Normativa aplicable

DL 211 de 1973; y Decreto Supremo N° 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, del año 1992.

Preguntas legales

¿Cuál es el resultado del reconocimiento de hechos por parte de todas las empresas acusadas de colusión mediante conciliaciones alcanzadas con la FNE?

¿Son relevantes para la legitimación pasiva la propiedad de los activos usados para prestar servicios, la estructura interna de la requerida o el modo en que se reparten las ganancias?

¿Qué tipo de conducta son los acuerdos entre competidores?

¿Desde cuándo comienza a correr el plazo de prescripción?

¿Qué valor probatorio tiene la confesión de un miembro de una colusión?

Alegaciones

La FNE acusa a las requeridas de haber infringido el artículo 3 del DL 211 al haber ejecutado acciones coordinadas tendientes a bloquear el acceso de competidores relevantes a diversos terminales del país ubicados en las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta, retardando de esta forma que nuevos actores pudieren ofrecer sus servicios de transporte interurbano hacia dichas zonas. Ello habría sido realizado mediante el “acaparamiento” coordinado de oficinas para la venta de pasajes en los terminales de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta arrendando o comprando aquellos espacios que iban quedando disponibles al menos desde el año 2009, creando barreras al ingreso. Así, Tur Bus y Pullman habrían llegado a tener en algunos casos más del 60% de las oficinas, manteniéndolas cerradas, para bodegaje u otros fines diversos. Esto habría afectado a Buses Línea Azul al iniciar la búsqueda y negociación de oficinas en los terminales, a propósito de su plan de expansión al centro y norte del país.

Descripción de los hechos

Con fecha 1 de junio la FNE interpuso el requerimiento en contra de las cuatro requeridas.

Con fecha 12 de agosto de 2011, Romani contestó el requerimiento, solicitando su rechazo, con costas.

A la misma fecha, Transportes Cometa contestó el requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas.

Con fecha 6 de septiembre de 2011, Pullman Costa contestó el requerimiento.

A la misma fecha, Tur Bus contestó el Requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas.

Con fecha 18 de octubre de 2011, se recibió la causa a prueba.

Debe tenerse presente que cada una de las requeridas llegó a un acuerdo conciliatorio con la FNE, todos los cuales fueron aprobados por el Tribunal. El resultado de dichos acuerdos implica que “la actividad jurisdiccional debe centrarse en la calificación de los hechos imputados (y reconocidos por las requeridas) y en la determinación de la participación de las requeridas en ellos a efectos de establecer su reprochabilidad” (C. 5) En virtud de tales conciliaciones, en resumidas cuentas se encuentran reconocidos los siguientes hechos: (i) Tur Bus y Pullman junto con sus relacionadas son actores en el mercado de transporte interurbano a nivel nacional incluyendo Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta; (ii) Romani participa en rutas desde y hacia Coquimbo, La Serena y Antofagasta; (iii) desde el año 2009 las requeridas han adquirido, arrendado o asegurado el uso de diversas oficinas y locales de atención al público en dichos lugares; (iv) ello produjo la reducción de locales disponibles para competir; (v) existieron comunicaciones entre las requeridas respecto a la disponibilidad, adquisición, arrendamiento o uso de oficinas; (vi) a febrero de 2011 un número importante de boleterías se encontraban desocupadas y cerradas, o utilizadas para fines distintos de la venta de pasajes (C. 35, 36). Además, se tiene por acreditados una serie de hechos específicamente referidos a cada terminal en particular, tales como la ocupación superior al 60% de los metros cuadrados destinados a venta de pasajes por parte de las requeridas (C. 38, 39, 40).

Resumen de la decisión

En primer lugar, el Tribunal rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva de Pullman debido a que: (a) en los hechos, ha actuado como una entidad competitiva específica; y (b) a juicio del Tribunal debe entenderse que Pullman y Cometa son relacionadas entre sí y, en los hechos, han actuado de forma coordinada. Además, la alegación de falta de legitimación pasiva basada en el hecho de que Cometa no habría participado en los acuerdos denunciados respecto de ciertas rutas no puede acogerse como tal, aunque fueran efectivos sus fundamentos, pues constituyen un tema de fondo sobre participación y reprochabilidad que debe ser resuelto en definitiva y no, como se ha pretendido, por vía de una excepción de falta de legitimación pasiva (C. 13, 15 y 22).

Además, se rechazan las excepciones de prescripción interpuestas por Pullman y Cometa dado que los contratos de arrendamiento de oficinas darían cuenta de que las conductas reprochadas se han ido celebrando y renovando de manera continua, como consta para el caso de los terminales ubicados en Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta (C. 34).

Yendo al fondo del asunto, el TDLC comienza analizando de la industria de transporte interurbano de pasajeros para determinar los mercados afectados. En términos de participación de mercado, Línea Azul se encuentra en tercer lugar, por lo que sería una potencial amenaza para las dos mayores empresas del país: Tur Bus y Pullman (C. 42-44).

Sobre la relevancia de los espacios en terminales, el TDLC concluye que contar con oficinas en un terminal para operar en él, además de ser un requisito legal según el DS N° 212, resulta de gran relevancia comercial puesto que la mayor parte de los pasajes vendidos son comprados en terminales. Por ello el tribunal considera como un insumo necesario contar con al menos una oficina en el terminal de cada ciudad donde se haga una parada (C. 46, 48-50).

En cuanto a la disponibilidad de oficinas y la necesidad de contar con ellas para operar en cada rodoviario, así como la posibilidad de instalar terminales nuevos, en los cuatro terminales a los que se refiere el requerimiento (i) existía poca o nula disponibilidad de oficinas para nuevos entrantes a esas ciudades, (ii) las requeridas, en conjunto, tenían una participación importante sobre el total de oficinas disponibles; y, (iii) los contratos de arrendamiento se renovaban automáticamente (C. 51 y 73). Respecto a la posibilidad de instalar terminales propios en las ciudades de su interés, aún considerado el menor de los costos asociados a la construcción de un nuevo terminal que existe una diferencia importante de costos respecto de instalarse en un terminal ya existente (C. 76).

De la posible sustituibilidad entre pasajes aéreos y terrestres el Tribunal estima que, de existir algún grado de sustitución, sólo existiría en la ruta Santiago-Antofagasta, y eventualmente en la ruta Santiago-La Serena, y sólo significaría un techo en los precios, pero no podrían eliminar un eventual poder de mercado en las rutas respectivas (C. 80)

En cuanto a la existencia o no de una colusión, el tribunal revisa si los contactos y acciones de las requeridas tuvieron por objeto impedir o entorpecer el ingreso de nuevos competidores, respecto de cada terminal. Dados los antecedentes de hecho, el Tribunal entiende que cualquier intento de bloquear injustificadamente el acceso a competidores a oficinas en terminales ya establecidos podría entenderse como un intento de aumentar los costos de un rival, con el objeto de mantener o incrementar una posición de dominio conjunta en el mercado relevante respectivo, circunstancia que, de verificarse, en los hechos tiene la aptitud de entorpecer o incluso de llegar a impedir la libre competencia de nuevos entrantes (C.81). Como elemento previo, se considera acreditado que Paul Von Breitenbach actúa como representante de Pullman y de Cometa (C. 83, 85 y 90-92).

En el terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, se considera acreditado que existió una coordinación explicita entre Romani y Pullman para impedir el acceso de Línea Azul, lo cual se materializa en la adquisición del local disponible por parte de Romani, a pesar de la solicitud de Línea Azul (C.93). Asimismo, habría existido un acuerdo al menos entre Tur Bus y Pullman, ejecutado por esta última, orientado a acaparar oficinas en el terminal de La Serena, con el objeto de excluir del mismo a Línea Azul (C.99). También, en el caso del terminal de Coquimbo, que el representante de Pullman considere importante renovar el arrendamiento no sólo de oficinas que hasta esa fecha ocupaba Pullman, sino también otras de sus competidoras (Tur Bus y Romani), revela un statu quo de actuación conjunta (C. 102). En el terminal de Valparaíso, Tur Bus y Pullman junto con Cometa concertadamente buscaron obstaculizar el uso de una oficina que ya había sido arrendada por Línea Azul, a pesar de no haber logrado eliminar por completo a esta del mercado (C. 108, 110 y 111).

En consecuencia, el Tribunal estima acreditada la existencia de un concierto entre las requeridas para obstaculizar el ingreso de competidores potenciales en general -y de Línea Azul en particular- a los terminales de autobuses interurbanos de las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, con el objeto y efecto de impedir o de restringir la competencia en el transporte hacia y desde dichas ciudades, lo que constituye un ilícito en los términos del artículo 3° del D.L. N°211 (C. 112).

Se encuentra probada la participación de Pullman, Tur Bus y Romani, aunque esta última en un grado menor por no haber intervenido en las conductas referidas al terminal de Valparaíso (C. 114-116), lo que lleva al Tribunal a concluir que las requeridas acordaron impedir u obstaculizar el ingreso de nuevos competidores a los mercados relevantes de autos, mediante el resorte de mantener arrendadas o inutilizadas para el uso de terceros una serie de oficinas y locales de atención a público en los terminales de autobuses interurbanos de 4 ciudades (C. 118).

Atendida la gravedad de la conducta de colusión, el Tribunal impuso el máximo de las multas pactadas en las conciliaciones entre las requeridas y la FNE, declarando que, si se hubiera probado la infracción en ausencia del reconocimiento confesional de los hechos descritos en el requerimiento, muy probablemente las multas habrían sido más altas. Así, el Tribunal impuso multas de entre 50 y 1.800 UTA a Pullman, Cometa, Romani y Tur Bus, además de haber ordenado a las condenadas dar estricto cumplimiento a las obligaciones contenidas en los acuerdos conciliatorios.

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

1. ¿Cuál es el resultado del reconocimiento de hechos por parte de todas las empresas acusadas de colusión mediante conciliaciones alcanzadas con la FNE?

“El resultado de dichos acuerdos [conciliatorios alcanzados por todas las requeridas con la FNE] implica que la actividad jurisdiccional de estos sentenciadores deba centrarse no ya en la prueba de la existencia de los principales hechos imputados por la FNE -pues aquellos de carácter objetivo han sido expresamente reconocidos por las requeridas en los acuerdos conciliatorios antes mencionados- sino en la calificación de los mismos y en la determinación de la participación de las requeridas en ellos a efectos de establecer su reprochabilidad” (C. 5). Así, en un escenario en que exista reconocimiento por las requeridas de los hechos objetivos del requerimiento, la sentencia “debe centrase en (i) identificar los «hechos objetivos» del requerimiento que deben tenerse como reconocidos; (ii) analizar si tales hechos, en conjunto con la evidencia allegada al expediente, demuestran la existencia de un ilícito anticompetitivo; (iii) establecer la participación y reprochabilidad de las requeridas en relación con tales hechos; y, de existir tal partición, (iv) imponer las sanciones y medidas que correspondan al caso; debe centrase en (i) identificar los «hechos objetivos» del requerimiento que deben tenerse como reconocidos; (ii) analizar si tales hechos, en conjunto con la evidencia allegada al expediente, demuestran la existencia de un ilícito anticompetitivo; (iii) establecer la participación y reprochabilidad de las requeridas en relación con tales hechos; y, de existir tal partición, (iv) imponer las sanciones y medidas que correspondan al caso” (C. 35).

2. ¿Son relevantes para la legitimación pasiva la propiedad de los activos usados para prestar servicios, la estructura interna de la requerida o el modo en que se reparten las ganancias?

No, lo que importa es determinar si la requerida legalmente presta servicios u ofrece bienes en el mercado respectivo, ya que “’para efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios inciden o no en el resultado que debiera prevalecer en un mercado competitivo’ (Sentencia N° 77 dee este Tribunal, consideración décima)”. (C. 10).

3. ¿Qué tipo de conducta son los acuerdos entre competidores?

“…no son conductas de ejecución instantánea, sino que responden a lo que la doctrina ha calificado como conductas de ejecución permanente, esto es, ‘aquellas en que existen simultánea o sucesivamente varias acciones distintas a las que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor cambia su conducta’ (Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 544)” (C. 30).

4. ¿Desde cuándo comienza a correr el plazo de prescripción?

“En consecuencia, mientras permanezca la voluntad común de sostener el acuerdo debe entenderse que éste está siendo ejecutado -esto es, debe necesariamente entenderse que tal acuerdo aun existiría- y que, por lo tanto, no habría empezado a correr a favor de quien eventualmente lo hubiere cometido el plazo de prescripción extintiva que fuere aplicable” (C.  31). También ha resuelto el TDLC reiteradamente que “el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde que concluyen o cesan el o los actos materiales que constituyen la conducta reprochada si ésta es de aquellas de ejecución continua (Sentencia N°109/2011, consideración undécima), es decir, desde el momento en que se pone fin a la ejecución de las conductas (Sentencia N°107/2010, consideración cuarta)” (C. 32).

5. ¿Qué valor probatorio tiene la confesión de un miembro de una colusión?

Es necesario distinguir entre aquel sujeto que confiesa y el resto, ya que “la confesión de un miembro de un cartel constituye una prueba directa del acuerdo [imputado] y que, desde un punto de vista procesal, cuando es usada contra los demás demandados, ha de otorgársele el valor de prueba testimonial” (Sentencias N°119, N°122 y N°133). (C. 41).

Artículos académicos relacionados:

• Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005.

Decisiones vinculadas:

• Sentencia del Tribunal N°42/2006, “Requerimiento de la FNE contra Integramédica S.A.”;
• Sentencia del Tribunal N° 57/2007, “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Isapre ING S.A. y otros”;
• Sentencia del Tribunal N° 107/2010, “Demanda de Comercial y AGRÍCOLA Verde Sur Ltda. contra Petróleos Trasandinos S.A.”;
• Sentencia del Tribunal N° 109/2011, “Demanda de Conservación Patagónica Chile S.A. y Otros contra Endesa S.A. y Otros”;
• Sentencia del Tribunal Nº 119/2012, “Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y Otros”;
• Sentencia del Tribunal Nº 122/2012, “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Tecumseh Do Brasil Ltda y otro”;
• Sentencia del Tribunal N° 133/2014, “Requerimiento de la FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros”.

SENTENCIA N° 134/2014. 

Santiago, treinta de enero de dos mil catorce.

VISTOS: 

1. A fojas 4, con fecha 1 de junio de 2011, la Fiscalía Nacional Económica (en lo sucesivo también e indistintamente la “Requirente”, “FNE” o “Fiscalía”) interpuso Requerimiento en contra de Empresa de Transportes Rurales Limitada (“Tur Bus”), Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. (en adelante, indistintamente “Pullman” o “Pullman Costa”), Transportes Cometa S.A. (“Transportes Cometa” o “Cometa”) y Sociedad de Transportes y Turismo del Norte y Compañía Limitada (“Romani”), en adelante conjuntamente, las “Requeridas”, afirmando que éstas habrían infringido el artículo 3 del D.L. N° 211, “al haber ejecutado, por sí y a través de personas relacionadas, acciones coordinadas tendientes a bloquear el acceso de competidores relevantes a diversos terminales del país ubicados en las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta, impidiendo o retardando de esta forma que nuevos actores pudieren ofrecer sus servicios de transporte interurbano hacia dichas zonas”.

1.1.     La Fiscalía señala que las Requeridas habrían ido “acaparando” de manera coordinada oficinas para la venta de pasajes en los terminales de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta (en lo sucesivo conjuntamente los “Terminales”), al menos desde el año 2009, arrendando o comprando aquellos espacios que iban quedando disponibles, creando barreras artificiales al ingreso del mercado del transporte terrestre. Afirma que las empresas Tur Bus y Pullman, por sí y a través de sus empresas relacionadas, habrían ido adquiriendo el derecho de uso de la totalidad de la oferta residual de puntos de venta existentes en los Terminales, llegando a ocupar conjuntamente porcentajes que en muchas ocasiones excedían el 60% de éstos.

1.2.    La Fiscalía señala que le consta que en febrero de 2011 -temporada alta- muchas de las boleterías arrendadas por las Requeridas se encontraban cerradas, o no estaban habilitadas para su funcionamiento como tal, siendo “subutilizadas” y empleadas para fines diversos, tales como bodegaje, oficinas administrativas o arriendos para otros comercios, pese a encontrarse en ubicaciones privilegiadas en relación al tráfico de pasajeros.

1.3.    Evidencia de lo anterior es la exclusión que habría afectado a Buses Línea Azul, empresa de la zona sur del país que en los últimos 5 años habría experimentado un explosivo crecimiento, quien al iniciar la búsqueda y negociación de oficinas en los Terminales, a propósito de su plan de expansión al centro y norte del país, se habría visto afectada por los actos de las Requeridas, las cuales, al tomar conocimiento de dicho proceso de búsqueda, y ante la inminencia de la amenaza de entrada de un competidor relevante, habrían coordinado la ejecución de diversas acciones con el objeto de impedir a Línea Azul el ingreso a nuevos destinos, o al menos, restringirlo y retardarlo.

