Decisión TDLC de AE N°12/2015
Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil quince.
VISTOS:
- El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, acompañado a fojas 1;
- El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica Rol Nº F-38- 2014, acompañado a fojas 45;
- Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N°211; y
- Lo expuesto por los apoderados de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o la “Fiscalía”) y Electrolux Chile S.A. (“Electrolux Chile”) en la audiencia celebrada con fecha 8 de septiembre del presente año;
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que, según se consigna en el acuerdo extrajudicial acompañado a fojas 1, Electrolux es una sociedad sueca cuyo giro comprende, entre otros, la fabricación y venta de electrodomésticos (en adelante, considerado como grupo empresarial, “Electrolux”). En Chile, Electrolux comercializa las marcas Electrolux, Frigidaire, Mademsa, Fensa, Vivace y Somela a través de Electrolux Chile;
Segundo: Que, por otra parte y siempre según el acuerdo extrajudicial, General Electric (“GE”) es una compañía de los Estados Unidos de América que participa en diversos ámbitos de negocios, incluyendo la comercialización de electrodomésticos por intermedio de su división GE Appliances. En Chile los electrodomésticos marca GE se comercializan por Mabe Chile, que a su vez es controlada por la sociedad mexicana Controladora Mabe S.A. de C.V. (“Mabe”). Mabe es el resultado de una asociación empresarial entre un grupo de inversionistas mexicanos (los “accionistas GMS”) y GE, en la que los primeros tienen una participación de 51,6% y la segunda de 48,4% (el “Joint Venture Agreement”). De acuerdo con el Joint Venture Agreement y otros contratos conexos, Mabe tiene la distribución exclusiva de los productos marca GE en Canadá y Latinoamérica;
Tercero: Que el 7 de septiembre de 2014 Electrolux y GE celebraron un contrato de compraventa de acciones y activos (“Stock and Asset Purchase Agreement”), en virtud del cual la primera acordó adquirir el negocio de electrodomésticos de GE a nivel global (la “Operación”). Dentro de los activos comprendidos en la Operación se encuentra la participación accionaria de GE en Mabe;
Cuarto: Que a juicio de la FNE la Operación constituye un caso de adquisición minoritaria activa, esto es, la adquisición, por parte de Electrolux, de un interés financiero en la matriz (Mabe) de su competidor en Chile (Mabe Chile), que le permitiría designar miembros de su administración y le otorgaría derechos para influir en sus decisiones comerciales estratégicas. En virtud de lo anterior, la FNE instruyó la investigación Rol Nº F-38-2014 con objeto de determinar los efectos para la competencia que la Operación pudiere generar;
Quinto: Que para efectos de determinar el impacto de la Operación en Chile, la FNE asumió que cada clase de electrodomésticos constituía un mercado relevante en sí mismo, de alcance nacional. Luego, la FNE calculó índices Herfindahl-Hirschmann (“HHI”) modificados, que consideran la adquisición de propiedad parcial en Mabe. Como resultado de dichos cómputos, la FNE estimó que la Operación generaba HHIs superiores a los umbrales establecidos en su guía interna para los siguientes mercados: (i) cocinas a gas; (ii) congeladores; (iii) lavadoras; (iv) lavavajillas; (v) refrigeradores; (vi) secadoras; y, (vii) cavas de vino;
Sexto: Que la FNE enfocó su investigación en los mercados antes singularizados, con el objeto de determinar, en primer término, si la Operación: (i) produciría cambios en los incentivos de Electrolux Chile conducentes a un alza unilateral de precios; (ii) otorgaría a Electrolux la habilidad de influir negativamente en el desenvolvimiento competitivo de Mabe Chile; y, (iii) generaría incentivos a la coordinación entre Electrolux Chile y Mabe Chile. Adicionalmente la FNE analizó si existirían contrapesos a los riesgos antes descritos;
Séptimo: Que luego de efectuar tests de presión al alza de precios ajustados al contexto de la adquisición parcial de propiedad en Mabe, la FNE concluyó que los incentivos unilaterales de Electrolux Chile a alzar los precios no serían modificados de manera considerable producto de la Operación;
Octavo: Que en lo que respecta a la habilidad de Electrolux para influir negativamente en el desenvolvimiento competitivo de Mabe Chile, la FNE estimó que los derechos que adquirirá Electrolux en Mabe, si bien no contemplarían la posibilidad de ejercer una influencia directa en los precios cobrados a minoristas o consumidores finales o en las cantidades ofrecidas, sí permitirían a Electrolux influir en la administración de Mabe al facultarla para designar directores y ejecutivos principales y vetar decisiones estratégicas de Mabe Chile en otras variables competitivas. A juicio de la FNE, las prerrogativas que el Joint Venture Agreement y otros contratos conexos conferirían a Electrolux excederían la mera protección de intereses corporativos minoritarios y permitirían incidir en las estrategias comerciales de un competidor directo en Chile;
Noveno: Que, en tercer término, la FNE sostiene que la adquisición de la propiedad accionaria parcial en Mabe disminuiría la independencia competitiva entre Mabe Chile y Electrolux Chile y facilitaría la coordinación entre estas firmas, en atención a que participan en mercados concentrados, con altas barreras a la entrada y en los cuales, producto de la Operación, Electrolux Chile y Mabe Chile podrían acceder a información comercial sensible del otro. Para evaluar los potenciales efectos de coordinación entre Electrolux Chile y Mabe Chile, la FNE efectuó cálculos de Upward Pricing Pressure (“UPP”), Gross Upward Pricing Pressure Index (“GUPPI”) e Illustrative Price Rise (“IPR”) y, en el caso del mercado de cocinas a gas, una simulación de fusión completa. Según la FNE, las alzas de precios estimadas alcanzarían niveles elevados en varios mercados, lo que revelaría la magnitud del posible daño producto de una eventual coordinación;
Décimo: Que, finalmente, la FNE considera que las barreras a la entrada existentes, la poca probabilidad de que los distribuidores minoristas ejerzan un poder de compra relevante y la falta de evidencia sobre eficiencias traspasables al mercado chileno no permiten estimar que existen contrapesos efectivos a los riesgos identificados;
Undécimo: Que Electrolux Chile no comparte algunas de las conclusiones de la FNE, por estimar que: (i) no adquiriría una influencia relevante sobre la política comercial de Mabe Chile; (ii) la Operación no eliminaría un competidor y existirían muchas opciones competitivas para los clientes después de ella; (iii) la Operación generaría efectos unilaterales limitados y no incrementaría la probabilidad de coordinación; y, (iv) las barreras a la entrada serían bajas y los minoristas serían poderosos;
Duodécimo: Que sin perjuicio de sus diferentes apreciaciones respecto de los riesgos aparejados a la Operación, las partes alcanzaron un acuerdo extrajudicial en el que Electrolux Chile contrae diversos compromisos, pues estiman que ellos mitigan una eventual restricción de la competencia como resultado de la Operación en Chile; son suficientes y proporcionales a los riesgos identificados por la FNE; y, su implementación y monitoreo harían compatible la Operación con el D.L. N° 211;
Decimotercero: Que los compromisos contraídos en virtud del acuerdo extrajudicial iniciarían su vigencia en la fecha más tarde entre su aprobación, mediante resolución firme de este Tribunal, y la “Fecha Efectiva”, definida en el mismo acuerdo como seis meses contados desde la “Fecha de Cierre” (cláusula 2.1.). Por su parte, las obligaciones terminarían al décimo aniversario de la Fecha Efectiva o por otras circunstancias, tales como la transferencia total de la participación directa o indirecta de Electrolux en Mabe Chile a un tercero; la reducción de la participación directa o indirecta de Electrolux en Mabe, en la medida que ello importe la extinción de los derechos a designar miembros del directorio de Mabe y de veto establecido en el artículo 24° de los estatutos de Mabe; la terminación del negocio de distribución de electrodomésticos en Chile de Mabe o Mabe Chile; y, la adquisición efectiva por parte de Electrolux del control de Mabe o de Mabe Chile. En ese último caso, Electrolux Chile se obliga a notificar a la FNE o consultar a este Tribunal dicha operación, según se requiera por la ley chilena vigente en ese momento (cláusula 3.);
Decimocuarto: Que, en cuanto a los compromisos contenidos en el acuerdo extrajudicial, Electrolux Chile se obliga en primer término a no adoptar ninguna acción relativa a la operación, administración, supervisión de, ni ejercitar ningún derecho correspondiente a, Electrolux Chile y Mabe Chile que pueda llevar a su coordinación o que de otra manera pueda limitar la habilidad de cualquiera de ellas para competir independientemente (cláusula 4.1.). Dicha obligación general se especifica en los siguientes compromisos: (i) los miembros del directorio de Mabe designados por Electrolux se abstendrán de bloquear cualquier decisión o resolución propuesta por los otros miembros del directorio de Mabe para las cuales se requiera al menos un voto de los primeros a efectos de establecer un quórum válido bajo el artículo 24 de los estatutos de Mabe, en la medida que dichas decisiones o resoluciones apunten directamente o tengan la intención de tener un impacto directo sobre los precios, la producción o cualquier otra decisión estratégica de Mabe Chile y sean capaces de influir o afectar la competitividad de Mabe Chile (cláusulas 4.2.2. y 4.2.3.); (ii) la obligación de abstenerse de ejercer el derecho a designar al vicepresidente del directorio de Mabe (cláusula 4.2.3.); y, (iii) la incompatibilidad entre los cargos de director de Mabe designado por Electrolux o de personas con responsabilidad de personal clave al interior de la organización creada para gestionar el Joint Venture Agreement entre GE y los accionistas GSM (“JVMO”), por una parte, y los cargos con responsabilidad de personal clave en Electrolux Chile, por la otra (cláusula 4.2.4.).
