Descripción de la industria:
La FNE contempla que la infraestructura de telecomunicaciones nacional se compone de la red de larga distancia (que conecta el enlace internacional con las regiones), y de la red local (que conecta la red de larga distancia con los usuarios finales). La red local puede ser en base a redes alámbricas Híbridas de Fibra Coaxial (“HFC”) o de Fibra Óptica al Hogar (“FTTH”, por sus siglas en inglés), y corresponde a la que les da el servicio a los usuarios.
La mayoría de los proveedores de internet tienen su propia red local, como es el caso de Claro o WOM (“Operadores Integrados”). En cambio, algunos operadores participan ofreciendo acceso mayorista a su red a terceros ISP (proveedores del servicio de internet), dentro de los cuales se encuentran OnNet (empresa relacionada a Telefónica), ATP, Entel y Mundo (sin perjuicio de que también ofrecen su propio servicio ISP). La Figura N°1 permite entender la estructura actual del mercado.
(pág. 13 de Informe de Aprobación)
Respecto a la sustitubilidad de los servicios HFC y FTTH, la Fiscalía concluyó que, aunque ambas tecnologías pertenecen a un mismo mercado, son productos diferenciados y no necesariamente sustitutos perfectos, y en consecuencia, no ejercen presión competitiva simétrica entre sí.
Así, desde la perspectiva de la oferta, los antecedentes muestran que actualmente ningún Operador Mayorista comparte acceso a sus redes HFC, ni proyecta hacerlo. De hecho, la FNE señaló que desde OnNet no existe interés en adquirir o prestar servicios mediante redes HFC. Por otra parte, desde la perspectiva de la demanda, se logró determinar que ningún operador tiene interés en contratar servicios de acceso a redes HFC, ya que es considerada como obsoleta.
Contrafactual
Para llevar a cabo un análisis que sea capaz de evaluar si la Operación reduce la competencia, la FNE debe determinar un contrafactual a la Operación (es decir, el escenario alternativo a la realización de ésta).
En este sentido, la FNE resalta que el contrafactual presenta ciertas particularidades que deben ser consideradas, ya que el mercado afectado por la Operación se encuentra en una situación donde existe competencia actual proveniente de actores que no registran ventas dentro del mismo, pues no cuentan con una relación contractual vigente con alguno de los clientes existentes. Durante los últimos años, los competidores de este mercado han rivalizado en la búsqueda y persuasión de un conjunto de clientes, aunque la mayoría no ha podido concretar ventas.
Si bien, en un principio, la Fiscalía evaluó como contrafactuales escenarios que consideraban el desarrollo probable del mercado relevante sin la materialización de la Operación, luego de ponderar los argumentos de las Partes, incluyendo diversos informes económicos sobre el particular, la FNE determinó que el contrafactual adecuado es la situación competitiva previa a la ocurrencia de la Operación, en donde Entel actuaba como un competidor actual de OnNet en el mercado mayorista. En consecuencia, al adquirir OnNet la red FTTH de Entel, y hacer que ésta salga del mercado mayorista, se produce una mayor concentración, y la rivalidad existente entre ambos actores se pierde, generando una reducción sustancial en la competencia.
Efectos de la Operación
El mercado mayorista involucra a 4 actores oferentes del servicio de acceso a redes de fibra FTTH a proveedores de internet: OnNet, Entel, ATP y Mundo. Además, la Fiscalía analizó el rol de ClaroVTR, WOM y GTD (Operadores Integrados), concluyendo que, pese a que estos actores no participen directamente en el mercado mayorista, sí ejercen presión competitiva indirecta sobre las variables de competencia aguas arriba, por la competencia que ocurre a nivel minorista.
En efecto, las variables de competencia a nivel mayorista, como el precio o el despliegue de redes, toman en consideración la competencia a nivel minorista y los patrones de sustitución en este nivel. Por lo tanto, para el análisis estructural, la FNE realizó sus cálculos considerando sólo a los Operadores Mayoristas, y luego, considerando también a los Operadores Integrados.