1.4.    Indica la Fiscalía que durante los años 2009 y 2010, los ejecutivos de las Requeridas se contactaron telefónica y presencialmente para determinar la forma en que iban a bloquear el ingreso de Línea Azul a los Terminales, celebrando diversos arrendamientos, los que tendrían un carácter instrumental al cierre del mercado de un nuevo actor, lo que se reflejaría en las comunicaciones interceptadas durante su investigación.

1.5.    En lo que respecta al Terminal de Valparaíso, la Fiscalía indica que Línea Azul ingresó a éste a fines del año 2008, alcanzando a operar sólo un par de meses, ya que en marzo de 2009 debió ceder las oficinas que utilizaba a favor de Tur Bus. Línea Azul habría intentado ingresar a dicho Terminal sin éxito hasta la fecha del Requerimiento.

1.6.    La Fiscalía señala que le consta que el día 19 de octubre de 2010, mientras funcionarios de Línea Azul se encontraban en el Terminal de Valparaíso negociando el arriendo de una oficina disponible en éste, don Paul Von Breitenbach -un alto ejecutivo de Pullman- se contactó telefónicamente con don Jesús Diez -presidente corporativo y principal accionista de Tur Bus-, con el objeto de ratificar que este último ya hubiese arrendado la oficina disponible, según lo que habrían acordado con anterioridad. En su Requerimiento, reproduce el diálogo que se habría producido entre ambos, el que habría obtenido en virtud del ejercicio de las facultades del artículo 39 letra n) D.L. N° 211: Paul Von Breitenbach: “Don Jesús buenas tardes, Paul Von Breitenbach, perdón que lo llame, pero cortito sí. En este momento andan los Azules en el segundo piso en Valparaíso. ¿Usted abrochó ese negocio?”. Jesús Diez: “Creo que sí, no lo sé”. Paul Von Breitenbach: “En este momento. Para que por favor tome cartas en el asunto, porque en este momento me avisa Ángel de que están”. Jesús Diez: “Voy a verificarlo”.

1.7.    Un día más tarde -según indica la Fiscalía-, el señor Jesús Diez le informó al señor Paul von Breitenbach que “ya estaba solucionado el tema”, ya que Tur Bus, ese mismo día 20 de octubre, celebró el contrato de arriendo por dicho espacio.

1.8.    Señala la Fiscalía que luego de casi dos años intentando arrendar una oficina que sirviera de boletería para operar en dicho Terminal, Línea Azul pudo arrendar una, ofreciendo el pago adelantado de $50.000.000 a su dueño, pero que a la fecha del Requerimiento, esto es, más de 7 meses después, dicha oficina -ocupada por Pullman- todavía no le era entregada por ésta, existiendo incluso un procedimiento judicial en tramitación.

1.9.    En relación al sector norte del país, la Fiscalía señala que las oficinas de los Terminales de Coquimbo y La Serena, fueron arrendadas por las Requeridas en el año

2009, copando su capacidad y evitando el ingreso de nuevos actores. Indica que las Requeridas habrían impedido nuevamente el ingreso de Línea Azul a los Terminales en cuestión, al arrendar las oficinas que ocupaba la empresa Covato, hasta fines del año 2010.

1.10.    La Fiscalía indica que, en una conversación sostenida el día 24 de septiembre de 2010 entre don Paul Von Breitenbach y don Manuel Campos -empleado de Transportes Cometa-, el primero le manifestó la importancia de asegurar la renovación de los 6 contratos que habían celebrado las Requeridas en el Terminal de Coquimbo, antes de arrendar las oficinas liberadas por Covato en dicho terminal, ya que en caso contrario, este nuevo arriendo sería inútil, tal como consta en la reproducción de dicha conversación: Paul Von Breitenbach: “Ya, pero eso desde luego va de la mano con la renovación de los contratos de las 6 oficinas, porque no sacamos nada con arrendar nosotros la de Covato, si él va a dejar libre las otras 6 oficinas. Por eso que tendríamos que tener la seguridad que usted me diga, ya, Meléndez nos va a renovar el 30 de noviembre, o sea, el 1 de diciembre, nos va a renovar el contrato por las 6 oficinas que están 2 a nombre de, o sea: 1 Tur Bus; 1 Cóndor; 2 por nosotros, no me acuerdo que razones sociales; 1 Expreso Norte; y 1 Romani. Si esa renovación va, usted me confirma, y le doy la razón social para la oficina de Covato”. Manuel Campos: “No, si se lo confirmo desde ya. Si él me dio su palabra”. Paul Von Breitenbach: “Ya, pero entonces que vaya haciendo los contratos entonces de arriendo de las otras 6, y yo solamente le debo la razón social de la de Covato”. Manuel Campos: “Ya correcto, yo ahora mismo llamo a la secretaria”.

1.11.    Por su parte, en La Serena, la requerida Pullman, mantuvo según la FNE la obstrucción a los competidores y dio estabilidad al cartel, para lo cual el señor Paul Von Breitenbach encomendó al señor Manuel Campos que “amarrase” la oficina que dejaba disponible la empresa Covato, con el fin de evitar que ésta fuese arrendada por Línea Azul, tal como lo señala en la una conversación registrada el día 13 de octubre de 2010, parte de la cual transcribe: Paul Von Breitenbach: “Oiga mijito querido, el tema de esas oficinas en Serena, se me olvida el nombre de la empresa que está”. Manuel Campos: “Covato”. Paul Von Breitenbach: “Covato. Es urgentísimo, porque el Línea Azul está al ataque firme. E incluso le digo, un personaje que era nuestro, don José Silva alias El Gato, aparentemente se va con ellos. E incluso recién lo comenté con don Luis Pedro, y don Luis Pedro dice: ‘puta el huevón tonto, no sabe para dónde va la moto’. Pero lo que es cierto es cierto, y el huevón, que no es tonto, es muy movido el tonto.  Entonces, es importante Manolito, que le pudieramos dar corte y agarrar esas oficinas”.

1.12.    Indica la Fiscalía que dichos arrendamientos tuvieron por objeto impedir que Línea Azul pudiera arrendar las oficinas y que al menos hasta febrero de 2011, tales oficinas no estaban operativas, con lo que se podría concluir que no había una necesidad de arriendo propiamente tal. Afirma que, hasta la fecha del Requerimiento, Línea Azul no ha podido prestar el servicio en dirección a dichos destinos -Coquimbo y La Serena-, por no contar con boleterías en los respectivos terminales, y que los efectos exclusorios de los actos de las Requeridas no fueron accidentales sino que, por el contrario, fueron buscados por ellas sabiendo que, al no tener Línea Azul acceso a los terminales de Coquimbo y La Serena, difícilmente podría prestar servicios hacia el norte del país en forma rentable, lo que habría sido expresado por el mismo señor Von Breitenbach en la siguiente conversación de fecha 13 de octubre de 2010: Manuel 

Campos: “Acá en Serena estamos parados por don Raúl, perdón por don Mario, que no ha llegado”. Paul Von Breitenbach: “Hay que estar encima de él, porque estos huevones de Línea Azul se mueven fuerte. Tanto el Marcelo Hernández que es el dueño, que es muy movido, el Roberto Letelier que es un bandido y muy movido, y si ahora se integra este otro loco que es, eh el Gato Silva. Puta. Porque lo bueno que, el Línea Azul no ha tenido un buen resultado para el norte, porque les falta Coquimbo y Serena, y en Antofagasta porque están en la Punta Norte donde no anda nadie. Entonces, si ellos consiguen primero que nada el enlace Coquimbo-Serena, van a empezar a avanzar muy fuerte”. Manuel Campos: “Sí, metiendo la punta”. Paul Von Breitenbach: “Le hago especial hincapié fuerte, mijito querido”. Manuel Campos: “Si, no se preocupe, si es el pan de nosotros el que tenemos salvar”.

1.13.    En cuanto al Terminal Carlos Oviedo Cavada, ubicado en el centro de la ciudad de Antofagasta, la Fiscalía indica que es el que recibe el mayor flujo de pasajeros y es administrado por una empresa relacionada a Tur Bus, denominada Inversiones en Infraestructura S.A., la que no habría dejado ingresar a Línea Azul, pues las oficinas que iban quedando disponibles en este Terminal eran entregadas a empresas que no representaban una amenaza para las Requeridas o, en su defecto, eran repartidas entre ellas.

1.14.    Con fecha 15 de diciembre de 2010 el señor Eduardo Tapia -socio de Romani- llamó al señor Paul Von Breitenbach a fin de consultarle si era verdad que Línea Azul ingresaba al Terminal Carlos Oviedo Cavada, a lo que este último respondió que no era efectivo ya que “estamos peleando hasta la muerte de que no sea así”, lo que consta en la conversación que la Fiscalía reproduce: Eduardo Tapia: “¿Me enteré por ahí que el Línea Azul va a entrar al terminal de Antofagasta?”. Paul Von Breitenbach: “¿El Línea? No, no. Creo que andan haciendo fuerzas por todos los lados, pero no, estamos peleando hasta la muerte de que no sea así. Por lo demás el lunes tenemos reunión con Enrique, así que”. Eduardo Tapia: “Si, es que el Herman me llamó recién, porque yo ando en Antofagasta y me dijo, jefe sabe que, el Línea Azul entra en, y el Herman siempre sabe todo”. Paul Von Breitenbach: “No, si me habría dicho don Luis Pedro”. Eduardo Tapia: “Si, pero cómo va a entrar dije yo”. Paul Von Breitenbach: “No, no, no, es que lo que pasa es que el Camus se fue de espalda, digamos. Andan haciendo fuerza, nosotros, con decir, hace 20 días atrás tuvimos una reunión con Enrique y con Cristián y algo mencionaron, pero ellos están claros de que no pueden entrar”.

1.15.    En la misma conversación, el señor Eduardo Tapia -socio de Romani- indicó que si en dicho terminal se desocupaba una oficina era mejor que se la arrendasen a ellos. En febrero de 2011 (dos meses después de esta conversación), Romani arrendó la única oficina disponible en este Terminal. La Fiscalía reproduce la conversación entre ambos: Eduardo Tapia: “Entonces hay que hablar con Enrique, si por ahí le aparece otra oficina disponible que las pase a nosotros, que nos cobre barato por último”. Paul Von Breitenbach: “Lógico. Ahora si usted habla antes con él, nosotros el lunes tenemos una reunión con Enrique en la mañana y yo voy derecho al grano, digamos, en la pregunta”. Eduardo Tapia: “Claro, porque supe que hay una confitería que está desocupada, y entonces esa es la que me dice Herman que se iban”. Paul Von Breitenbach: “Eh, no de ninguna manera, tendríamos que ser tontos”. Eduardo Tapia: “Claro, por eso me llamó la atención poh”. Paul Von Breitenbach: “No Eduardo, pierda cuidado, nosotros somos lo que vamos a dar la pelea más fuerte, y no puede Tur Bus tomar una medida de esa índole sin haberla conversado con nosotros”. Eduardo Tapia: “Perfecto. Me quedo tranquilo entonces”.

1.16.    A continuación, la Requirente analiza la industria del transporte público de pasajeros, indicando que el artículo 3° del Decreto Supremo N° 212 del Ministerio de

Transportes y Telecomunicaciones, del año 1992, (en lo sucesivo “D.S. 212”) establece como requisito para la prestación de dicho servicio la inscripción en un Registro Nacional que lleva el referido ministerio al efecto (“Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros”, en lo sucesivo, el “Registro de Transporte”). A fin de obtener dicha inscripción, el artículo 8° del D.S. 212 exige que el interesado especifique “la ubicación del o de los terminales autorizados y acompañe documentación que acredite que se encuentra habilitado para su uso, cuando corresponda”. De esta manera -señala la Fiscalía-, si una empresa no cuenta con un terminal desde el cual realizar sus servicios, no podrá obtener la inscripción para operar en esa ciudad.

1.17.    Adicionalmente, los administradores exigen a las empresas contar con oficinas en las dependencias de los terminales, en orden a garantizar el cumplimento de otros requisitos que establece la normativa. De esta manera, contar con oficinas permite a los operadores tener acceso a sus andenes. Por lo demás, los terminales representan un importante punto de venta de pasajes y el lugar donde se concentra la demanda por viajes. Es por esto que, a juicio de la Fiscalía, constituyen un insumo indispensable para la operación eficiente de una compañía en las distintas rutas a las que puede acceder.

1.18.    Así, señala la Fiscalía, de acuerdo a las exigencias de la normativa sectorial y de las administraciones de los Terminales, para servir estas rutas las Requeridas deben contar con disponibilidad de andenes para tomar y dejar pasajeros tanto en el terminal de origen como en el destino, y con oficinas habilitadas para la venta de boletos y la entrega de información a los pasajeros de las rutas que ofrecen.

1.19.    Por lo anterior, y dado el carácter insustituible de los Terminales, la ausencia de oferta de boleterías al interior de los mismos redunda en que, para las rutas que tienen como destino -final o intermedio- las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta, la competencia se encuentra limitada a los incumbentes y cerrada a potenciales desafiantes.

1.20.    La Requirente señala que los servicios interurbanos de pasajeros se caracterizan por estar altamente concentrados; sólo dos grupos (Pullman y Tur Bus) controlan cerca del 73% del mercado a nivel nacional.

1.21.    Tur Bus, con un 50% de participación, es el principal actor del mercado, no sólo en ventas -en que supera ampliamente a sus demás competidores-, sino también en la cantidad de rutas que opera -ofrece servicios desde Arica a Calbuco, y al extranjero-, el número de salidas que realiza, y la cantidad de máquinas con que cuenta.Tur Bus es un holding de empresas controlada por la familia Díez González, y en la actualidad presta servicios a través de diversas líneas: Tur Bus, Inter Sur, Buses JAC, Jota Ewert, Buses Bío-Bío, Tas Choapa Internacional, Cóndor Bus, Flota Barrios y Buses Al Sur, la gran mayoría de las cuales fueron adquiridas por la familia Diez González a otros actores del mercado.

1.22.    El segundo actor del mercado es Pullman, quien nace hace más de cuarenta años en calidad de asociación gremial y hoy cuenta con una participación en ventas por sobre el 20% de mercado y con un considerable número de rutas, salidas y máquinas. Actualmente, Pullman está compuesto por dos principales empresas y otras más pequeñas: por una parte, se encuentra Transportes Cometa, que presta servicios al norte y sur del país, y que es controlada por la familia Farías-Quevedo; y por la otra, está Pullman Costa, que presta servicios desde Santiago a la Quinta Región, en la cual la familia Farías-Quevedo tiene una participación cercana al 35%, siendo uno de los principales accionistas junto a la familia Cabello, quien cuenta con una participación cercana al 38%. Pullman opera a lo largo del territorio nacional con diversas marcas: Pullman Bus, Fichtur, Atacama Vip, Los Corsarios, Los Conquistadores, Sol del Sur, Elqui Bus y Cidher.

1.23.    Según la FNE, el tercer actor del mercado es Línea Azul, con sede en Chillán, que opera en el mercado hace más de 30 años, y que en el año 2005 comenzó un proceso de expansión, logrando convertirse en una de las principales empresas de transporte del país, prestando servicios desde Antofagasta a Puerto Montt. En efecto, en los últimos años la empresa incrementó su flota en más de un 500%, aumentando sus rutas y frecuencias, lo que le permitió crecer rápidamente. En la actualidad tiene una participación superior al 6%.

1.24.    Adicionalmente, existen otras empresas de menor tamaño, entre las cuales destacan la requerida Romani, que participa en las rutas desde y hacia el norte del país, desde Santiago a Calama, incluyendo Coquimbo, La Serena y Antofagasta; Empresas Cruz del Sur, que con sus líneas Cruz del Sur, Transchiloé, Pullman Sur, Turibus y Bus Norte presta servicios desde Santiago a Punta Arenas; Expreso Norte, que presta servicios desde Santiago a Iquique; Buses Nilahue, que presta servicios hacia Rancagua y Concepción; y Transportes EME Bus, que presta servicios hacia Talcahuano y Concepción.

1.25.    En lo que respecta al mercado relevante, la Fiscalía lo define como “las diversas rutas de transporte interurbano terrestre de pasajeros iniciadas o terminadas en las ciudades de Valparaíso, La Serena, Coquimbo y Antofagasta”. Sostiene que otros medios de transporte a dichas ciudades, como el transporte aéreo, no forman parte del mismo mercado relevante, fundamentalmente atendido a las diferencias de costos, servicios y tiempo de traslado entre uno y otro. Afirma que la utilización de un vehículo particular, como un taxi básico o una empresa particular de transporte, tampoco pueden ser consideradas como parte del mercado relevante, dadas las enormes diferencias de precio y calidad de cada uno de estos servicios.

