Decisión TDLC de AE N°34/2024
Santiago, veintiuno de octubre de dos mil veinticuatro
PROCEDIMIENTO: Artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211
ROL : AE N° 34-24
SOLICITANTES :
- Fiscalía Nacional Económica
- Cencosud S.A.
- Asesorías Alpa Limitada
- Manfred Paulmann Koepfer
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Primero: A folio 7, el 7 de octubre de 2024, Jorge Grunberg Pilowsky, en representación de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”), ambos domiciliados para estos efectos en Huérfanos 670, piso 8, Santiago; Lorena Pavic Jiménez, abogada y José Pardo Donoso, abogado, en representación Cencosud S.A. (“Cenconsud”), todos domiciliados para estos efectos en Avenida Presidente Kennedy N°9001, piso 7, comuna de Las Condes, Región Metropolitana; Iván Alberto Pini Giussiano, abogado, en representación de Asesorías Alpa Limitada (“Alpa”) y de Manfred Paulmann Koepfer (“Manfred Paulmann”, junto con Alpa, Cencosud y la FNE, “las partes”), todos domiciliados para estos efectos en Puente N°574, piso 6, comuna de Santiago, Región Metropolitana; suscriben un acuerdo extrajudicial que ponen en conocimiento de este Tribunal, solicitando su aprobación (“Acuerdo Extrajudicial”), de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”);
Segundo: A folio 9, el 15 de octubre de 2024, se citó a las partes a una audiencia que tuvo lugar el 21 de octubre de 2024, según consta en certificado de folio 18;
Tercero: Las partes indican que el Acuerdo Extrajudicial tiene como antecedente la investigación Rol N°2732-23, que la FNE instruyó de oficio el 6 de septiembre de 2023 (“Investigación”), relativa a la eventual existencia de conductas anticompetitivas de aquellas señaladas en el artículo 3° incisos primero y segundo letra d) del DL 211. Añaden que la Investigación se inició a partir de antecedentes recabados en la investigación Rol N°F352-23 FNE, llevada a cabo con motivo de la notificación de la operación de concentración correspondiente a la adquisición de activos de Administradora de Retail y Servicios SpA, antes Administradora de Retail y Servicios S.A. (“ARS”) por parte de Cencosud;
En cuanto a la industria relativa a la Investigación, según pudo identificar la FNE, Cencosud y Alpa, esta última junto con su filial ARS, participan en el mercado de venta al por menor en tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio (“Mercado”).En particular, Cencosud participa en el Mercado mediante su cadena “Spid”; mientras que Alpa lo ha hecho a través de las marcas “Breti” y “Maxi K”.
Ahora bien, explican que los activos asociados a “Breti”, incluyendo la marca y contratos de arrendamiento de largo plazo de locales comerciales, fueron adquiridos por Cencosud en septiembre de 2023. Por el contrario, “Maxi K” se mantiene bajo la propiedad de Alpa.
En cuanto al objeto del Acuerdo Extrajudicial, las partes sostienen que éste busca poner término a la Investigación, cautelar la libre competencia en los mercados y evitar un proceso judicial extenso. Lo cual no implicaría reconocimiento de responsabilidad por parte de los investigados;
Cuarto: En relación con la Investigación, se indica en el Acuerdo Extrajudicial que se constató que las cadenas “Breti” y “Maxi K” de Alpa, así como la cadena “Spid” de Cencosud, han competido ofreciendo productos y servicios similares y rivalizando por los mismos clientes.
En este contexto, conforme a los antecedentes recabados en la Investigación, se verificó también que Manfred Paulmann es el administrador y titular del uso de la razón social de Alpa, matriz de ARS, desde el año 2002 hasta la fecha. Asimismo, que Manfred Paulmann ejerció como director en ARS desde, al menos, abril de 2018 hasta el 26 de mayo de 2022, fecha en la que renunció al cargo. Adicionalmente, quedó en evidencia que Manfred Paulmann asumió como director de Cencosud el 30 de julio de 2021, cargo que ejerce hasta la fecha.