Análisis Estructural
Para determinar el nivel de concentración del mercado, la Fiscalía realizó cálculos de Índice de Herfindahl-Hirschmann (“HHI”) basado en las participaciones de mercado según las cantidades de hogares pasados (“HP”) que equivale a la cantidad de hogares que cuentan con factibilidad técnica para conectarse a la red de un operador. Este cálculo se realizó tanto a nivel nacional como comunal (considerando las comunas en las que existe traslape de redes), y fue iterado bajo dos escenarios: (i) contemplando únicamente a los Operadores Mayoristas; y (ii) agregando a los Operadores Integrados y redes HFC como competidores directos.
En términos generales, los cálculos de participaciones para los distintos escenarios mostraron que, de materializarse la Operación, la participación de la entidad resultante era relevante tanto a nivel nacional como comunal.
En cuanto al alcance nacional, la participación de las Partes llegaría a alcanzar niveles sobre el 50%, para sus distintos cálculos. Asimismo, para todos los escenarios posibles, el cambio en HHI asociado a la Operación sobrepasaba los umbrales establecidos en la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía (la “Guía”), en base a su nivel de HHI previo.
En términos comunales, la Fiscalía detectó que en 21 comunas en las que se genera traslape, de concretarse la Operación, OnNet alcanzaría una participación superior a 50% post Operación, llegando a alcanzar niveles sobre 70% para las comunas de Providencia, Santiago, Las Condes y Concón, y mayor a 90% en Calama.
Cercanía Competitiva
Para el análisis de cercanía competitiva, la Fiscalía evaluó 3 escenarios: (i) solo entre Entel y OnNet en el mercado mayorista; (ii) Entel, OnNet y el resto de los Operadores Mayoristas; y (iii) Operadores Mayoristas más los Operadores Integrados, para analizar la presión indirecta que éstos podían ejercer.
En el primer escenario (Entel y OnNet en el mercado mayorista), la FNE tomó en cuenta las ubicaciones y niveles de traslape entre las redes de las Partes. Así, determinó que gran parte de la red de Entel se traslapaba con la red de OnNet, y la mayor parte de los HP de Entel contaban con la presencia simultánea de OnNet, caracterizándose la huella (es decir, la infraestructura de red) de esta última por ser mayormente sustitua a la de Entel (p.126 del Informe de Aprobación). Esto, sumado al hecho que dichas comunas son las de mayores ingresos, muestra que Entel es un competidor cercano a OnNet, pues es el tercer actor más relevante en el mercado mayorista y traslapan en comunas importantes.
Bajo el segundo escenario (Operadores Mayoristas más los Operadores Integrados), la FNE revisó las mismas variables. Así observó que Mundo, a pesar de tener la segunda mayor participación del mercado tiene un nivel de traslape bajo con OnNet, pues centra su negocio en comunas pertenecientes a sectores socioeconómicos más bajos (mientras que el modelo de expansión de Entel apunta a las comunas de mayores ingresos); asimismo, con respecto a ATP, el bajo traslape se debía a que esta compañía contaba con presencia limitada a cuatro zonas del país. Bajo esta lógica, la FNE determinó que Mundo y ATP no representan un contrapeso al efecto de la pérdida de Entel como competidor en el mercado mayorista.
En cuanto al tercer escenario (Operadores Mayoristas más los Operadores Integrados), la Fiscalía realizó un análisis estático y dinámico. Respecto del análisis estático, la Fiscalía usó como proxy a la cercanía competitiva las razones de desvío, que representan los patrones de sustitución de los consumidores ante distintas alternativas de decisión. Para esto, usó datos de conexiones y desconexiones de servicios fijos que incluyen internet durante los años 2021 y 2022, tanto a nivel nacional y a nivel comunal.