1.26.    La Fiscalía calcula la participación de mercado de las Requeridas considerando el número de salidas efectuadas por cada empresa desde los Terminales, independiente del destino del viaje, e indica que los principales actores que operan en el terminal de Valparaíso son Tur Bus y Pullman, quienes concentraron aproximadamente el 85% de las salidas desde ese lugar en 2010 (con el 48,86% y el 35,17%, respectivamente). Línea Azul, por su parte, tuvo salidas desde Valparaíso hasta marzo de 2009, llegando a alcanzar un 9,92% de las salidas durante los meses en que operó. Sin embargo, dicha empresa dejó de operar en el terminal cuando la boletería que arrendaba fue adquirida por Tur Bus.

1.27.    En el terminal de Coquimbo los principales actores son el Grupo Tur Bus, seguido del Grupo Pullman, que entre noviembre de 2010 y febrero de 2011, concentraron, conjuntamente, más del 65% de las salidas desde dicho terminal (con el 35,17% y el 30,35%, respectivamente). La Fiscalía destaca que para los operadores es importante el acceso a este rodoviario por cuanto no sólo permite a las líneas completar la capacidad ociosa con que puedan haber salido sus buses en rutas que tengan por destino ciudades al norte o sur de La Serena o Coquimbo, sino que además porque permite utilizar la capacidad que se ha ido liberando en la ruta debido al descenso de pasajeros en paradas previas a dichos terminales. Por tal motivo, no contar con acceso al terminal impide operar eficientemente e impone un costo adicional a aquellos operadores que carecen del mismo.

1.28.    En el terminal de La Serena los principales actores son el Grupo Tur Bus, con un 42% de las salidas durante 2010, seguido por el Grupo Pullman, con 29% de las mismas en igual período.

1.29.    En lo que respecta al terminal Carlos Oviedo Cavada en la ciudad de Antofagasta, la FNE indica que éste es un terminal privado, que pertenece a la empresa Terminales del Norte S.A., que a su vez es de propiedad de Tur Bus y Pullman. Dicho terminal es administrado por la empresa Inversiones en Infraestructuras S.A., empresa en la cual don Jesús Diez González, principal socio de Tur Bus, tiene una participación cercana al 40%, a través de diversas sociedades. Los principales actores en este terminal son el Grupo Tur Bus, con más de un 57% de las salidas en 2010, seguido del Grupo Pullman, con casi un 30% de las salidas.

1.30.    A continuación, la Fiscalía se refiere a las barreras a la entrada y reitera que, de conformidad con la normativa vigente, los terminales de buses son indispensables para la prestación del servicio de transporte interurbano de pasajeros.

1.31.    En lo que respecta al tiempo y suficiencia para la entrada, indica que, teóricamente, una empresa interesada en ingresar al mercado de transporte interurbano de pasajeros podría hacerlo en un corto plazo, pero que si el entrante no logra acceder a un terminal ya existente, su eventual entrada como competidor real y significativo se hace muy difícil. Indica que resulta irracional desde el punto de vista económico instar a quien no puede acceder a un terminal a la construcción de su propio recinto, pues dicha construcción implica la realización de una serie de trámites previos que conllevan importantes plazos y gestiones. Así, a su juicio, al no existir disponibilidad para el ingreso de una nueva empresa al terminal de una ciudad, se erige una barrera “insalvable”, que restringe considerablemente la eventual entrada, en el mediano y hasta en el largo plazo, de potenciales entrantes que pudiesen competir con las Requeridas, ya que para poder ingresar al terminal los interesados deberán esperar la eventualidad de que se desocupe una oficina, o que se amplíe el terminal, lo que no siempre es posible.

1.32.    A continuación, la Fiscalía afirma que existen diversas conductas que los incumbentes pueden desplegar con el objeto de evitar el ingreso de potenciales competidores, o de disciplinar su ingreso. Una primera forma, y la más importante “de acuerdo a lo señalado por un ex ejecutivo de Pullman Costa” es evitar el ingreso a los terminales mediante el acaparamiento de la limitada oferta de oficinas existente al interior de los mismos. Luego, destaca que Tur Bus y Pullman, conjuntamente, poseen capacidad y niveles de operación tales que las hacen indispensables para la sustentabilidad de un terminal y que esto, por otra parte, les permitiría construir o disponer de un terminal propio. Es decir, estarían en condiciones de integrarse verticalmente respecto de este insumo necesario para la operación del servicio público de transporte.

1.33.    Luego, señala que la adquisición de empresas rivales también es un comportamiento estratégico de las empresas incumbentes para eliminar competidores, lo que también ha acontecido en este mercado, pues tanto Pullman como Tur Bus han adquirido a lo largo de los años a diversos competidores. A través de estas compras no sólo adquieren un competidor, sino que además se apoderan de las oficinas que dicha empresa haya tenido en los Terminales donde operaba, evitándose de esta manera el ingreso que podría producirse ante la concentración del mercado.

1.34.    Luego de analizar las barreras a la entrada y algunos comportamientos estratégicos, la Fiscalía afirma que tanto Tur Bus como Pullman detentan poder de mercado en cada uno de los mercados relevantes analizados, lo que se vería demostrado porque (i) presentan cuotas de mercado elevadas en cada uno de ellos; (ii) la cantidad de rutas que realizan excede con creces las efectuadas por las demás líneas de transporte interurbano de pasajeros; (iii) tienen salidas desde los diversos terminales analizados, a múltiples destinos, tanto al norte como al sur del país; (iv) tienen presencia en prácticamente todas las grandes ciudades del país, y en diversos terminales, ya sean propios o de terceros; (v) su red de venta no solamente incluye los puntos de venta que tienen en los terminales desde los que operan, sino que también poseen ventas a través de internet y agencias de venta ubicadas fuera de los terminales; y, (vi) además complementan sus servicios interurbanos de pasajeros con una variada gama de servicios, tales como transporte terrestre de carga, giros de dinero y transporte privado de pasajeros (por ejemplo, a empresas mineras). Por todo ello, a juicio de la Fiscalía es evidente que ambas empresas -individual y conjuntamente- detentan un alto poder de mercado.

1.35.    Así, los viajes desde Santiago a las localidades costeras de la Quinta Región se encuentran en manos de dos empresas, Pullman y Tur Bus, que concentran casi el 95% de las ventas. Línea Azul, que opera solamente la ruta Viña del Mar-Santiago, alcanza un 4%.

1.36.    Por su parte, las rutas de Santiago al norte también tienen una fuerte presencia de Pullman y Tur Bus, las que concentran un 80% de las ventas. En esta zona operan otros actores con participaciones de mercado cercanas al 5%, como son Expreso Norte y Romani. Por su parte, los restantes actores que participan en las rutas al norte del país, como son Ciktur, Ramos Cholele, Pullman Carmelita, Libac y Pullman Santa María tienen participaciones muy menores, por lo que no representan una presión competitiva relevante para las Requeridas.

1.37.    En lo que respecta a la zona sur del país, indica que si bien Tur Bus sigue siendo el líder de la industria, con una participación del 52%, dicha empresa enfrenta competencia. Línea Azul es el segundo actor en la zona sur con una participación del 12%, seguido de las empresas del holding Cruz del Sur, las cuales tienen una participación conjunta del 8%. Pullman, por su parte, se ubica en cuarto lugar con un 8%. Además, existen varias otras empresas, con participaciones cercanas al 5%, como son Eme Bus, Buses Nilahue y Linatal.

1.38.    A continuación, la Fiscalía señala que del examen de los hechos descritos se desprende que las Requeridas (Pullman y Tur Bus en todos los terminales referidos, y junto a Romani en Coquimbo, La Serena y Antofagasta) habrían ejecutado actos destinados a excluir a competidores del mercado, al evitar el ingreso de nuevos operadores a diversos terminales del país, conductas que serían aún más graves al haber sido ejecutadas por empresas que colectivamente exhiben una posición dominante en el mercado del transporte interurbano.

1.39.    A juicio de la Fiscalía, en el caso de autos concurren de manera manifiesta los tres requisitos exigidos por nuestra legislación para comprobar la existencia de colusión, esto es (i) un acuerdo entre las Requeridas, pues existiría evidencia clara y expresa de un acuerdo entre competidores destinado a excluir a Línea Azul, así como a otros competidores potenciales de diversos terminales del país, lo que quedaría de manifiesto (a) al escuchar las comunicaciones entre representantes de Pullman, Tur Bus y Romani, que la FNE interceptó y que se referían a la necesidad de bloquear el posible ingreso de Línea Azul a los Terminales, y (b) al constatar que Tur Bus y Pullman habrían arrendado más oficinas de las que necesitaban en los terminales de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada en Antofagasta, acaparando la totalidad de la oferta residual de puntos de venta al interior de tales Terminales; (ii) incidencia del acuerdo en algún elemento relevante de competencia, elemento que estaría dado porque el acuerdo implementado por las Requeridas tendría por objeto y efecto evitar la entrada de nuevos competidores a diversas rutas, excluyendo líneas de buses de diversos terminales del país; y, (iii) aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia, que estaría dado en el caso de autos porque el acuerdo ejecutado entre las Requeridas no sólo habría tenido aptitud suficiente para afectar la libre competencia sino que, en los hechos, la habría entorpecido y/o restringido en los términos del artículo 3° del D.L. N° 211. En efecto, como consecuencia del actuar de las Requeridas, Línea Azul no habría podido ingresar a los Terminales. En todo caso, la conducta desplegada por las Requeridas no sólo afecta a Línea Azul, sino también a potenciales competidores interesados en operar las rutas servidas por los terminales referidos, que pueden constituirse en reales amenazas a la participación de mercado de las empresas requeridas.

1.40.    En mérito de lo descrito, la FNE solicita a este Tribunal:

(i) Que declare que las Requeridas, por sí y a través de personas relacionadas, han ejecutado y celebrado las conductas de las que se les acusa, en infracción al artículo 3° del D.L. N° 211;

(ii) Que ordene a las Requeridas cesar inmediatamente en el ejercicio de prácticas contrarias a la libre competencia, en especial las conductas detalladas en el

Requerimiento;

(iii) Que modifique o ponga término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que les permitan utilizar a las Requeridas, por sí o por medio de personas relacionadas, oficinas en los Terminales que no sean necesarios para la venta de boletos o el envío de carga;

(iv) Que prohíba a las Requeridas volver a ejecutar estas prácticas en el futuro, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;

(v) Que imponga a Empresa de Transportes Rurales Limitada una multa equivalente a veinte mil Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime corresponder en justicia;

(vi) Que imponga a Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. una multa equivalente a siete mil quinientas Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime corresponder en justicia;

(vii) Que imponga a Transportes Cometa S.A. una multa equivalente a doce mil quinientas Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime corresponder en justicia;

(viii) Que imponga a Sociedad Transportes y Turismo del Norte y Compañía Limitada una multa equivalente a dos mil Unidades Tributarias Anuales, o el monto que el Tribunal estime corresponder en justicia;

(ix) Que imponga a Empresa de Transportes Rurales Limitada, Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Transportes Cometa S.A. la obligación de informar a la Fiscalía, con 60 días de anticipación a la suscripción del documento respectivo, cualquier construcción de nuevos terminales en el país, compra de terminales o cualquier otra transacción relevante respecto de terminales, en que tales sociedades, por sí o por medio de personas relacionadas, participe, de manera directa o indirecta, a fin de analizar sus eventuales efectos a la libre competencia;

(x) Que imponga a Servicios Pullman Bus Costa Central S.A., Transportes Cometa S.A. y Empresa de Transportes Rurales Limitada la obligación de consultar en forma previa a este Tribunal, en los términos del artículo 31 del D.L. N° 211, cualquier operación de concentración en la industria del transporte interurbano de pasajeros en que intervengan, sea que la operación la realice cualquiera de las Requeridas o personas relacionadas con ellas en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045 sobre Mercados de Valores; y,

(xi) Que condene en costas a las Requeridas.

2. A fojas 145, con fecha 12 de agosto de 2011, Romani contestó el Requerimiento, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones:

2.1     Romani es una empresa familiar que a partir del año 2001 empezó a prestar el servicio de transporte de pasajeros entre Santiago y las ciudades de Coquimbo y La Serena. Algunos años después, extendió sus servicios a otras ciudades del norte, tales como Antofagasta, Vallenar y Copiapó. Posteriormente, incorporó a sus rutas otras ciudades como Valparaíso, Viña del Mar y, desde 2008, Calama.

2.2.    Señala que a la fecha de contestación del Requerimiento cuenta con veintiséis buses, mientras Tur Bus y Pullman tienen cerca de mil buses cada uno. Por su parte, Línea Azul cuenta con una flota de aproximadamente trescientos buses, según los propios dichos de la FNE. Es decir, el tercer actor del mercado nacional es más de once veces más grande que Romani.

2.3.    Afirma que cuenta con una participación a nivel nacional inferior al 1%, y que se ha enfocado en un nicho específico: el segmento premium terrestre, esto es, pasajeros que viajan en bus y no en medios de transporte más costosos, pero que están dispuestos a pagar entre un 10% y un 20% más, a cambio de mejor calidad y servicio. De esta forma, Romani no compite con Línea Azul en el mismo segmento de pasajeros. Indica que en el caso específico de los mercados geográficos que son objeto del Requerimiento (rutas hacia las ciudades del norte), la participación de Romani no supera el 4%.

2.4.    En lo que respecta al mercado relevante de producto, señala que concuerda con la definición del mismo que hace la FNE, en cuanto a que se trata del transporte interurbano terrestre de pasajeros; sin perjuicio de ello, señala que respecto de una misma ruta pueden existir distintos tipos de servicios que apuntan a segmentos diferentes y por los cuales se paga un precio también distinto (servicios “clásico”, “semi cama”, “cama”, entre otros). Indica que en el mercado existe una multiplicidad de actores de distinto tipo y tamaño.

2.5.    Además, precisa que existe cierto grado de sustituibilidad entre la demanda de servicios de transporte terrestre y servicios de transporte aéreo de pasajeros y que, de hecho, no es poco habitual que, en ciertas rutas, un pasaje de transporte aéreo sea incluso más barato que el servicio bus cama. Así, en los últimos años el transporte terrestre -especialmente el segmento premium– ha ido siendo sustituido por el transporte aéreo, sustitución que aumentará en el futuro. Lo anterior ha sido constatado directamente en la Cuarta Región, donde tiene sus oficinas centrales.

2.6.    En cuanto a la definición del mercado geográfico, concuerda con la FNE en que se trata de las rutas de transporte interurbano de pasajeros iniciadas o terminadas en las ciudades de Valparaíso, La Serena, Coquimbo y Antofagasta. Indica que, de esta manera, al analizar las conductas imputadas a Romani deben considerarse las condiciones de oferta y demanda de transporte interurbano de pasajeros en todo el radio de cada una de las ciudades señaladas, incluyendo la totalidad de terminales que existe en cada una de esas ciudades. Señala que la FNE sostiene que el mercado relevante geográfico está constituido por las rutas con origen o destino en las cuatro ciudades señaladas, pero al momento de analizar las conductas imputadas pareciera considerar que cada terminal sería un mercado relevante en sí mismo, lo cual resulta erróneo.

2.7.    Luego, Romani señala que la Fiscalía incurre en un grave error en su Requerimiento al insinuar que la tenencia de oficinas de venta en los terminales podría ser una barrera legal a la entrada al exigirlo así el D.S. 212 al señalar que toda empresa de buses que opere en un terminal debe contar con una oficina dentro del mismo. Ello no es efectivo, ya que la mencionada norma sólo exige que el interesado acredite que está habilitado para hacer uso del terminal, pero no que tiene boleterías en él. Es decir, lo que se exige es que la empresa de buses pueda utilizar un terminal para tomar y dejar pasajeros, pero no contar con una oficina de venta de pasajes dentro del mismo. Romani indica que ha operado en una serie de ciudades sin contar con oficinas en terminales y arrendando instalaciones; y menciona casos en los que empresas de buses inician sus trayectos desde la vía pública, en distintas ciudades. De esta manera, es perfectamente posible a su juicio tener agencias de venta fuera de un terminal, y tomar y dejar pasajeros en lugares diversos. La FNE confunde el acceso a los andenes y losas de un terminal con la tenencia de oficinas.

2.8.    En consecuencia, la tenencia de boleterías u oficinas de venta no es una barrera de entrada al mercado y ni siquiera es una barrera para poder operar dentro de un determinado terminal, ya que se puede usar el terminal pagando el derecho de uso de losa.

2.9.    Luego, Romani indica que los terminales tampoco son una barrera de entrada, pues es perfectamente posible que una empresa de buses -sea grande o pequeñaconstruya su propio terminal. Señala que no puede sostenerse que para una empresa con más de trescientos buses y que paga más de mil millones para construir un terminal (como es el caso de Línea Azul), el hecho de no contar con un terminal sea una barrera a la entrada.