Finalmente, según consta en la Investigación, los grupos empresariales a los que pertenecen Cencosud y Alpa han tenido ingresos anuales por ventas, durante los últimos 4 años, que superan las 100 mil unidades de fomento;
Quinto: El Acuerdo Extrajudicial explica que, a juicio de la FNE, para que se configure el ilícito de interlocking horizontal se deben verificar los requisitos copulativos contemplados en el artículo 3° inciso segundo letra d) del D.L. N° 211, sin que se requiera acreditar ningún elemento o circunstancia adicional. También entrega una definición de la expresión “cargos ejecutivos relevantes”, circunscribiéndola a la posibilidad de acceso a información estratégica o comercial relevante, desde un punto de vista competitivo, de las empresas en las que participen los ejecutivos. Igualmente, se pronuncia respecto del concepto de “empresas competidoras entre sí”, señalando que, si una sociedad está en posición de ejercer influencia en el comportamiento competitivo de su filial u otra empresa relacionada, o define derechamente tal comportamiento, forma parte del proceso de toma de decisiones competitivas. Por tanto, deben considerarse a ambas como parte de la misma empresa en sede de libre competencia. Al mismo tiempo, la FNE sostiene que la norma cumple fines preventivos.
Sexto: Por su parte, Manfred Paulmann, Cencosud (matriz de su filial Cencosud Retail S.A.) y Alpa (matriz de su filial ARS) declaran haber actuado de buena fe, bajo una comprensión distinta a la expresada por la Fiscalía respecto del alcance del interlocking horizontal y la noción de empresas competidoras que sanciona el artículo 3° inciso segundo letra d) del D.L. N° 211. Lo anterior, en consideración a la entidad y características del proyecto piloto de “Spid” lanzado por Cencosud Retail S.A. durante el año 2021.
Además, Cencosud, Alpa y Manfred Paulmann reconocen los siguientes hechos:
a. Manfred Paulmann declara que ha sido ejecutivo relevante en Alpa desde el año 2002 hasta la fecha, ejerciendo además el cargo de director de su filial ARS desde, al menos, abril de 2018 hasta el 26 de mayo de 2022. Asimismo, declara que ha ejercido el cargo de director en Cencosud desde el 30 de julio del 2021 y se mantiene en él hasta la fecha.
b. Alpa afirma que, a través de su filial ARS, ha participado en el mercado de tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio, mediante sus marcas “Breti” y “Maxi K”. En cuanto a la operación de locales bajo la marca “Breti”, sostiene que se extendió hasta agosto del año 2023, debido a la adquisición de sus activos por Cencosud a partir de septiembre del mismo año. Respecto de los locales bajo la marca “Maxi K” indica que éstos continúan siendo operados por ARS, su filial.
Además, reconoce que al ser la matriz de ARS y, en su calidad de tal, tiene el control de su filial, por lo que está en posición de ejercer todos los derechos políticos y económicos que como accionista controladora le confiere la ley; acceder a información estratégica o comercial sobre dicha filial y su desempeño; supervisar e incidir sobre la marcha y desarrollo de los negocios de su filial, monitoreando que se encuentre dentro de los planes, lineamientos y políticas definidas para el grupo; y determinar las inversiones y los recursos que se asignan a dicha filial.
c. Cencosud reconoce que ha participado en el mercado de tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio mediante su cadena de conveniencia “Spid”.
d. Los tres conjuntamente reconocen que los grupos empresariales de los que Alpa y Cencosud forman parte, respectivamente, registran ingresos que superaron las 100.000 unidades de fomento durante cada año calendario desde el año 2020 al año 2023, ambos inclusive.
Séptimo: De esta manera, y sin perjuicio de que el Tribunal da por reproducidas la cláusula séptima y octava del Acuerdo Extrajudicial, Cencosud, Alpa y Manfred Paulmann, se comprometen a implementar y ejecutar las siguientes medidas:
a. Pago, a beneficio fiscal dentro de los 30 días hábiles siguientes a que quede firme la resolución que apruebe el Acuerdo Extrajudicial, de los siguientes montos:
i. Manfred Paulmann: 62,6 unidades tributarias anuales (“UTA”);
ii. Alpa: 351 UTA; y
iii. Cencosud: 1.090 UTA.
