Ministros
Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa, y por la Sra. María de la Luz Domper Rodríguez.
Partes
Demandantes: Phoenix Infrastructure Holdings SpA (filial de Actis) y El Pelícano Solar Company SpA.
Demandado: Transelec S.A.
Normativa aplicable
Artículos 1°, 2°, 3° bis, 19 y siguientes del D.L N° 211;
Ley General de Servicios Eléctricos;
Decreto N°7T, de 16 de febrero de 2022, del Ministerio de Energía.
Descripción de los hechos
Durante el año 2017, Total SunPower El Pelicano SpA (“TSP”) y Transelec S.A. (“Transelec”) habrían celebrado una serie de contratos tendientes a la construcción de una subestación que seccionara la Línea Punta Colorada─Maitencillo con el fin de inyectar energía y potencia al Sistema Eléctrico Nacional (“SEN”). Los contratos celebrados que enmarcan las conductas denunciadas fueron los siguientes:
- Acuerdo de Coordinación para Proyecto de Conexión entre Austrian Solar Chile Cinco SpA (El Pelícano Solar Company SpA), y Transelec S.A., de 5 de noviembre de 2014 (“Acuerdo de Coordinación para Proyecto de Conexión”);
- Contrato de Servicios de Ingeniería de Contraparte, Inspección Técnica de obras y Asesoría de Puesta en Servicio para el Desarrollo del Proyecto de Transmisión entre SunPower El Pelícano Holding Company SpA y Transelec S.A., de 3 de marzo de 2016 (“Contrato de Asesoría Técnica”);
- Acuerdo Marco entre Total SunPower El Pelícano SpA y Transelec S.A., de 31 de agosto de 2017 (“Acuerdo Marco”), que establecía que TSP, propietaria de la Central El Pelicano a dicha fecha, construiría la Subestación Don Héctor, para luego venderla a Transelec;
- Convenio de Inversión entre Total SunPower El Pelícano SpA y Transelec S.A., de 31 de agosto de 2017 (“Convenio de Inversión”), que regulaba las condiciones bajo las cuales se sujetaría el pago de TSP por el uso de la Subestación Don Héctor. En concreto, TSP debía de pagarle a Transelec un precio equivalente al precio de compraventa, dividido en 300 cuotas mensuales (deducidos los descuentos correspondientes);
- Contrato de Peaje Dedicado entre Total SunPower El Pelícano SpA y Transelec S.A., de 31 de agosto de 2017 (“Contrato de Peaje Dedicado”), el cual definía el peaje que pagaría la Central El Pelicano por el uso de la Subestación Don Héctor, cuando esta última pasara a manos de Transelec;
- Contrato de Compraventa entre Total SunPower El Pelícano SpA y Transelec S.A., de 14 de septiembre de 2017 (“Contrato de Compraventa”), el cual concretaría la adquisición de la Subestación por parte de Transelec; y,
- Convenio de Operación entre Total SunPower El Pelícano SpA y Transelec S.A., de 20 de septiembre de 2017 (“Convenio de Operación”).
En el mes de diciembre de 2017, Actis adquiere la Central El Pelicano, propiedad de TSP (central que utilizaría la Subestación Don Héctor como punto de conexión al SEN). Dicha adquisición también consideró los compromisos contractuales previamente establecidos entre TSP y Transelec, incluyendo las obligaciones del Convenio de Inversión celebrado.
Si bien en septiembre de 2017 TSP vendió a Transelec la Subestación Don Héctor, no fue sino hasta el 1 de enero de 2020 cuando esta fue incorporada al Sistema de Transmisión Nacional (“STN”), quedando sujeta a la regulación bajo el esquema tarifario correspondiente al Valor Anual de Transmisión por Tramo (“VATT”). De esta manera, Transelec recibía ingresos a través de: (i) las cuotas establecidas en el Convenio de Inversión; y (ii) los ingresos regulados por el esquema tarifario VATT.
El 2 de junio de 2022, Actis y El Pelícano interpusieron una demanda contra Transelec, alegando la infracción del artículo 3 en sus incisos primero y segundo del D.L N°211, debido a que Transelec habría abusado de su posición de dominio con TSP, propietario anterior de la Central El Pelicano.