Decimoquinto: Que, en segundo lugar, Electrolux Chile se obliga a adoptar resguardos para que la información confidencial de Mabe Chile y Electrolux Chile no sea divulgada, reproducida o distribuida entre los directores de Mabe designados por Electrolux o personas con responsabilidad de personal clave al interior del JVMO, por una parte, y las personas con responsabilidad de personal clave en Electrolux Chile, por la otra (cláusula 5.);
Decimosexto: Que, en tercer lugar, Electrolux Chile se obliga a observar en sus relaciones con Mabe Chile: (i) la política del grupo Electrolux sobre libre competencia; (ii) las directrices del grupo Electrolux sobre intercambio de información con competidores; (iii) las directrices del grupo Electrolux sobre proyectos de cooperación con competidores; y, (iv) las instrucciones especiales de libre competencia sobre negocios con Mabe (cláusula 6.);
Decimoséptimo: Que, en cuarto término, Electrolux Chile se obliga a adoptar una serie de medidas para facilitar el cumplimiento del acuerdo extrajudicial, incluyendo: (i) extender sus obligaciones a cada una de las sociedades consolidadas dentro del grupo Electrolux bajo la ley sueca; (ii) comunicar a la brevedad los términos del acuerdo a las personas con responsabilidad de personal clave; (iii) enviar periódicamente un memorando de monitoreo suscrito por el General Counsel de Electrolux; y, (iv) emitir, a solicitud de la FNE y por intermedio de un ejecutivo de alto rango designado por Electrolux Chile, una declaración a través de la cual se confirme el cumplimiento del acuerdo (cláusula 7.);
Decimoctavo: Que, finalmente, el acuerdo contempla que Electrolux Chile designará, previa aprobación de la FNE, un Trustee Supervisor, que deberá ser una empresa de consultoría independiente de Electrolux. El Trustee Supervisor actuará a nombre de la FNE y la asesorará en la tarea de monitorear el cumplimiento del acuerdo (cláusula 8.);
Decimonoveno: Que, atendido el breve plazo establecido por la ley para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial y la inexistencia de una etapa procesal que permita recabar más antecedentes que los contenidos en el expediente de investigación de la FNE, el análisis de este Tribunal se limitará a establecer si las medidas acordadas por la Fiscalía con Electrolux Chile son suficientes y proporcionales para prevenir los eventuales riesgos para la libre competencia identificados por ese Servicio;
Vigésimo: Que, sin perjuicio de las restricciones referidas en la consideración anterior, este Tribunal coincide prima facie con el análisis efectuado por la Fiscalía Nacional Económica respecto de los mercados relevantes en los que incidiría la Operación y con la existencia de eventuales riesgos derivados de la adquisición por Electrolux de un interés minoritario activo en Mabe. Asimismo, concuerda con la Fiscalía respecto de la necesidad de adoptar medidas tendientes a mitigar tales riesgos;
Vigésimo primero: Que en relación con los compromisos asumidos, este Tribunal ha manifestado en otras oportunidades su preferencia, en general, por las medidas de mitigación de carácter estructural por sobre aquellas de índole conductual, en atención a que las primeras normalmente son más efectivas y fáciles de aplicar, tienen menores costos de monitoreo y fiscalización, y generan menos riesgos de inhibir conductas que podrían ser optimizadoras de recursos (Resolución N° 37/2011, párrafo 308);
Vigésimo segundo: Que en este caso es posible concebir algunas medidas estructurales, tales como la desinversión de la participación de Electrolux en Mabe, la renuncia a los derechos que conferirán a Electrolux diversas estipulaciones del Joint Venture Agreement y sus contratos conexos, o la desinversión de ciertas unidades de negocios en Chile. Sin embargo, atendido el mérito del expediente de investigación Rol Nº F-38-14 y los antecedentes expuestos por los apoderados de la Fiscalía Nacional Económica y Electrolux Chile en estrados, la adopción de medidas de ese tipo no parece conveniente, proporcionada ni necesaria para mitigar los riesgos para la libre competencia a que se hace referencia en las consideraciones séptima a novena. Lo anterior, en atención a la limitada magnitud de los referidos riesgos y a los costos que involucraría la implementación de medidas estructurales;
Vigésimo tercero: Que, por el contrario, este Tribunal estima que las medidas de carácter conductual acordadas por la Fiscalía con Electrolux Chile a que se hace referencia en las consideraciones decimocuarta a decimosexta son adecuadas y proporcionadas para mitigar los riesgos identificados y son considerablemente menos gravosas que las medidas estructurales posibles;
Vigésimo cuarto: Que, en particular, los compromisos asumidos en virtud de las cláusulas 4.1., 4.2.1., 4.2.2. y 4.2.3. del acuerdo extrajudicial son conducentes a evitar que Electrolux pueda influir negativamente en la capacidad competitiva de Mabe Chile; mientras que aquellos asumidos mediante las cláusulas 4.2.4. y 5. evitarían que, con ocasión de la participación minoritaria activa de Electrolux en Mabe, Electrolux Chile y Mabe Chile puedan acceder a información comercial sensible de la otra. Finalmente, las obligaciones establecidas en la cláusula 6. mitigarían ambos riesgos para la libre competencia;
Vigésimo quinto: Que, a mayor abundamiento, la dificultad de monitoreo –uno de los principales problemas de las medidas conductuales– es abordado por los compromisos complementarios contenidos en las cláusulas 7. y 8. del acuerdo extrajudicial. El cumplimiento de estos compromisos debiera facilitar la fiscalización de las medidas por la Fiscalía Nacional Económica y, por consiguiente, refuerzan la conclusión de que en este caso no es necesario imponer medidas estructurales;
Vigésimo sexto: Que, en definitiva, este Tribunal aprobará el acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y Electrolux Chile, pues las medidas conductuales contenidas en él permiten mitigar razonablemente los riesgos para la libre competencia identificados en la investigación Rol Nº F-38-2014; y,
Vigésimo séptimo: Que la aprobación de este acuerdo extrajudicial sólo implica un pronunciamiento sobre los hechos a que él se refiere, en especial sobre las medidas de mitigación acordadas, y no impide que terceros que pudieren verse afectados por eventuales infracciones a la libre competencia puedan presentar las acciones que en su concepto procedan;
SE RESUELVE:
Aprobar el acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y Electrolux Chile S.A. acompañado a fojas 1.
Notifíquese por el estado diario. Rol AE Nº 12-15
Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sr. Enrique Vergara Vial, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Parra y Sr. Javier Tapia Canales. No firman los Ministros Sr. Vergara y Sra. Domper, no obstante haber concurrido a la audiencia y a la decisión, por encontrarse ausentes. Autorizada por la Secretaria Abogada Srta. Carolina Horn Küpfer.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Acuerdo Extrajudicial N°12/2015
ACUERDO EXTRAJUDICIAL ENTRE FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA y ELECTROLUX CHILE S.A.
Nota: Todos los términos en mayúscula tendrán los significados que se les asignan en la Sección 1 de este Acuerdo
Este acuerdo extrajudicial (el «Acuerdo») se suscribe en Santiago, Chile, el día 24 de agosto de 2015, entre la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA («FNE»), persona jurídica de derecho público, RUT Nº 60.701.001-3, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Felipe Irarrázabal Philippi, cédula nacional de identidad Nº 10.325.035-8, ambos domiciliados en Huérfanos Nº 670 Piso 8, Santiago; y, ELECTROLUX CHILE S.A., sociedad anónima constituida bajo las leyes chilenas, RUT Nº 99.578.940-K, cuyo giro es la comercialización de productos de línea blanca, representada por doña Alejandra Urenda Silva, cédula nacional de identidad Nº 10.436.374-1, ambos domiciliados para estos efectos en calle Alberto Llona Nº 777, comuna de Maipú, Santiago; a efectos de presentarse ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia («TDLC») para su aprobación, de acuerdo al mecanismo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DFL Nºl/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 («DL 211»).