b. Medidas:
i. Manfred Paulmann mientras sea director o ejecutivo relevante en Cencosud, por sí o junto con alguna de dichas filiales que participe en el Mercado, en su calidad de controlador de ARS a través de Alpa, se obliga a: (a) no participar ni incidir, en su calidad de administrador de Alpa, en la administración de ARS o de cualquier sociedad del grupo que participe del Mercado; (b) no solicitar ni acceder, de ningún modo y en ninguna calidad, a información estratégica o comercial relevante de ARS o de cualquier sociedad del grupo que participe del Mercado; y, (c) no asumir el cargo de director o ejecutivo relevante en ARS ni en cualquier empresa del grupo que participe del Mercado.
ii. Cencosud, se obliga a mantener actualizada su Política de Cumplimiento de Libre Competencia, y las medidas específicas destinadas a prevenir infracciones al artículo 3° inciso segundo letra
d) del D.L. N° 211. Lo anterior, de modo tal que satisfaga los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia”, (material de promoción Nº3), elaborada por la FNE, de junio de 2012, o en aquella que la reemplace, durante al menos 5 años contados desde la fecha de aprobación del Acuerdo Extrajudicial.
iii. Alpa, se obliga mientras Manfred Paulmann participe como director o ejecutivo relevante en Cencosud o alguna de sus filiales, en la medida que Cencosud, por sí o junto con alguna de dichas filiales participe del Mercado, a: (a) otorgar un mandato a un tercero independiente que, en representación de Alpa, tendrá la autoridad para designar a los administradores y directores de ARS. Esta persona deberá ser independiente de Manfred Paulmann y Alpa. Manfred Paulmann y Alpa no podrán influir en la gestión de ARS, limitando su intervención a los temas establecidos por la ley que son competencia de la junta de accionistas; (b) no podrá nombrar a Manfred Paulmann como director o ejecutivo en ARS o en otras empresas del mercado. Sin embargo, Manfred Paulmann y Alpa podrán a acceder a la información a la que tienen derecho como accionistas, siempre que se cumplan las restricciones establecidas. Estas medidas deben implementarse en un plazo de 30 días hábiles tras la aprobación del acuerdo por el Tribunal; (c) implementar, en ARS y el resto de sus filiales, un manual de libre competencia, entrenamientos anuales y medidas específicas destinadas a prevenir infracciones al artículo 3° inciso segundo letra d) del D.L. 211. Estos compromisos deberán implementarse en un plazo de 1 año desde la aprobación del Acuerdo Extrajudicial por este Tribunal y se mantendrán vigentes durante al menos 5 años.
Octavo: Finalmente, las partes acordaron que cualquier incumplimiento de las obligaciones asumidas en el Acuerdo Extrajudicial se considerará un incumplimiento de éste y que la Fiscalía no invocará el mismo ni el referido pago a beneficio fiscal en la determinación de la multa que pudiera llegar a solicitarse en eventuales futuros requerimientos en contra de ellos;
Noveno: En la audiencia de rigor, las partes ratificaron los términos del Acuerdo Extrajudicial, precisaron ciertos aspectos de éste y solicitaron su aprobación;
Décimo: Según se ha señalado con anterioridad, en este tipo de proceso, el Tribunal ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo extrajudicial sometido a su aprobación cautela la libre competencia. En dicho sentido, el presente análisis no tiene por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del acuerdo extrajudicial y los efectos que estos puedan o no tener en la libre competencia (v.gr., resolución de 28 de octubre de 2021, Rol AE N° 23-21, resolución de 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, resolución de 15 de septiembre de 2023, Rol AE N° 27-23, resolución de 7 de diciembre de 2023, Rol AE N° 28-23 y resolución de 14 de marzo de 2024, Rol AE N° 32-24).