2.10.    A continuación, Romani señala que en la especie no concurren los requisitos para hacerla responsable de las conductas imputadas por la FNE, porque no ha celebrado acuerdo alguno con sus competidores, ni está en condiciones de acaparar oficinas para bloquear a terceros. Indica que todas las oficinas arrendadas están siendo activamente utilizadas o han sido recientemente arrendadas como parte de un proyecto comercial.

2.11.    Respecto del supuesto acuerdo para excluir a Línea Azul del terminal de Valparaíso, indica que la FNE ni siquiera imputa a Romani participación en el supuesto acuerdo, ya que en su Requerimiento señala que Romani sólo habría participado un acuerdo respecto de “Coquimbo, La Serena y Antofagasta”. Además -indica-, es un actor insignificante en las rutas con origen o destino en Valparaíso: el Terminal Rodoviario de Valparaíso cuenta con 39 boleterías, y desde 2007 Romani arrienda una oficina, ubicada en el segundo piso del mismo.

2.12.    En el caso del terminal de Coquimbo, éste tiene 28 boleterías y 9 locales destinados a venta de confites, restaurant, centros de llamados y otros. Romani arrienda sólo 2 oficinas en este terminal. La primera la arrienda desde el año 2001 para su línea actualmente en operación, mientras que la segunda la arrienda desde junio de 2009 para un proyecto comercial en desarrollo. Destaca que desde la inauguración del terminal en 1994 y hasta junio de 2009, es decir, durante 15 años, tuvo oficinas desocupadas y aprovechables y jamás hubo oferta o solicitud formal por parte de Línea Azul tendiente a su utilización. Es decir, no ha existido ningún intento serio por parte de la empresa Línea Azul de instalar oficinas en el terminal de Coquimbo.

2.13.    Por otra parte, señala que el terminal de buses de Coquimbo no exige la tenencia de oficinas dentro del terminal para el uso de sus losas. Diversas líneas recogen y bajan pasajeros semanalmente en este terminal, entre ellos, la misma Línea Azul.

2.14.    Luego, Romani destaca que las llamadas relativas a Coquimbo que menciona la FNE en su Requerimiento serían sólo llamadas internas de otra empresa. Éstas no dan cuenta de ningún indicio de colusión, para el cual se requiere la existencia de un acuerdo, esto es, la participación de al menos dos competidores. Es decir, las llamadas que menciona la Fiscalía a lo sumo podrían configurar una conducta unilateral, mas no el ilícito de colusión que se imputa en autos. No existe acuerdo alguno, ni menos algún vínculo o conexión con Romani, por lo que no se justificarían las imputaciones en su contra por parte de la Requirente.

2.15.    El terminal de buses de La Serena tiene veintiocho oficinas disponibles para empresas de transporte de pasajeros y otros siete locales en que operan tabaquerías, confiterías, centros de llamados y otros servicios. Romani cuenta con una oficina en este terminal desde el año 2003. Al igual que en el caso de Coquimbo, no ha habido ningún intento serio y formal de Línea Azul para instalar oficinas de venta en el terminal de La Serena. Por otra parte, la FNE no ha aportado evidencia alguna que pudiese involucrar a Romani en acuerdos colusorios para excluir a terceros en el terminal de La Serena. Las llamadas que cita la FNE en su Requerimiento serían sólo llamadas internas de otra empresa y no tienen ninguna relación con un supuesto acuerdo en que participe Romani. Además, Romani es apenas el cuarto actor en dicho terminal (después de Tur Bus, Pullman y Expreso Norte), con sólo una oficina y con menos del 8% de participación de mercado en términos de salidas de buses.

2.16    Para operar en las losas y usar los andenes del terminal de La Serena, recogiendo y dejando pasajeros, Romani argumenta que no existe como requisito formal contar con oficinas para atención al público en el mismo terminal. En La Serena existen otros tres terminales de buses privados y de uso exclusivo de sus dueños.

Pullman y Tur Bus cuentan con sus propios terminales.

2.17.    Por su parte, en Antofagasta existen tres terminales de buses. El Terminal Carlos Oviedo Cavada es sólo una de las distintas opciones disponibles para operar en dicha ciudad. El Terminal de Buses Camus se encuentra en operaciones desde el año 2009 y está ubicado a 2,5 kilómetros del Terminal Carlos Oviedo Cavada. Romani indica que, según le informó telefónicamente el personal del terminal, la empresa Línea Azul se encuentra operando en el Terminal de Buses Camus desde aproximadamente un año y medio, para lo cual cuenta con una oficina de ventas.

2.18. El terminal Carlos Oviedo Cavada es de propiedad de Sociedad de Inversiones en Infraestructura S.A., empresa relacionada a Tur Bus y Pullman. Cuenta con tiendas, cafetería, restaurant, baños, salas de recreación y treinta y cuatro oficinas de venta o agencias. En este terminal, Buses Romani cuenta con dos oficinas. Una la tiene desde julio de 2009, cuando el terminal fue inaugurado, mientras que la segunda oficina la arrendó en febrero de 2011, para desarrollar un proyecto nuevo, pues desde el año 2009 estuvo evaluando seriamente desarrollar una línea de buses alternativa a la que ya operaba, apuntando al segmento masivo de transporte terrestre de pasajeros (“Romani B”).

2.19.    Romani destaca que la única conducta concreta que la Fiscalía le imputa es la de haber participado en un supuesto acuerdo para excluir a Línea Azul del Terminal Carlos Oviedo Cavada, y que ella tiene menos de un 3% de participación -en términos de salidas- en ese terminal. Afirma que el único antecedente en que la FNE funda el supuesto acuerdo de Romani es una llamada telefónica de uno de sus dueños y ejecutivos a un ejecutivo de Pullman. Sin embargo, dicha llamada “se hizo en un contexto muy distinto al que pretende darle la FNE. En dicha llamada don Eduardo Tapia solicita el arriendo de un local pequeño que funcionaba como confitería y que se iba a desocupar, a fin de destinarlo como segunda oficina de ventas. El objetivo era contar con una segunda agencia para desarrollar una línea de buses alternativa que operase bajo otra marca (…)” “El mero hecho que don Eduardo Tapia haya consultado a su interlocutor sobre la entrada de Línea Azul, es sólo el reflejo de la curiosidad de un actor ante una eventual novedad en el mercado, ya que la empresa Línea Azul es un actor relevante en el país. En dicha conversación jamás se acuerda bloquear la entrada de la empresa Línea Azul y, cuando se hace referencia a esa empresa, es sólo en tono de curiosidad. Puede que la pregunta de don Eduardo Tapia haya sido poco cuidadosa, pero en ningún momento tuvo por objeto ni finalidad llegar a un acuerdo para excluir a Línea Azul. La mera curiosidad no es sinónimo de colusión, por lo que intentar atribuir un contenido diverso a dicha conversación, implica sacarla de contexto y darle un valor alejado de la realidad”.

2.20.    Romani señala que el Requerimiento no cumple con el estándar probatorio mínimo para dar por establecido el ilícito que se le imputa, ya que su conducta es perfectamente explicable en virtud de un comportamiento independiente, propio de una empresa que se desempeña en forma competitiva, y no por un acuerdo con sus competidores. Afirma que en ausencia de pruebas concretas que demuestren de manera irrefutable las imputaciones de la Fiscalía, y existiendo una explicación razonable para su conducta -distinta a la colusión- se debe rechazar dicha hipótesis. Sostiene que esta conducta se encuentra sujeta a un estricto estándar probatorio, tanto en la jurisprudencia nacional como en la comparada.

2.21.    Luego, señala que el acuerdo imputado no tiene, en términos objetivos, la capacidad de producir un resultado anticompetitivo en el mercado. Afirma que Línea Azul opera el servicio de transporte de pasajeros en las cuatro ciudades en que -según la FNE- habría sido bloqueado su ingreso. Además, en el caso específico de Antofagasta (único caso en que la FNE imputa una conducta concreta a Romani), Línea Azul tiene tres oficinas de venta en distintos lugares.

2.22.    Romani indica además que, en caso de que efectivamente hubiera existido un acuerdo entre Tur Bus y Pullman para excluir a Línea Azul u otro operador del mercado, incorporar en dicho acuerdo a Romani habría sido inútil, ya que les habría bastado con no arrendarle un local a dicha empresa o negarle el derecho a losa.

Agrega que Romani no tiene incentivo alguno para formar parte de un acuerdo exclusorio y reitera que en el nicho en el que opera -el segmento premium– no compite con Línea Azul.

2.23.    Luego, señala que el riesgo de incurrir en una falsa condena en contra de Romani es especialmente alto, lo que es muy costoso para la libre competencia. En subsidio de lo anterior, señala que la multa solicitada por la FNE es excesiva, arbitraria (no tiene relación alguna con multas impuestas a otras requeridas en casos semejantes) y desproporcionada (es 10 veces menor que la multa solicitada respecto de Tur Bus, pero Romani es cerca de 50 veces más pequeña que dicha empresa). Una multa como la que solicita la FNE pondría irremediablemente en peligro la viabilidad económica de Romani. Además, respecto de Buses Romani no concurre ninguna de las circunstancias agravantes que establece el artículo 26 letra c), inciso segundo, del D.L. N° 211.

3. A fojas 257, con fecha 12 de agosto de 2011, Transportes Cometa contestó el Requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas, fundándose en las siguientes consideraciones:

3.1.    A diferencia de lo que indica la FNE en su Requerimiento, no es indispensable tener espacio en los Terminales para poder prestar servicios interurbanos. Afirma que un correcto análisis de la normativa sectorial no permite llegar a tales conclusiones, y que lo cierto es que para la inscripción de una empresa en el Registro de Transporte, el MTT sólo exige que ésta tenga espacio habilitado en el terminal de origen y destino de la ruta, pero no en los terminales de las ciudades intermedias.

3.2.    Línea Azul presta servicios a ciudades en que no tiene espacio en un terminal, lo que se puede comprobar al observar los destinos que publicita en su página web, en la que aparecen destinos como La Serena y Coquimbo, ciudades en las que no tiene oficinas en el terminal. Así, basta revisar la página web de Línea Azul para constatar que ésta efectivamente presta servicios en todas las rutas en que supuestamente sería bloqueada por las Requeridas. Las características y realidad de la industria demuestran inequívocamente que es imposible que por medio del acaparamiento de terminales se bloquee el ingreso de entrantes.

3.3.    Cometa afirma que si bien el D.S. 212 exige contar con habilitación para operar en un terminal en las ciudades de origen y destino, dicha exigencia se encuentra establecida en términos amplios, por lo que es una práctica extendida que las empresas construyan sus propios paraderos, porque prefieren hacer salidas desde un lugar más estratégico, o bien, porque en los terminales de la ciudad no hay espacio disponible. Afirma que no existe barrera normativa que impida a una empresa arrendar -o comprar- un inmueble y transformarlo en paradero, y que lo anterior no requiere en absoluto la realización de grandes inversiones. Al contrario, el costo de construcción de un paradero o terminal puede ser inferior que el costo de mantener una oficina en los terminales, y en muchas ocasiones es totalmente irrelevante en comparación con el costo de un bus.

3.4.    Señala además que el D.S. 212 no establece que la oficina de venta de pasajes deba necesariamente encontrarse dentro del terminal y que es común que las empresas que no pueden pagar una oficina en un terminal accedan a sus andenes pagando el derecho a losa, lo que es suficiente para poder operar.

3.5.    Luego, señala que la Fiscalía comete graves imprecisiones, y que no existe el

“Grupo Pullman”. Transportes Cometa y Pullman Costa son sociedades diferentes, independientes, con intereses autónomos, que no forman parte de un mismo grupo empresarial, pues no se cumplen los requisitos establecidos para tal efecto en la Ley

1.  Mercado de Valores.

3.6.    En lo que respecta al mercado relevante, señala que hay contradicciones de la FNE al determinarlo, pues, para analizar los índices de concentración, la FNE se refiere al mercado a “nivel nacional”, midiendo las participaciones de mercado en relación a la cantidad de pasajes vendidos. Luego, al definirlo, se refiere al mercado de las “rutas” de transporte interurbano “iniciadas y terminadas” en las “ciudades” de Valparaíso, La Serena, Coquimbo y Antofagasta. Después, para medir los índices de participación en distintas rutas, considera el número de salidas efectuadas por cada empresa en cada uno de los “Terminales” -no ciudades-, “independiente del destino del viaje”. Finalmente, la FNE vuelve a considerar el mercado en base a venta de pasajes en rutas, pero respecto de distintas “zonas”, como la Quinta Región, zona norte y zona sur.

3.7.    Luego, afirma que el mercado relevante puede ser definido de un modo preciso y concreto y que debe circunscribirse a: “Las rutas de transporte público terrestre de pasajeros en relación a rutas iniciadas, terminadas, o que su destino intermedio sean las ciudades de Valparaíso, La Serena y Coquimbo. Con respecto a Antofagasta las rutas deben considerar no sólo las terrestres, sino también las aéreas.”

3.8.    Al considerarse el mercado relevante como las rutas iniciadas, terminadas o que se detengan en paraderos en dichas ciudades, la participación aproximada de mercado de Transportes Cometa en cada ciudad -medida en términos de número de salidas-, es muy menor a la estimada por la FNE. A continuación detalla la participación de mercado de Transportes Cometa en cada uno de los Terminales individualizados por la FNE en el Requerimiento, la que midió en función del número total de salidas de cada empresa desde el terminal, en un período de tiempo que fluctuó entre 3 y 6 días. Así, (i) respecto del total de salidas del Terminal de Valparaíso, Transportes Cometa tendría una participación aproximada de un 4% de las rutas; (ii) respecto del total de salidas del Terminal de La Serena, tendría una participación aproximada de un 18%; (iii) respecto del total de salidas del Terminal de Coquimbo, tendría una participación aproximada de un 18% de las rutas; y, (iv) respecto del total de salidas del Terminal Carlos Oviedo Cavada, de Antofagasta, tendría una participación aproximada de un 28%.

3.9.    Agrega que el transporte aéreo forma parte del mismo mercado relevante del transporte terrestre respecto de Antofagasta, y que el valor de un pasaje de Santiago a Antofagasta -ida y vuelta-, es similar en una u otra forma de transporte.

3.10.    Luego concluye que Transportes Cometa no supera el 20% de participación en ninguno de los mercados relevantes aludidos en el Requerimiento, y en el caso de Valparaíso no supera el 5%.

3.11.    En lo que respecta a las barreras a la entrada, indica que, a diferencia de lo sostenido por la FNE, no hay barreras significativas para ingresar a este mercado: ni legales, ni reglamentarias, ni naturales (a su juicio esta industria se caracteriza por la inexistencia de economías de escala relevantes e inexistencia de costos hundidos).

3.12.    Afirma que los Terminales están lejos de ser un insumo indispensable, pues son fácilmente replicables en el corto plazo y a un bajo costo, por lo que no es posible bloquear la entrada de competidores mediante el pretendido acaparamiento, cuyo efecto desde la perspectiva de la libre competencia sería nulo, no tendría sentido económico y por sobre todo, no tendría ningún efecto exclusorio en el mercado.

3.13.    Luego analiza y responde a las imputaciones de la FNE respecto al supuesto acaparamiento coordinado de bienes insustituibles en cada uno de los Terminales. En lo que respecta a Valparaíso, indica que (i) Línea Azul sí ingresó a dicho terminal, arrendando una oficina en el durante todo el año 2008 -contrato que habría estado vigente hasta marzo de 2009- y actualmente tiene un espacio arrendado en dicho Terminal; (ii) no existe constancia de los supuestos esfuerzos que habría realizado Línea Azul para ingresar al Terminal Valparaíso; (iii) no es necesario contar con espacio en el Terminal para prestar servicios interurbanos a Valparaíso; (iv) Transportes Cometa no ha acaparado espacios en el Terminal de Valparaíso, ya que sólo tiene tres de cincuenta y dos espacios disponibles: uno adquirido el año 2001, otro adquirido el año 2008 y el tercero arrendado a contar del año 2002. Su presencia en el Terminal Valparaíso es prácticamente inexistente, porque la cantidad de rutas que salen del terminal es muy reducida. Del total de rutas diarias -aproximadamente 250-, sólo 11 pertenecen a Transportes Cometa, las que representan un 4% del total de las salidas de dicho Terminal. Luego afirma que Transportes Cometa no mantiene ningún procedimiento judicial con Línea Azul que se relacione con alguna oficina en dicho Terminal y que, aún más, Transportes Cometa no ha celebrado contrato de arriendo alguno con Línea Azul, ni mucho menos ha realizado conductas que hayan atrasado la entrega de la oficina supuestamente arrendada por ésta.