ANTECEDENTES
I. LAS PARTES DE LA OPERACIÓN
1.- Electrolux es una sociedad de responsabilidad limitada abierta constituida bajo las leyes de Suecia y que transa sus acciones en Nasdaq OMX Estocolmo. Su giro es, entre otros, la fabricación y venta de electrodomésticos, los que comercializa en más de 150 países. En Chile comercializa electrodomésticos bajo las marcas ‘Electrolux’, ‘Frigidaire’, ‘Mademsa’, ‘Fensa’, ‘Vivace’ y ‘Somela’ a través de su filial Electrolux Chile.
2. GE es una compañía estadounidense que participa a nivel mundial en diversos ámbitos de negocios. Su división de electrodomésticos, GE Appliances, no tiene presencia directa en Latinoamérica, incluido Chile. Las ventas que se realizan de electrodomésticos marca GE en el continente son efectuadas a través de la sociedad mexicana Mabe, fabricante y comercializadora de línea blanca. En consecuencia, es Mabe quien detenta – junto a sus filiales locales como Mabe Chile – los derechos de distribución exclusiva de los electrodomésticos GE en el territorio, sobre la base de un acuerdo de joint venture cuyos términos se detallan a continuación.
El Joint Venture entre GE y GMS
3. Mabe existe como compañía fabricante y comercializadora de electrodomésticos en México desde los años 50. En sus inicios, Mabe era controlada en su totalidad por un grupo de inversionistas de nacionalidad mexicana, personas naturales vinculadas entre sí por determinados lazos de parentesco – los accionistas GMS.
4. En el año 1987, GE y los accionistas GMS celebraron el Acuerdo de Joint Venture con el propósito de desarrollar la fabricación, comercialización, venta y exportación de electrodomésticos y productos relacionados con respecto a Estados Unidos de América, Latinoamérica y Canadá.
5. El Acuerdo de Joint Venture se configura como una contribución recíproca entre GE y Mabe en virtud del cual Mabe opera como fabricante de electrodomésticos para GE – según los estándares de seguridad, tecnología y diseño de GE – para ser comercializados directamente por GE, bajo su marca, en el mercado de Estados Unidos de América. Por el contrario, en Latinoamérica y Canadá, GE sólo comercializa los productos de su marca indirectamente, a través de Mabe, quien opera como su distribuidor exclusivo. Lo anterior se explica ya que en el Acuerdo de Joint Yenture las partes acordaron una cláusula de no competir en virtud de la cual GMS y GE se obligaron a no fabricar, desarrollar o efectuar ventas directas o indirectas de electrodomésticos mayores en Estados Unidos de América y en Latinoamérica/Canadá, respectivamente, sin la autorización de la otra parte (la «Cláusula de no Competir»).
6. El Acuerdo de Joint Venture se materializó en: (i) la constitución de Mabe como sociedad anónima mexicana, acordándose en los Estatutos Mabe una duración de 99 años, en la cual GE ostenta el 48,4% de las acciones emitidas (Series ‘B’ y ‘L’), siendo el restante 51,6% de titularidad de GMS (Serie ‘A’); y (ii) la celebración de los Acuerdos Relevantes Relacionados con el Joint Venture, significativos para la distribución por Mabe de los electrodomésticos marca GE en Chile.
7. Según lo expuesto, en virtud de la Cláusula de no Competir y los Acuerdos Relevantes relacionados con el Joint Venture, GE se encuentra impedido de realizar ventas directas de sus productos en Latinoamérica, comercializando en Chile sus productos de manera indirecta a través de Mabe Chile, quien distribuye – junto con los electrodomésticos bajo la marca ‘Mabe’ – aquellos de marca GE de forma exclusiva. Los productos distribuidos en América Latina bajo la marca GE son fabricados ya sea por GE Appliances o por Mabe utilizando la marca GE.
II. LA OPERACIÓN Y EL ANÁLISIS DE LA FNE
8. Con fecha 7 de septiembre de 2014, Electrolux y GE celebraron el Contrato de Compraventa de Acciones y Activos respecto del negocio de electrodomésticos de GE a nivel global. En dicho contexto, Electrolux acordó, como parte integrante de la Operación, adquirir de GE la Participación Minoritaria en Mabe.
9. La adquisición de la Participación Minoritaria en Mabe no es una fusión completa – como lo es la Operación entre Electrolux y GE – sino que es, en opinión de la FNE, una adquisición de una participación minoritaria activa, esto es, la adquisición de un interés financiero en su competidor junto con derechos a designar miembros de su administración y derechos para influir en sus decisiones comerciales estratégicas. Si bien lo anterior no constituye un cambio de control de Mabe – ni legal ni de facto – implica, en opinión de la FNE, el riesgo de pérdida duradera de independencia y rivalidad entre dos competidores en Chile y eventuales efectos anticompetitivos en los mercados analizados.
10. Con fecha 22 de septiembre de 2014, la FNE inició de oficio la Investigación tras tomar conocimiento acerca del eventual perfeccionamiento de la Operación, a fin de determinar los efectos para la competencia que ésta pudiere generar.
11. Para lo anterior se analizaron por separado cada mercado de Electrodomésticos en que se observó traslape entre Electrolux Chile y Mabe Chile, considerados como un mercado relevante en sí mismo, con alcance nacional.
12. Luego de descartar riesgos en cuatro mercados a través del HHI tradicional asumiendo fusión completa, la FNE calculó, en los once mercados restantes, el denominado ‘HHI modificado’ («MHHI»), índice que extiende el HHI considerando la adquisición de propiedad parcial. Al aplicar el MHHI se asumió de modo conservador que la Operación se trata de la adquisición de una participación minoritaria pasiva, sin considerar, por tanto, los derechos de Electrolux de influenciar ciertas materias estratégicas de Mabe Chile. A través de este análisis, al superarse los umbrales de la Guía FNE, se determinó la procedencia de llevar a cabo un estudio más profundo en los mercados con mayores riesgos identificados, estos son: i) cocinas a gas; ii) congeladores; iii) lavadoras; iv) lavavajillas; v) refrigeradores; vi) secadoras; y vii) cavas de vino.
13. La Investigación se enfocó en la adquisición por Electrolux de la Participación Minoritaria en Mabe, principalmente en cuatro aspectos, a saber: i) el cambio de incentivos de Electrolux al adquirir la Participación Minoritaria en Mabe; ii) la habilidad de Electrolux de influir en el desenvolvimiento competitivo de Mabe en el mercado nacional; iii) la habilidad de Electrolux de coordinarse con Mabe; y iv) eventuales contrapesos a los riesgos identificados.
14. Como resultado de la Investigación, la FNE ha podido concluir que, debido a la existencia de riesgos de coordinación y a la influencia que Electrolux podría ejercer sobre Mabe, la Operación podría impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el suministro de Electrodomésticos en Chile, de acuerdo a los términos del DL 211, sobre la base del siguiente análisis:
(i) Cambio de incentivos de Electrolux al adquirir la Participación Minoritaria en Mabe.
a. La Operación podría dar lugar a un incentivo para que Electrolux Chile aumente sus precios debido a la posibilidad de recapturar un porcentaje de sus ventas perdidas luego de un alza en su precio a través del desvío de sus clientes perdidos a Mabe Chile. Para examinar el riesgo de disminución de la intensidad competitiva con ocasión de la adquisición accionaria, la FNE consideró adecuado el cálculo de distintos índices que permiten cuantificar los incentivos de las firmas para aplicar alzas en precios o modificar otras variables competitivas. En particular, la FNE ejecutó los siguientes tests de presión al alza de precios, ajustándolos al contexto de adquisiciones parciales: GUPPI e IPR. Según los resultados de dicho análisis, la FNE ha podido concluir que los incentivos unilaterales de Electrolux a alzar los precios, si bien existen, no serían modificados de manera considerable producto de la Operación. Esto según los bajos montos de los GUPPis e IPRs presentado en la Tabla No.1.