En el mismo sentido, este tipo de proceso tampoco tiene por objeto verificar la concurrencia de los requisitos para la configuración de algún ilícito anticompetitivo, es decir, el Tribunal no realiza ninguna otra declaración que no sea la de constatar que el acuerdo, sometido a su aprobación, cautela la libre competencia en los mercados;
Undécimo: En relación con los riesgos declarados por la FNE, esto es, el flujo de información entre competidores, lo que podría facilitar un actuar coordinado entre agentes económicos aún sin un acuerdo explícito, este Tribunal considera que las medidas ofrecidas en el Acuerdo Extrajudicial mitigan dichos riesgos, pues son pertinentes y suficientes cumpliéndose por tanto el estándar previsto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211;
Duodécimo: Por último, la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan, tal como se ha resuelto consistentemente en esta sede (v.gr., resolución de 9 de febrero de 2022, Rol AE N° 24-22, resolución de 18 de enero de 2023, Rol AE N° 26-23, resolución de 15 de septiembre de 2023, Rol AE N° 27-23 y resolución de 7 de diciembre de 2023, Rol AE N° 28-23);
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211,
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica, Cencosud S.A., Asesorías Alpa Limitada y Manfred Paulmann Koepfer.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Rol AE N° 34-24.
Acuerdo Extrajudicial N°24/2022
ACUERDO EXTRAJUDICIAL FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y CENCOSUD S.A., ASESORÍAS ALPA LIMITADA Y MANFRED PAULMANN KOEPFER
En Santiago de Chile, a 7 de octubre de 2024, comparecen, por una parte, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (en adelante, “Fiscalía” o “FNE”), Rol Único Tributario N°60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Fiscal Nacional Económico, don Jorge Grunberg Pilowsky, abogado, cédula nacional de identidad N°13.830.903-7, ambos domiciliados en Huérfanos N°670, octavo piso, comuna de Santiago, Región Metropolitana; y, por la otra, CENCOSUD S.A. (en adelante, “Cencosud”), Rol Único Tributario N°93.834.000-5, representada por doña Lorena Pavic Jiménez, abogada, cédula nacional de identidad N°9.907.762-K y don José Pardo Donoso, abogado, cédula nacional de identidad N°16.354.854-2, todos domiciliados en Avenida Presidente Kennedy N°9001, séptimo piso, comuna de Las Condes, Región Metropolitana; ASESORÍAS ALPA LIMITADA (en adelante, “Alpa”), Rol Único Tributario N°77.913.630- 2, representada por don Iván Alberto Pini Giussiano, abogado, cédula nacional de identidad N°6.924.128-K, ambos domiciliados en Puente N°574, sexto piso, comuna de Santiago, Región Metropolitana; y don MANFRED PAULMANN KOEPFER, cédula nacional de identidad N°7.012.865-9, ingeniero comercial, representado por don Iván Alberto Pini Giussiano, abogado, cédula nacional de identidad N°6.924.128-K, ambos domiciliados en Puente N°574, sexto piso, comuna de Santiago, Región Metropolitana, (en conjunto, “Investigados” y, junto con la FNE, las “Partes”), quienes suscriben el siguiente Acuerdo Extrajudicial en relación con la investigación Rol N°2732-23 FNE (en adelante, “Investigación”), a fin de ser presentado para su aprobación ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “H. TDLC”), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competencia (en adelante, “DL 211”):
PRIMERO: Con fecha 6 de septiembre de 2023, la Fiscalía, de oficio, dio inicio a la investigación Rol N°2732-23 FNE relativa a la eventual existencia de conductas anticompetitivas de aquellas señaladas en el artículo 3° incisos primero y segundo letra d) del DL 211. Esta investigación se inició a partir de antecedentes recabados en la investigación Rol N°F352-23 FNE, llevada adelante con motivo de la notificación de la operación de concentración correspondiente a la adquisición de activos de Administradora de Retail y Servicios SpA, antes Administradora de Retail y Servicios S.A. (en adelante, “ARS”) por parte de Cencosud.
SEGUNDO: Según pudo identificar la FNE, Cencosud y Alpa, esta última junto con su filial ARS, participan en el mercado de venta al por menor en tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio. En particular, Cencosud participa en este mercado mediante su cadena “Spid”; mientras que Alpa lo ha hecho a través de las marcas “Breti” y “Maxi K”. Los activos asociados a “Breti”, incluyendo la marca y contratos de arrendamiento de largo plazo de locales comerciales, fueron adquiridos por Cencosud en septiembre de 2023. Por el contrario, “Maxi K” se mantiene bajo la propiedad de Alpa. En la Investigación se pudo constatar que las cadenas “Breti” y “Maxi K” de Alpa, así como la cadena “Spid” de Cencosud, han competido ofreciendo productos y servicios similares y rivalizando por unos mismos clientes.