3.14.    En lo que respecta a las imputaciones sobre conductas efectuadas en el Terminal de Coquimbo, señala que (i) éste tiene capacidad disponible para oficinas y todos los espacios -salvo uno- ubicados en el sector de la entrada principal del Terminal están complemente desocupados; (ii) la conversación del señor Von Breitenbach con el señor Campos no acredita la supuesta política de bloqueo. Quizás el señor Von Breitenbach, creía que estaba evitando la entrada de competidores, sin embargo, sus percepciones personales respecto de su rol en Transportes Cometa y la forma en que entendía representaba sus intereses no solo no reflejan la política de Transportes Cometa, sino que no son suficientes para configurar un ilícito anticompetitivo. Por muy convincentes que puedan parecer las palabras del señor Von Breitenbach, los hechos son claros: el Terminal de Coquimbo estaba siendo utilizado aproximadamente a la mitad de su capacidad, por lo que la ocupación adicional por Transportes Cometa de algunas oficinas, hubiese sido un intento ridículo para bloquear la entrada de Línea Azul; (iii) a diferencia de lo que indica la Fiscalía, Línea Azul presta servicios interurbanos a Coquimbo, y durante el año 2010, utilizó con regularidad la losa de dicho terminal. Sólo después de presentado el Requerimiento, Línea Azul dejó de utilizar los referidos andenes.

3.15.    En lo que respecta a La Serena, señala que la FNE le imputa haber celebrado un arrendamiento sobre una oficina de la empresa Covato, y que para argumentar que dicho arriendo es inútil, la Fiscalía afirma que en febrero de 2011 las oficinas no se encontraban operativas, ya que no se estaban vendiendo pasajes. Al respecto, indica que (i) Línea Azul presta regularmente servicios a dicha ciudad. Es decir, no hubo bloqueo; (ii) cualquier empresa puede construir su propio terminal o paradero sin la necesidad de incurrir en grandes inversiones; (iii) el único contrato celebrado por Transportes Cometa durante el año 2010 se basó en legítimas razones de negocio (almacenar colaciones).

3.16.    En lo que respecta a Antofagasta, señala que (i) Línea Azul presta servicios a dicha ciudad y tiene una oficina en el Terminal Camus, que se encuentra ubicado a sólo 5 minutos de distancia en auto del Terminal Carlos Oviedo Cavada, por lo que no hubo bloqueo; (ii) no le consta que Inversiones Infraestructura haya negado a Línea Azul acceso a espacio en el Terminal Carlos Oviedo, ya que le ha dado acceso a otros terminales que administra, tales como el Terminal de Buses Santiago y el Terminal de Chillán; (iii) los contratos celebrados por Transportes Cometa en el Terminal Carlos Oviedo Cavada son de 1 de julio de 2009 y los espacios utilizados están destinados a venta de pasajes de cada una de las marcas vinculadas a Transportes Cometa; y, (iv) en Antofagasta hay muchos terminales y paraderos alternativos al Terminal Carlos Oviedo Cavada, lo que demostraría que éste no es un activo insustituible e irreplicable.

3.17.    A continuación Cometa señala que el ilícito imputado por la FNE no se configura respecto de Transportes Cometa. Indica que las escuchas telefónicas deben ser analizadas en su debido contexto: por más duro y “matonesco” que parezca el tenor de las mismas, éstas no acreditan la existencia de un cartel que tenga por finalidad y efecto excluir competidores. Si se analiza la industria -con prescindencia de los comentarios y creencias personales del señor Von Breitenbach- no existen fundamentos para sostener que se está ante un acuerdo entre competidores para excluir competidores del mercado. Afirma además que los contratos que la FNE le imputa haber celebrado no tienen la aptitud para conferir poder de mercado ni para excluir competidores.

3.18.    Finalmente, Transportes Cometa, manifiesta que la multa solicitada por la FNE es desproporcionada e irracional, ya que no hubo bloqueo ni ganancia o beneficio para Transportes Cometa. La multa es al menos cinco veces superior al ingreso obtenido por Transportes Cometa por venta de pasajes en el Terminal de La Serena durante todo el año 2010.

4. A fojas 381, con fecha 6 de septiembre de 2011, Pullman Costa contestó el Requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones:

4.1.    Pullman Costa tiene su origen en una Asociación Gremial formada hace aproximadamente cuarenta años, por un grupo de empresarios transportistas independientes, con el fin de dar una administración ordenada a los servicios que prestaban. En el año 2003 se estructuró como sociedad anónima cerrada y a la fecha del Requerimiento está conformada por treinta y cinco accionistas, quienes son titulares de un total de doscientas cuarenta y cuatro acciones. De acuerdo a lo que establecen sus estatutos, el objeto de Pullman Costa consiste, únicamente, en “la prestación de servicios de control diario de vehículos de transporte de pasajeros”.

4.2.    Pullman Costa no es dueño de buses ni de otros medios de transporte de pasajeros, ni tiene injerencia alguna en la adquisición, mantención o destino de los mismos. Además, los ingresos que percibe no tienen vinculación alguna con aquellos que perciben los empresarios por la prestación del servicio de transporte. La única contraprestación por el servicio que Pullman Costa presta a los empresarios dueños de buses es una remuneración que se calcula sobre el número de pasadas que efectúa cada uno de ellos. Por consiguiente, en los ingresos de Pullman Costa el precio y la cantidad de pasajes vendidos no tienen relevancia: los ingresos que percibe

Pullman Costa provienen exclusivamente de los “derechos de planilla” que deben pagarle los empresarios, según el monto fijo determinado en sus respectivos contratos y de acuerdo al Reglamento Interno de la empresa.

4.3.    Pullman Costa es una empresa jurídica y económicamente distinta de Transportes Cometa. No existe el “Grupo Pullman”, a partir del cual la FNE le confiere un supuesto e inexistente poder de mercado, y además Pullman Costa no es controlada por la denominada “Familia Farías-Quevedo”. El principal accionista de Pullman Costa es la sociedad Empresa de Transportes Trans-Car S.A., la que detenta aproximadamente un 35% de sus acciones. La sociedad Transportes Cometa S.A. tiene un 15% aproximadamente del total de las acciones. Los accionistas vinculados a la denominada Familia Farías-Quevedo tienen aproximadamente un 14% de las acciones de la compañía. La requerida analiza los conceptos tratados en la Ley de Mercado de Valores e indica que ni Transportes Cometa S.A. ni la “Familia FaríasQuevedo”, ni ambos sumados, son controladores de Pullman Costa, ni influyen decisivamente en su administración. Tampoco forman parte de un mismo “grupo económico”.

4.4.    Señala que la FNE se equivoca en su Requerimiento, pues no es factible esgrimir a partir del D.S. 212 que es necesario contar con un Terminal para prestar el servicio de transportes interurbano de pasajeros. Lo que sí es cierto es que las empresas deben estar habilitadas para usar los terminales de los lugares en que comienzan y terminan sus recorridos, pero para ello ni siquiera requieren contar con oficinas. Indica que incluso hay casos en que las empresas prestan sus servicios aún sin tener derecho para uso de los terminales de las correspondientes ciudades. Afirma que el D.S. 212 exige la existencia de Terminales sólo para aquellas ciudades que tengan más de 50.000 habitantes, y que mal podría entenderse que se trata de un insumo esencial para prestar el servicio, como lo afirma la FNE.

4.5.    Incluso si se estimase que los terminales son un insumo esencial, ello no es aplicable a los terminales aludidos en el Requerimiento, ya que en estos casos se trata de terminales replicables bajo condiciones de plena viabilidad técnica y económica.

4.6.    Agrega que no se requiere tener una boletería u oficina en un terminal para prestar el servicio de transporte de pasajeros a la ciudad en que se encuentra el mismo. Por lo mismo, en la mayoría de los terminales de Chile existen numerosas empresas que tienen un “derecho a losa” para utilizarlos, pero que no tienen sus oficinas en el establecimiento.

4.7.    Indica que los buses de recorridos administrados por Pullman Costa prestan sus servicios únicamente entre Santiago y la Quinta Región (principalmente a las ciudades y comunas ubicadas en el litoral central), y también desde Valparaíso y Santiago a Los Andes, sin prestar el servicio de transporte de pasajeros hacia la Segunda y Cuarta Región, por tanto, la única imputación de la que puede hacerse cargo y le es oponible, corresponde a aquella denominada como “Caso Terminal Valparaíso”.

4.8.    A continuación niega todas las afirmaciones de la Fiscalía y afirma que Pullman Costa no tiene una participación relevante en el terminal de Valparaíso. Señala que éste cuenta con un total de cincuenta y dos oficinas, de las cuales sólo ocupa cinco (esto es, un 9%). Señala que Pullman Costa tiene estas oficinas desde hace muchos años y que las restantes oficinas son ocupadas por diversas empresas.

4.9.    De este modo, no pudo haber incurrido en la conducta imputada, ya que para que pudiera entenderse que ha existido algún acaparamiento de oficinas, ello necesariamente se debería ver reflejado en los hechos, esto es, en la ocupación de un número importante de oficinas que no fuera acorde con la participación de Pullman Costa en el referido terminal, cuestión que en la especie no ocurre. Indica que no es efectivo que las oficinas se encuentren subutilizadas y que, empresas que según la propia FNE tienen una participación bastante menor que Pullman Costa en el mismo terminal, ocupan cantidades equivalentes de oficinas.

4.10.    Indica que para operar en Valparaíso no se requiere Terminal ni oficina, y que así lo demuestra la existencia de otras empresas que prestan servicio de transporte interurbano de pasajeros, desde y hacia Valparaíso, sin usar el Terminal, y la propia actividad de Línea Azul, que habría tenido presencia en el Terminal de Valparaíso, arrendando una oficina desde marzo del año 2008, hasta marzo del año 2009, cuando decidió no continuar con el contrato de arrendamiento. Luego afirma desconocer si Línea Azul intentó ingresar al Terminal de Valparaíso en otro momento.

4.11.    Luego agrega que la FNE le ha imputado el no querer restituir un inmueble que habría sido arrendado por Línea Azul en la suma de $50.000.000. Al respecto, hace presente que Pullman Costa no tiene vinculación alguna ni con el inmueble en cuestión, ni menos con un proceso judicial en el que se persiga la restitución del referido inmueble. Indica además que resulta extraño que Línea Azul haya anticipado un pago por concepto de rentas de arrendamiento equivalentes a $50.000.000, cuando la construcción de un terminal propio le hubiera significado un costo mínimo aproximado de $7.000.000.

4.12.    En lo que respecta a las escuchas telefónicas presentadas por la FNE como evidencia, señala que las mismas han sido interpretadas antojadizamente, y no dan cuenta de ninguna infracción de aquellas imputadas “genéricamente” en el Requerimiento o, a lo menos, ninguna de ellas puede vincularse a Pullman Costa.

4.13.    Luego hace constar que el señor Paul Von Breitenbach, no ha sido ni es trabajador ni prestador de servicios de Pullman Costa, ni tampoco el señor Jesús Diez, a quien el propio Requerimiento individualiza como presidente corporativo y principal accionista de Tur Bus. Indica que el señor Von Breitenbach, “no actuó en cumplimiento de un mandato o alguna instrucción específica, sino que cualquier comentario o acción desplegada por él lo fue de propia iniciativa, sin intervención ni injerencia de Pullman Costa”.

4.14.    Afirma que el señor Von Breitenbach se siente vinculado afectivamente con la empresa y el rubro por haberse vinculado con la asociación gremial que constituye el antecedente de Pullman Costa, y por el contacto que aún tiene con varios de sus accionistas, pero que su relación con la misma no excede de ello.

4.15.    En cuanto a la comunicación materia de la “escucha”, señala desconocer si efectivamente ocurrió, e indica no saber si la conversación a que se refiere la Fiscalía se plasmó en algún acto que pudiese impedir a Línea Azul acceder al Terminal. Afirma que Pullman Costa no ha participado jamás en algún acuerdo para acaparar oficinas, ya que todas las que detenta en el Terminal de Valparaíso cumplen funciones específicas, con anterioridad a los hechos denunciados.

4.16.    Agrega que “el acaparamiento” no se ha producido en los hechos, ya que Línea Azul materializó un contrato de arrendamiento para ocupar una oficina en el Terminal de Valparaíso.

4.17.    En lo que respecta al mercado relevante de producto, señala que resulta difícil delimitar cuál es el que la FNE ha querido proponer, ya que ésta incurre en distintas contradicciones e inexactitudes, refiriéndose en un caso a los terminales como el mercado relevante; y, en otros, a las ciudades en que se encuentran los mismos.

4.18.    Para el caso de Valparaíso, define el mercado relevante como el de los “servicios de transporte de pasajeros en relación a rutas que se inician, terminan o cuyo destino intermedio sean las ciudades de Valparaíso y Viña del Mar” (incorpora a ésta última, atendiendo a la cercanía y facilidades de conexión entre dichas ciudades).

4.19.    Dicho mercado relevante presenta las siguientes características: (i) inexistencia de barreras de entrada, estratégicas, normativas o regulatorias: un terminal es una infraestructura replicable y existe una gran cantidad de terminales construidos por las propias empresas. Buses Línea Azul cuenta con terminales propios, de alta modernidad, en ciudades como Chillán y Angol; (ii) es un mercado desafiable -de acuerdo al Requerimiento, la propia empresa Línea Azul aumentó su flota en más de un 500%, desde el año 2005-; (iii) Pullman Costa no es un actor relevante, y la incidencia de su conducta sería inferior al 5%, o al 9% si se considera como mercado relevante al del respectivo Terminal de Valparaíso.

4.20.    Respecto de los Terminales de Coquimbo, La Serena y Antofagasta señala que no forman parte de su ámbito de acción e intereses y que tiene un 0% de participación en los respectivos mercados.

4.21.    Luego opone al Requerimiento las siguientes excepciones, alegaciones o defensas: (i) falta de legitimación pasiva en relación a la actividad que desarrolla Pullman Costa, pues no presta el servicio de transporte de pasajeros, sino que el de “servicios de control diario de vehículos de transporte de pasajeros”, por lo que carecería de las aptitudes o calidades que la puedan haber hecho partícipes de las conductas objeto de las imputaciones de la FNE; (ii) falta de legitimidad pasiva vinculada a aquella parte del Requerimiento que comprende terminales distintos al Rodoviario de Valparaíso, pues el transporte que prestan los buses respecto a los que Pullman Costa ofrece sus servicios, se efectúa única y exclusivamente entre Santiago y algunas localidades de la Quinta Región. Además, Pullman Costa no pertenece ni forma parte del “Grupo Pullman”. En efecto, la FNE debió limitar su acción respecto de Pullman Costa únicamente a los hechos referidos al Terminal Rodoviario de Valparaíso. En subsidio, opone la excepción de Prescripción Extintiva de la acción respecto de todos los hechos genéricamente denunciados y que se hubieran efectuado con anterioridad al 13 de julio de 2009; toda vez que a la fecha en que éstos habrían ocurrido el plazo de prescripción era de dos años, el que no fue interrumpido ni por Requerimiento ni por demanda alguna. Así, solicita que se declare prescrita la acción respecto de Pullman Costa, toda vez que ésta es titular de las oficinas que detenta en el Terminal Rodoviario de Valparaíso, ya sea como dueño, arrendatario o concesionario, con mucha anterioridad al 13 de julio de 2009 -los contratos sobre el particular se remontarían a los años 2001, 2005 y el último de éstos a abril de 2008-.

4.22.    En subsidio, indica que no concurren los supuestos del artículo 3° del D.L. N° 211, ya que: (i) en la especie no ha habido acuerdo para acaparar terminales ni se ha ejecutado acto alguno para excluir a competidores del mercado, siendo la FNE quien debe acreditar la existencia de los acuerdos “que de manera genérica denuncia” y la participación activa que Pullman Costa hubiere tenido en éstos; (ii) en la especie no ha habido ningún acuerdo idóneo para provocar un resultado contrario a la libre competencia ni que haya tenido incidencia en un elemento relevante de competencia, ya que los distintos actores del mercado continuaron compitiendo tal y como lo hacían con anterioridad; (iii) en subsidio, afirma que Pullman Costa no actuó con intencionalidad anticompetitiva y en ningún caso ha pretendido alterar el mercado relevante. Señala que la exigencia de una intención subjetiva dolosa o culpable también es procedente en relación al tipo universal monopólico, tipificado en el inciso 1° del artículo 3° del D.L. N° 211, y que en el caso concreto la carencia de este elemento volitivo se demuestra con mayor énfasis cuando los únicos antecedentes en los que se apoya la FNE (las “escuchas”), se vinculan con una persona que “no obedece a los mandatos, directrices ni instrucciones de Pullman Costa, por lo que mal puede representar su voluntad”; (iv) en subsidio, solicita que se le exima o se rebaje sustancialmente el monto de la multa, que a su juicio es absolutamente excesiva y desproporcionada, tanto por el alcance de los hechos como por los beneficios que de éstos se derivarían. Indica que el monto pretendido por la FNE como multa pondría en grave riesgo la actividad empresarial de la empresa, y que no ha obtenido beneficio económico alguno con la supuesta infracción.