Los resultados mostraron que los actores que ejercen la mayor disciplina competitiva a Entel y Telefónica son Mundo y Claro. Sin embargo, la FNE determinó que esta presión competitiva no sería suficiente para contrapesar los riesgos, porque las opciones de contratación de los actores aguas abajo dependen de la factibilidad técnica para proveer servicios a un inmueble.
Asimismo, concluyeron que el menor traslape que estos competidores tendrían con la entidad resultante sería representativo de una menor presión competitiva hacia ésta. Si se incorporan las redes HFC el nivel de traslape aumenta; sin embargo, la Fiscalía determinó que la presión ocurre desde la tecnología FTTH hacia la HFC, y no viceversa, debido a que esta última es una tecnología obsoleta.
Por último, respecto al análisis dinámico, la FNE revisó la presencia de HFC y sus tendencias, determinando así que los actores presentes aguas abajo en el mercado minorista no ejercen una presión competitiva indirecta o directa suficiente para contrarrestar la pérdida de Entel en el mercado mayorista. En concreto, ClaroVTR ha presentado una disminución de sus resultados en el mercado minorista, producto de la migración desde la tecnología HFC a FTTH.
Efectos sobre la competencia:
Para analizar el efecto sobre la competencia, la FNE analizó el efecto sobre (i) el precio; (ii) la calidad; y (iii) los efectos locales.
Con respecto al precio, la FNE calculó los Gross Upward Pricing Pressure Index (“GUPPI”), índice que refleja la presión al alza de los precios. Así, a mayor el traslape de las redes entre dos operadores, mayores serán las razones de desvío, y, por ende, mayores sus incentivos para subir los precios.
En este caso, el análisis GUPPI arrojó que, bajo la existencia de algunos supuestos, existen altos incentivos al alza de precio sobre la red de Entel e incentivos que van desde el 5% hasta el 12% sobre la red de OnNet. La Fiscalía también destaca que, si bien los valores parecen no ser extremadamente altos, se trata de un servicio que tiene demanda prácticamente inelástica, por lo tanto, pequeñas alzas en el precio pueden tener un efecto significativo en la demanda.
En cuanto a los efectos sobre la calidad, la Fiscalía encontró que, a mayor poder de mercado de OnNet, el estándar de calidad del servicio en términos de evolución tecnológica estará más supeditado al estándar implementado por OnNet. Por esto, este actor podría ralentizar la evolución y comprometer la calidad de los servicios mayoristas de FTTH ofrecida en Chile, o traspasar el costo a los consumidores finales. Para llegar a esta conclusión, se realizó un análisis en base a indicadores de desempeño tecnológico que se basan en comportamientos observables.
Por último, sobre los efectos locales, la Fiscalía destacó el traslape entre las redes de las Partes. Concluyó que, producto de la Operación, OnNet se convertiría en el único oferente de acceso mayorista disponible respecto de una porción significativa y no contestable del mercado, lo que le permitirá ejercer su poder de mercado imponiendo precios más altos a los que podrían acceder los Operadores Minoristas.
Condiciones de Entrada:
La Fiscalía analizó la existencia de barreras de entrada en el mercado de redes de fibra óptica. Respecto a la entrada de un nuevo actor, se descartó que ésta sea probable, en vista que existen altos costos fijos para el despliegue de infraestructura que generan economías de escala, lo que eleva la escala mínima eficiente para operar en el mercado.
Lo anterior, sumado al hecho que la Operación genera restricciones verticales —materializadas a través de las Cláusulas de Exclusividad, Cláusula de Derecho a Primera Oferta y el Compromiso de take-up mínimo (p. 208 y 209 del Informe de Aprobación—, dificultaría aún más la entrada de un nuevo actor, sobre todo considerando que el resto de los competidores no muestra interés ni intenciones de realizar expansiones, o bien se encuentra sometido a las mismas restricciones verticales. En este contexto, la FNE concluyó que la entrada tampoco podría ser probable, oportuna ni suficiente.