En este contexto, conforme a los antecedentes recabados en la Investigación, el señor Manfred Paulmann es el administrador y titular del uso de la razón social de Alpa, matriz de ARS, desde el año 2002 hasta la fecha. Asimismo, el señor Manfred Paulmann ejerció como director en ARS desde, al menos, abril de 2018 hasta el 26 de mayo de 2022, fecha en la que renunció al cargo. Adicionalmente, el señor Manfred Paulmann asumió como director de Cencosud el 30 de julio de 2021, cargo que ejerce hasta la fecha.
Finalmente, según consta en la Investigación, los grupos empresariales a los que pertenecen Cencosud y Alpa han tenido ingresos anuales por ventas, durante los últimos 4 años, que superan las 100 mil unidades de fomento.
TERCERO: La FNE declara que para que se configure el ilícito de interlocking horizontal se deben verificar los requisitos copulativos contemplados en el artículo 3° inciso segundo letra
d) del DL 211, sin que se requiera acreditar ningún elemento o circunstancia adicional. En cuanto a la expresión “cargos ejecutivos relevantes”, esta se define a partir de la posibilidad de acceso a información estratégica o comercial relevante de las empresas en las que participen los ejecutivos desde un punto de vista competitivo. Respecto al concepto de “empresas competidoras entre sí”, si una sociedad está en posición de ejercer influencia en el comportamiento competitivo de su filial u otra empresa relacionada, o define derechamente tal comportamiento, está formando parte del proceso de toma de decisiones competitivas, debiendo por lo tanto considerarse a ambas como parte de la misma empresa en sede de libre competencia. Además, para los fines preventivos que persigue cautelar la prohibición del interlocking horizontal, dos empresas pueden considerarse como competidoras entre sí cuando ofrecen productos o servicios que cumplen genéricamente con las mismas funciones y tienen características similares.
CUARTO: Manfred Paulmann, Cencosud (matriz de su filial Cencosud Retail S.A.) y Alpa (matriz de su filial ARS) declaran haber actuado de buena fe, bajo una comprensión distinta a la expresada por la FNE respecto del alcance del interlocking horizontal y la noción de empresas competidoras que sanciona el artículo 3° inciso segundo letra d) del DL 211. Lo anterior, en consideración a la entidad y características del proyecto piloto de Spid lanzado por Cencosud Retail S.A. durante el año 2021. Esto no es óbice para que alcancen un Acuerdo Extrajudicial en los términos indicados en este documento, efectuando sólo los reconocimientos de hecho incluidos en la Cláusula Sexta siguiente, y comprometiéndose al pago y medidas que aquí se expresan.
QUINTO: Con los objetivos de poner término a la Investigación, cautelar la libre competencia en los mercados y evitar un proceso judicial extenso, por medio del presente acto las Partes acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del H. TDLC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del DL 211.
SEXTO: Por medio del presente Acuerdo Extrajudicial, Cencosud, Alpa y el señor Manfred Paulmann reconocen los siguientes hechos:
1. Que el señor Manfred Paulmann ha sido ejecutivo relevante en Alpa desde el año 2002 hasta la fecha; ejerciendo además el cargo de director de su filial ARS desde, al menos, abril de 2018 hasta el 26 de mayo de 2022.
2. Que el señor Manfred Paulmann ha ejercido el cargo de director en Cencosud desde el 30 de julio del 2021 y se mantiene en él a la fecha.
3. Que Alpa, a través de su filial ARS, ha participado en el mercado de tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio, mediante sus marcas “Breti” y “Maxi K”. La operación de locales bajo la marca “Breti” se extendió hasta agosto del año 2023, debido a la adquisición de sus activos por Cencosud a partir de septiembre del mismo año. Por su parte, los locales bajo la marca “Maxi K” continúan siendo operados por ARS, filial de Alpa.