(ii) La habilidad de Electrolux de influir en el desenvolvimiento competitivo de Mabe en el mercado nacional:
a. Electrolux, al adquirir la Participación Minoritaria en Mabe, adquirirá una serie de derechos emanados de los Estatutos Mabe y de los Acuerdos Relevantes Relacionados con el Joint Venture, en virtud de los cuales Electrolux podría influenciar el ejercicio autónomo de las estrategias comerciales y la conducta competitiva de Mabe Chile. Al detentar dichas prerrogativas, Electrolux podría inducir a Mabe Chile a alterar ciertas variables competitivas en su beneficio, llevándole a competir menos vigorosamente. Este incentivo se ve incrementado, toda vez que de alterar una variable competitiva de Mabe, Electrolux asumirá sólo el 48,4% del costo de dicha conducta, pero en el caso de que se produzca desvío de clientes hacia Electrolux Chile, éste recibiría la totalidad del beneficio generado por las nuevas ventas desviadas desde Mabe.
b. Los derechos conferidos a Electrolux no contemplan la posibilidad de ejercer una influencia directa en los precios cobrados a los minoristas ni a consumidores finales o bien, en las cantidades ofrecidas. Sin embargo, tales prerrogativas conllevan el derecho de Electrolux a influir en la administración de Mabe al poder designar directores y ejecutivos principales, así como el derecho de vetar decisiones estratégicas de Mabe Chile en otras variables competitivas,.
c. La FNE considera que las prerrogativas indicadas exceden la mera protección de intereses corporativos minoritarios y constituyen potestades que habilitarían a Electrolux para incidir en las estrategias comerciales de un competidor directo, pudiendo alterar los incentivos a competir de Mabe y el proceso competitivo en sí.
(iii) La habilidad de Electrolux de coordinarse con Mabe:
a. En opinión de la FNE, la adquisición de propiedad accionaria parcial en Mabe disminuiría la independencia competitiva entre Mabe y Electrolux, facilitándose la coordinación entre estas firmas. En un contexto de mercados altamente concentrados y con barreras a la entrada, se incrementarían artificialmente los niveles de transparencia, se facilitaría el acceso a información confidencial sensible y se establecería un vínculo fiduciario entre dos empresas competidoras, lo que podría modificar los pagos de un eventual acuerdo colusivo y, por tanto, los incentivos a recaer en éste.
b. Para evaluar los potenciales efectos de la coordinación entre las Partes, la FNE llevó a cabo el cálculo del UPP, GUPPI e IPR asumiendo la existencia de una fusión completa. Lo anterior, con el objetivo de ilustrar el eventual efecto de esta coordinación en caso de maximizarse conjuntamente las utilidades de Mabe y Electrolux, lo que correspondería al límite superior del alza de precios que podría resultar en un evento de coordinación, y asumiendo la existencia de un mecanismo de repartición de rentas. Como se muestra en la Tabla No. 2, las alzas en precios estimadas, representadas por el IPR, alcanzan niveles muy elevados en varios de los mercados, lo que muestra la magnitud del posible daño producto de una eventual coordinación. En el mercado de cocinas, esto se vio confirmado a través de los resultados de una simulación de fusiones considerando una fusión completa entre las Partes.
c. El perfeccionamiento de la Operación implica que los directores designados por Electrolux, junto con los otros directores de Mabe, participarán de las asambleas del órgano de administración de Mabe, una instancia formal en que podría alinearse el comportamiento de sus subsidiarias en En particular, Electrolux podría acceder a información confidencial relacionada con la política comercial de Mabe Chile.
d. [5].
e. Los incentivos de Electrolux a desviarse de un hipotético acuerdo se encuentran morigerados, toda vez que Electrolux consideraría también dentro de su decisión el 48,4% del perjuicio causado a Mabe como resultado de apartarse del acuerdo, lo que actúa como un elemento disuasivo para romper el acuerdo. Por su parte, los incentivos de Mabe pueden ser artificialmente alineados a través de la posibilidad de influenciar la adopción de ciertas decisiones comerciales conforme a los derechos aparejados a los Estatutos de Mabe y Acuerdos Relevantes Relacionados con el Joint Venture.
(iv) Eventuales contrapesos a los riesgos identificados:
a. La FNE estudió los factores que pudiesen atenuar los efectos anticompetitivos de la Operación, a saber, barreras a la entrada, poder de compra de los minoristas y eficiencias de la Operación, concluyéndose que ninguno de éstos podría contrarrestar los riesgos detectados.
b. Barreras a la entrada: La FNE considera que existen barreras a la entrada y a la expansión principalmente en la forma de reconocimiento de marcas, limitaciones de espacio en comercio minorista, barreras regulatorias y conductas estratégicas de las empresas incumbentes. En el caso particular del mercado de cocinas a gas, la FNE ha recabado evidencia de que estas barreras serían particularmente elevadas y han dificultado o prevenido la entrada en el pasado. Según expresaron rivales de las Partes, lo anterior se explica ya que las cocinas deben ser ajustadas a los requerimientos particulares de la regulación doméstica aplicable 4 . Ello requeriría la adaptación de las plantas productivas de los fabricantes foráneos, lo que no se justificaría para un mercado del tamaño como el de Lo anterior se evidencia en el reducido número de actores de este mercado y la escasa presencia en cocinas de los actores internacionales que operan en la comercialización de otros segmentos de línea blanca. En consecuencia, con respecto a este mercado la FNE es escéptica sobre el hecho que la entrada sería probable, oportuna o suficiente, como para compensar los reparos respecto de los riesgos anticompetitivos ocasionados por la Operación.
c. Poder de compra de los minoristas: Con respecto al poder de los minoristas de contraponer la fuerza de los actores aguas arriba, la FNE es de la opinión que resulta poco probable que operen como una forma de evitar alzas en precios o afectación de alguna otra variable competitiva. Lo anterior se vería especialmente acentuado en el mercado de cocinas a gas, en que no sería creíble la amenaza de prescindir de los productos de las Partes atendido el poder de las marcas de Electrolux – que pueden ser clasificadas como must stock – y las escasas posibilidades de sustitución de los productos de las Partes, en cuyo mercado alcanzan el 79%. Asimismo, atendidas las barreras a la entrada existentes en el mercado es posible concluir que los minoristas no han resultado exitosos en auspiciar o incentivar la entrada de otros actores o de desarrollar una marca Por su parte, la FNE considera preciso distinguir entre minoristas de menor tamaño y/o ubicados en regiones, en los que se observa una oferta compuesta por menos actores, preeminentemente las Partes, resultando menos probable que puedan ejercer algún contrapeso a las marcas comercializadas por Electrolux y Mabe en Chile.
d. Eficiencias: Según Electrolux y GE comunicaron a esta Fiscalía, si bien existirán eficiencias a nivel global, su traspaso a Chile de forma indirecta aún no ha sido cuantificado. En efecto, las eficiencias derivadas de la Operación en Chile serían muy limitadas, por lo que no podrían ser consideradas como un elemento que atenúe los riesgos detectados por la FNE. Con respecto a la adquisición de la Participación Minoritaria en Mabe, Electrolux es de la opinión de que ésta no daría origen a ninguna eficiencia directa en Chile, ya que Electrolux Chile y Mabe Chile continuarían operando como competidores independientes en Chile.
15. En base al análisis expuesto5, la FNE ha podido concluir que la Operación podría impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en la comercialización de Electrodomésticos en Chile, de acuerdo a los términos del DL 211. Lo anterior especialmente en lo relativo a la habilidad de Electrolux de influir en el desenvolvimiento competitivo de Mabe y a los riesgos de coordinación entre las Partes, en particular con ocasión del acceso por Electrolux de información confidencial de Mabe Chile y el hecho de poder designar ambos miembros del directorio de Mabe.
III. LA VISIÓN DE LA OPERACIÓN SEGÚN ELECTROLUX
16. Electrolux no está de acuerdo con las conclusiones de la FNE. Tomando cada una de las conclusiones de la FNE:
i. Electrolux no adquirirá una influencia relevante sobre la política comercial de Mabe Chile. Bajo el Acuerdo de Joint Venture y sus modificaciones y contratos relacionados, los Estatutos de Mabe, y los principios de derecho corporativo mexicanos aplicables, GE, como accionista de Mabe, no tiene control ni influencia relevante sobre la conducta cotidiana de Mabe Chile en relación con su estrategia comercial para Electrodomésticos. Los derechos de GE, como accionista minoritario, se limitan a la protección estándar de inversionistas y generalmente no confieren control o influencia relevante sobre la estrategia comercial del Grupo Mabe. Por consiguiente, Electrolux no obtendrá una influencia relevante sobre la estrategia comercial de Mabe Chile cuando adquiera la participación minoritaria de GE.
