SENTENCIA Nº 53/2007.
Santiago, seis de junio de dos mil siete.
VISTOS:
1.- A fojas 206, con fecha 13 de enero de 2006, la sociedad “Labbé Haupt y Compañía Limitada” (en adelante Labbé) interpuso una demanda en contra de Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial (en adelante Shell), por haber incurrido en prácticas atentatorias contra la libre competencia que describe.
1.1. Labbé señala que es distribuidora minorista de Shell desde el año 1970 y cuenta con dos estaciones de servicio bajo franquicia en la comuna de Las Condes, una en Av. Apoquindo y la otra en Av. Manquehue Norte. Expresa que en el curso de esos 35 años, el vínculo contractual con Shell ha ido cambiando en términos, a su juicio, cada vez más desfavorables para ella, imponiéndole Shell cada vez más restricciones y gravámenes, abusando de su posición dominante en relación a la fijación de precios, compra de productos, traspaso de costos, responsabilidades y obligaciones legales y contractuales del negocio, y otros aspectos propios del ámbito comercial, llegando a una estructura en que Shell obtiene un lucro sin asumir las responsabilidades y riesgos propios de todo negocio.
1.2. La demandante afirma que los contratos de franquicia suscritos en enero de 2003 le asignan todos los riesgos de la empresa, sin tener control sobre ellos, mientras que la franquiciante no asume ninguna responsabilidad legal, contractual ni riesgo alguno, pero retiene el control absoluto de las decisiones empresariales, de lo que resulta una integración vertical que atenta contra la libre competencia, un abuso de posición dominante, y fraude a la ley.
1.3. Sostiene que algunas de las cláusulas de dichos contratos de franquicia constituirían las conductas señaladas, que por sus características, son contratos de adhesión impuestos unilateralmente por la empresa transnacional, y que encubrirían una efectiva integración vertical, pues lo que distingue a la franquicia es la existencia de asociatividad, una comunidad de intereses dentro de la que se delimita la independencia económica y de gestión del franquiciado.
1.4. En este caso, en cambio, el franquiciado sería un mero canal de distribución integrado verticalmente con el franquiciante, ya que los inmuebles en que se sitúan las estaciones de servicios, los bienes muebles y toda la inversión en infraestructura pertenecen a Shell, quien los entrega en comodato al franquiciado, de modo que no hay en apariencia, una contraprestación monetaria, no hay una inversión sustantiva en el negocio propio por el franquiciado, se establecen una serie de obligaciones al franquiciado para la explotación comercial de la estación de servicio, asumiendo éste los costos de operación, riesgos mediombientales, responsabilidad ante terceros, obligaciones laborales, tributarias, municipales, entre otras, sin una contrapartida en la gestión comercial del negocio, quedando éste bajo control del franquiciante. El contrato establece, a su parecer, un desequilibrio entre las prestaciones mutuas, así el incumplimiento de las obligaciones del franquiciante está gravado con toda clase de sanciones, mientras que el franquiciante no asume ninguna responsabilidad por su incumplimiento. Además, el contrato confiere absoluta discrecionalidad al franquiciante en la toma de decisiones, lo que favorece el abuso y la arbitrariedad, y éste no tiene un plazo mínimo de vigencia, confiriéndole al franquiciante la posibilidad de ponerle término en cualquier momento a su sólo arbitrio. En síntesis, del contrato se desprende una relación de subordinación y dependencia entre las partes asimilable a una relación laboral, o de prestación de servicios, pero no a una asociación de franquicia. Las restricciones a las facultades de decisión del franquiciado sobre la gestión del negocio, y el hecho de que Shell define el monto de sus eventuales ganancias, lo transforma en un mero empleado o dependiente de esa empresa, agravado por que asume sólo obligaciones y responsabilidades sin ninguno de los derechos y beneficios propios de la relación laboral. De esta forma Shell elude una serie de obligaciones y responsabilidades legales que de otro modo serían de su cargo.
1.5. Considera que numerosas cláusulas del contrato demuestran que el control real del negocio, en términos de decisiones comerciales y de gestión, lo tiene Shell y no el franquiciado, pues contienen limitaciones y prohibiciones que, en la práctica, anulan su autonomía de gestión. Al respecto cita la cláusula novena, que establece obligaciones para el franquiciado que irían más allá del cuidado de la marca, estandarización del servicio o implementación del know how; la cláusula decimotercera, que fija las condiciones y precios de reventa de combustibles y lubricantes con exclusividad de compra, imposición de volumen mínimo de compra, de condiciones de pago, y fijación de las utilidades del franquiciado; la cláusula decimoctava, en que se imponen las condiciones de venta de los demás productos distintos de combustibles y lubricantes, siendo Shell quien determina qué productos y servicios se comercializarán, sus proveedores, condiciones de compra, precios a público y manejo de stock, sin previa consulta al franquiciado; la cláusula vigésima, que impone el costo de la franquicia sobre márgenes netos artificiales, sin consideración a la utilidad o margen real del negocio, pudiendo incluso ser superiores a éstas, como ocurre en este caso.
1.6. Respecto de los costos del negocio, señala que el contrato impone al franquiciado todos los costos de operación y se declara que es un empresario independiente del franquiciante. Así se desprendería de las cláusulas vigésimo tercera, quinta Nº 9, sexta y séptima, entre otras, lo que no tendría nada de reprochable en un contrato de franquicia real, pero que resulta incongruente si se tiene presente la completa dependencia del franquiciado al control ejercido por Shell. En síntesis, el franquiciado no tiene el control económico del negocio, y sin embargo se le asignan todas las responsabilidades y obligaciones de éste, quedando su éxito o ruina a la voluntad del franquiciante. Desarrolla la total exención de responsabilidad de Shell que se establecería en el contrato de franquicia, en particular en sus cláusulas quinta Nº 7, sexta, novena Nº 5, vigésimo tercera y vigésimo cuarta.
1.7. Por otra parte, Labbé hace presente la autotutela que directa o indirectamente consagra la cláusula cuadragésimo octava, en que se establece un compromiso y se designa un árbitro impuesto por Shell, siendo la misma persona en todos sus contratos con franquiciados y distribuidores, sin ninguna garantía de independencia e imparcialidad en caso de conflicto. Ello, además, infringiría en forma expresa dictámenes de las Comisiones Resolutiva y Preventiva Central. En el mismo sentido, se otorga a Shell una serie de derechos que lo habilitarían para hacer justicia por su propia mano, como aparece de la cláusula quinta Nº 13, en que se le faculta para tomar directamente posesión material del inmueble en caso de término del contrato, para retener indefinidamente determinadas comisiones si a su juicio el franquiciado no cumple con las obligaciones del contrato, o mantiene deudas vencidas, la cláusula trigésimo cuarta y trigésimo octava, que le facultan para retener dineros y bienes del franquiciado, e incluso para allanar y descerrajar, sin autorización judicial previa. La cláusula cuadragésimo primera faculta a Shell para modificar unilateralmente y a su arbitrio una o más condiciones del contrato, y la cláusula trigésimo tercera que la habilita para poner término anticipado e inmediato al contrato sólo con aviso previo por escrito, y hacer efectivas las garantías establecidas, en caso de incumplimiento grave de cualquiera de las obligaciones del franquiciado, mientras que por otro lado se establece, en la cláusula trigésimo primera, que el contrato tendrá duración indefinida, y que cualquiera de las partes podrá ponerle término con tres meses de anticipación a la fecha en que deba terminar. Esto también vulneraría lo dispuesto por la Comisión Preventiva Central en el Dictamen Nº 435 de 1984, calificando la conducta anticompetitiva de Shell como contumaz y reiterada.
1.8. En síntesis, sostiene que firmó el aludido contrato de franquicia por imposición de Shell, siendo su única alternativa a ello terminar con más de 30 años de actividad en el rubro. Las condiciones predatorias, impuestas gracias a su posición dominante en el mercado, han sido la fuente de sus complicaciones financieras. Tal posición dominante sería evidente por el tamaño relativo que Shell tiene en el mercado de combustibles en Chile, y ha sido reconocido en fallos anteriores de este Tribunal.
1.9. Estima que el abuso está configurado por la imposición de condiciones contractuales desiguales y arbitrarias, lo que permite a Shell aumentar su posición de dominio en el mercado, distorsionando la competencia real, tendiendo a explotar al consumidor, e impidiendo que exista una competencia efectiva con los otros partícipes del mercado.