Análisis de Cláusulas de Contrato de Servicios:
Según expuso la Fiscalía, el Contrato de Servicios contempla ciertas cláusulas que podrían resultar aptas para reducir sustancialmente la competencia, por lo que se requirió de su evaluación. Primero, la FNE buscó determinar si se trataba de restricciones accesorias a la Operación, y, luego, evaluó la proporcionalidad de las cláusulas, en términos de su alcance material, temporal y geográfico. Por último, aquellas que no resultasen ser restricciones accesorias, serían evaluadas en su propio mérito.
Cláusula de Exclusividad:
Esta cláusula establecía que, durante los primeros 15 años del contrato, OnNet tendría exclusividad como proveedor de servicios mayoristas FTTH a Entel. En este sentido, la FNE determinó que la cláusula no está relacionada directamente con la Operación en un sentido económico, sino que intenta asegurar a OnNet el compromiso de un cliente por 15 años. De esta forma, la Fiscalía no contaba con antecedentes que acrediten que, en ausencia de la cláusula, no se podría materializar la compraventa de activos.
Respecto de sus efectos sobre la competencia, la Fiscalía determinó que la cláusula sería anticompetitiva al restringir o limitar significativamente la expansión de operadores existentes o el ingreso de potenciales competidores en el mercado mayorista. Considerando que Entel y Telefónica (empresa vinculada con OnNet) acumulan alrededor del 40% del mercado de servicios minoristas de Internet Fijo, este pasaría a ser no contestable por mucho tiempo para los competidores mayoristas que quieran conseguir ese nivel de escala, sobre todo en algunas comunas donde solo está Entel como posible competidor mayorista.
Si bien se evaluaron posibles eficiencias propuestas por las Partes, relacionadas con: (i) una mayor escala de producción; (ii) evitar free-riding por parte de Entel; (iii) evitar que se produzca hold-up y; (iv) evitar un descreme inverso, éstas fueron descartadas por la Fiscalía.
Cláusula de Derecho de Primera Oferta y Derecho a Igualar
El Contrato de Servicios también contemplaba una cláusula que establecía un derecho de primera oferta y de igualación de competencia a favor de OnNet, para efectuar despliegues y/o proveer servicios mayoristas de acceso a fibra óptica, en el evento de que Entel quiera desplegar o contratar nuevos HP.
De acuerdo con la Fiscalía, estas cláusulas se encuentran íntimamente ligadas con la Cláusula de Exclusividad, pues buscan ampliar la obligación contractual de Entel con OnNet, provocando la exclusión de competidores y proveedores, permitiendo a OnNet limitar la contestabilidad del mercado.
En conclusión, al igual que en el análisis anterior, la Fiscalía determinó que las cláusulas en comento no serían indispensables para concretar la Operación.
Cláusula de No Competencia
Dicha cláusula hace referencia a la prohibición de Entel de: (i) prestar servicios mayoristas; (ii) prestar servicios minoristas a clientes finales; y (iii) no migrar clientes finales actuales conectados a la red de OnNet a la red de la entidad resultante, en caso de desplegar más redes FTTH o HTC.
La Fiscalía abordó el análisis de esta cláusula tanto a nivel mayorista como minorista. Respecto de este primer segmento (nivel mayorista), la FNE determinó que constituye una restricción accesoria que no resulta proporcional, al exceder lo razonablemente necesario desde una perspectiva geográfica y temporal, puesto que, por un lado, aborda comunas que exceden las zonas con redes desplegadas por las Partes y, por otro lado, los 15 años comprendidos superan los términos definidos en casos anteriores tanto por el TDLC como por la misma Fiscalía.
Con respecto al análisis a nivel minorista, nuevamente la Fiscalía reconoció la cláusula como una extensión de la Cláusula de Exclusividad, en el sentido de que restringiría la entrada o reacomodo de cualquier competidor potencial (en este caso, Entel), en el caso que adquiera una red de fibra óptica, con un plazo similar de 15 años.