ii. En cualquier caso, la estructura de mercado en Chile es tal que el interés financiero que Electrolux tendrá en Mabe será insuficiente para afectar el comportamiento competitivo de Electrolux en Chile; en lugar de ello, Electrolux seguirá teniendo un fuerte incentivo para competir agresivamente con Mabe Chile y todos los demás agentes del mercado. Por su parte, Mabe Chile no tendrá interés financiero alguno en Electrolux, y por ello sus incentivos financieros no cambiarán con posterioridad al Cierre. Electrolux le ha solicitado a Charles River Associates («CRA»), una firma de consultoría económica internacional, para ejecutar un análisis económico independiente de la Operación. En resumen, las conclusiones de CRA son las siguientes:
a. La Operación no elimina a un competidor y existirán muchas opciones competitivas para los clientes después de la Operación. A diferencia de lo que ocurre en una fusión entre competidores directos, la Operación no elimina a un competidor. GE Appliances no compite en Chile y, después del Cierre, Electrolux Chile y Mabe Chile continuarán compitiendo en Chile como empresas independientes, dado que Electrolux no adquirirá influencia relevante sobre Mabe Chile, a través de Mabe. Los clientes seguirán teniendo a Electrolux Chile y Mabe Chile como empresas independientes entre sus opciones, las que además incluyen numerosos proveedores de Electrodomésticos que han obtenido participaciones de mercado relevantes dentro de Chile. La Operación no reduce el conjunto de opciones disponible para los clientes en Chile.
b. Los efectos unilaterales son limitados de acuerdo a la naturaleza de la Operación. A través de la Operación, Electrolux solo adquirirá un interés parcial, no controlador en Mabe. Mabe no tendrá interés financiero en Electrolux y Electrolux no podrá controlar los precios de Mabe Chile. En consecuencia, la Operación no da lugar a la preocupación de que Mabe Chile podría aumentar sus precios – Mabe Chile no tendría incentivos adicionales para aumentar sus precios porque no puede recapturar ventas perdidas a través de la propiedad de Electrolux; a su vez, Electrolux no podrá controlar los precios de Mabe Chile, de manera que no puede aumentarlos. El efecto de la Operación en el incentivo de Electrolux para aumentar sus precios está limitado por dos consideraciones importantes. Primero, dado que Electrolux solo adquirirá una participación indirecta de 48,4% en Mabe Chile, Electrolux solo recapturaría un 48,4% de la utilidad de cualquier venta perdida que pudiera desviarse a Mabe Chile en caso que Electrolux aumente sus precios, asumiendo que los demás factores permanecen invariables. Segundo, solo una parte de las ventas perdidas por parte de Electrolux se desviarían a Mabe Chile en caso de existir un aumento de precios, y Electrolux no recuperaría las ventas perdidas desviadas a otros competidores. Considerando la evidencia de que existe una variedad de proveedores alternativos para los clientes y que Electrolux Chile y Mabe Chile no son competidores particularmente cercanos, se ha de esperar razonablemente que la fracción de ventas recuperadas por Electrolux a través de Mabe sea pequeña. En conjunto, estos factores dan cuenta que la Operación no produciría una reducción sustancial de la competencia
c. Las mediciones GUPPI estándar no dan lugar a preocupaciones de efectos unilaterales. Según fue indicado anteriormente, el efecto de la Operación sobre el incentivo de Electrolux Chile para subir sus precios está limitado inherentemente. CRA ha calculado mediciones GUPPI estándar para un alza en los precios de Electrolux Chile después del Cierre que toman en consideración el interés parcial, no controlador de Electrolux en Mabe. Los resultados GUPPI de CRA están uniformemente dentro del umbral permitido de 5%, lo que sugiere que hay un bajo riesgo de alzas de precios anticompetitivas por parte de Electrolux Chile. Los resultados de CRA son similares a los que calculó la FNE. Por consiguiente, la Operación no da lugar a preocupaciones sustanciales de que Electrolux tendría un incentivo unilateral para alzar los precios después de la Operación.
La operación no dará lugar a un incremento de la probabilidad de coordinación. Electrolux considera que no hay base alguna para dar por supuesto que intercambios de información posteriores al cierre podrían facilitar coordinación. Una coordinación exitosa requiere que coexistan un alineamiento de los incentivos de cada una de las firmas, un método para comunicar información relevante, un método para detectar desviaciones del acuerdo de alguna de las partes y un mecanismo de compatibilidad de incentivos para penalizar desviaciones del acuerdo cuando estas ocurran. La FNE sostiene que el acceso a información confidencial a través de la Operación, conjuntamente con la participación de Electrolux en el directorio de Mabe, serán de alguna manera suficientes para sostener una coordinación. Además, en respaldo de sus preocupaciones, la FNE realiza un cálculo de IPRs que asume una fusión total entre Electrolux Chile y Mabe Chile. Mientras la FNE sostiene que esos cálculos establecen un límite superior para las alzas de precios que pudieran ocurrir como resultado de la coordinación, tal cálculo sería, según la visión de Electrolux, irrelevante para efectos de evaluar la probabilidad de coordinación o el impacto probable de la coordinación en los precios, en caso de ocurrir coordinación, porque supone una fusión total. CRA ha calculado IPRs de colusión corregidos que se adaptan correctamente a los hechos de este caso. Los IPRs de colusión de CRA asumen correctamente que (a) Electrolux solo tendrá un interés financiero de 48% en Mabe; y que (b) Electrolux no tendrá un interés controlador en Mabe. Después de corregir los IPRs, CRA concluye que los IPRs de colusión se encuentran uniformemente dentro de los umbrales permitidos, independiente de si uno aplica el umbral de 10% o un umbral más conservador de 5%. Lo anterior, excepto en el caso de cocinas, donde el IPR de 5,7% está por debajo del umbral de 10% y muy cerca del umbral más conservador de 5%.
d. Los minoristas (retails) son compradores poderosos. [8].
e. Los productos de Electrolux y Mabe Chile no están posicionados como competidores cercanos. [9].
f. Las barreras a la entrada son bajas. La FNE concluyó que existen barreras para la entrada de Electrodomésticos en Chile. Sin embargo, esta afirmación parece ser inconsistente con los hechos de la entrada y expansión de los Electrodomésticos en Chile y otras jurisdicciones de América Latina. El examen de fuentes de datos confiables de terceros establece que hay numerosos ejemplos de empresas que ingresaron Electrodomésticos en Chile, como también en otras jurisdicciones de América Latina. Además, existen nuevos agentes potenciales que venden exitosamente ciertas categorías de productos en Chile y otros países de América Latina, en especial desde China y Corea. Si los precios subieran en Chile, dichas empresas podrían expandir sus ofertas de productos en Chile a través de importaciones, tal como lo han hecho para otras categorías de productos en Chile, y como también lo han hecho en otros países de América Latina. Adicionalmente, como ya se mencionó, los minoristas han demostrado su habilidad para patrocinar la entrada de nuevos competidores por la vía de ofrecer espacio de exhibición. Por ejemplo, Walmart ha promocionado la expansión de Haier a través de sus tiendas y Falabella ahora importa refrigeradores directamente de LG. Los ejemplos históricos de entrada, en conjunto con el potencial para mayores entradas, le restan valor a la afirmación de la FNE de que la entrada podría no ser oportuna o probable. Electrolux estima que la entrada de nuevos competidores y/o la expansión de competidores existentes ocurrirá oportunamente, en respuesta a un eventual intento de subir los precios después de la Operación.
Con respecto a las cocinas a gas, las regulaciones identificadas específicamente por la FNE que imponen requisitos para las cocinas que se vendan en Chile no sirven como barreras reales a la entrada. Primero, las regulaciones establecen requerimientos que no son únicos en Chile, sino que se comparten con otros países además de Chile. En segundo lugar, las regulaciones principalmente requieren sólo certificaciones y pruebas y no imponen sino restricciones menores de diseño de piezas o de las cocinas en sí, las que fácilmente se pueden cumplir por la vía de simplemente modificar algunas especificaciones técnicas en el mismo producto que es vendido fuera de Chile. Por consiguiente, las cocinas a gas vendidas fuera de Chile pueden satisfacer fácilmente los requerimientos de venta en Chile bajo estas regulaciones sujeto a simplemente modificar algunas especificaciones técnicas en el mismo producto que es vendido fuera de Chile. En consecuencia, las cocinas a gas fabricadas fuera de Chile pueden fácilmente satisfacer los requisitos de venta en Chile bajo estas regulaciones debiendo sujetarse sólo a ajustes menores que no constituyen barreras de entrada. De hecho, tanto Electrolux como Mabe venden algunos modelos de cocinas a gas en Chile que también producen y venden en otros países. En tercer lugar, el costo de certificación es pequeño en relación a los costos de producción y transporte, por lo que el costo de certificación no es lo suficientemente grande para desalentar la entrada. Por todas estas razones, las regulaciones no constituyen barreras insuperables de entrada. La mejor prueba de esto se encuentra en la conducta de los competidores existentes en Chile. Firmas que incluyen a Electrolux y a Mabe, como así también firmas como Whirlpool, venden cocinas a gas en Chile que son producidas fuera de Chile. Por lo tanto, Electrolux estima que las regulaciones actuales no son verdaderas barreras a la entrada y que el mercado chileno es suficientemente atractivo para promover la entrada de nuevos competidores.