4. Que Cencosud ha participado en el mercado de tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio mediante su cadena de conveniencia “Spid”.
5. Que Alpa es matriz de ARS y, en su calidad de tal, tiene el control de su filial, por lo que está en posición de: (i) ejercer todos los derechos políticos y económicos que como accionista controladora le confiere la ley; (ii) acceder a información estratégica o comercial sobre dicha filial y su desempeño; (iii) supervisar e incidir sobre la marcha y desarrollo de los negocios de su filial, monitoreando que se encuentre dentro de los planes, lineamientos y políticas definidas para el grupo; y,
(iv) determinar las inversiones y los recursos que se asignan a dicha filial.
6. Que los grupos empresariales de los que Alpa y Cencosud forman parte, respectivamente, registran ingresos que superaron las 100.000 unidades de fomento durante cada año calendario desde el año 2020 al año 2023, ambos inclusive.
SÉPTIMO: En atención a lo establecido en el presente Acuerdo Extrajudicial, sin reconocer responsabilidad alguna, y con el único propósito de dar término anticipado a la presente Investigación, dentro de los 30 días hábiles siguientes a que quede firme la resolución del
H. TDLC que lo apruebe, los Investigados se comprometen a pagar a beneficio fiscal las sumas que se indican a continuación:
| Investigado |
Monto |
| Manfred Paulmann |
62,6 UTA |
| Alpa |
351 UTA |
| Cencosud |
1.090 UTA |
OCTAVO: Adicionalmente, con el objeto de resguardar la libre competencia, los Investigados se comprometen a implementar las siguientes medidas:
1. El señor Manfred Paulmann, mientras sea director o ejecutivo relevante en Cencosud o alguna de sus filiales, en la medida que Cencosud, por sí o junto con alguna de dichas filiales participe del mercado de tiendas de conveniencia, tiendas de estaciones de servicio, y otras tiendas y almacenes de barrio (en adelante, “Mercado”), en su calidad de controlador de ARS a través de Alpa, se obliga a: (i) no participar ni incidir, en su calidad de administrador de Alpa, en la administración de ARS o de cualquier sociedad del grupo que participe del Mercado; (ii) no solicitar ni acceder, de ningún modo y en ninguna calidad, a información estratégica o comercial relevante de ARS o de cualquier sociedad del grupo que participe del Mercado; y, (iii) no asumir el cargo de director o ejecutivo relevante en ARS ni en cualquier empresa del grupo que participe del Mercado.
2. Alpa se obliga, mientras el señor Manfred Paulmann participe como director o ejecutivo relevante en Cencosud o alguna de sus filiales, en la medida que Cencosud, por sí o junto con alguna de dichas filiales participe del Mercado, a: (i) otorgar un mandato sin rendición de cuentas a un tercero independiente para que, en su representación, quede a cargo y tenga poder de representación suficiente para designar a los administradores, gerentes y/o directores de ARS, cuando corresponda a Alpa nombrarlos de acuerdo a los estatutos de ARS o la ley. En el ejercicio de su cargo, el tercero independiente deberá designar como administrador, gerente y/o director de ARS a una persona independiente del señor Manfred Paulmann y de Alpa. En este sentido, el señor Manfred Paulmann y Alpa, en su calidad de accionista de ARS, no podrán intervenir o influir en la administración de los negocios de ARS, debiendo limitar su intervención únicamente a aquellas materias que la Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas establece como privativas de una junta de accionistas (las que, exclusivamente en el caso de la designación de las personas a cargo de la administración de ARS, deberán ser ejercidas por el tercero independiente referido en este numeral). El mandato deberá constituirse dentro de los 30 días hábiles siguientes a que quede firme la resolución del H. TDLC que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial; y, (ii) no designar al señor Manfred Paulmann como director o ejecutivo relevante en ARS ni en cualquier empresa que participe del Mercado. Las restricciones establecidas en este numeral y en el anterior no impedirán ni limitarán a que el señor Manfred Paulmann y Alpa, puedan acceder a aquella información a que tienen derecho en su calidad de accionistas controladores (incluyendo información financiera, reportes de desempeño, entre otros), en la medida que se dé estricto cumplimiento a las restricciones establecidas en este instrumento.