1.10. Además, sostiene que en este caso se manifiesta una integración vertical de carácter larvado, por el que Shell evita los costos que tal integración implicaría, al transferírselos a otro participante del mercado que en la práctica es dependiente de ella, conducta anticompetitiva pues no refleja los costos reales que implicaría una integración vertical, y supone además un subsidio ya que quien soporta los costos, el franquiciado, lo hace sin una retribución del dominante.
1.11. En relación a los perjuicios que le habrían ocasionado los actos y conductas de Shell, señala que las condiciones del contrato le impusieron costos y responsabilidades que en definitiva hicieron inviable el negocio, cada vez con mayor endeudamiento. La imposibilidad de controlar costos o manejar el negocio en función de éstos hicieron que el endeudamiento no pudiera ser revertido. Además, se le privó de la legítima utilidad del negocio, lucro cesante y daño moral que serán determinados en el juicio civil subsiguiente.
1.12. En conclusión, imputa a Shell las siguientes conductas contrarias a la libre competencia, que corresponderían a lo establecido en las letras b) y c) del artículo 3º del D.L. Nº 211:
1.12.1. Imposición de un contrato con el ánimo de eludir una competencia leal y libre, ocultando una integración vertical con la pantalla de una franquicia.
1.12.2. Imposición de condiciones que importan una absoluta dependencia económica y de gestión del franquiciado.
1.12.3. Imposición de barreras de acceso al mercado, por la vía de fijación de precios de compra y de venta, imposición de compra exclusiva al franquiciante, de compra mínima, de condiciones de pago, de compra de productos a terceros, prohibición de compra y venta de productos no autorizados, fijación de utilidades, e imposición abusiva y arbitraria de costos y gastos del negocio.
1.12.4. Exención ilegítima de responsabilidad.
1.12.5. Privación de acceso a justicia independiente.
1.13. Solicita en definitiva se acoja en todas sus partes la demanda, con costas, y se declare:
1.13.1. Que Shell ha incurrido en practicas anticompetitivas y predatorias con ocasión de la ejecución y cumplimiento de los contratos de franquicia materia de autos.
1.13.2. Que se deberá eliminar y/o sustituir las cláusulas 5, 6, 7, 9, 13, 14, 18, 20, 23, 24, 31, 34, 38, 41 y 48 de dichos contratos, así como todas aquellas que, en concepto del Tribunal, sean atentatorias contra la libre competencia.
1.13.3. Que Shell deberá poner término a la integración vertical encubierta, transparentando y asumiendo los costos, responsabilidades y obligaciones de su giro como distribuidor minorista de combustible, mediante las modificaciones legales y contractuales que correspondan.
1.13.4. Que el nuevo texto del contrato de franquicia deberá ser previamente aprobado por este Tribunal.
1.13.5. Que se condene a Shell con una multa a beneficio fiscal de 20.000 UTM.
1.13.6. Que don Francisco Mualim Tietz sea condenado con una multa a beneficio fiscal de 5.000 UTM
1.14. A fojas 124 del cuaderno de medida precautoria, también con fecha 13 de enero de 2006, Labbé solicitó la suspensión de la vigencia de la cláusula arbitral de los contratos de franquicia celebrados con Shell (cuadragésimo octava). Esa medida prejudicial precautoria fue luego complementada por Labbé con fecha 16 de enero de 2006.
1.15. A fojas 238, con fecha 24 de marzo de 2006, Labbé complementó también la demanda, describiendo las circunstancias que la habrían obligado a firmar los contratos de franquicia, señalando que habría estado coaccionada por las prácticas abusivas de Shell, sin que se reúnan los presupuestos necesarios para aplicar el principio de autonomía de la voluntad, como ocurre en un contrato firmado entre iguales. La prolongada relación comercial que liga a las partes, a través de una suerte de contrato de tracto sucesivo, con renovaciones anuales en condiciones cada vez más desventajosas y restrictivas para Labbé, habría provocado un paulatino empobrecimiento y por lo mismo un debilitamiento de su posición negociadora. Shell sabía de antemano que no estaba en posición de negarse a firmar, dada su comprometida situación financiera, el hecho que ambas estaciones de servicio fueron objeto de remodelaciones, con la consiguiente disminución de las ventas, justamente en la época previa a la firma de los contratos, lo que hacía imposible que se desligaran de Shell. Además, existía un alto costo derivado del pago de indemnizaciones y otros beneficios a sus empleados, que estimó en $100.000.000.- y era imposible continuar el negocio con otros mayoristas, por carecer de los recursos financieros necesarios como por la circunstancia que no contratan a distribuidores de otras marcas. La única alternativa era dejar el negocio. Esa situación de cautividad y dependencia permitió a Shell imponer las condiciones contractuales abusivas ya descritas, abusando de su posición dominante, tal como ha hecho con todos sus franquiciados al imponerles exactamente el mismo contrato. Por lo mismo, el problema no estaría en la relación de Shell con un determinado franquiciado, sino que sería una condición general del mercado, que afecta a todos los distribuidores minoristas por igual, distorsión que indica que no existe en realidad libre competencia ni libertad de acceso al mercado, y empresas como Shell pueden abusar sistemáticamente de su poder. A quienes no han aceptado las condiciones de Shell, ésta les ha notificado el término de sus contratos.
2. A fojas 550, con fecha 29 de mayo de 2006, Shell contestó la demanda, señalando, en primer término, que la controversia corresponde a un asunto comercial y civil, pero que en nada se relaciona con la libre competencia. Luego describe la historia contractual con la demandante, desde el año 1970 al contrato de franquicia celebrado el año 2003.
2.1. Shell señala estar presente, principalmente, en la comercialización y distribución de combustibles, con una gran reputación de marca, y una participación de aproximadamente 19% en el mercado de combustibles líquidos a nivel nacional, donde el líder es Copec con más del 50% del mercado. En consecuencia, estima que no posee una posición dominante en el mercado señalado.
2.2. En cuanto a su sistema comercial, afirma que éste se estructura con una red de distribuidores vinculados a Shell bajo distintas modalidades de contratos, tanto de distribución y reventa, como franquicias.
2.3. Respecto a la demandante, señala que ésta suscribió con Shell un contrato de franquicia del tipo “NRA”, en el año 2003, que no requirió de ninguna inversión de la sociedad Labbé, pues tanto el inmueble como todas las instalaciones son propiedad de Shell, y por lo tanto dicha sociedad asumió riesgos sólo respecto de la gestión de explotación de las estaciones de servicio. Esto sería relevante para evaluar cuán oneroso sería el contrato impugnado en la demanda.
2.4. Señala que Labbé ha incumplido obligaciones que emanan del contrato de franquicia, razón por la que existe un procedimiento arbitral en curso. Precisa que Labbé no ha restituido en tiempo y forma las estaciones de servicio, incumplió el deber de exclusividad de suministro de combustibles, y adeuda royalties y perjuicios a Shell.
2.5. Afirma que la demanda pretende impugnar contratos celebrados hace más de tres años, los que en todo ese período fueron ejecutados sin reparos por la demandante, y que la relación comercial con la demandante data desde 1970, con contratos de similar tenor (1970, 1981, 1985, 1999 y 2003).
2.6. Afirma Shell que carece de posición dominante en el mercado de combustibles líquidos, pues cuenta con una participación de 19%, mientras que el lider, COPEC, tiene más del 50% de participación.
2.7. En cuanto a los distribuidores minoristas de combustibles, señala que prácticamente no existen barreras de entrada en esta modalidad, y que tiene una lista de espera con interesados en administrar sus estaciones bajo la modalidad de franquicia. También sostiene que las barreras de salida son casi nulas, existe amplia movilidad, por lo que la demandante puede cambiarse a otra mayorista o dedicarse a otra actividad.
2.8. Afirma que los contratos de franquicia no fueron impuestos a Labbé, sus condiciones fueron negociadas y aceptadas voluntariamente, y que ésta tiene una experiencia en el negocio desde hace más de 36 años, por lo que difícilmente podría considerarse que se encontraba en desventaja al negociar con Shell. Por lo demás, estima que estas condiciones eran ventajosas para ambas partes, pues los resultados de Labbé serían directamente proporcionales a las ganancias de Shell, y no existe competencia vertical.
