Decisión TDLC de AE N°2/2010
Santiago, veinte de julio de dos mil diez.
A fojas 225: a lo principal, por acompañados los documentos; al otrosí, téngase presente.
Vistos:
- El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, de fojas 1 y siguiente de estos autos, y su complementación de fojas 32;
- Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211;
- Lo expuesto por la Fiscalía Nacional Económica y SMU S.A. en la audiencia celebrada con fecha 8 de julio de 2010, por esta última en su presentación de fojas 40, y por las sociedades Rendic Hermanos S.A., Super 10 S.A., OK Market S.A., Super Bryc S.A., SR Inmobiliaria S.A., Inmobiliaria Super 10 S.A., Distribuidora Super Diez S.A., Inmobiliaria Super Bryc S.A. y Supermercados Bryc S.A., a fojas 221;
- Los documentos acompañados a fojas 34 y 40;
Y considerando:
1. Que han concurrido también como partes de este acuerdo extrajudicial cada una de las sociedades relacionadas con SMU S.A. que participaron como compradoras en los distintos contratos materia del acuerdo extrajudicial, ratificando los términos de éste;
2. Que, a juicio de este Tribunal, el acuerdo extrajudicial sometido a su aprobación tiene por objeto cautelar la libre competencia, al limitar –en este caso concreto, de un modo razonable- los efectos de las cláusulas de no competir incluidas en los contratos materia del acuerdo, atendidas las características de los mercados en que inciden y de las operaciones de que se tratan, armonizando los intereses comerciales de los contratantes con el interés general cautelado en esta sede, en cuanto a que los actores que salen de un mercado por venta de sus activos, puedan volver a competir en el mismo en un plazo prudente;
3. Que, en ese sentido y de acuerdo además con lo aclarado por SMU a fojas 40, la extensión geográfica de las cláusulas de no competir establecidas en los contratos de adquisición de cadenas de supermercados ya celebrados se limitará a la o las comunas en que se ubican los locales adquiridos. Y respecto de la limitación a entregar en arrendamiento inmuebles para la instalación de supermercados, establecida en el denominado “Contrato Marco Santo Domingo”, se limita su extensión temporal a dos años, contados desde la fecha de aprobación del acuerdo por este Tribunal;
4. Que el contenido de las cartas acompañadas a fojas 34 otorga certeza suficiente a sus destinatarios respecto de la extensión y ámbito de la renuncia de derechos a que se comprometen las empresas que suscriben dicho acuerdo extrajudicial. Por este motivo, las cartas que se envíen en cumplimiento de la cláusula séptima del referido acuerdo no podrán diferir de aquellas presentadas a este Tribunal y, asimismo, su sentido o alcance no podrá ser restringido en el futuro;
Se resuelve:
Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica, por una parte, y SMU S.A., Rendic Hermanos S.A., Super 10 S.A., OK Market S.A., Super Bryc S.A., SR Inmobiliaria S.A., Inmobiliaria Super 10 S.A., Distribuidora Super Diez S.A., Inmobiliaria Super Bryc S.A. y Supermercados Bryc S.A., por otra, en los términos especificados en la presente resolución.
Lo anterior no implica pronunciamiento alguno de este Tribunal sobre los hechos que motivaron dicho acuerdo, ni limita eventuales derechos de terceros en relación con los mismos.
Notifíquese por el estado diario Rol AE Nº 02-10.
Pronunciada por los Ministros Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Presidente subrogante, Sr. Radoslav Depolo Razmilic y Sr. Julio Peña Torres.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
Acuerdo Extrajudicial N°02/2010
FISCALIA NACIONAL ECONOMICA y SMUS.A.
En Santiago, a 6 de julio de 201O, la Fiscalía Nacional Económica («FNE»), RUT Nº 60,701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada por el Fiscal Nacional Económico, don Felipe lrarrázabal Philippi, RUT Nº 10.325.035-8, ambos domiciliados en Agustinas Nº 853, Piso 2, Santiago, y SMU S.A. («SMU»), RUT Nº 76.012.676-4, del giro comercio y supermercados, representada por don Juan Pablo Vega Walker, Gerente General, RUT Nº 10.341.217-K y por don Felipe Kortmann Cordaro, RUT Nº 10.855.544-0, asistidos por su abogado doña Maria Isabel Díaz Velasco, RUT N°7.204.125-9, todos domiciliados para estos efectos en Avenida del Valle Nº 819, Piso 5, comuna de Huechuraba, conjuntamente «las partes», han alcanzado el siguiente Acuerdo Extrajudicial, el que ponen en conocimiento del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 39, letra ñ), del Decreto Ley Nº 211:
PRIMERO: Las partes reconocen que la empresa SMU, actualmente el tercer actor de la industria supermercadista nacional, ha consolidado su participación en el mercado mediante la adquisición de una serie de cadenas de supermercados establecidas a lo largo del país, entre las cuales se ha tenido en especial consideración a los efectos de este Acuerdo Extrajudicial, las siguientes[1]: Supermercados Deca-Rendic (13/12/2007); El Pilar (01/04/08), Bryc-Mayorista 10 (23/04/08); El Loro (30/04/08), Korlaet (14/05/08), Los Naranjos (25/06/08), Las Brujas (30/07/08), Ribeiro (04/09/08), Puerto Cristo (12/09/08), Hipermás (23110/08), Comercial Palmira (30110108), Rossi (02112108), San Juan (11112/08), Sawy-Multimayor (20101109), Santo Domingo (28101109), Colón (04102/09), Malta (11102109), Lascar (05/03109), Castro (11/03/09), Cofrima (17/03109), Abu-Gosch (20/03/09), Único (08/05/09), Covarrubias (09/07/09), Frutillar (30/07/09), Amigo (26/08/09), El Inca (28/10/09), Bandera Azul (11/11/09), Casa Rabie (18/11/09), Costasol (10/12/09), Lubba (13/01/10), Marycarla (20/01/10), Cencocal (25/01/10), Sabas Chahúan, (25/01/10), Ok Market (28/01/10), la Unión (31103/10), Don Kiko (13/04/10), Beckna (21/04/10), La Italiana (27/04/10), Panoteca (07/05/10), Vega Mercado (21/06/10) y Alameda (21/06/10).