3. Alpa se obliga a implementar, en ARS y el resto de sus filiales, un manual de libre competencia, entrenamientos anuales de libre competencia y medidas específicas destinadas a prevenir infracciones al artículo 3° inciso segundo letra d) del DL 211. Estos compromisos deberán implementarse en un plazo de 1 año desde la aprobación del presente acuerdo por el H. TDLC y se mantendrán vigentes durante al menos 5 años.
4. Cencosud se obliga a mantener actualizada su Política de Cumplimiento de Libre Competencia, y a mantener las medidas específicas destinadas a prevenir infracciones al artículo 3° inciso segundo letra d) del DL 211, de modo tal que satisfaga los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” (material de promoción Nº3), elaborada por la FNE, de junio de 2012, o en aquella que la reemplace, durante al menos 5 años contados desde la fecha de aprobación del presente acuerdo.
NOVENO: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones enumeradas en las cláusulas séptima y octava, se considerará un incumplimiento del Acuerdo Extrajudicial.
DÉCIMO: La FNE, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 letra c) del DL 211, no considera que este Acuerdo Extrajudicial ni el pago al cual se obligan los Investigados pueda constituir una causal de reincidencia, en virtud de lo cual no invocará este Acuerdo Extrajudicial ni el referido pago a beneficio fiscal en la determinación de la multa que pudiera llegar a solicitarse en eventuales futuros requerimientos en contra de ellos.
DÉCIMO PRIMERO: La FNE declara que concurre a la celebración del presente Acuerdo Extrajudicial considerando, principalmente, que este instrumento tiene por objeto cautelar la libre competencia, cumpliendo con las finalidades de la prohibición de interlocking horizontal contemplada en el DL 211, esto es, evitar: riesgos de flujo de información entre competidores, lo que podría facilitar un actuar coordinado entre los agentes económicos aún sin un acuerdo explícito; la configuración de prácticas concertadas o acuerdos colusorios, facilitándose además que los desvíos sean identificados y corregidos; y, la disminución de la incertidumbre propia de la competencia, debilitando su intensidad. En este sentido, el presente Acuerdo Extrajudicial es consistente con el adecuado sentido y alcance del artículo 3° inciso segundo letra d) del DL 211.
DÉCIMO SEGUNDO: El presente Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a aprobación por parte del H. TDLC, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada. Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos, son efectuados dentro del marco y con el sólo objeto de suscribir el presente Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo éste no es aprobado por resolución firme del H. TDLC, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en la Investigación o en actuaciones posteriores.
DÉCIMO TERCERO: La personería de don Jorge Grunberg Pilowsky para representar y obligar a la FNE en el Acuerdo Extrajudicial consta en el Decreto Supremo N°45, de 2023, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
DÉCIMO CUARTO: La personería de don Iván Alberto Pini Giussiano para representar a Alpa consta de escritura pública de fecha 3 de octubre de 2024, Repertorio N°62.384-2024, otorgada en la Notaría de Santiago de don Francisco Javier Leiva Carvajal.
DÉCIMO QUINTO: La personería de don Iván Alberto Pini Giussiano para representar al señor Manfred Paulmann Koepfer consta de escritura pública de fecha 3 de octubre de 2024, Repertorio N°62.386-2024, otorgada en la Notaría de Santiago de don Francisco Javier Leiva Carvajal.
DÉCIMO SEXTO: La personería de doña Lorena Pavic Jiménez y don José Pardo Donoso para representar a Cencosud consta de escritura pública de fecha 3 de noviembre de 2023, Repertorio N°78.493-2023, otorgada en la Notaría de Santiago de don Francisco Javier Leiva Carvajal, y cuya vigencia consta de certificado emitido por el mismo Notario el 24 de septiembre de 2024.
JORGE GRUNBERG PILOWSKY
P.P. FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
IVÁN ALBERTO PINI GIUSSIANO
P.P. ASESORÍAS ALPA LIMITADA Y P.P. MANFRED PAULMANN KOEPFER
LORENA PAVIC JIMÉNEZ Y JOSÉ PARDO DONOSO
P.P. CENCOSUD S.A.