17. Las Partes tienen apreciaciones distintas acerca de los riesgos aparejados a la Operación en los mercados relevantes afectados. La FNE estima que dichos riesgos corresponden esencialmente a la pérdida de independencia y rivalidad entre Electrolux Chile y Mabe Chile con ocasión de: i) la habilidad de Electrolux de influenciar ciertas decisiones comerciales estratégicas de Mabe Chile; y ii) la posibilidad de Electrolux Chile de coordinarse con Mabe Chile, al poder acceder a información comercial sensible de Mabe Chile y que Mabe y Electrolux puedan designar miembros en el directorio de Mabe e interactuar en dicho órgano de administración común. Según se indicó precedentemente, en la opinión de Electrolux Chile dichos riesgos no son significativos.
18. Independientemente de la magnitud de dichos nesgos, las Partes consideran que los compromisos y obligaciones que se singularizan en la sección siguiente de este Acuerdo son adecuados para abordar los riesgos identificados por la FNE, toda vez que: i) atienden a mitigar una eventual disminución y/o impedimento de la competencia como resultado de la Operación en Chile; ii) son suficientes y proporcionales a los riesgos que se ocasionarían al perfeccionarse la Operación pura y simplemente; y iii) su implementación y debido monitoreo hacen compatible la Operación con el DL 211, y reducen la probabilidad de que la Operación pueda prevenir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado de Electrodomésticos en Chile, según lo dispuesto en el artículo 3° del DL 211.
19. En vista de lo anterior, las Partes por el presente acto acuerdan someter este Acuerdo para su aprobación por parte del TDLC en conformidad con el mecanismo indicado en el artículo 39 literal (ñ) del DL 211.
POR LO TANTO, las Partes acuerdan lo siguiente:
1. DEFINICIONES
1.1. Cuando sean utilizadas en este Acuerdo, las siguientes palabras y términos tendrán los siguientes significados:
Acuerdo de Joint Venture: significa el acuerdo de joint venture celebrado el 20 de Mayo de 1987 (y sus modificaciones) entre un cierto grupo de inversionistas mexicanos (GMS) y GE con respecto a Mabe, y sus posibles modificaciones, renovac10nes, extensiones o reemplazos en conformidad a sus términos.
Acuerdo: significa este acuerdo, incluyendo sus anexos, y toda referencia a una «Parte», «Sección», «Párrafo» o «Apéndice», a menos que se indique algo distinto, se refiere a una parte, sección, párrafo o apéndice de este acuerdo.
Acuerdos Relevantes Relacionados con el Joint Venture: significa los acuerdos de distribución y licencia de la marca GE entre GE y Mabe, respecto de los cuales Electrolux sucederá a GE al Cierre en conformidad a la Sección VI del Acuerdo Relativo al Joint Venture de Mabe de fecha 24 de Julio de 2014, y sus correspondientes modificaciones, renovaciones, extensiones o reemplazos en conformidad a sus términos.
Afiliadas/ Empresa Afiliada: significa cualquier sociedad consolidada dentro del Grupo Electrolux bajo la ley sueca. Para mayor claridad, los accionistas GMS, actuales o futuros, en forma individual o colectiva, así como cualquier otra entidad o individuo que actualmente o en el futuro controle Mabe (en la medida de que no sea Afiliada conforme a la definición referida precedentemente), no deben ser considerados «Afiliadas» para los efectos de este Acuerdo.
Cierre: significa el perfeccionamiento de la Operación.
Conflicto de Interés: significa cualquier conflicto de interés que afecta la objetividad e independencia del Trustee Supervisor en el cumplimiento de sus deberes bajo el Acuerdo.
Día Hábil: significa un día en el cual la FNE está abierta y operativa.
DL 211: significa el DLF Nºl/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el texto refundido y actualizado del Decreto Ley Nº 211.
EHP: significa Electrolux Home Products, Inc.
Electrodomésticos: significa los productos electrodomésticos comercializados por Mabe Chile y Electrolux Chile, incluyendo: cocinas, congeladores, lavadoras, lavavajillas, refrigeradores, secadoras, campanas, frigobares, encimeras, hornos empotrados y cavas de vino.
Electrolux Chile: significa el negocio de Electrodomésticos de Electrolux en Chile, llevado a cabo conjuntamente por Electrolux Chile S.A. y CTI S.A.
Electrolux: significa Aktiebolaget Electrolux (publ.).
Equipo del Trustee Supervisor: significa las personas claves responsables por la ejecución de las labores asignadas por el Mandato del Trustee Supervisor, identificadas en el párrafo 4 del Mandato del Trustee Supervisor.
Estatutos de Mabe: significa la Escritura de constitución y los estatutos de Mabe (y sus modificaciones).
Fecha de Cierre: significa la fecha del perfeccionamiento de la Operación.
Fecha Efectiva: significa aquella fecha en la que vence el plazo que finaliza a los seis meses contados desde la Fecha de Cierre.
Firmas Socias del Trustee Supervisor: significa las otras firmas pertenecientes a la misma organización de sociedades y compañías individuales del Trustee Supervisor.
FNE: significa la Fiscalía Nacional Económica.
Funciones Financieras, Regulatorias y Legales Exentas: significa cualquier acción o función necesaria o adecuada para cumplir con los requerimientos financieros y otros de carácter regulatorio; o para obtener o proporcionar asesoría legal; o para, de cualquier otra manera, cumplir con las leyes y reglamentos aplicables, incluyendo este Acuerdo y/o las obligaciones contables o corporativas en conformidad con los estándares de información financiera y de rutina aplicados de tiempo en tiempo por Electrolux y las reglas de las bolsas de valores.
GE: significa la Compañía General Electric o General Electric ©, según el caso.
GE Appliances: significa el negocio de la división de electrodomésticos de GE a ser adquirido por Electrolux como parte de la Operación, el cual consiste en los siguientes activos: [ 10 ].
GMS: significa todos los accionistas, actuales o futuros, de Mabe que detentan acciones Serie «A» o que de cualquier otra forma controlen Mabe.
Grupo Mabe: significa Mabe y toda sociedad consolidada dentro del Grupo Mabe bajo la ley mexicana, incluyendo a Mabe Chile.
Guía FNE: significa la ‘Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración’, emitida por la FNE en Octubre de 2012.
Individuos Monitoreados: significa los siguientes individuos:
i. Los miembros del directorio de Mabe designados por Electrolux en conformidad al artículo 21 de los Estatutos de Mabe (los «Directores Monitoreados de Mabe»).
ii. Las personas con responsabilidades de Personal Clave al interior de JVMO, una organización creada para gestionar el Acuerdo de Joint Yenture, la presentación de informes financieros y los Acuerdos Relevantes Relacionados con el Joint Venture, ya sea al interior de Electrolux Major Appliances International, una división de EHP, u otra entidad de Electrolux (los «Individuos Monitoreados JVMO»); y
iii. Las personas que sean responsables en calidad de Personal Clave en Electrolux con respecto a las Materias Monitoreadas (los «Individuos Monitoreados de Electrolux Chile»), esto es:
(1) El director de país (country manager) y toda persona con responsabilidades de Personal Clave en Electrolux Chile;
(2) El director administrador de EHP International Latin American & Caribbean u otro cargo equivalente; y
(3) Toda persona que sea responsable en calidad de Personal Clave con respecto a las Materias Monitoreadas de Electrolux Chile, que reciba bonos o beneficios relacionados con las ventas totales de Electrodomésticos Electrolux en Chile como beneficios desproporcionados en relación a cualquier bono o beneficio tangible relacionado con la venta del grupo Electrolux en otros países.
Los cargos de los Individuos Monitoreados de Electrolux Chile se encuentran especificados en el Anexo 5 de este Acuerdo.
Información Confidencial de Electrolux Chile: significa cualquier secreto comercial, know-how, información comercial sensible, y cualquier otra información de carácter privada relativa a Electrolux Chile.
Información Confidencial de Mabe Chile: significa cualquier secreto comercial, know how, información comercial sensible, y cualquier otra información de carácter privada relativa a Mabe Chile.
Investigación: significa la investigación de oficio Rol F38-2014, caratulada ‘Adquisición de la unidad de electrodomésticos de General Electric por parte de Electrolux’ efectuada por la FNE.
Mabe Chile: significa el negocio de Electrodomésticos de Mabe en Chile, llevado a cabo por Comercial Mabe Chile Ltda.