2.9. Estima que las condiciones acordadas son normales a cualquier franquicia. Shell aporta todos los bienes de capital, marcas, y know-how, mientras que el franquiciado aporta la gestión del negocio, y se le garantiza un margen mínimo sin requerir inversiones. Shell asume más riesgos que en situaciones de negocio normales.
2.10. Shell se refiere a cada una de las cláusulas impugnadas en la demanda, describiendo cómo se configura la relación contractual de franquicia, y expresando que ninguna de dichas cláusulas infringe las normas de libre competencia.
2.11. En definitiva, solicita rechazar en todas sus partes la demanda, con costas.
2.12. En subsidio a las excepciones y defensas expuestas, Shell opone la excepción de prescripción de la acción, ya que la demanda, notificada recién el 31 de marzo de 2003, tiene por objeto impugnar cláusulas de contratos de franquicia suscritos el 3 de enero de 2003, por lo que declara acogerse, según dispone el artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, al plazo de prescripción de dos años establecido al efecto en el texto vigente del D.L. Nº 211.
3. A fojas 596, con fecha 12 de octubre de 2006, el Tribunal recibió la causa a prueba y fijó como hecho substancial, pertinente y controvertido el siguiente:
3.1. Efectividad de que la demandada detente y haya abusado de su posición de dominio en la suscripción del contrato de franquicia con el demandante. Hechos, circunstancias y efectos.
4. Prueba documental rendida por la parte demandante:
4.1. A fojas 206, contratos de franquicia, arrendamiento y reventa, distribución y arrendamiento, y convenios accesorios celebrados entre Shell Chile S.A.C.I y Labbé Haupt y Cía Ltda., desde 1970 a enero de 2003; Dictámenes Nº 435, 438, y 534 de la Comisión Preventiva Central.
4.2. A fojas 193 del cuaderno de medidas precautorias, contratos de franquicia y de distribución y arrendamiento celebrados entre Shell y las sociedades Comercial Nocedal Ltda. (del año 2002), y Molina y Salgado Cía. Ltda. (del año 1996).
4.3. A fojas 779, dictámenes Nos 435, 438, 473, 477, 534, 532, 539 y 1085 de la H. Comisión Preventiva Central, copia de contratos de distribución y arrendamiento, de franquicia, y de distribución celebrados entre Shell y don Julio Cesar Gajardo Campos, las sociedades Comercial Nocedal Ltda., y Explotadora de Estaciones de Servicio Alemania Ltda.
4.4. A fojas 788, copia del Acta Diligencia que contiene la declaración del Sr. Juan Eduardo Labbé De Larraechea ante la Fiscalía Nacional Económica.
4.5. A fojas 1194, copia de sentencia de la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº 2742-00 sobre recurso de protección contra Shell Chile, sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la causa Rol Nº 11140-05, sobre recurso de queja contra la sentencia dictada por el Sr. Covarrubias Risopatrón en un juicio arbitral en que Shell era demandante, copia de correos electrónicos enviados por el Sr. Ricardo Ríos, Jefe de Zona Retail de Shell Chile, copia del acta de prueba testimonial en la causa Rol Nº 577-06, del 10º Juzgado Civil de Santiago, sobre recusación del árbitro Sr. Covarrubias Risopatrón.
5. Prueba documental rendida por la demandada:
5.1. A fojas 522, copia de cartas certificadas de fecha 23 de diciembre de 2005, en las que Shell manifiesta a la demandante su intención de poner término a los contratos de franquicia, actas notariales de fecha 23 de febrero de 2006, copia del juicio arbitral “Shell con Labbé Haupt”, copia de querella por giro doloso de cheques en contra de Patricio Labbé B., copia de demandas ejecutivas interpuestas por Shell en contra de la demandante, copia de las resoluciones Nos 375, 387, 392 y 663 de la H. Comisión Resolutiva.
5.2. A fojas 799, cuadros con participaciones de mercado de las empresas distribuidoras de combustibles líquidos, Informe de Feller-Rate sobre clasificación de riesgo de Empresas Copec, Informe de la Comisión Nacional de Energía sobre participaciones en tenencia de estaciones de servicio en el país, cartas enviadas por distribuidores minoristas de combustible Shell a la Fiscalía Regional Económica de la Región de Valparaíso, copia de la inscripción de dominio de Shell sobre el inmueble en que funciona una de las estaciones de servicio operadas por la demandante, listado de estaciones de servicio Shell, nómina de juicios arbitrales pendientes, set de fotografías de las estaciones de servicio operadas por la demandante, artículos de prensa, y copia de escritos y resoluciones de los procedimientos arbitral y ejecutivos pendientes entre Labbé y Shell.
5.3. A fojas 850, dictámenes de la H. Comisión Preventiva Central, documento de la Comisión Europea sobre acuerdos de suministro y distribución, Reglamento Nº 2790/99 de la Comisión Europea sobre exenciones por categoría de acuerdos verticales, y el documento “The new EU antitrust regime”, de la European Franchising Network.
5.4. A fojas 1079, copia de borradores de contratos de distribución y subarrendamiento, copia de minutas con observaciones a los mismos, copia de cartas, fax y correos electrónicos dirigidas a Shell Chile por algunos de sus distribuidores minoristas, copia de contratos de distribución y subarrendamiento, declaración jurada del Gerente de Planificación de Red de Shell sobre estaciones de servicio que han dado término a sus contratos con esa empresa y que actualmente venden combustible en forma independiente o por otra empresa distribuidora, copia de escrituras públicas, cartas y documentos de notificación de término de contratos dirigidas a Shell Chile, informe “An economic approach to article 82” de los autores Gual, Hellwig y otros, parte del artículo “Los precios de los combustibles líquidos a lo largo del país: posibles explicaciones” de los autores Gomez-Lobo y Córdova, artículo “Bundling en promociones para la distribución de combustibles”, de Juan Carlos Ferrer, y artículo “Las organizaciones híbridas y el mercado minorista de la gasolina”, de Claudio Sapelli.
5.5. A fojas 1130, copia del Dictamen Nº 1108 de la H. Comisión Preventiva Central, copia de escritos, acta y resoluciones del procedimiento arbitral seguido entre las partes, copia del contrato de distribución y arrendamiento suscrito entre las partes en el año 1999, cartas de aviso de terminación de contrato enviadas por Shell a la demandante en noviembre de 2005, fotocopias de cheques protestados girados por Labbé a favor de Shell.
6. A fojas 1312, consta el acta de la audiencia de exhibición de documentos de la demandada, en la que presentó los contratos suscritos con sus distribuidores minoristas, bajo las modalidades ya descritas.
7. A fojas 1326 y siguientes consta la absolución de posiciones de don Juan Eduardo Labbé Larraechea, representante de Labbé Haupt y Cía Ltda. Asimismo, absolvió posiciones el representante de Shell Chile S.A.C.I, don Rodrigo Infante Casanello, y el acta correspondiente rola a fojas 1334.
8. Declararon como testigos por la parte demandante don Pedro Margozzini Roca, a fojas 622 bis 7; don Tomás Turner Gonzalez, a fojas 622 bis 13; y don Francisco Ramirez Pinochet, a fojas 622 bis 18.
9. Declararon como testigos por la parte demandada don Ricardo Ríos Sanz, a fojas 1257; don Arturo Irarrázabal Covarrubias, a fojas 1266; don Christian Hughes Fernandez, a fojas 1271; don Iván Tagle Metzdorff, a fojas 1275; don Juan Carlos Seitz Contreras, a fojas 1345.
10. A fojas 1222, informa la Fiscalía Nacional Económica a solicitud del Tribunal, respecto de la estructura de mercado, el modelo de contrato de franquicia, cláusulas específicas del contrato entre las partes, la naturaleza de los contratos suscritos entre Shell y sus distribuidores minoristas, el cumplimiento de dicha empresa de los dictámenes de la H. Comisión Preventiva Central, y sus conclusiones relevantes.
11. Como hecho relevante, a fojas 1356, con fecha 30 de marzo de 2007, la demandada acompañó una resolución del juez árbitro del proceso seguido entre las partes, Sr. Raimundo Covarrubias R., por la que renuncia a tal calidad. Esta resolución está fechada el 11 de diciembre de 2006, y consta la certificación de su notificación con esa misma fecha.