5. A fojas 429, con fecha 6 de septiembre de 2011, Tur Bus contestó el Requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones:

5.1.    La industria de transporte interurbano de pasajeros se caracteriza por: (i) su atomización, ya que varias empresas sirven diversas rutas dentro del territorio nacional y también con destino al extranjero; (ii) es una industria altamente competitiva, con elasticidad en los precios de los pasajes y ausencia de poder de mercado por parte de los agentes relevantes; (iii) presenta sustitutos como el transporte aéreo, o el transporte privado, dependiendo de las rutas y teniendo en consideración factores tales como el tiempo de traslado y el valor del pasaje; y, (iv) no presenta barreras a la entrada: existe libertad para el desarrollo de la actividad de transporte público de pasajeros, y los requisitos que consagra la normativa vigente no importan mayores formalidades. Por lo demás, las empresas de transporte de buses tributan bajo renta presunta, sistema que facilita la constitución y operación de cualquier nuevo entrante.

5.2.    Indica además que, a diferencia de lo que sostiene la Fiscalía en su Requerimiento, los terminales no constituyen una barrera de entrada para la operación de una o determinadas rutas de transporte interurbano de pasajeros, o al menos no una barrera que un entrante no pueda desafiar, si se tiene en consideración que: (i) de acuerdo con la normativa vigente, los buses de transporte interurbano pueden tomar o dejar pasajeros no sólo en los Terminales; (ii) el número de terminales no se encuentra limitado ni excluida la posibilidad de desarrollar terminales diversos, de distintos tamaños, bastando con el cumplimiento de requisitos mínimos; y, (iii) los buses de transporte interurbano pueden vender pasajes en oficinas ubicadas fuera de los terminales de origen o destino de una determinada ruta y así lo hacen.

5.3.    Luego indica que la prueba más clara de la inexistencia de barreras a la entrada en el mercado del transporte interurbano de pasajeros la constituye el constante ingreso de empresas de transporte en las diversas rutas, la apertura de nuevas rutas, así como el crecimiento de los actores de la industria, dentro de los que resulta destacable el de Línea Azul, quien -como consta de avisos publicados en su página web– presta servicios de transporte interurbano a las ciudades de Valparaíso, Coquimbo y La Serena, en circunstancias que, como se afirma en el Requerimiento, no tendría acceso a los terminales actualmente en funcionamiento en las referidas ciudades.

5.4.    Afirma que, de acuerdo con antecedentes oficiales, las ventas de Tur Bus en la industria de transporte interurbano no exceden el 20% si se consideran las rutas servidas, porcentaje que resulta inferior si se atiende al número de buses que comprende su flota. Si se considera el total de los buses de las empresas relacionadas a Tur Bus, estos porcentajes no se incrementan más allá de un 31% y de un 21% respectivamente -explica que tomando los porcentajes de ventas y salidas desde Santiago correspondientes al año 2011, no se advierte una variación sustancial en las cifras señaladas-. Estos datos, junto a la referida ausencia de barreras existentes en la industria, permitirían, a su juicio, afirmar que carece de poder de mercado y, con ello, de la potencialidad de lesionar o poner en riesgo la libre competencia.

5.5.    En lo que respecta al terminal de Valparaíso, señala que pertenece a varios copropietarios, es administrado por la I. Municipalidad y sus oficinas son mayoritariamente privadas. De las sesenta oficinas de dicho terminal, Tur Bus y sus empresas relacionadas disponen de once (lo que equivale a un 18,33% de las mismas), en cuyo goce entraron de acuerdo con los títulos y en las fechas que en cada caso se indican: (a) Local 6, arrendado en 1998; (b) oficina 18, arrendada en 2009; (c) oficina 19, arrendada en 2009; (d) local 22, arrendado en 2010; (e) local 9 A, arrendado en 2003; (f) local 9, comprado en 1979; (g) local 10, comprado en 1979; (h) módulo 4, comprado en 1979; (i) módulo 1, comprado en 1980; (j) local 7, comprado en 1979; y, (k) local 12, comprado en 1979.

5.6.    Luego señala que, tal como se indica en el Requerimiento, Línea Azul arrendó una oficina en el terminal de Valparaíso en octubre de 2010, y dispuso de la oficina 18, desde marzo de 2008 hasta marzo de 2009, la que tuvo sin “operar” por aproximadamente 9 meses. Sin perjuicio de lo anterior, y conforme con lo que se indica en su página web, Línea Azul presta servicios a la ciudad de Valparaíso.

5.7.    Afirma que existen empresas que prestan servicios de transporte desde o hacia Valparaíso sin contar con oficina en el terminal, y sin tener acceso al mismo; y que en dicha ciudad existe un paradero de buses rurales en Playa Ancha, el que es utilizado por empresas de buses interurbanos. Señala que las empresas de buses también toman o dejan pasajeros en los paraderos autorizados en la ciudad y que debe considerarse que en la ciudad de Viña del Mar existe un moderno terminal de buses.

5.8.    En lo que respecta al terminal de Coquimbo, indica que en el segundo piso hay un espacio amplio y un conjunto de oficinas desocupadas y disponibles para el arriendo y, una oficina de venta de pasajes de Tur Bus. De las treinta y dos oficinas ubicadas en la primera planta, las empresas del grupo Tur Bus disponen de seis (lo que equivale a un 18,75% de las mismas), en razón de varios contratos de subarrendamiento: (a) oficina 1, subarrendada en 2009; (b) oficina 5, subarrendada en 2009; (c) oficina 6, subarrendada en 1996; (d) oficina 13, subarrendada en 2009; (e) oficina 18, subarrendada en 2007; y, (f) oficina 29, subarrendada en 1996.

5.9.    Afirma que con cierta frecuencia los pasajeros que circulan con origen o destino Coquimbo, toman el bus interurbano o bajan de él fuera del terminal, en otros paraderos ubicados en la ruta, algunos de ellos bastante cercanos al terminal. Dentro de ellos se encuentra precisamente Línea Azul.

5.10.    En cuanto al terminal de La Serena, señala que de los treinta y siete locales ubicados en la primera planta, Tur Bus y sus empresas relacionadas ocupan cinco oficinas (lo que equivale a un 13,5%), en razón de los títulos y a contar de las fechas se indican: (a) oficina C-2, arrendada en 2006; (b) oficina C-3, arrendada en 2006; (c) oficina C-4, arrendada en 2007; (d) oficina E-3, arrendada en 2007; y, (e) oficina A-8/ B-9, comprada en 1995.

5.11.    Hace presente que las empresas de buses interurbanos toman o dejan pasajeros en paraderos autorizados ubicados en la carretera que une la conurbación Coquimbo-La Serena y en otros paraderos urbanos autorizados, y que Línea Azul no dispone de oficina en el terminal de La Serena, sin perjuicio de lo cual presta servicios de transporte de pasajeros a la mencionada ciudad.

5.12.    En lo que respecta al terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, señala que éste tiene veintitrés boleterías, de las cuales tres son ocupadas por Tur Bus y sus empresas relacionadas (lo que equivale a un 13,03%). Las oficinas números 7, 8 y 18 son utilizadas, de acuerdo con contratos de concesión y destino celebrados el año 2009.

5.13.    Indica que el terminal Carlos Oviedo Cavada no es el único terminal existente en la ciudad de Antofagasta. Existe otro construido por la Empresa de Transportes Interurbanos Camus, que, al igual que el de Tur Bus, se encuentra ubicado fuera del centro de la ciudad y opera regularmente. En el terminal Camus funciona también la empresa Línea Azul, desde el año 2009 (momento en que decidió servir la referida ruta), esto es, con posterioridad a la construcción e inauguración del terminal Carlos Oviedo Cavada. Tras la inauguración de dicho terminal no han existido modificaciones relevantes a su diseño original, y las oficinas son ocupadas por las mismas empresas a quienes se asignaron en el proyecto original del año 2006. Sólo una de las oficinas destinadas originalmente a información de turismo (oficina 22) fue asignada el año 2010 a Romani, quien la habría solicitado antes de la petición de Línea Azul de ingresar al terminal.

5.14.    Es decir, Tur Bus no dispone de un número particularmente relevante de oficinas en cada uno de los Terminales y, en todo caso, uno muy inferior al que le correspondería si se atiende al número de salidas que efectúa desde los mismos y que la Fiscalía menciona en el Requerimiento. Así, la imputación de “acaparamiento” carece de todo asidero si se considera el número de oficinas que Tur Bus arrendó a contar el año 2009: 3 de 60 en Valparaíso; 3 de 32 en Coquimbo; ninguna en el terminal de La Serena y, en el caso del terminal Carlos Oviedo Cavada, ninguna con posterioridad a su inauguración y entrada en funcionamiento.

5.15.    Luego, y como primera defensa, señala que el Requerimiento no cumple con los mínimos requisitos que hacen procedente el inicio de un procedimiento sancionatorio como el que regula el artículo 18 N° 1 del D.L. N° 211, ya que en el mismo faltaría (i) una enunciación clara de los hechos concretos que califica como atentados a la libre competencia, (ii) quiénes los habrían ejecutado y por qué pueden serle atribuidos cuando habrían sido emprendidos por un tercero diverso, así como (iii) sobre la propia extensión de la pretensión punitiva que en relación con los mismos se ejercita.

5.16.    A continuación precisa lo anterior, indicando que el Requerimiento omite la descripción de conductas concretas, refiriéndose a la finalidad que supuestamente las inspiraría o al resultado que de ellas se habría obtenido. En el Requerimiento no se atribuirían actuaciones o conductas concretas a una o más de las Requeridas, sino una actuación colectiva que estaría integrada por un conjunto de actuaciones individuales que no menciona, pero que quedarían comprendidas en el “plan común” y de ese modo abarcadas por la intencionalidad y conducentes al resultado desvalorado. Las actuaciones de las que deriva la responsabilidad que pretende establecer en relación con cada una de las Requeridas habrían sido realizadas “por sí y a través de personas relacionadas”. Por su parte, la referencia temporal de las conductas tampoco hace posible una mayor precisión, pues menciona que habrían tenido lugar “durante 2009 y 2010”, sin indicar en qué momento concreto del referido período de tiempo se sitúan. En lo que dice relación con el mercado relevante, también adolece de manifiesta imprecisión, ya que transita entre varios distintos. En lo que respecta a la sanción pecuniaria, el Requerimiento también resultaría insuficiente y adolecería de manifiestos vicios, en la medida en que no invoca ningún criterio específico que pudiera justificar la multa pedida, así como su cuantía diferenciada en relación con las diversas Requeridas. En relación con la medida solicitada en el N° 2 del petitorio, consistente en que “se modifique y ponga término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que les permitan utilizar a las Requeridas, por sí o por medio de personas relacionadas, oficinas en los terminales objeto del Requerimiento que no sean necesarios para la venta de boletos o el envío de carga”, indica que el Requerimiento adolece también de una insalvable indeterminación: quien sustenta la acusación no se encuentra facultado para solicitar su sanción de manera indeterminada, pues ello importaría dotar al sentenciador de facultades sancionatorias oficiosas, de las que carece en un procedimiento acusatorio, con la precisa finalidad de garantizar su imparcialidad para resolver la cuestión debatida.

5.17.    Luego afirma que, además de lo señalado, el Requerimiento incurre en los siguientes errores, imprecisiones y contradicciones:

5.18.    No es efectivo que por el solo hecho de que una empresa de transporte de pasajeros no disponga de acceso al terminal de una ciudad no puede servir la mencionada ruta. Tampoco lo es que para inscribirse en el Registro de Transporte deba contar con terminales en cada una de las ciudades a las que se realizará transporte de pasajeros, bastando con que se individualice el terminal de inicio y/o de término del servicio. De acuerdo con las disposiciones sectoriales, las empresas de transporte interurbano de pasajeros deben contar con terminales en las ciudades de origen y destino, lo que determina la posibilidad de que se valgan de paraderos autorizados para la subida o bajada de pasajeros en todas las restantes rutas que sirvan y que no pueden ser consideradas ni de origen o destino.

5.19.    Tampoco es efectivo que para poder usar las losas de los Terminales se deba contar con oficinas en ellos, pues eso depende de las regulaciones de cada uno. Línea Azul no cuenta con oficinas en el terminal de Coquimbo y se le habría ofrecido usar el terminal, lo que no habría sido aceptado; y lo mismo sucede en relación con algunas empresas de transporte de pasajeros de la minería en el terminal Carlos Oviedo Cavada, entre otros.

5.20.    El Requerimiento señala que Línea Azul habría ingresado al terminal de Valparaíso a fines del año 2008, alcanzando a operar sólo un par de meses, pues debió “ceder” la oficina que ocupaba a Tur Bus en marzo de 2009. La mencionada información resulta incompleta si se considera que Línea Azul arrendó en marzo de

2008 una oficina que ocupó sólo a fines del mismo año. La “cesión” a la que alude la Fiscalía no es tal, sino que lo que tuvo lugar fue la terminación del contrato celebrado, unida a la decisión del propietario del mismo de arrendarlo a Tur Bus.

5.21.     El Requerimiento incurre en contradicciones cuando manifiesta que los días 19 y 20 de octubre de 2010 ejecutivos de Pullman y Tur Bus habrían efectuado gestiones para impedir el ingreso de Línea Azul al terminal de Valparaíso, en circunstancias que en esa misma fecha ésta habría arrendado una oficina en el referido terminal.

5.22.     Si bien es cierto que el terminal Carlos Oviedo Cavada se encuentra administrado por una empresa relacionada a Tur Bus, lo cierto es que dicha administración se realiza de manera autónoma e independiente de la de ésta última, sin perjuicio de las informaciones y comunicaciones que tienen lugar en relación con accionistas relevantes.

5.23.     El Requerimiento resulta abiertamente contradictorio cuando imputa a Tur Bus haber “acaparado” oficinas, en circunstancias que reconoce que, incluidas aquellas arrendadas a partir del año 2009, el número de oficinas que tiene Tur Bus en los respectivos terminales es menor a la participación que tiene en todas y cada una de las rutas cuestionadas.

5.24.     El solo hecho de que determinadas oficinas arrendadas hayan sido ocupadas por Tur Bus con finalidades distintas de la venta de boletos (como oficinas administrativas, comedor, carga o espacios para el abastecimiento de buses) no importa que puedan estimarse carentes de utilidad.  Esa circunstancia tampoco refleja o prueba que el interés de Tur Bus al celebrar contratos relativos a las mismas haya sido excluir a Línea Azul. Tampoco puede afirmarse lo anterior en relación con las oficinas que, habiendo sido arrendadas, no han sido ocupadas o habilitadas aún: el solo hecho de que existan planes de corto o mediano plazo en relación con las mencionadas instalaciones (bienes “preciados y de difícil renovación”) no deja en evidencia ningún fin contrario a la competencia, ni tampoco una decisión de excluir a los competidores.

5.25.     Adicionalmente, el Requerimiento incurre en manifiestos errores e imprecisiones cuando mide las participaciones de mercado en cada ciudad considerando las salidas efectuadas por cada una de las empresas desde los terminales afectados. Ello, porque las rutas de transporte interurbano pueden servirse aun cuando no se disponga de terminal que sirva de origen o destino a la ruta y porque en algunas de ellas, como sucede en la de Antofagasta, existe más de un terminal. Si se consideran todos los actores relevantes se advertirá que esa participación resulta considerablemente inferior a la allí afirmada.

5.26. El solo hecho de que Tur Bus disponga de una participación relevante en la industria de transporte interurbano de pasajeros, no determina por sí mismo que disponga de poder de mercado en relación con cada uno de los terminales cuestionados, que es lo que el Requerimiento afirma. Por el contrario, y como se ha visto, los Terminales pertenecen a privados distintos de Tur Bus y son administrados también por terceros ajenos a Tur Bus, razón por la cual no puede predicarse fundadamente ninguna dominancia de éste en relación con todos o cada uno de los mismos. La ausencia de ese poder -el que tampoco puede adquirirse en razón de la colusión que se imputa en el Requerimiento- hace absolutamente imposible la exclusión que menciona el Requerimiento.

5.27.     Agrega que el Requerimiento resulta enteramente infundado cuando pretende atribuir a Tur Bus un supuesto cartel con otras empresas de transporte interurbano de pasajeros, que explicaría el incremento de precio de los pasajes en los períodos de más alta demanda.