Mabe: significa Controladora Mabe S.A. de C.V.
Mandato del Trustee Supervisor: significa el acuerdo descrito en la Sección 8 y en el Anexo 4 de este Acuerdo.
Materias Monitoreadas: significa todas las materias relativas a la operación, administración y supervisión de Mabe Chile o Electrolux Chile.
Operación: significa el perfeccionamiento de la operación contemplada en el Contrato de Compraventa de Acciones y Activos entre Electrolux y GE, de fecha 7 de Septiembre de 2014, y sus modificaciones o alteraciones en conformidad a sus términos.
Partes: significa la FNE y Electrolux Chile S.A., colectivamente, y Parte significa cada una de ellas.
Participación Minoritaria en Mabe: significa el 48,4148% de las acciones de Mabe a ser adquiridas por Electrolux como parte de la Operación.
Periodo Inicial: significa la duración inicial del mandato de monitoreo del Trustee Supervisor que será de cuatro años a contar de la Fecha Efectiva, con sujeción a posibles extensiones en conformidad al párrafo 23 del Mandato del Trustee Supervisor.
Personal Clave: significa el personal en posiciones con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y toma de decisiones en materias comerciales.
Plan de Trabajo: significa el plan de trabajo a ser presentado a la FNE por el Trustee Supervisor con una antelación de 2 meses a la remisión de su primer informe a la FNE.
TDLC: significa el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Trustee Supervisor: significa una o más personas naturales o jurídicas aprobadas por el la FNE y designadas por Electrolux, quienes tienen el deber de monitorear el cumplimiento de parte de Electrolux Chile y sus Afiliadas de las condiciones y obligaciones contenidas en este Acuerdo.
2. COMIENZO, APLICACIÓN Y ALCANCE
2.1. Este Acuerdo se encuentra sujeto a aprobación por parte del TDLC en conformidad al mecanismo establecido en el artículo 39, literal (ñ) del DL 211, y entrará en vigencia en aquella fecha más tarde entre la fecha en la cual la aprobación del TDLC se encuentre ejecutoriada o la Fecha Efectiva.
2.2. Este Acuerdo aplica a Electrolux Chile y a todas las
3. TERMINACIÓN
3.1. Las obligaciones bajo este Acuerdo terminarán automáticamente ante la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:
3.1.1. el décimo aniversario de la Fecha Efectiva; o
3.1.2. la transferencia total de la participación directa y/o indirecta de Electrolux en Mabe Chile a un tercero que no sea una Afiliada, o bien, la transferencia total por parte de Mabe de Mabe Chile a un tercero que no sea una Afiliada; o
3.1.3. la reducción, bajo un 25%, de la participación directa y/o indirecta de Electrolux en Mabe. En este evento, deberá cumplirse adicionalmente con los siguientes requisitos copulativos:
3.1.3.1. la extinción del derecho de Electrolux de designar a miembros del directorio de Mabe conforme a los Estatutos de Mabe; y
3.1.3.2. la extinción del derecho de veto de Electrolux respecto a las materias signadas en el artículo 24 de los Estatutos de Mabe.
3.1.4. la terminación del negocio de distribución de electrodomésticos en Chile de Mabe o de Mabe Chile, ya sea por la venta o enajenación total de Mabe Chile o del negocio de distribución de electrodomésticos en Chile de Mabe o de Mabe Chile, por Mabe a un tercero que no sea una Afiliada, o por otras razones; o
3.1.5. la adquisición efectiva por parte de Electrolux o de sus Afiliadas del control legal o de facto en Mabe o Mabe Chile.
Con una anticipación no inferior a un mes al cierre de la operación descrita en el párrafo 3.1.5 de este Acuerdo, Electrolux Chile S.A. notificará a la FNE o bien, consultará al TDLC, según se requiera por la ley chilena aplicable vigente en dicho momento.
4. ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN
4.1. Electrolux Chile S.A. se obliga a que Electrolux no adopte ninguna acción relativa a la operación, administración y supervisión de, ni ejercite ningún derecho correspondiente a, Electrolux Chile y Mabe Chile, que pueda llevar a su coordinación o que de otra manera pueda limitar la habilidad de cualquiera de ellas para competir independientemente el uno con el otro.
4.2. Además, y sin perjuicio de la generalidad del párrafo 4.1, Electrolux Chile S.A. se obliga a que:
4.2.1. Los Directores Monitoreados de Mabe se abstengan de bloquear cualquier decisión o resolución propuesta por los otros miembros del directorio de Mabe con respecto a decisiones o resoluciones para las cuales se requiera al menos un voto de los Directores Monitoreados de Mabe para efectos de establecer un quórum válido bajo el artículo 24 de los Estatutos de Mabe, y demás artículos aplicables, cuando dichas decisiones o resoluciones apunten directamente o tengan la intención de tener un impacto directo sobre los precios, la producción o cualquier otra decisión estratégica de Mabe Chile y sean capaces de influir o afectar la competitividad de Mabe Chile. Para mayor claridad, esta obligación incluye la obligación de que, en dichas instancias, los Directores Monitoreados de Mabe se presenten a las sesiones de directorio de Mabe respectivas y voten de manera favorable en dichas sesiones para efectos de dar lugar a un quórum válido bajo los Estatutos de Mabe. Esta obligación es sin perjuicio de los deberes y responsabilidades de los Directores Monitoreados de Mabe en su calidad de directores de Mabe bajo las leyes aplicables.
4.2.2. Para mayor claridad, las obligaciones establecidas en el párrafo 4.2.1. precedente no implican que Electrolux, en su calidad de accionista de Mabe, sea requerido de (a) aportar capital adicional o de proveer cualquier otro tipo de financiamiento o ayuda financiera a Mabe o Mabe Chile, o (b) aprobar aumentos de capital en Mabe.
4.2.3. Electrolux se abstenga de ejercitar su derecho a designar el Vicepresidente del directorio de Mabe bajo el artículo 25 de los Estatutos de Mabe.
4.2.4. Ningún Director Monitoreado de Mabe o un Individuo Monitoreado JVMO sea a su vez un Individuo Monitoreado de Electrolux Chile mientras él o ella mantengan dicho cargo de Director Monitoreado de Mabe o Individuo Monitoreado JVMO, y por un año antes y hasta un año después de que él o ella dejen de ostentar dicho cargo, y viceversa.
4.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 4.2 precedente, nada de lo dispuesto en este Acuerdo impedirá que Electrolux pueda ejercer sus derechos bajo los Estatutos Modificados de Mabe, el Acuerdo de Joint Venture, los Acuerdos Relevantes Relacionados con el Joint Venture y otros acuerdos comerciales, en la medida que sea necesario y proporcionado para proteger los intereses de negocio legítimos de Electrolux bajo cualquiera de dichos contratos o acuerdos y como accionista minoritario en Mabe, y/o para efectos de ejercer las Funciones Financieras, Regulatorias y Legales Exentas.
5. NO DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL
5.1.1.1. Salvo cuando se requiera la divulgación, reproducción, distribución o acceso para efectos de cumplir con Funciones Financieras, Regulatorias y Legales Exentas, Electrolux Chile se obliga a que:
(A) Ninguna Información Confidencial de Mabe Chile sea divulgada, reproducida o distribuida entre los Directores Monitoreados de Mabe o los Individuos Monitoreados JVMO y los Individuos Monitoreados de Electrolux Chile.
(B) Ninguna Información Confidencial de Electrolux Chile sea divulgada, reproducida o distribuida entre los Individuos Monitoreados de Electrolux Chile y los Directores Monitoreados de Mabe o los Individuos Monitoreados JVMO.
5.1.2. Ningún Director Monitoreado de Mabe o Individuo Monitoreado JVMO tendrá acceso a computadores o tecnología que contenga u otorgue acceso a Información Confidencial de Electrolux Chile.
5.1.3. Ningún Individuo Monitoreado de Electrolux Chile tendrá acceso a computadores o tecnología que contenga u otorgue acceso a Información Confidencial de Mabe
6. OTRAS DISPOSICIONES
6.1. Electrolux Chile y Mabe Chile son competidores en la comercialización y distribución de Electrodomésticos en Chile; en consecuencia, al tratar con Mabe Chile, las siguientes políticas y directrices de Electrolux (según sean modificadas con cierta periodicidad), aplicarán a todos los empleados de Electrolux y de las Afiliadas:
6.1.1. Política del Grupo sobre Libre Competencia;
6.1.2. Directrices sobre Intercambio de Información con Competidores;
6.1.3. Directrices sobre Proyectos de Cooperación con Competidores; e
6.1.4. Instrucciones Especiales de Libre Competencia sobre Negocios con Mabe, actualmente en formato de borrador.
7. CUMPLIMIENTO
7.1. Electrolux Chile se obliga a que:
7.1.1. Cada una de las Afiliadas cumpla con este Acuerdo, como si el Acuerdo hubiese sido celebrado con respecto a cada una de ellas.