12. A fojas 1499 y 1538 Labbé y Shell observaron la prueba rendida, respectivamente.
CONSIDERANDO:
En cuanto a las tachas:
Primero: Que, a fojas 622 bis 7 y 622 bis 13, Shell formuló tacha respecto de los testigos señores Pedro Margozzini Roca y Tomás Turner González, por las causales de los números 6 y 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, pues de los dichos de los testigos se desprendería que tienen juicios pendientes con la demandada e intereses en los resultados de este proceso, lo cual haría presuponer, además, la enemistad de dichos testigos en contra de Shell, y la falta de imparcialidad que deberían tener.
Labbé, al contestar el traslado, solicitó el rechazo de esas tachas, señalando que no se configuran las causales invocadas, toda vez que la existencia de litigios pendientes con Shell seria insuficiente para configurar la enemistad invocada. Además, los testigos declararon no tener interés pecuniario directo o indirecto en los resultados de la causa;
Segundo: Que, ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a las tachas, éstas serán rechazadas, por considerar este Tribunal que no existen elementos que permitan establecer alguna de las causales legales invocadas, por cuanto la enemistad íntima debe manifestarse en hechos graves, sin que sea suficiente para configurar dicha enemistad el que los testigos tengan litigios pendientes con Shell. A juicio de este Tribunal, la existencia de un pleito es indiciario de una discrepancia de hechos o de derechos entre partes que no configura necesariamente una enemistad grave entre ellas. Lo anterior, sin perjuicio del valor probatorio que se le pueda asignar a la declaración del testigo de acuerdo con lo prescrito en el artículo 22º, inciso final, del DL Nº 211;
En cuanto a las objeciones de documentos:
Tercero: Que, a fojas 1287, la demandante objeta los documentos acompañados por Shell a fojas 799, 850 y 1079: (i) bajo los números 1 y 2 del escrito de fojas 799, por emanar de terceros que no los han ratificado en juicio; (ii) bajo los números 4 y 5 del escrito de fojas 799, por no constarle su autenticidad y veracidad; (iii) bajo el número 6 del escrito de fojas 850, por cuanto no le consta su integridad; (iv) bajo el número 8 del escrito de fojas 850 y bajo el número 12 del escrito de fojas 1079, por cuanto no le consta su integridad y porque la demandada no acompañó una traducción de los mismos; (v) bajo los números 1, 2, 3, 5 y 7 del escrito de fojas 1079, por emanar de terceros que no los han ratificado en juicio y porque no le constan su veracidad e integridad; (vi) bajo los números 4, 6, 7.4 y 9 del escrito de fojas 1079, porque no le constan su veracidad e integridad. Además, formula observaciones a los documentos acompañados por Shell bajo los números 1, 2, 4, 5, 7 del escrito de fojas 799; bajo los números 1 a 6 del escrito de fojas 850; y documentos acompañados bajo los números 1 a 7 del escrito de fojas 1130;
Cuarto: Que, considerando lo expuesto y las disposiciones legales aplicables, este Tribunal procederá al rechazo de las objeciones formuladas por Labbé, por cuanto resulta evidente que a dicha empresa no le puede constar la integridad y autenticidad de documentos privados emanados de terceros, ni pueden tales instrumentos ser expresa o tácitamente reconocidos por ella. En consecuencia, no se trata de objeciones que se funden en una causa legal, sino de observaciones vinculadas al mérito probatorio de tales instrumentos;
Quinto: Que, la objeción signada con el número (iv) también será rechazada, por cuanto el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento a seguir para traducir los documentos acompañados en lengua extranjera. Además, dicha disposición contempla la posibilidad de objetar dentro de seis días las traducciones libres que se acompañen de los documentos extendidos en lengua extranjera, pero no una causal adicional de objeción de tales documentos;
En cuanto al fondo:
Sexto: Que, en noviembre de 1970 (fojas 77), la demandante, Labbé Haupt y Compañía Ltda., en adelante Labbé, suscribió un contrato con Shell Chile S.A.C.I., en adelante Shell o la Compañía, para la distribución minorista de combustibles y lubricantes en la estación de servicio ubicada en Avenida Apoquindo Nº 4.815, de propiedad de Shell. En enero de 1981, ese contrato fue reemplazado por uno de distribución y arrendamiento (fojas 83), el cual estuvo vigente hasta el mes de enero de 2003, sin modificaciones sustanciales;
Séptimo: Que, paralelamente, en diciembre de 1985 (fojas 90), Labbé suscribió otro contrato de distribución y arrendamiento con Shell respecto de la estación de servicio de Avenida Manquehue Nº 1.280, también de propiedad de Shell. Este contrato fue reemplazado en abril de 1999 (fojas 146) por otro de distribución y arrendamiento, pero que contemplaba un menor plazo de duración que el primero, el sometimiento a un árbitro arbitrador designado en el contrato, y algunas obligaciones adicionales del distribuidor, tales como contratar seguros a favor de Shell, atender en horario continuado de 24 horas diarias, y responder por los daños que las instalaciones, maquinarias, equipos y especies pudieran ocasionar a terceros. Este último contrato estuvo vigente hasta el mes de enero de 2003, sin modificaciones sustanciales, a excepción de una reducción de la superficie de terreno arrendada pactada en diciembre de 1999 (fojas 146);
Octavo: Que, adicionalmente, en enero de 1997 (fojas 95 y 103), las partes suscribieron convenios accesorios a cada uno de los contratos de distribución y arrendamiento entonces vigentes, a fin de que el distribuidor incorpore la tienda de conveniencia denominada “Shell Express Market” a cada una de las estaciones de servicio que explotaba. En abril de 1999, conjuntamente con sustituirse el contrato de distribución de la estación de servicio de Av. Manquehue, se reemplazó también el convenio accesorio asociado a dicha estación de servicio para la incorporación de la indicada tienda de conveniencia;
Noveno: Que, de esta forma, hasta enero de 2003, las dos mencionadas estaciones de servicio eran arrendadas a Shell por Labbé y operadas por este último como distribuidor independiente en virtud de los denominados contratos de “Distribución y Arrendamiento”, que contemplaban uno principal denominado “Distribución y Reventa” –de combustibles y lubricantes- y uno accesorio de “Arrendamiento” –de los bienes inmuebles y muebles que conforman la estación de servicio-;
Décimo: Que, el 3 de enero de 2003, se reemplazaron los contratos de distribución, arrendamiento y convenios accesorios vigentes respecto de ambas estaciones de servicio, por los contratos de franquicia que rolan a fojas 1 y 39. Los indicados contratos de franquicia son, en lo sustancial, idénticos entre sí, pero radicalmente diferentes de los anteriores de “Distribución y Arrendamiento”;
Undécimo: Que, según la demandante, Shell habría infringido la libre competencia al introducir estipulaciones cada vez más gravosas para ella en los contratos de distribución minorista de combustibles, estableciendo una integración vertical de facto entre ambas, que la privaría de su independencia como comerciante. Argumenta en su demanda que las cláusulas contractuales que configuran las conductas imputadas y son de aplicación general a los distribuidores minoristas, imponen barreras a la entrada, infringen dictámenes de la H. Comisión Preventiva Central y configuran un abuso de posición dominante por parte de Shell, quien incrementa su poder de mercado, depreda a sus distribuidores, no permite la competencia entre éstos, y tiende a explotar a los consumidores;
Duodécimo: Que, por su parte, en la contestación, Shell señaló que las cláusulas contractuales fueron aceptadas voluntariamente por Labbé, son normales en cualquier franquicia y están justificadas en la protección de su propiedad intelectual. Agregó que no tiene posición dominante, que no existen barreras de entrada o de salida al mercado, y negó la integración vertical con Labbé, la fijación de precios de reventa y la predación. Además, alegó la incompetencia absoluta de este Tribunal; y, en subsidio, opuso una excepción de prescripción. Con respecto a la prescripción, Shell ejerció el derecho que le confiere el artículo 25º de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, y escogió acogerse a la prescripción de dos años que contempla el inciso 3º del artículo 20 del Decreto Ley Nº 211, introducido por la Ley Nº 19.911;
Decimotercero: Que, en cuanto a la prescripción alegada por Shell, debe tenerse presente que el artículo 25º de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes dispone que “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir”;