5.28.     En subsidio de sus alegaciones formales, Tur Bus solicita el rechazo del Requerimiento habida cuenta de “la falta de veracidad de los hechos que la Fiscalía Nacional Económica le imputa cometidos”. De este modo, niega haberse coludido con una o más de las Requeridas con la finalidad de excluir al competidor Línea Azul de los Terminales, así como haber acordado -expresa o tácitamente- con una o más de éstas cualquier cuestión que incida en la competencia por el transporte interurbano de pasajeros. A consecuencia de lo anterior, en la medida en que Tur Bus no ha concurrido ni expresa ni tácitamente con las restantes Requeridas al desarrollo o concreción de un plan común, los actos supuestamente ejecutados por terceros que no son representantes o dependientes de Tur Bus le son completamente ajenos y no podrían justificar en caso alguno un reproche ni menos aún la imposición de una determinada sanción.

5.29.     Así, debe concluirse que a Tur Bus sólo pueden atribuírsele conductas que pueden estimarse pertenecientes a su propia organización, es decir, actuaciones desplegadas por la propia persona jurídica, así como por las de sus representantes y dependientes que puedan estimarse propios de la empresa.

5.30.     Afirma además que los únicos hechos en los que han intervenido representantes de Tur Bus no son constitutivos de colusión, ni han creado un riesgo relevante para la libre competencia: los únicos hechos concretos que la FNE imputa cometidos a Tur Bus son los siguientes: (i) haber arrendado oficinas en los Terminales a contar del año 2009; y (ii) el que el Presidente ejecutivo de Tur Bus se hubiera comunicado telefónicamente con un representante de Pullman en dos oportunidades durante los días 19 y 20 de octubre de 2010, conversaciones que fueron interceptadas en ejercicio de las facultades intrusivas de la FNE.

5.31.     El primer comportamiento se explica cabal y suficientemente en una decisión racional y plenamente lícita de quienes explotan los servicios de transporte interurbano de pasajeros en forma eficiente, y respecto del segundo, el solo hecho de que hayan existido las mencionadas llamadas telefónicas, lo que reconoce, no es suficiente para afirmar una supuesta colusión entre las Requeridas. Las referidas conversaciones sólo dan cuenta de una información compartida entre dos agentes económicos que han decidido de manera absolutamente independiente su actuación.

5.32.     El Requerimiento parte del supuesto que las llamadas serían constitutivas de colusión. Dicho planteamiento resulta equivocado, toda vez que no satisfacen ninguno de los requisitos del artículo 3 letra a) del D.L. N° 211: (i) no dan cuenta de un acuerdo o compromiso de comportamiento que haya asumido Tur Bus, sino de una información que fue transmitida de un agente económico a otro; (ii) no dan cuenta de un acuerdo que pueda estimarse constitutivo de colusión, ya que no dice relación con precios, ni con cuotas de mercado, ni con repartición de mercado, ni tampoco con la alteración de las condiciones de competencia en un mercado determinado; (iii) no habrían conferido poder de mercado a los celebrantes; (iv) carecen ex ante de la potencialidad de lesionar la libre competencia, es decir, no tienen una aptitud objetiva para lesionar o poner en peligro la libre competencia, antes y después del referido acuerdo, el riesgo para la libre competencia que podría generarse a consecuencia del acaparamiento de terminales se mantiene idéntico; y, (v) no se han realizado con dolo, pues la decisión de Tur Bus de arrendar los años 2009 y 2010 algunas nuevas oficinas en los terminales de Valparaíso y Coquimbo no responde a una intencionalidad colectiva de excluir a Línea Azul ni a los restantes competidores, sino a su interés por mejorar en el presente y mediano plazo las condiciones en las que presta el servicio de pasajeros y prepararse para el ingreso de cualquier nuevo competidor.

5.33.    En la medida en que la colusión que se atribuye a las Requeridas habría tenido por objeto y efecto cada uno de los Terminales, los únicos mercados relevantes para efectos de analizar el ilícito atribuido serían precisamente los de los terminales de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta. Con esta definición de los mercados relevantes cada una de las Requeridas por sí, e incluso todas ellas conjuntamente, carecen de poder de mercado. En lo que dice relación con el terminal Carlos Oviedo Cavada, de Antofagasta, si bien éste es de propiedad de una empresa relacionada de Tur Bus, es administrado por un tercero independiente de ésta. De este modo, y en lo que dice relación con los Terminales, el poder jurídico y material se encuentra en manos de terceros distintos de las Requeridas. Así definido el mercado relevante, advierte que Tur Bus carece de poder de mercado.

5.34.    Indica que de todos modos el Requerimiento resulta inadmisible, en la medida en que no describe ninguna conducta que pudiera estimarse constitutiva de colusión ni que, de ser efectiva, hubiera tenido la mínima potencialidad para lesionar la libre competencia. El que las Requeridas ocuparan las oficinas disponibles en los Terminales no ha impedido que los competidores en general -ni Línea Azul en particular-, sirvan rutas de transporte interurbano a las respectivas ciudades, esto porque (1) los terminales cuestionados no son instalaciones esenciales para el transporte interurbano que sirven las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta; (2) los terminales de Valparaíso, Coquimbo y La Serena no son de propiedad ni se encuentran administrados por Tur Bus ni por ninguna de las empresas relacionadas y el de Carlos Oviedo Cavada en Antofagasta, si bien es propiedad de una empresa relacionada a Tur Bus, es administrado con independencia de ésta; (3) las oficinas ocupadas por las Requeridas no eran las únicas oficinas existentes en los respectivos terminales; (4) de acuerdo con su página web, Línea Azul presta servicios de transporte interurbano a la ciudad Valparaíso, pese a no contar con acceso al terminal de esa ciudad; (5) Línea Azul presta servicios de transporte interurbano a Coquimbo, pese a no contar con acceso al terminal de esa ciudad; (6) Línea Azul presta servicios de transporte interurbano a La Serena, pese a no contar con acceso a terminal en esa ciudad; (7) Línea Azul presta servicios de transporte interurbano a Antofagasta, pese a no tener acceso al terminal Carlos Oviedo Cavada de esa ciudad.

5.35.     De este modo, la competencia entre todos los agentes de transporte interurbano se ha mantenido sostenidamente, lo que puede advertirse al revisar los precios de pasajes para las rutas Santiago-Valparaíso (en cuyo terminal no opera Línea Azul) y Santiago-Viña del Mar (en cuyo terminal Línea Azul dispone de varias oficinas). Agrega que las tarifas por los pasajes en rutas en las que participa Línea Azul son mayores que aquellas casi idénticas en distancia en las que no, lo que demuestra que los consumidores no han sufrido perjuicio alguno a consecuencia de las actuaciones objeto del Requerimiento.

5.36.     A continuación señala que la multa y las demás medidas que el Requerimiento solicita se le impongan son absolutamente improcedentes, ya que no se encuentran previstas en la ley para la ejecución de las supuestas conductas que son atribuidas a las Requeridas, lo que vulneraría el principio de legalidad. En lo que respecta a la sanción que la FNE solicita imponer a las Requeridas en el N° 2 del petitorio, consistente en que “se modifique o ponga término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que les permitan utilizar a las requeridas, por sí o por medio de personas relacionadas, oficinas en los terminales objeto del requerimiento que no sean necesarios para la venta de boletos o el envío de carga”, indica que la improcedencia de la referida sanción no se justifica en el principio de legalidad -en atención a que, a diferencia de las restantes, sí se encuentra contemplada por la ley como una pena posible para las conductas tipificadas en el artículo 3 del D.L. N° 211-, sino en la absoluta falta de determinación de la sanción que se pide imponer.

5.37.     En lo que dice relación con la sanción pecuniaria que se solicita imponer, advierte que: (i) la Fiscalía no invoca ningún criterio determinado y concreto que explique por qué solicita la imposición de una multa de 20.000 UTA a Tur Bus; y, (ii) tampoco establece ningún criterio definido que permita justificar la diferencia en las multas que se solicita imponer a cada una de las Requeridas, en circunstancias que el Requerimiento se justifica en un supuesto concierto de todas ellas para ejecutar un conjunto de conductas tendientes (y que habrían tenido por efecto) la exclusión del mercado de uno de los competidores.

5.38.    Finalmente, en subsidio de todas las excepciones, defensas y alegaciones, solicita una rebaja sustancial de la multa que se ha solicitado imponer a Tur Bus, teniendo en consideración: (i) la escasa gravedad de los hechos atribuidos, en la medida en que no han creado poder de mercado, ni contribuido a generar ningún riesgo de lesión o peligro para la libre competencia; (ii) el carácter temporal y espacial limitado de las actuaciones que habrían ejecutado cada una de las Requeridas; (iii) que las mencionadas actuaciones no habrían generado el efecto de excluir a Línea Azul de ninguno de los terminales cuestionados; y (iv) que las mismas no habrían tenido efecto alguno contrario a la libre competencia, ni perjudicado de manera alguna a los consumidores.

6. A fojas 671, se recibió la causa a prueba y se fijaron los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, que luego de las reposiciones presentadas por las partes quedaron de la forma establecida en la resolución de fojas 688:

1) Condiciones de competencia en el o los mercados concernidos por las conductas imputadas en el requerimiento. Participación de las requeridas, sus filiales, relacionadas o coligadas y de terceros, en dicho o dichos mercados, desde el año 2008 a la fecha, e infraestructura necesaria para participar en el o los mismos. 

2) Existencia de un acuerdo entre las requeridas, referido al acaparamiento de oficinas para la venta de pasajes en los terminales de Valparaíso, La Serena, Coquimbo y en el terminal “Carlos Oviedo Cavada” de Antofagasta, o a otros actos o acciones destinados a impedir o retardar el ingreso de competidores. Características, partícipes, circunstancias, época, objeto y efecto actual o potencial de dicho acuerdo. 

7. Documentos acompañados por las partes:

7.1.     La FNE acompañó: A fojas 4, CD con archivos de audio. A fojas 648, solicitudes de interceptación telefónica y antecedentes fundantes. A fojas 648, actas de declaraciones ante la FNE, carta de la sra. Sonia Villarroel, Registro de Accionistas de Pullman Costa, documento denominado “Screening de tarifas transporte interurbano de pasajeros: rutas Santiago-Valparaíso y Santiago-Viña del Mar”, elaborado por Vicente Lagos, CD con audios interceptados, “Anexo I”, tarifas medias por km. de Tur Bus, Pullman y Cometa, para diversas rutas, copia de estudio Sernac, copia de denuncia de diputados Denisse Pascal y Tucapel Jiménez. A fojas 660, acta de declaración ante FNE. A fojas 1480, CD con interceptaciones telefónicas. A fojas 5580, transcripciones de audios acompañados en CD a fojas 1480. A fojas 6265, actas notariales, fotos, impresiones de páginas web, copias autorizadas de parte de los expedientes causas rol C N° 224-11 y 234-11.

7.2.    Transportes Cometa acompañó: A fojas 257, actas notariales y fotografías. A fojas 4951, acta con ranking Sernac, actas notariales, certificado del administrador del Terminal de Buses de Coquimbo, declaración jurada de Claudio Barrena Eyzaguirre. A fojas 4981, actas notariales, copia de inscripciones del Registro Conservador de Bienes Raíces, certificados de vigencia, copia de contrato de arrendamiento. A fojas 5059, actas notariales, copias certificadas de publicación en el diario El Mercurio.

7.3.    Pullman Costa acompañó: A fojas 759, impresión de entrevista a Gerente General de L.A., impresión de noticia extraída de página web www.losbuses.com. A fojas 877, documentos de Emol y Sernac. A fojas 4824, copia autorizada del RUT de Pullman Bus, copia de escrituras públicas de constitución de Servicios Pullman Bus Costa Central, de disminución de capital de pleno derecho PBCC, Junta Extraordinaria de Accionistas, lista de accionistas PBCC, Estados Financieros PBCC años 2008 a 2012, copia de cartones de recorrido de buses de Pullman, fotografías, actas notariales, copia de contrato de arrendamiento, copia de carta de arrendatario a Aldo Cassinelli, copia de demanda, contestación y sentencia en causa relativa a restitución de Oficina N° 3 del Terminal de Valparaíso, declaración jurada de Aldo Cassinelli, contrato de arrendamiento, copia del “Contrato de Concesión, Oficinas N° 16, 24 y 25 del terminal Rodoviario de Valparaíso”, cartas, acta de recepción de oficina, acta de constatación, copia autorizada de finiquito de Paul Von Breitenbach, copia de contrato de subarrendamiento entre Municipalidad Vitacura y Tur Bus, copia de Decreto Alcaldicio de la Municipalidad Las Condes, copia de 2 cartones de recorrido de Buses Intercomunal.

7.4.    Tur Bus acompañó: A fojas 1626, copia de contratos en virtud de los cuales Tur Bus usa locales del Terminal de Valparaíso. A fojas 4392, pasajes de Línea Azul, con destinos a Antofagasta, Coquimbo y La Serena.

8. Informes acompañados por las partes.

8.1.     A fojas 5093, la Fiscalía acompañó informe denominado “Efecto en tarifas producto del bloqueo de terminales en la industria interurbana de transporte público”, elaborado por los señores Fabián Basso y Francisco Caravia.

8.2.    A fojas 4928, Transportes Cometa acompañó informe denominado “Análisis económico del requerimiento de la FNE (rol 223-11) sobre una supuesta colusión de empresas de transporte terrestre de pasajeros con el objeto de bloquear competidores en determinadas rutas mediante el acaparamiento de espacio en terminales” e informe denominado “Evaluación del Informe pericial terminales de buses inter-regionales, realizado por el perito Arquitecto don Juan José Bas Mir”, ambos elaborados por los señores Felipe Morandé y Cristián Echeverría.

8.3.    A fojas 4824, Pullman Costa acompañó informe denominado “Características Generales del Sector de Transporte Interurbano”, de  los señores Jaime Goñi y Juan Ambrus.

 

9. Informe Pericial.

A fojas 827, este Tribunal decretó un informe pericial con el objeto de que se determinara el costo total asociado a la instalación de un terminal para el funcionamiento de una empresa de transporte interurbano de pasajeros, en las ciudades de Coquimbo, La Serena y Antofagasta, acogiendo la solicitud de Romani de fojas 780. El informe del perito, elaborado por el señor Juan José Bas Mir, rola a fojas 31 del cuaderno separado de informe pericial.

10. Testimonial rendida por las partes:

10.1.     Por la parte de la Fiscalía Nacional Económica: (i) A fojas 815, 820 y 849, el señor David Marcelo Olivares Bahamondes, y (ii) a fojas 1046 el señor Rodrigo Alonso Castillo Ramírez.

10.2.    Por la parte de Romani: (i) A fojas 1013, 1026 y 1039, el señor Manuel Segundo Aracena Aravena.

11. Exhibiciones de documentos:

11.1.    A solicitud de la FNE, exhibieron documentos las Requeridas y Terminal Camus.

11.2.    A solicitud de Pullman Costa y Tur Bus, exhibieron documentos la Sociedad de Inversiones e Infraestructura S.A., Inversiones e Inmobiliaria Fersam Ltda., I.

Municipalidad de Valparaíso y Administración Terminal de Valparaíso.

11.3.    A solicitud de Pullman Costa, Romani y Cometa, exhibieron documentos la Sra.

Julia Guillermina Salazar Crane, Sra. Sandra Viviana Fuentes Salazar y Sr. Marcelo Antonio Hernández Sandoval.

11.4.    A solicitud de Tur Bus, exhibió documentos Comercializadora e Inmobiliaria A.T.B. S.A.

11.5.    A solicitud de Pullman exhibió documentos la FNE.

12. Absolución de posiciones.

12.1. A fojas 4025, consta que don Marcelo Denis Tapia Tabilo, Gerente General de Romani, compareció a absolver posiciones. Dicha diligencia fue solicitada por la FNE a fojas 808, y ordenada por este Tribunal a fojas 826 y siguientes, y 3811 y siguientes.

13. Oficios y otros antecedentes recabados de terceros.

13.1.    A fojas 1061 y 1099, Entel acompaña documentos que acreditarían quiénes son los titulares de los celulares números 82300646 y 82300646.

13.2.    A fojas 1079, Transportes Expreso Norte AC Ltda. acompaña 13 cartones de recorrido de 13 buses de su propiedad, 2 cartones de recorrido de 2 buses de Buses Tacc Vía Choapa Ltda.

13.3.    A fojas 1108, Movistar acompaña un documento que acreditaría quién es el titular del celular número 89227951.

13.4.    A fojas 1497, el Terminal de buses Camus acompaña un documento que acreditaría los horarios de salidas y empresas que salen de Terminal Camus.

13.5.    A fojas 3634, el MTT acompaña un CD con listado de empresas inscritas en el Registro Nacional de Servicios de Transportes de Pasajeros para operar en rutas que tengan entre sus puntos de origen o destino Viña del Mar o Valparaíso, inscripciones a nombre de Línea Azul, de Julia Guillermina Salazar Crane, de Marcelo Hernández Sandoval, o de Sandra Fuentes Sandoval, de rutas que tengan entre sus puntos de origen o destino Viña del Mar o Valparaíso, en CD y antecedentes fundantes.