[1] Indica fecha de celebración del contrato respectivo que contiene las cláusulas de no competencia.
SEGUNDO: En el marco de dichas adquisiciones, SMU ha suscrito con los vendedores de los establecimientos referidos precedentemente, cláusulas de no competencia, en virtud de las cuales estos últimos han convenido inhibirse de incursionar en el negocio supermercadista, u otros relacionados, por un lapso de entre 5 y 30 años, y en un ámbito geográfico que, según cada contrato, fluctúa entre la Región en que se emplazan los locales de la cadena adquirida y la totalidad del territorio nacional.
TERCERO: Con motivo de la celebración de las cláusulas precedentemente referidas, la FNE inició la investigación bajo el Rol N’ 1610-09. A partir del mérito de dicha investigación, de la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada, la Fiscalía Nacional Económica considera que una cláusula de no competir sólo podrá estimarse ajustada a la normativa sobre defensa de la libre competencia, en la medida que sea directamente necesaria para la realización de una operación principal (esto es, que en ausencia de dicha cláusula la operación principal no se materializarla) y proporcional a tal efecto, en términos de su duración, contenido y ámbito geográfico de aplicación.
CUARTO: En particular, la FNE considera ajustados al Decreto Ley N’ 211, los siguientes criterios relativos a las cláusulas de no competencia:
a. Ámbito material: La cláusula no debe extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación de concentración.
b. Ámbito espacial: La cláusula no debe exceder el ámbito geográfico en que produce efectos la convención principal, esto es, la zona en la que el vendedor ofrecía los productos o servicios de manera previa a la operación de concentración.
c. Ámbito temporal: La cláusula no debe extenderse más allá del tiempo necesario para permitir a la convención principal producir sus efectos, entendiéndose por tal el aseguramiento de la continuidad del suministro, la fidelización de la clientela transferida y, eventualmente, la protección del know-how traspasado.
QUINTO: SMU declara y reconoce que, con ocasión de la investigación Rol Nº 1610-09 antes mencionada, ha atendido a las aprehensiones que entiende generan para la Fiscalía Nacional Económica esta clase de convenciones y se ha acercado voluntariamente a la FNE, con el propósito de ajustar a las normas y principios de la libre competencia todas las cláusulas de no competencia establecidas en el marco de las operaciones de adquisición de cadenas de supermercados referidas de modo general y particular en la cláusula primera del presente acuerdo, y también aquellas que se suscriban en lo sucesivo, declarando sin embargo que de acuerdo a los análisis económicos y la jurisprudencia de derecho nacional y comparado que ha tenido y tuvo a la vista se trata, en su opinión y de sus asesores, de convenciones lícitas, sujeto ello a que sus términos no excedan sus finalidades, en lo material, temporal y geográfico y dejando constancia que en el establecimiento de las cláusulas de no competencia ya convenidas, obró de buena fe y sobre la base de motivaciones legítimas, aunque reconoce la existencia de algunas inconsistencias en razón, esencialmente, de la celeridad que tomó la celebración de las convenciones principales a que dichas cláusulas acceden.
SEXTO: Atendido lo anterior, por este acto, SMU se obliga a ajustar todas las cláusulas de no competencia hasta la fecha suscritas, e individualizadas en la cláusula primera, y aquellas que se suscriban a futuro con motivo de nuevas adquisiciones, en los siguientes términos:
a. La extensión material de las referidas cláusulas se limitará a los formatos supermercado minorista y mayorista con autoseivicio.
b. La extensión geográfica de las cláusulas se limitará a la comuna en que operaba el local vendido o transferido, o a la zona de influencia del mismo, medido en términos de una isócrona de 10 minutos en vehículo.
c. Las cláusulas de no competencia que SMU celebre en el marco de nuevas adquisiciones tendrán una duración máxima de dos años, contados desde la fecha de su suscripción. Igual plazo regirá respecto de las cláusulas de no competencia suscritas por SMU a la fecha, el que se contará desde la fecha de aprobación del presente acuerdo extrajudicial por parte del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
SÉPTIMO: A efecto de materializar la obligación referida en la Cláusula Sexta, SMU, o la empresa relacionada que corresponda, remitirá a las personas obligadas por las cláusulas de no competir, dentro de un plazo máximo de 15 días hábiles contados desde la aprobación de este acuerdo extrajudicial por parte del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, una carta en que se consigne expresamente la renuncia a los derechos que le fueron conferidos a SMU por la cláusula de no competencia, en lo que exceda y contradiga el compromiso acordado en el presente documento. Asimismo, SMU remitirá a la Fiscalla, copia de dicha carta con el timbre de recepción respectivo, dentro de un plazo de 30 días hábiles contados desde la aprobación de este acuerdo extrajudicial por parte del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La personería de don Felipe lrarrázabal Philippi, para representar y obligar a Fiscalía Nacional Económica en este contrato, consta en su respectivo Decreto Supremo de nombramiento, conocido y tenido a la vista por ambas partes. La personería de don Juan Pablo Vega Walker y de don Felipe Kortmann Cordaro para representar a SMU S.A. consta de escritura pública de 18 de noviembre de 2009, otorgada en la notaría de Santiago de don José Musalem Saffie.