Decimocuarto: Que, por lo tanto, el plazo de prescripción no debe contarse desde la ejecución de la conducta o celebración de los contratos de franquicia rolantes a fojas 1 y 39, el 3 de febrero de 2003, sino desde que entró en vigencia la Ley Nº 19.911, que introdujo el plazo de prescripción de dos años, el 12 de febrero de 2004;
Decimoquinto: Que, al tenor de lo preceptuado en la parte pertinente del inciso 3º del artículo 20º del Decreto Ley Nº211, “esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular”. En este caso, debe entenderse que la prescripción fue interrumpida en la fecha en que se notificó por cédula a Shell el traslado conferido respecto de la medida precautoria solicitada en autos, el 19 de enero de 2006, tal como consta a fojas 196 del cuaderno de medidas precautorias. En efecto, a juicio de este Tribunal, la expresión “demanda” que la ley emplea al tratar la interrupción de la prescripción extintiva, comprende toda gestión o recurso judicial interpuesto en resguardo del derecho que la prescripción amenaza con extinguir;
Decimosexto: Que considerando lo expuesto, se procederá a rechazar la excepción de prescripción opuesta por Shell, toda vez que no alcanzó a transcurrir el plazo de prescripción de dos años que contempla el inciso 3º del artículo 20º del Decreto Ley Nº211, entre la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.911 que lo introdujo, el 12 de febrero de 2004, y la fecha en que dicha prescripción fue interrumpida, el 19 de enero de 2006;
Decimoséptimo: Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, cabe señalar que en virtud de lo dispuesto por los artículos 3º y 18º Nº 1 del Decreto Ley Nº 211, este Tribunal tiene atribuciones para conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia, esto es, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos. En conformidad a las mismas disposiciones, cuenta con expresas atribuciones para sancionarlos con alguna de las medidas establecidas en el artículo 26º del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de las demás medidas correctivas y prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso;
Decimoctavo: Que además, como ha sido resuelto por este Tribunal en oportunidades anteriores, el Decreto Ley Nº 211 contiene normas de orden público que afectan a todos los agentes del mercado, en todos los actos y contratos que ejecuten o celebren, de manera que la sola circunstancia de existir un contrato entre las partes, no supone que sus relaciones estén regidas exclusivamente por éste, sin consideración a lo preceptuado por la legislación de defensa de la libre competencia;
Decimonoveno: Que adicionalmente, y siguiendo el criterio antes referido, es preciso reiterar que sin perjuicio de que en una relación contractual existen aspectos que miran al solo interés individual de las partes, pueden existir otros, coincidentes o concurrentes con los primeros, que comprometan el interés general que corresponde cautelar a este Tribunal. Por consiguiente, la competencia de este Tribunal no se ve afectada por el hecho de que pueda existir otro juez con competencia para conocer y resolver el conflicto de intereses privados que pueda existir entre las partes;
Vigésimo: Que, en razón de lo expuesto en los considerandos precedentes, se rechazará la excepción de incompetencia deducida por Shell;
Vigésimo primero: Que, las H. Comisiones Preventiva Central y Resolutiva de las que este Tribunal es sucesor legal, se pronunciaron en diversas oportunidades respecto de conductas similares a las denunciadas en autos, configuradas por diversas estipulaciones de los contratos que rigen la relación entre un distribuidor mayorista de combustibles y un minorista. En algunas de ellas, dichas comisiones analizaron y efectuaron reparos respecto de cláusulas contractuales, por considerar que entorpecen o disminuyen las posibilidades de competencia entre los empresarios que expenden el combustible a público, o porque configurarían una situación de desmedro de los distribuidores minoristas que les restaría independencia;
Vigésimo segundo: Que así, el Dictamen Nº 435 de la H. Comisión Preventiva Central, emitido con ocasión de una denuncia de la Asociación Gremial de Distribuidores de Combustibles (ADICO), en contra de las distribuidoras mayoristas de combustibles, COPEC, ESSO, SHELL y COMAR, ordenó suprimir determinadas cláusulas e incorporar otras, otorgando a esas compañías un plazo de cuarenta y cinco días para someter a la aprobación de esa H. Comisión Preventiva Central los contratos que reemplazarían los que entonces estaban vigentes con los expendedores de combustible a público. El dictamen aclaratorio Nº 438, precisó que el reemplazo debía realizarse con la aprobación de los respectivos concesionarios;
Vigésimo tercero: Que, en este contexto, los distribuidores mayoristas de combustibles ESSO, COPEC, SHELL y COMAR solicitaron la aprobación de sus nuevos modelos de contratos a la H. Comisión Preventiva Central, la que se pronunció mediante dictámenes números 531, 532, 534 y 541, respectivamente. Shell lo hizo respecto de los contratos de “Distribución y Arrendamiento”, cuyas cláusulas vigésima, vigésimo primera y vigésimo tercera, merecieron reparos; y de “Distribución”, cuyas cláusulas décimo novena, vigésima y vigésimo segunda, también fueron objetadas. Un simple examen de los contratos de “Distribución y Arrendamiento” rolantes a fojas 83 y 90, permite a este Tribunal establecer que corresponden a los contratos de “Distribución y Arrendamiento” presentados por Shell y analizados mediante el Dictamen Nº 534;
Vigésimo cuarto: Que, según consta de los mencionados dictámenes, pronunciados con motivo de los contratos presentados por los distribuidores mayoristas de combustibles en cumplimiento de lo ordenado por la H. Comisión Preventiva Central, el indicado Dictamen Nº 435, aclarado por el Nº 438, formuló las siguientes exigencias en cuanto a los contratos de las compañías distribuidoras con los minoristas:
a) No podrá fijarse por la Compañía el precio de venta al público, al expendedor minorista;
b) No podrá prohibirse al dueño del establecimiento minorista que lo destine a cualquier giro, después de expirado el contrato;
c) Las cláusulas de contenido indemnizatorio deben establecerse en términos que no importen para los concesionarios prohibiciones para desarrollar actividades comerciales, ni aún en el carácter subsidiario o supletorio del pago de esas indemnizaciones;
d) Deben contemplarse instancias jurisdiccionales, o de arbitraje, que resuelvan los conflictos relacionados con la resolución o terminación anticipada de los contratos, sin perjuicio de que las partes acuerden directamente la solución de dichos conflictos. En este sentido deben suprimirse las cláusulas que faculten a las compañías para poner término de facto o unilateralmente a los contratos, o que las autorizan para proceder de hecho a la incautación o retiro de determinados bienes con anterioridad a la solución jurisdiccional del conflicto, en su caso;
e) Deben establecerse reglas generales del derecho común que establezcan la obligación de suministrar combustible a los concesionarios durante toda la vigencia del contrato, sin perjuicio de que se estipulen causales justificadas, objetivas y especificas, en que dicha obligación cese, cuya calificación y procedencia debe ser resuelta jurisdiccionalmente o mediante árbitros, en caso de controversia;
f) Deben estipularse plazos de vigencia razonables y adecuados a la envergadura del giro e inversiones efectuadas, así como causales de terminación anticipada de los mismos, objetivas y justificadas; y,
g) El árbitro debe ser designado de común acuerdo entre las partes, de modo que no es aceptable que su nombre aparezca impreso en los contratos correspondientes.”;
Vigésimo quinto: Que, los contratos de franquicia que se cuestionan en autos están sujetos a las exigencias contenidas en dicho pronunciamiento, toda vez que regulan la misma relación comercial entre los distribuidores mayoristas y minoristas que fue materia del Dictamen Nº 435 de la H. Comisión Preventiva Central, aclarado por el Dictamen Nº 438. Además, no es un hecho controvertido que tales contratos de franquicia reemplazaron a los contratos de “Distribución y Arrendamiento” presentados por Shell y analizados mediante el Dictamen Nº 534; Vigésimo sexto: Que, además, es preciso indicar que los señalados dictámenes se encuentran plenamente vigentes, al no haberse solicitado su modificación ni haberse aportado antecedentes que permitan desvirtuarlos o considerar que han variado las circunstancias o condiciones de mercado que se tuvieron en vista al momento de pronunciarlos. Si bien, este Tribunal no se pronunciará respecto a la racionalidad jurídica y económica de las exigencias impuestas por el Dictamen Nº 435 por no formar ello parte de la litis, estas restricciones están vigentes y son aplicables a los contratos que rigen la relación entre Shell y los distribuidores minoristas de combustibles, como son los contratos de franquicia en cuestión;