Alegaciones relevantes
I. Actis y El Pelícano:
Las demandantes acusaron a Transelec de haber infringido el artículo 3 inciso primero y segundo del D.L N°211, al haber abusado de su posición dominante por mantener un esquema contractual de pagos que le habría permitido percibir ingresos por sobre los regulados, además de la imposición de cláusulas abusivas en los contratos firmados en 2017 con TSP. Las demandantes estimaron que durante los meses de agosto y septiembre de 2017, la matriz de TSP ya habría decidido vender la Central El Pelícano, aspecto que permitiría comprender que los incentivos para haber llevado a cabo dicho esquema de contratación con Transelec no habrían precavido sus efectos a largo plazo.
Alegan que Transelec, al ser propietaria de la Línea 2×220 kV Punta Colorada-Maitencillo y de la Subestación Don Héctor y sus activos (única infraestructura donde le sería posible técnica y económicamente eficiente conectar la Central El Pelicano para inyectar de energía al SEN), habría abusado de dicha posición para efectos de suscribir cláusulas del Contrato de Inversión que le permitían cobrar ingresos a El Pelícano por sobre el VATT. Lo anterior configuraría una restricción a la competencia, no solo porque le permitiría a la demandada obtener ingresos de parte de un usuario del servicio público de transmisión, sino porque también Transelec se habría negado a finales del 2021 a modificar dichas cláusulas.
Frente a esto, las demandantes solicitaron al TDLC (i) que le ordene a Transelec percibir solo los montos regulados para efectos de no incurrir en discriminaciones económicas entre los usuarios de las instalaciones de transmisión; (ii) que se le prohíba ejecutar conductas del tipo ya sea de manera directa o indirecta; (iii) que se le imponga a Transelec una multa a beneficio fiscal; y por último, (iv) que se disponga de alguna medida ante tales conductas.
II. Transelec:
Por su parte, la demandada señaló que durante el año 2017 habría desarrollado junto con TSP una operación comercial legítima, al invertir en un activo de transmisión, esto es, la Subestación Don Héctor y sus activos, a una tasa competitiva. A su juicio, esto la habilitaba para esperar obtener la devolución de tales montos a modo de retribución por la inversión que efectuó. Agregó que tales acuerdos habrían sido discutidos y negociados libre e informadamente, y les habrían beneficiado mutuamente, pues habrían visibilizado la operación de la Central El Pelícano.
Estas consideraciones, a juicio de la demandada, permitirían desechar la idea del abuso dominante alegada en relación a las cláusulas relativas a la continuidad y la invariabilidad de los pagos recibidos. En lo que respecta a Actis, compradora de la Central El Pelícano, Transelec recalcó que Actis incurrió en una propia negligencia al no haber efectuado un due diligence correcto de manera previa a la adquisición de la Central.
Por otra parte, la demandada argumentó que los hechos descritos por las demandantes darían cuenta de un conflicto de carácter contractual y, eventualmente, regulatorio. Por ello, Transelec interpuso (i) una excepción de incompetencia del TDLC para conocer los hechos; (ii) una excepción de falta de legitimación activa, toda vez que, a su juicio existiría, una alteración del orden público económico, por lo que las conductas imputadas no podrían ser calificadas como ilícitos anticompetitivos, calificación necesaria para efectos de accionar ante el TDLC.
Finalmente, Transelec opuso una excepción de prescripción, señalando que las conductas alegadas por las demandantes estarían prescritas, debido a que los hechos en que se funda la demanda, es decir, los contratos, habrían sido suscritos el año 2017, fecha que excedería el plazo contemplado en el artículo 20 del D.L N°211.
Resumen de la decisión
Sobre la excepción de incompetencia y la falta de legitimación activa
Al respecto, el Tribunal señaló que, para efectos de resolver tales excepciones, habría que distinguir entre las conductas acusadas, a saber: (i) la supuesta imposición de ciertas cláusulas a TSP; y, (ii) la negativa de modificar las cláusulas del Convenio de Inversión tras la incorporación de la Subestación Don Héctor al STN (C. 17).
Así, respecto de la primera conducta, el TDLC menciona que no podría considerarse incompetente, toda vez que tal acusación no solo tendría vínculo con aspectos meramente civiles o comerciales, dado que la existencia de una imposición abusiva solo sería factible a raíz de una posición dominante que ostentaría Transelec en el mercado relevante. Por tanto, las imputaciones se basarían en la posibilidad de que una de las partes haya impuesto su voluntad a la otra, fundamentándose para ello en su posición dominante, aspecto que le permitiría al Tribunal pronunciarse (C. 19).