7.1.2. Cada uno de los directores, oficiales, empleados y agentes con responsabilidades de Personal Clave con respecto a cualquier obligación bajo este Acuerdo, de Electrolux Chile y sus Afiliadas, sea debidamente informado sobre las obligaciones bajo este Acuerdo, tan pronto como sea prácticamente posible con posterioridad a la Fecha de Cierre y con anterioridad a la Fecha Efectiva.
7.1.3. De tiempo en tiempo, según corresponda, el General Counsel de Electrolux emitirá un Memorando de Monitoreo sustancialmente en la forma contenida en el Anexo 1, y dictará directrices y ordenará capacitaciones de cumplimiento adicionales dirigidas a los Individuos Monitoreados para efectos de asegurar que los Individuos Monitoreados tengan conocimiento de las medidas adoptadas en este Acuerdo.
7.2. Electrolux Chile proporcionará a la FNE toda aquella información o declaración de cumplimiento que la FNE pueda requerir para efectos de monitorear el cumplimiento de este Acuerdo por parte de Electrolux Chile y sus Si la FNE así lo solicita, dentro de los 30 Días Hábiles con posterioridad a la Fecha Efectiva y posteriormente cada año en el aniversario de la Fecha Efectiva, un ejecutivo de alto rango designado por Electrolux Chile S.A. con el acuerdo de la FNE, actuando en representación de Electrolux Chile S.A. y sus Empresas Afiliadas, proporcionará una declaración a la FNE, conforme con el formato incluido en el Anexo 2 de este Acuerdo, a través de la cual se confirme el cumplimiento de este Acuerdo, junto con copias de los Memorandos de Monitoreo y los Acuerdos de No Divulgación (conforme con el formato incluido en el Anexo 3 de este Acuerdo), debidamente firmados por los Individuos Monitoreados.
7.3. Nada de lo establecido en esta cláusula impedirá a la FNE solicitar información al Trustee Supervisor a fin de comprobar el cumplimiento del Acuerdo y del Mandato del Trustee.
8. TRUSTEE SUPERVISOR
8.1. Electrolux Chile A. se obliga a que se designe un Trustee Supervisor, previa aprobación de la FNE, antes de o en la Fecha Efectiva por Electrolux Chile S.A. o cualquiera de sus Afiliadas, para efectos de que, actuando en nombre de la FNE, la asesore en la tarea de monitorear el cumplimiento de este Acuerdo, conforme a los deberes y obligaciones que se establecen en el Mandato del Trustee Supervisor en el Anexo 4 de este Acuerdo.
8.2. Si el Trustee Supervisor, durante la vigencia de su mandato, cesare por cualquier causa en el ejercicio de sus deberes, incumpliere gravemente con los mismos o fuere designado como auditor de Electrolux o de cualquiera de sus Afiliadas, Electrolux Chile, previa indicación en tal sentido por parte de la FNE, deberá terminar anticipadamente el contrato con el Trustee Supervisor y efectuar una nueva preselección de candidatos, y designar a uno de ellos, en el plazo de tres meses desde dicho término. El nuevo Trustee Supervisor así designado prestará sus servicios por el tiempo que restare al Trustee Supervisor anterior.
8.3. El Trustee Supervisor deberá ser una empresa de consultoría independiente de Electrolux, de preferencia internacional, con capacidad suficiente para realizar los servicios de asesoría que en se detallan en el Mandato del Trustee Para mayor claridad, y sin perjuicio de lo anterior, se conviene que, en cualquier momento dado, el Trustee Supervisor no deberá ser ninguna de las empresas auditoras que en dicho momento preste servicios de auditoría a Electrolux o a cualquiera de sus Empresas Afiliadas.
8.4. Los detalles del nombramiento y mandato del Trustee Supervisor se proporcionan en el Mandato del Trustee Supervisor, según el formato del Anexo 4 de este Acuerdo.
9. NOTIFICACIONES
9.1. Para que una notificación, informe, confirmación u otra comunicación requerida o permitida bajo este Acuerdo sea válida:
9.1.1. Debe constar por escrito, y la Parte remitente debe utilizar uno de los siguientes métodos de entrega: (1) entrega personal; (2) coneo certificado; (3) correo electrónico (sólo para el caso de notificaciones a AB Electrolux); o (4) servicio de couner; y
9.1.1 Debe ser dirigida a la Parte receptora en la dirección indicada más abajo, o en aquellas otras direcciones que sean indicadas por la parte receptora en conformidad con esta Sección.
Si es dirigida a la FNE:
Fiscalía Nacional Económica Huérfanos Nº 670 Piso 8 Santiago de Chile
Chile
Atención: Sr. Jefe División de Fusiones y Estudios
Teléfono: (+56) 22 7535612
Si es dirigida a Electrolux Chile:
Electrolux Chile S.A. Albe1io Llona Nº 777 Maipú
Santiago
Atención: Gerente General
Teléfono: +56 2 2837 6100
Con copia a:
AB Electrolux
Atención: General Counsel Correo electrónico: [ 12 ]
Atención: Head of Corporate Legal Correo electrónico: [ 13]
Teléfono: (+46) 8 738 60 00
Y,
Carey y Cía. Ltda.
Isidora Goyenechea Nº 2800, Piso 43 Las Condes / Santiago
Atención: Claudio Lizana
Teléfono: (+56) 2 2928 2207
9.2. Una notificación efectuada bajo este Acuerdo será efectiva en la fecha en que sea recibida por la Parte receptora. Una notificación se entenderá recibida cuando sea entregada personalmente, por correo electrónico, correo certificado o por servicio de mensajería, al tiempo de recibirse en el caso de los correos electrónicos, o al tiempo de recibirse según la fecha indicada en el recibo firmado en los otros casos. Si una notificación se recibe después de las 5:00 p.m. hora local, o en un día que no sea un Día Hábil, entonces se entenderá que la notificación ha sido recibida al Día Hábil siguiente.
9.3. Sin perjuicio de las Secciones 9.1 y 9.2, cualquier notificación, informe, confirmación escrita u otro tipo de comunicación que no sea comunicada de acuerdo a lo dispuesto por las Secciones 9.1 y 2, será válida si un representante de una Parte de este Acuerdo que reciba dicha comunicación confirme la recepción de la misma.
10. DISPOSICIONES GENERALES
10.1. Las Partes deberán presentar este Acuerdo ante el TDLC para su aprobación conforme con lo establecido en el artículo 39, letra (ñ) del DL 211.
10.2. Este Acuerdo establece el acuerdo completo entre las Partes y prevalece por sobre todo otro acuerdo, entendimiento, negociación y discusión anterior, escritas o verbales, relativas al objeto de este instrumento.
10.3. Este Acuerdo se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de
10.4. Este Acuerdo podrá suscribirse en dos o más ejemplares, cada uno de los cuales será un instrumento original, pero todos los cuales serán constitutivos de un solo y mismo Acuerdo. La entrega de un ejemplar suscrito de este Acuerdo por correo electrónico tendrá la misma efectividad que la entrega de un ejemplar de este Acuerdo suscrito
10.5. Las Partes, ya sea conjuntamente o por separado, y debidamente fundado, podrán solicitar al TDLC que se renuncien, modifiquen o sustituyan una o más secciones de este Acuerdo en caso de que exista un cambio de circunstancias. Del mismo modo, las Partes podrán conjuntamente presentar un nuevo acuerdo extrajudicial que reemplace a este Acuerdo, conforme a lo dispuesto por el artículo 39, letra (ñ) del DL Tal solicitud no suspenderá la aplicación del Acuerdo y, en especial, no suspenderá la expiración de ningún período de tiempo establecido en este Acuerdo.
Por este acto, los suscritos consienten en la presentación de este Acuerdo ante el TDLC.
El poder de don Felipe Irarrázabal Philippi para representar legalmente y obligar a la FNE en el Acuerdo consta en Decreto Supremo Nº149, de 26 de mayo de 2014, que da cuenta de su nombramiento en el cargo del Fiscal y que es conocido por las partes. El poder de doña Alejandra Urenda Silva para representar legalmente y obligar a Electrolux Chile S.A. en el Acuerdo consta en poder especial otorgado con fecha 1O de julio de 2015, en la ciudad de Sao Paulo, Brasil, reducido a escritura pública con fecha 22 de julio de 2015, otorgada en la Notaría de don Patricio Raby Benavente bajo el repertorio No. 8517-2015.
Santiago, 24 de agosto de 2015