Vigésimo séptimo: Que así, al analizarse si los contratos de franquicia rolantes a fojas 1 y 39 de autos, cumplen o no con el Dictamen Nº 435, aclarado por el Nº 438, de la H. Comisión Preventiva Central, es posible observar que dichos contratos infringen lo resuelto en los siguientes aspectos:
a) Incorporan una cláusula que faculta a Shell para determinar los precios de reventa, al distribuidor minorista (cláusula décimo novena de los contratos de franquicia);
b) Incorporan cláusulas que facultan a Shell para revocar la franquicia y poner término anticipado e inmediato al contrato, sin necesidad de demanda, requerimiento o fallo judicial, esto es, con la sola notificación o aviso escrito que haga al franquiciado (cláusulas trigésimo segunda y trigésimo tercera de los contratos de franquicia);
c) Incorporan una cláusula que autoriza a Shell para tomar posesión material de la estación de servicio y de los equipos, sin necesidad de formalidad o autorización alguna (cláusula trigésimo cuarta de los contratos de franquicia);
d) Las causales de terminación anticipada del contrato que se contemplan no son objetivas y justificadas, toda vez que se dispone que Shell puede poner término anticipado al contrato en caso que el franquiciado incumpla cualesquiera de las obligaciones contenidas en ese contrato o en el Manual de Franquicia (cláusula trigésimo tercera de los contratos de franquicia); y,
e) El nombre de los árbitros aparece impreso en los contratos de franquicia (cláusula cuadragésimo octava de los contratos de franquicia);
Vigésimo octavo: Que, atendido que corresponde a Shell dar cumplimiento a lo resuelto en el Dictamen Nº 435, en los términos ordenados en él, los incumplimientos expresados en el considerando precedente serán sancionados por este Tribunal, y se condenará a dicha empresa al pago de una multa a beneficio fiscal, en la medida que el no cumplimiento de lo resuelto por un órgano de defensa de la competencia configura una infracción al artículo 3º del Decreto Ley Nº 211;
Vigésimo noveno: Que, en cuanto a que Shell estaría estableciendo por la vía contractual una integración o concentración vertical con los distribuidores minoristas, si bien, a juicio de este Tribunal ello ocurre en el caso de autos, no se encuentra acreditado que sea anticompetitivo. Lo anterior sin perjuicio de que, siguiendo los lineamientos consignados en la Sentencia Nº 18 de este Tribunal, referidos al mercado sub lite, la integración entre la distribución mayorista y minorista de combustibles puede constituirse en una amenaza para la libre competencia;
Trigésimo: Que, en la Sentencia Nº 18, este Tribunal estableció que desde principios de la década de los ochenta la integración vertical entre la distribución mayorista y minorista de combustibles ha aumentado considerablemente, y que ello, en conjunto con la existencia de barreras a la entrada, puede constituirse en una amenaza a la libre competencia, en la medida que los distribuidores mayoristas determinen los precios finales de venta de combustibles al público y exista dificultad para instalar nuevas estaciones de servicio. Además, se señaló que la integración vertical tiene el efecto de alargar el tiempo que demora la entrada de un nuevo competidor, constatándose la importancia de la existencia de minoristas independientes para reducir el riesgo de abuso de las empresas establecidas. Por ello, se instruyó entonces, y se instruirá nuevamente a la Fiscalía Nacional Económica a vigilar el desenvolvimiento de las relaciones comerciales entre mayoristas y minoristas;
Trigésimo primero: Que entonces, se rechazará la demanda por este capítulo, considerando fundamentalmente que la integración vertical que se observa, por la vía de la propiedad o el control de las estaciones de servicio por parte Shell, si bien produce riesgos, no constituiría en sí misma un atentado a la libre competencia, sin que se hayan invocado ni acreditado en autos las condiciones o requisitos necesarios para que estos sentenciadores puedan estimar lo contrario;
Trigésimo segundo: Que, en cuanto a que Shell habría abusado de una posición dominante al introducir estipulaciones cada vez más gravosas para Labbé en los contratos de distribución minorista, se rechazará también dicha imputación, por cuanto no se acreditó que ello constituya una conducta sancionable desde el punto de vista de la libre competencia. Así, si bien, a juicio de este Tribunal, los contratos que vincularon a Labbé con Shell fueron modificados en términos cada vez menos ventajosos para Labbé, no se acreditó por esta última que ello sea por efecto de un abuso de la situación de dependencia en que ésta se encontraba respecto de Shell, ni tampoco que de dichas conductas se deriven -o puedan derivarse necesariamente- efectos, sensibles, significativos o graves sobre el orden concurrencial del mercado;
Trigésimo tercero: Que, con respecto a las demás infracciones que se atribuyeron a Shell, este Tribunal las rechazará, toda vez que no se precisaron en la demanda ni se acreditaron los fundamentos de hecho de tales imputaciones. En consecuencia, este Tribunal no dispone de la información necesaria para analizar si concurre alguna infracción adicional al incumplimiento objetivo del Dictamen Nº 435, aclarado por el Nº 438, de la H. Comisión Preventiva Central;
Trigésimo cuarto: Que, con respecto a la solicitud de que Shell someta a la aprobación de este Tribunal un contrato marco que rija las relaciones con sus distribuidores minoristas, deberá estarse a lo resuelto en el dictamen infringido que, como se indicó, debe ser cumplido por Shell en los términos ordenados en él;
Trigésimo quinto: Que, la solicitud de dejar sin efecto las cláusulas impugnadas será rechazada, porque la modificación contractual que ello supone, depende de la vigencia del contrato del que forman parte, y no es controvertido que tal circunstancia es objeto de litigio en sede arbitral;
Trigésimo sexto: Que, por último, la petición de aplicar una multa adicional a don Francisco Mualim Tietz será rechazada, porque no se ha imputado a éste una infracción distinta de las atribuidas a Shell. En efecto, la propia demanda expresa que su participación se habría reducido a suscribir en representación de la demandada los contratos de franquicia cuestionados;
Trigésimo séptimo: Que, para determinar el monto de la multa que se aplicará a Shell, y a falta de antecedentes que permitan determinar los beneficios adicionales que dicha empresa habría obtenido producto de la infracción, este Tribunal considerará la gravedad de la conducta consistente en infringir la decisión de un órgano de defensa de la competencia. Adicionalmente, se tendrá en cuenta la circunstancia de que Shell ha incumplido el Dictamen Nº 435 en forma reiterada, no sólo mediante los contratos de franquicia cuestionados en autos, sino que los contratos anteriores suscritos con Labbé, denominados de “Distribución y Arrendamiento”, rolantes a fojas 83 y 90, también lo contravenían, tal como fue establecido en el mencionado Dictamen Nº 534, que objetó diversas cláusulas de dichos contratos. Con estos antecedentes, se fijará el monto de la multa según se expresa en la parte resolutiva de ésta sentencia;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º, inciso primero; 18° Nº 1); 20º, inciso tercero, 22°, inciso final; 26° y 29° del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE:
En cuanto a las tachas:
1. Rechazar las tachas opuestas por “Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial” a fojas 622 bis 7 y 622 bis 13, respecto de los testigos señores Pedro Margozzini Roca y Tomás Turner González, respectivamente.
En cuanto a las objeciones de documentos:
2. Rechazar las objeciones de documentos formuladas por “Labbé Haupt y Compañía Limitada” a fojas 1287.
En cuanto al fondo:
3. Rechazar la excepción de prescripción deducida por “Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial”, respecto de las conductas atentatorias de la libre competencia establecidas en autos;
4. Acoger la demanda de fojas 206 de la sociedad “Labbé Haupt y Compañía Limitada”, sólo en cuanto se declara que “Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial” ha infringido el Dictamen Nº 435 de la H. Comisión
Preventiva Central, aclarado por el Dictamen Nº 438 de la misma Comisión;
5. Condenar a “Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial” al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a doscientas cincuenta Unidades Tributarias Anuales (UTA 250);
6. Instruir a la Fiscalía Nacional Económica a vigilar el desenvolvimiento de las relaciones comerciales entre mayoristas y minoristas de combustibles; y
7. No condenar en costas a la demandada, por no haber sido totalmente vencida.
Notifíquese, transcríbase a la Fiscalía Nacional Económica y archívese en su oportunidad.