Sobre la segunda conducta, el TDLC señaló que no existiría discusión entre las partes respecto a que Transelec percibiría montos superiores a los regulados en función del esquema contractual, razón por la que la controversia estaría limitada a examinar si el cobro que la demandante realiza constituía o no una infracción a la libre competencia. (C. 26, 28 y 29).
Asimismo, el Tribunal también rechazó la excepción de falta de legitimación activa, puesto que, en efecto, se estaría cuestionando la pertinencia de tales conductas en sede de libre competencia, examen que solo podría hacer el mismo TDLC en base a la evidencia que se tenga por acompañada (C. 22).
Antecedentes de la industria y normativos
Posteriormente, en lo que respecta al análisis de mercado relevante, el TDLC indicó que una definición concreta del mercado afectado no era necesaria para estimar si las alegaciones planteadas por las demandantes eran o no procedentes. Sin embargo, para efectos de otorgar claridad a su análisis, se refirió brevemente a la industria de energía eléctrica en sus tres etapas: (i) generación; (ii) transmisión; y, (iii) distribución. (C. 92).
Respecto del segmento de transmisión nacional, el TDLC señaló que se trataba de un segmento que, de acuerdo a la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal de la Fiscalía Nacional Económica, se caracterizaría por ser altamente concentrado. En dicho segmento, Transelec ostentaría una participación significativa. Agregó que las líneas de transmisión tendrían características de monopolio natural, y que la conexión de este segmento estaría sujeta a la ubicación geográfica de las líneas, razones que explicarían una alta regulación, especialmente en relación con la remuneración que reciben las empresas transmisoras (C. 103 y 104), siendo relevante la Ley General de Servicios Eléctricos (“LSGE”) (C. 106).
Por otra parte, el Tribunal precisó que el Contrato de Peaje Dedicado habría sido celebrado cuando la Subestación Don Héctor y sus activos eran instalaciones de transmisión dedicadas, regidas por el artículo 76 de la LGSE. Luego, a partir del 1 de enero de 2020, dicha Subestación y sus activos habrían pasado a formar parte del STN, lo que habría llevado a la calificación de las instalaciones en los distintos segmentos del sistema de transmisión. En consecuencia, a partir del año 2020, el uso de la Subestación Don Héctor y sus activos se debería remunerar a través del sistema VATT (C. 117, 118 y 121).
Análisis de las conductas imputadas
Con respecto a las conductas imputadas, el TDLC determinó que la negociación de los contratos habría sido libre, no existiendo evidencia de que se haya impuesto la voluntad de Transelec por sobre la de TSP. Junto con ello, observó que el esquema contractual era económicamente razonable y que beneficiaba a ambas partes. (C. 122).
El Tribunal añadió que, si bien la Subestación Don Héctor fuese la única vía para efectos de inyectar la energía producida por la Central El Pelícano, no habría evidencia que dé cuenta de un constreñimiento hacia TSP para que ésta vendiera la Subestación a Transelec. En la misma línea, en relación con la acusación sobre que para septiembre de 2017 TSP ya había pensado en vender la Central, el Tribunal desestimó el argumento, coincidiendo con la demandada en que Actis no evaluó diligentemente los aspectos esenciales de su negocio. (C. 129).
Posteriormente, el TDLC analizó si el cobro realizado por Transelec, al ser por sobre el regulado, constituiría una práctica anticompetitiva. Sobre ello, resolvió desechar la acusación, al concluir que el cobro realizado por Traselec por sobre el VATT regulado no sería resultado de una práctica abusiva, sino que constituía una compensación por su inversión, conforme con lo pactado por las partes en el Contrato de Compraventa, existiendo así una justificación económica (C. 133 y 134).
Sobre la excepción de prescripción
Al respecto, y de conformidad con el artículo 20 en sus incisos tercero y cuarto del D.L N°211, el Tribunal determinó la fecha de ejecución de las conductas denunciadas. Así, el TDLC sostuvo que, pese a que la eventual conducta abusiva se habría materializado a través del Convenio de Inversión celebrado el 31 de agosto de 2017, las demás conductas denunciadas, referentes a la exigencia de los pagos a partir de las cláusulas de dicho convenio y la negativa a modificar las cláusulas, se habrían concretado desde el sobre cobro, lo que habría ocurrido con la calificación de la Subestación Don Héctor como parte del STN, el 1 de enero de 2020. Así, al no haber transcurrido el plazo de 3 años, el Tribunal resolvió rechazar la excepción.
De esta forma, el TDLC estimó rechazar la demanda en todas sus partes, condenando a las demandantes a las costas del proceso por haber sido totalmente vencidas.