Compromisos de take-up Mínimos
El Contrato de Servicios contempla tasas de ocupación mínima, que se utilizan para el cálculo del monto mensual a pagar por los servicios en caso de que corresponda. Si Entel no logra alcanzar esas tasas mínimas, de igual forma la empresa estará obligada a pagar un monto mínimo garantizado por el uso o conexión de la red de OnNet. Asimismo, la Fiscalía determinó que dicha disposición podía asimilarse a una cláusula de requerimiento mínimo de compra, las que han sido identificadas como un tipo de restricción vertical, razón por la cual la Fiscalía descarta reconocerla como una restricción accesoria.
Respecto de los efectos sobre la competencia y los alcances de la cláusula, la Fiscalía sostuvo que, con esta restricción, Entel supliría una parte considerable, o probablemente, la totalidad de su demanda de acceso a fibra óptica mediante los servicios mayoristas provistos por OnNet, y por tanto, carecería de incentivos para cambiarse de proveedor, o contratar a un operador alternativo de forma adicional a OnNet. Debido a esto, podría producir efectos nocivos para la competencia, de carácter exclusorio, mediante la creación de barreras artificiales a la entrada o expansión.
Por último, respecto a esta restricción, la Fiscalía evaluó la posibilidad de que se generen eficiencias que contrarresten los posibles daños competitivos, materializadas a través de la eliminación de la doble marginalización. Sin embargo, los antecedentes de la investigación permitieron concluir que no se presentaron antecedentes suficientes que permitieran acreditar dicha eficiencia.
Cláusula de Nación Más Favorecida
Esta cláusula disponía que OnNet debería ofrecer y prestar los servicios mayoristas de acceso a fibra óptica a Entel en términos y condiciones no discriminatorias respecto de cualquier cliente actual o futuro a OnNet, de manera que dichos términos fuesen al menos iguales, pero en ningún caso menos favorables que sus otros clientes. A este respecto, la Fiscalía determinó que esta cláusula no se puede considerar directamente vinculada a la Operación, bajo la premisa que se trata de un resguardo para Entel, pues esta le garantiza a Entel que accederá a las mejores condiciones comerciales con otros clientes de OnNet.
Asimismo, la FNE afirmó que esta cláusula podría provocar que, en el mercado mayorista, se reduzcan los incentivos de OnNet a competir por el precio, considerando que reducir los precios implica replicar tales éstos a sus clientes previos. Sin embargo, este efecto suavizador de la competencia no afectaría a priori los precios que competidores de OnNet puedan fijar. En este sentido, la Fiscalía remarcó que en caso de que este tipo de cláusulas se generalicen en la industria, entre los Operadores Mayoristas y minoristas, podría ameritar una nueva investigación.
Eficiencias
Las Partes señalaron que la Operación produciría eficiencias que serían suficientes para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos. Dichas eficiencias se materializarían a través de (i) un mayor nivel de take-up en una industria con economías de escala (componente horizontal); y (ii) del establecimiento de una relación vertical de largo plazo que permitiría reducir ineficiencias, como la eliminación de la doble marginalización (componente vertical).
Respecto del componente horizontal, según la FNE, dicha eficiencia no resulta verificable en las zonas donde las redes de las Partes se traslapan, puesto que el traslape implica la duplicidad de la red (es decir, el take-up promedio disminuiría). Por su parte, para las zonas en las que las redes son complementarias (es decir, no traslapan), la eficiencia por economías de escala no podría ser considerada como inherente a la Operación, ya que podría alcanzarse de otro modo (p. ej., con un acuerdo vertical de acceso mayorista, o un acuerdo de mutuo acceso).
En cuanto al componente vertical, la Fiscalía concluyó que dichas eficiencias fueron propuestas, por las Partes, en base a contrafactuales de precios y condiciones de mercado que no representan razonablemente el escenario existente en ausencia de la Operación.
Considerando lo anterior, la Fiscalía concluyó que las eficiencias propuestas por las Partes no son inherentes a la Operación, en vista de que existen otros medios para lograrlas, y que son menos nocivos para la competencia.