Rol C Nº 87-06.
Pronunciada por los Ministros señores Sr. Radoslav Depolo Razmilic, actuando como Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Tomás Menchaca Olivares, Sr. Julio Peña Torres, y Sr. Claudio Osorio Johannsen. No firma el Ministro señor Osorio, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo de la presente sentencia, por encontrarse ausente. Autoriza, Javier Velozo Alcaide, Secretario Abogado.
Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil siete.
Vistos:
En estos autos rol 3506-07, la Sociedad Labbé Haupt y Cía Ltda. dedujo demanda en contra de Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial, alegando que ésta incurrió en graves y reiteradas conductas que atentan contra la libre competencia, según lo dispuesto en el artículo 3° del DL 211. Explica que tales conductas se manifiestan en los contratos de franquicia que suscribió con Shell S.A.C.I., en los que se le asignaron a su parte todos los riesgos de la empresa, privándosele del control de ésta, en tanto la franquiciante no asume ninguna responsabilidad legal o contractual, pero retiene el control absoluto de las decisiones empresariales, de lo que resulta una integración vertical que atenta contra la libre competencia. Los contratos contienen disposiciones que en definitiva anulan su autonomía de gestión, además de consagrar la autotutela a favor de la demandada. Acusa que Shell S.A.C.I. impuso condiciones contractuales desiguales y arbitrarias, permitiéndole ello aumentar su posición de dominio en el mercado, distorsionando la competencia real, tendiendo a explotar al consumidor e impidiendo que exista una competencia efectiva con los otros partícipes del mercado.
En definitiva acusa la imposición de un contrato con el ánimo de eludir una competencia leal y libre, ocultando una integración vertical bajo la figura de una franquicia, la imposición de condiciones que importan una absoluta dependencia económica y de gestión del franquiciado, imposición de barreras de acceso al mercado, exención ilegítima de responsabilidad y privación de acceso a justicia independiente.
Solicitó se declare que Shell Chile S.A.I.C. ha incurrido en prácticas anticompetitivas y predatorias con ocasión de la ejecución y cumplimiento de los contratos de franquicia celebrados, y como consecuencia de ello se le ordene eliminar y/o sustituir de tales convenciones las estipulaciones correspondientes a las cláusulas 5, 6, 7, 9, 13, 14, 18, 20, 24, 23, 31, 34, 38, 41 y 48, y todas aquellas que en concepto del tribunal sean atentatorias contra la libre competencia, que se declare que Shell S.A.C.I deberá poner término a la integración vertical encubierta, mediante las modificaciones legales y contractuales. Solicitó además se le aplique a Shell Chile S.A.C.I una multa a beneficio fiscal de 20.000 Unidades Tributarias Mensuales, y a don Francisco Mualim Tietz una multa de 5.000 Unidades Tributarias Mensuales, todo ello con costas.
A fojas 550 Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial contestó la demanda interpuesta en su contra, solicitando el rechazo de ésta, con costas, alegando que no tiene una posición dominante en el mercado ni ha existido abuso de su parte, que los contratos de franquicia no fueron impuestos a la demandante, que las condiciones acordadas son normales a cualquier franquicia, y que ninguna de las cláusulas de los contratos de autos infringe las normas de la libre competencia.
A fs. 596 se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que consta en autos.
A fs. 1222 la Fiscalía Nacional Económica emitió su informe.
A fs. 1592 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó sentencia, y acogió la demanda interpuesta sólo en cuanto declaró que Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial ha infringido el Dictamen N° 438 de la H. Comisión Preventiva Central, aclarado por el dictamen N° 438 de la misma Comisión, y la condenó al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a doscientas cincuenta Unidades Tributarias Anuales.
Contra esta sentencia Labbé Hauppt y Compañía Limitada, a fojas 1615, y Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial, a fojas
1629, interpusieron sendos recurso de reclamación, solicitando el primero la revocación del fallo en la parte que no acogió la solicitud de dejar sin efecto y ordenar modificar (sic) las cláusulas contractuales impugnadas, y se acoja tal petición, aumentándose la multa impuesta al máximo que la ley establece o al que esta Corte determine; y el segundo se revoque el fallo impugnado, declarándose el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas. En subsidio de lo anterior solicitó la rebaja de la multa impuesta.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
1°) Que por intermedio del recurso en estudio la demandante reprocha a la sentencia impugnada que si bien reconoce la ilegalidad de las cláusulas cuestionadas, no acogió su petición de dejarlas sin efecto. Sostiene que el fallo, analizando si los contratos de autos cumplen o no con el dictamen 435, aclarado por el 438, observó que los contratos lo infringen, mencionando al respecto las cláusulas 19, 32 y 33, 34 y 48, pero omitió pronunciarse sobre otras cláusulas igualmente abusivas y anticompetitivas, las que fueron establecidas en abierto desafío a la autoridad antimonopolios y sus dictámenes. Menciona la décimo cuarta, que confiere el derecho a Shell de retener indefinidamente las comisiones si a juicio de ésta el franquiciado no cumple con las obligaciones del contrato, o mantiene deudas vencidas o impagas; la trigésimo octava, que otorga el derecho a Shell para retener y descontar de sumas que por concepto de premios, comisiones o por cualquier otro motivo deba pagar al franquiciado, las obligaciones pecuniarias, sumas de cualquier naturaleza, indemnizaciones, que éste le adeude; y la cuadragésimo primera, que faculta a Shell para modificar unilateralmente y a su arbitrio el contrato.
De acuerdo al dictamen 435, afirma, todas estas conductas constituyen necesariamente actos anticompetitivos que restringen la independencia de los otros actores del mercado. Con el fin de sancionar estas conductas el artículo 26 del Decreto Ley 211 confiere al Tribunal de la Libre Competencia la facultad de modificar o poner
término a los contratos que sean contrarios a las disposiciones de dicho cuerpo legal, además de imponer una multa de hasta 20.000 UTM. Las conductas objeto de la demanda d e autos se encuentran dentro de las hipótesis que contempla el artículo 3 letras b y c del Decreto Ley indicado. Sostiene que en autos se encuentra establecido que las cláusulas impugnadas infringen la libre competencia y los dictámenes reiterados de la Comisión Preventiva Central, por lo que, en beneficio de la libre competencia y de la justicia, la ilegalidad de dichas cláusulas debe ser corregida mediante la modificación de los contratos, eliminándose estas disposiciones.
Además la demandante reclamó del monto de la multa impuesta a Shell, argumentando para ello que está establecido que la demandada ha mantenido una actitud de rebeldía y contumacia en relación con la infracción a las instrucciones que ha recibido por décadas de parte de los organismos encargados de velar por la libre competencia en nuestro país. Además la multa impuesta no guarda relación con las facultades económicas de una gran compañía transnacional, con grandes utilidades en nuestro país, en parte en razón a la posibilidad de intervenir en el mercado ejecutando conductas reñidas con la libre competencia. Argumenta que atendida la gravedad de la infracción y el hecho de ser reiterada, es que amerita se le imponga la multa máxima que contempla la ley.
2°) Que, por su parte, Shell también interpuso recurso de reclamación, alegando en primer término que la sentencia, al condenar de oficio a su parte, sin facultades para ello, por una materia que no formó parte del juicio, vulneró la bilateralidad de la audiencia e infringió el principio acusatorio, que en este caso es aplicable por tratarse de un proceso de carácter sancionatorio. En la especie el tribunal de libre competencia actuó como un órgano persecutor, sin serlo, imputándole conductas a su parte al momento de dictar la sentencia, privándola así de formular sus descargos en dicha sede, lo que vulnera su derecho a defensa, todo lo cual constituye infracción al debido proceso, desde que la demandante en su libelo no pidió se sancionara a su parte por infracción al dictamen 435 ni a otro, de manera tal que ello no forma parte de la cosa pedida que se sometió a la decisión del tribunal. Por su parte la Fiscalía Nacional Económica revisó el proceso, y emitió un informe, sin que encontrara mérito para hacerse parte ni reprochara a Shell conducta alguna atentatoria contra la libre competencia. Señala que el propio tribunal reconoció que las presuntas infracciones por las que fue sancionado no formaron parte del litigio, desde que tal materia no fue incluida como punto controvertido en la resolución que recibió la causa a prueba. Por todo lo anterior, Shell sostiene que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es incompetente para pronunciarse de oficio respecto de eventuales infracciones al dictamen 435. La aplicación de la multa entonces no pudo ser consecuencia del acogimiento parcial de la demanda, como erróneamente se indicó en el fallo impugnado.
