la transacción. Por lo tanto, no tendrían el incentivo para hacerlo y tampoco se generaría un efecto negativo sobre competidores o clientes, en virtud de lo cual no representa una preocupación para la autoridad.
7.5 Barreras de entrada y eficiencia de la operación
[112] Las barreras de entrada corresponden a los factores que impiden o dificultan el ingreso de nuevos competidores a un mercado. Con base en los resultados obtenidos no se considera necesario realizar un análisis a profundidad de las barreras de entrada que podrían existir en los mercados relevantes definidos, puesto que la presión competitiva que existe tanto aguas arriba como aguas abajo no permitirá la realización de conductas contrarias a la competencia por parte del nuevo operador económico creado a partir de la transacción analizada o cualquiera de los involucrados.
[113] Al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI al igual que la INCCE tampoco considera necesario realizar un análisis de las eficiencias en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica notificada por el operador económico ZAIMELLA.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente la versión no confidencial de la presente Resolución.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión no confidencial a los operadores económicos ZAIMELLA e INPROPET, a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, y a la Intendencia General Técnica de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