Como otra infracción al debido proceso, el recurso de reclamación sostiene que el fallo omite los requisitos establecidos en el artículo 26 del Decreto Ley 211, desde que el tribunal no expresa en su sentencia algún fundamento económico ni tampoco jurídico para sancionar a su parte, y agrega que incluso en forma consciente decide no proporcionarlos, al señalar en el considerando vigésimo sexto que no se pronunciará respecto de la racionalidad jurídica y económica de las exigencias impuestas por el dictamen 435, por no formar ello parte de la litis. La sentencia erróneamente habla de un incumplimiento objetivo del dictamen mencionado, en circunstancias que -sostiene- nuestra legislación en forma excepcional contempla los incumplimientos objetivos, sin que sea el caso del DL 211, que establece la necesidad de que las conductas que se sancionen constituyan atentados reales contra la libre competencia.
En subsidio de tales alegaciones sostiene que el dictamen 435 de la Comisión preventiva Central no es vinculante para los contratos futuros de Shell, y por ende no aplicable en la especie, desde que fue dictado con la finalidad de regular los contratos vigentes por las compañías mayoristas al año 1984, y en ningún caso rigen todos los contratos que dichas compañías celebraron con posterioridad. Ni este dictamen, ni el 438, ni el 534, establecieron la obligación de consultar contratos posteriores a los que fueron objeto de revisión el año 1984. El dictamen ordenó la modificación de los contratos a esa fecha vigentes, 1984, otorgándoles un plazo a las compañías de 45 días para presentar los que reemplazaban a aquellos. Una vez presentados esos nuevos contratos el dictamen agotó sus efectos.
Luego sostiene que los contratos en cuestión no están vigentes, lo que impedía se le impusiera cualquier sanción por cláusulas contenidos en ellos, ya que como se acreditó con las cartas certificadas acompañadas por su parte, documentos que el fallo menciona, Shell dio aviso de término del contrato.
Finalmente, acusa el recurso que los jueces incurrieron en diversos errores en la dictación del fallo. A saber, reprocharon la inclusión de una cláusula que faculta a Shell para determinar los precios de reventa al distribuidor minorista, la décimo novena, en circunstancias que en ella se señala algo muy distinto. De su lectura aparece que no hay una imposición de precios por parte de Shell, sino únicamente limita al franquiciado de fijar precios desproporcionadamente altos, ello para que éste logre competir en el mercado vendiendo productos marca Shell.
Respecto de las cláusulas trigésimo segunda, trigésimo tercera y trigésimo cuarta, estas no producen efectos prácticos, desde que si bien facultarían a su parte para revocar la franquicia y terminar en forma anticipada el contrato y para tomar posesión material de la estación de servicio y de los equipos, sin necesidad de formalización o autorización alguna, ello en la práctica no ha sucedido. En lo que se refiere a la imputación que se hace a su parte de que el nombre del árbitro aparece impreso en los contratos, sostiene que ello no es efectivo desde que Shell no utiliza formularios pre impresos, explicando que en estos casos se mantuvo en blanco el nombre del árbitro, hasta que hubo acuerdo en su designación, y fue en esa oportunidad cuando los contratos se imprimieron en su versión definitiva;
3°) Que, en lo que se refiere a la reclamación interpuesta por la parte demandante, Labbé, Hauppt y Compañía Limitada, es menester precisar que del examen de los antecedentes aparece en forma nítida que es un hecho no controvertido que entre las partes de esta causa se sigue un juicio arbitral en el que se discute la vigencia de los contratos fundantes de la demanda de autos. En efecto, así lo sostiene Shell Chile S.A.C.I. en la presentación de fojas 522, señalando al respecto que su parte inició un juicio arbitral, de conformidad con la cláusula cuadragésima octava de los contratos de franquicias, en el que solicitó la restitución de las estaciones de servicio que son objeto de éstos, por encontrarse los contratos indicados terminados desde el 23 de febrero del año 2006. Por su parte, la demandante al contestar las alegaciones que hiciera la demandada en la presentación recién mencionada, a fojas 535, sostiene, refiriéndose a la disputa en sede arbitral, que ella se realiza en un estadio o esfera distinta a aquella que es propia de la competencia de este tribunal. Más adelante agrega la disputa civil o penal derivada de la relación contractual entre las partes se realiza en un ámbito o estadio distinto a aquel que es propio de este tribunal (refiriéndose al de Defensa de la Libre Competencia), y agrega que la demanda que su parte interpuso en autos no solicita un pronunciamiento del tribunal en relación al vínculo contractual existente entre las partes, sino denuncia la existencia de prácticas anticompetitivas. Afirma también que la existencia de una disputa entre las partes en sede arbitral derivada del vínculo contractual que los une no importa la incompetencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dejando sentado posteriormente que los contratos de franquicia no están terminados ya que no existe ninguna sentencia definitiva y ejecutoriada que así lo declare;
4°) Que, en consecuencia, encontrándose establecido en autos que en un juicio diverso se discute la vigencia de los contratos que contienen las disposiciones respecto de las que en estos antecedentes se pide su modificación o eliminación, no es posible acceder a tal petición. En efecto, sólo es posible la modificación o eliminación de cláusulas que se encuentren fehacientemente vigentes, cuyo no es el caso desde que al respecto, como ya se dijo, existe un litigio pendiente;
5°) Que, en lo que se refiere a la solicitud de la demandante de aumentar el monto de la multa a que fue condenada la demandada, se estará a lo que se consignará a continuación;
6°) Que analizando la reclamación interpuesta por Shell Chile S.A.C.I. es dable señalar que los sentenciadores decidieron imponer a ésta una multa por haber infringido el dictamen 435, cuestión que no formaba parte del asunto sometido a su decisión. En efecto, de la sola revisión del petitorio de la demanda con que se inicia esta causa puede advertirse que no se pidió al Tribun al de Defensa de la Libre Competencia se sancionara a la demandada por dicha situación, sino únicamente lo que ya fue mencionado en la parte expositiva de esta sentencia, a lo que nos remitimos. Por ello entonces es que, como lo señala Shell S.A en su recurso, al aplicar una sanción por dicho incumplimiento no está acogiendo parte de la demanda, sino actuando de oficio, situación que no le está permitida, de acuerdo al claro tenor del artículo 18 del Decreto Ley 211, que en su letra a) señala que a dicho tribunal le corresponde conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a dicho cuerpo legal. Más aún, del artículo 39 letra d) del texto legal citado resulta claro que la autoridad facultada para velar por el cumplimiento de los dictámenes que dicte el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sucesor de la Comisión Preventiva Central, es el Fiscal Nacional Económico, y sin embargo éste no se hizo parte en la causa, y al emitir su informe, agregado a fojas 1222, señaló que no es posible concluir que en este caso exista un atentado contra la libre competencia, sin mencionar siquiera el incumplimiento a algún dictamen por parte de la demandada;
7°) Que atento, lo anterior, aparece entonces que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el caso de autos, carece de competencia para determinar alguna sanción en contra de Shell S.A.C.I luego de atribuirle el incumplimiento de un dictamen dictado por la Comisión Preventiva Central, de manera que la reclamación interpuesta por dicha empresa ha de ser acogida, revocándose sentencia en aquella parte que aplica sanción, dejándose por lo tanto sin efecto la multa impuesta.
Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 18 N°1, 20 y 27 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, se declara:
I.- Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto por la Sociedad Labbe Hauppt y Compañía Limitada a fojas 1615 en contra de la sentencia de seis de junio de dos mil siete, escrita a fojas 1592.
II.- Que se acoge el recurso de reclamación deducido en lo principal de la presentación de fojas 1629 por Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial en contra de la sentencia N°53/2007, de seis de junio último, escrita a fojas 1592, y se declara que se rechaza en todas sus partes la demanda de fojas 206.
Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.
Rol N° 3506-2007. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry y el abogado integrante Sr. Fernando Castro. No firma el abogado integrante señor Castro no obstante haber estado en la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Santiago, 25 de septiembre de 2007.
Autorizado por el Secretario de esta Corte Sr. Carlos Meneses P.