13.6.    A fojas 3641, Inmobiliaria ATB S.A. acompaña contratos de Cóndor Bus desde 2004, y de Tur Bus, de oficinas en un terminal de buses.

13.7.    A fojas 3795, Cooperativa Andina de Transporte Automotor S.A. acompaña declaraciones juradas.

14. Según consta a fojas 4521, con fecha 7 de agosto de 2013 se aprobaron las conciliaciones parciales acordadas por la Fiscalía Nacional Económica y todas las Requeridas, en los términos expuestos a fojas 4500. En los acuerdos conciliatorios las Requeridas (i) reconocen hechos objetivos descritos en el Requerimiento, sin que ello implique aceptar su responsabilidad ni la calificación jurídica de los mismos como ilícitos contrarios a la libre competencia; (ii) se obligan a no ejecutar acciones que tengan por finalidad impedir, bloquear o retardar el acceso a terminales -y a oficinas dentro de los mismos-, por parte de actuales o potenciales competidores del mercado del transporte interurbano de pasajeros; (iii) se obligan a terminar el arrendamiento de las oficinas de venta de pasajes que corresponden a los terminales de buses de transporte público interurbano de pasajeros en diferentes ciudades -oficinas y terminales que se singularizan en cada uno de los acuerdos conciliatorios-; (iv) se obligan, por el plazo de dos años, a informar a la FNE con treinta días de anticipación: (a) de cualquier adquisición o nuevo arrendamiento de oficinas en los terminales de buses de transporte público interurbano de pasajeros señalados; (b) de cualquier construcción de nuevos terminales de buses de transporte público interurbano de pasajeros en el país, o de cualquier transacción relevante respecto de los mismos; y, (c) de cualquier operación de concentración con una o más empresas cuyo giro principal sea el transporte público interurbano de pasajeros; (v) se obligan a elaborar un código interno por medio del cual buscarán, entre otros aspectos, desincentivar toda conducta que pueda considerarse contraria a la libre competencia en el mercado del transporte interurbano de pasajeros, y evitar contactos indebidos con sus competidores; (vi) se obligan a pagar, a beneficio fiscal, la suma que el Tribunal determine como sanción, en el evento que las conductas sean declaradas como infracciones al D.L. N° 211; y, (vii) se comprometen: (a) a renunciar a rendir prueba testimonial; (b) a renunciar a rendir absoluciones de posiciones; (c) a renunciar a deducir recurso de reclamación en contra de la sentencia que este Tribunal dicte, con excepción del caso en que ésta eventualmente fije una multa superior a aquella señalada por la FNE en los acuerdos conciliatorios; (d) a pagar sus propias costas; (e) a presentar prueba documental dentro del plazo de 5 días contados desde la aprobación de los acuerdos conciliatorios; y, entre otros, (f) a desistirse del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2012 por la Ministra de Turno de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Por su parte, la Fiscalía (i) reconoce expresamente que los acuerdos propuestos reflejan el esfuerzo de las Requeridas por cumplir con las disposiciones del D.L. N° 211 y su compromiso de adoptar medidas tendientes a evitar la ocurrencia de conductas anticompetitivas en el mercado del transporte público interurbano de pasajeros; y, (ii) reduce significativamente las pretensiones de sanción solicitadas a este Tribunal en su Requerimiento, en consideración al reconocimiento de los hechos.

15. A fojas 6365, 6380 y 6413, Transportes Cometa, Pullman Costa y la Fiscalía presentaron observaciones a la prueba rendida en autos.

16. A fojas 6342, con fecha 24 de septiembre de 2013, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y se fijó la fecha para la audiencia de vista de la causa, la que se efectuó el día 7 de noviembre de 2013.

 

Y CONSIDERANDO: 

 

Primero.     Que la Fiscalía Nacional Económica afirma en su requerimiento, en contra de Tur Bus, Pullman, Cometa y Romani, que éstas habrían infringido el artículo 3 del D.L. N° 211, “al haber ejecutado, por sí y a través de personas relacionadas, acciones coordinadas tendientes a bloquear el acceso de competidores relevantes a diversos terminales del país ubicados en las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Antofagasta, impidiendo o retardando de esta forma que nuevos actores pudieren ofrecer sus servicios de transporte interurbano hacia dichas zonas”;

Segundo.     Que la Fiscalía agrega que las requeridas habrían ido “acaparando” de manera coordinada oficinas para la venta de pasajes en los terminales de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, al menos desde el año 2009, arrendando o comprando aquellos espacios que iban quedando disponibles, creando barreras artificiales al ingreso del mercado del transporte terrestre. Afirma que las empresas Tur Bus y Pullman Bus, por sí y a través de sus empresas relacionadas, habrían ido adquiriendo el derecho de uso de la totalidad de la oferta residual de puntos de venta existentes en los Terminales, llegando a ocupar conjuntamente porcentajes que en muchas ocasiones excedían el 60% de éstos. Agrega que le consta que en febrero de 2011 -temporada alta- muchas de las boleterías arrendadas por las Requeridas se encontraban cerradas, o no estaban habilitadas para su funcionamiento como tal, siendo “subutilizadas” y empleadas para fines diversos, tales como bodegaje, oficinas administrativas o arriendos para otros comercios, pese a encontrarse en ubicaciones privilegiadas en relación al tráfico de pasajeros;

Tercero.     Que, según la FNE, lo anterior habría afectado a Buses Línea Azul, empresa de la zona sur del país que en los últimos 5 años habría experimentado un explosivo crecimiento y que, al iniciar la búsqueda y negociación de oficinas en los Terminales, a propósito de su plan de expansión al centro y norte del país, se habría visto afectada por los actos de las Requeridas, las cuales, al tomar conocimiento de dicho proceso de búsqueda, y ante la inminencia de la amenaza de entrada de un competidor relevante, habrían coordinado la ejecución de diversas acciones con el objeto de impedir a Línea Azul el ingreso a nuevos destinos, o al menos, restringirlo y retardarlo; acciones consistentes, principalmente, en contactos telefónicos y presenciales para determinar la forma en que iban a bloquear el ingreso de Línea Azul a los Terminales, celebrando diversos arrendamientos que tendrían un carácter instrumental al cierre del mercado de un nuevo actor, lo que se reflejaría en las comunicaciones interceptadas durante su investigación;

Cuarto.     Que las Requeridas, por su parte, solicitan el rechazo del requerimiento en sus contestaciones, alegando, en general, (i) que no es necesario (ni es requisito legal) contar con una oficina de venta de pasajes para poder competir en las rutas que sirven las ciudades indicadas, (ii) que las conductas que se les ha imputado no constituyen un acuerdo entre competidores, pues consisten en contactos entre personas que no las representan y no implican una concertación para excluir competidores; y, (iii) que los supuestos acuerdos no habrían sido aptos para excluir competidores. Todo lo anterior, junto con algunas defensas o alegaciones particulares referidas a cada requerida y que han sido detalladas en la parte expositiva de la presente sentencia, en especial referidas a la falta de legitimación pasiva de algunas de las requeridas y a la prescripción de la acción de la FNE;

Quinto.     Que debe tenerse presente que la negación de los hechos imputados a las requeridas en el requerimiento de autos, así como parte relevante de las alegaciones o defensas invocadas en su favor, fueron modificadas desde el momento en que cada una de las requeridas llegó a un acuerdo conciliatorio con la FNE, según consta a fojas 4500, todos los cuales fueron aprobados por este Tribunal mediante resolución de fojas 4521. El resultado de dichos acuerdos implica que la actividad jurisdiccional de estos sentenciadores deba centrarse no ya en la prueba de la existencia de los principales hechos imputados por la FNE -pues aquellos de carácter objetivo han sido expresamente reconocidos por las requeridas en los acuerdos conciliatorios antes mencionados- sino en la calificación de los mismos y en la determinación de la participación de las requeridas en ellos a efectos de establecer su reprochabilidad;

Sexto.     Que sin embargo y de manera previa al análisis de estas cuestiones de fondo, es necesario resolver aquellas excepciones perentorias relativas a cuestiones formales y que dicen relación -tal como se consignó en la parte expositiva-, con: (i) la eventual falta de legitimación pasiva de Pullman, la que funda (a) en el hecho de que Pullman no prestaría el servicio de transporte de pasajeros y, (b) en que se la involucra en hechos vinculados en mercados en los que no intervendría, pues los buses de recorrido administrados por Pullman Costa prestarían sus servicios únicamente entre Santiago y la V Región; y, (ii) la eventual prescripción de los hechos imputados en esta causa;

 

Séptimo.     Que en primer término, entonces, cabe referirse al primer argumento de excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Pullman, fundado en que dicha empresa no se dedicaría al servicio de transporte de pasajeros sino que a “la prestación de servicios de control diario de vehículos de transporte de pasajeros”; por lo que, en suma, SPBCC no transportaría pasajeros, no sería propietaria de buses, no se beneficiaría de la recaudación derivada de las tarifas cobradas a los pasajeros y, en definitiva, carecería de la aptitud o calidad que la pueda hacer partícipe de las conductas presuntamente ilícitas que se le imputan en autos;

 

Octavo.     Que, al respecto, en el acta de declaración de don Pedro Farías Soto ante la FNE, de fecha 7 de julio de 2009, consta que éste señaló lo contrario: “Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. es la empresa principal que se dedica a transporte interurbano, la Inmobiliaria se dedica a la construcción de terminales solamente” (fojas 0023 del tomo I del Cuaderno de Versiones Públicas del expediente de investigación rol 1443-09 de la FNE);

 

Noveno.     Que, de todos modos, y con el propósito de acreditar que Pullman (SPBCC) no se dedicaría al servicio de transporte de pasajeros, SPBCC acompañó a este proceso copia autorizada del RUT de la Sociedad SPBCC, copia de escrituras públicas de constitución de SPBCC, de disminución de capital de pleno derecho de SPBCC, de una Junta Extraordinaria de Accionistas, lista de accionistas de SPBCC, y estados financieros de SPBCC de la empresa, todos a fojas 4824;

 

Décimo.     Que, sin embargo, no debe olvidarse que lo imputado en estos autos por la FNE, es el haber ejecutado acciones coordinadas tendientes a bloquear el acceso de competidores relevantes a diversos terminales del país, impidiendo o retardando de esta forma que nuevos actores puedan ofrecer sus servicios de transporte interurbano, de modo que lo relevante a efectos de determinar si Pullman puede ser legitimado pasivo o no, no es la propiedad de sus vehículos, ni su estructura interna o el modo en que se repartan las ganancias -sin perjuicio de que ello pueda ser relevante para fijar el monto de la multa en caso de aplicarse alguna-, sino determinar si ella legalmente es quien presta servicios en dicha ruta, puesto que “con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener -sea éste público o privado-, lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios inciden o no en el resultado que debiera prevalecer en un mercado competitivo” (Sentencia N° 77 dee este Tribunal, consideración décima);

 

Undécimo.     Que, en efecto, el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, contenido en el D.S. N° 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, dispone que dicho Ministerio llevará un Registro Nacional de

Servicios de Transporte de Pasajeros (el “Registro”) en el que deberán inscribirse de manera obligatoria quienes presten servicios de transporte público de pasajeros, cualquiera sea la modalidad de éstos. Por su parte, el artículo 4° dispone que “[l]as personas o entidades que inscriban servicios en el Registro Nacional serán responsables de que en la prestación de éstos se cumplan todas las leyes, reglamentos, resoluciones y normas que les sean aplicables, vigentes en el presente o que se dicten en el futuro, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponderles”;

 

Duodécimo.         Que en relación con lo dispuesto en el citado artículo, consta en autos que Pullman tiene inscrito en el Registro antes mencionado el servicio de prestación de transporte público para el trayecto Santiago-Zona Costa (rutas, según cartones de recorrido, 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 y 11) y el trayecto Santiago-Zona Norte (rutas, según cartones de recorrido, 3, 6 y 9), todas las que conectan Santiago con localidades de la V Región (fojas 4824), razón por la que es responsable y se encuentra obligada a cumplir con todas las leyes aplicables, incluyendo, por cierto, el D.L. N° 211, razón por la cual, a juicio de este Tribunal, se encuentra legitimada para ser sujeto pasivo en estos autos;

 

Decimotercero.    Que, por otra parte, consta en autos que Pullman, en los hechos, ha actuado como una entidad competitiva específica, en cuanto coordinadora del funcionamiento de una flota unificada y reconocible de autobuses interurbanos, bajo una misma marca, gestión y sistema de reserva y venta de pasajes, identificándose a si misma como competidora de otras líneas de buses o asociaciones de transporte, respecto de las cuales acciona o reacciona como un todo, y sin que los empresarios dueños de los vehículos que conforman la flota de Pullman tengan alguna injerencia en las decisiones competitivas adoptadas por esta última; todo lo cual deja en evidencia que Pullman es un actor en el mercado del transporte público terrestre de pasajeros, con aptitud para incurrir en infracciones a la libre competencia y, por ende, de devenir en legitimado pasivo de acciones iniciadas al amparo del D.L. N° 211;

 

Decimocuarto.     Que, a mayor abundamiento, el carácter de entidad competitiva específica de Pullman se aprecia tambien en la sentencia N° 133 de este Tribunal; en la que se cita, entre otros, una declaración dada por el Sr. Luis Pedro Farías Quevedo en una Junta Extraordinaria de dicha empresa, en que señala que “[t]anto don Pedro Farías Soto, su familia y empresas relacionadas, se han preocupado, a través de muchísimos años, de desarrollar y potenciar la marca “Pullman Bus” en el rubro del transporte, y de crear, implementar, potenciar, hacer conocida y prestigiada la marca y la imagen corporativa asociada a ella, no solo a nivel de la Quinta Región de Valparaíso sino que a nivel país”;

 

Decimoquinto.     Que en virtud de las razones expuestas precedentemente, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Pullman, basada en que dicha entidad no constituiría una entidad competitiva, será rechazada en lo resolutivo del presente fallo;

 

Decimosexto.     Que corresponde a continuación pronunciarse acerca del segundo motivo de la excepción de falta legitimación pasiva interpuesta por Pullman, en aquella parte del requerimiento que comprende terminales distintos al de Valparaíso, fundado en que los buses de recorrido administrados por Pullman Costa prestarían sus servicios únicamente entre Santiago y algunas localidades de la V Región, por lo que no podría tener ninguna vinculación con los hechos que la Fiscalía imputa en relación a los terminales de Coquimbo, La Serena y Antofagasta, ya que no pertenece ni forma parte de ningún grupo empresarial. En particular, Pullman hace descansar su argumento en la alegación de que no existe el denominado por la FNE como “Grupo Pullman”, y que es Transportes Cometa, la que prestaría servicios de transporte interurbano de pasajeros hacia el norte del país;

 

Decimoséptimo.     Que al respecto, cabe señalar que los cartones de recorrido que fueron acompañados en esta causa acreditan que Pullman presta servicios a distintas localidades de la Quinta Región (fojas 4730). Asimismo, se encuentra acreditado que Cometa presta servicios a diversas localidades del norte de nuestro país (expediente de investigación FNE Rol N° 1301-08, tomo VII, documentos que rolan a fojas 1905 y siguientes). Por lo anterior, es preciso analizar si forman parte de un mismo grupo, como afirma la FNE y Pullman y Cometa niegan, de acuerdo con lo señalado en la parte expositiva de esta sentencia. Así, la Fiscalía Nacional Económica sostiene que estaría probado en autos que ambas forman un grupo, ya sea por sus actos propios, por el uso de la marca Pullman Bus, por sus participaciones de mercado, por quiénes toman las decisiones y porque se cumpliría a su juicio el estándar de la Ley de Mercado de Valores para considerarlos un mismo grupo empresarial, aunque esta disposición legal no sería aplicable. Por el contrario, Pullman señala que no forma parte de ningún grupo económico ni tampoco puede ser considerada como una sociedad relacionada con Transportes Cometa S.A. Indica que no puede sostenerse que una sociedad (Transportes Cometa S.A.) que detenta apenas el 15% de las acciones de otra sea su controladora o pueda entenderse que forma parte de un mismo grupo económico, citando al efecto las definiciones de la Ley de Mercado de Valores. Agrega que ni Cometa ni la familia Farías Quevedo (ni ambos sumados) son controladores de Pullman ni conforman una entidad competitiva;

 

Decimoctavo.     Que a fojas 4554 rola el certificado de accionistas de SPBCC S.A., acompañado por Pullman, que acredita la composición accionaria de dicha sociedad al 6 de agosto de 2013, mismo certificado que rola a fojas 0029 del tomo I del Cuaderno de Versiones Públicas del expediente de investigación rol 1443-09 de la FNE, pero emitido con fecha 6 de julio de 2009. Consta en ambos que de un total de 244 acciones de la sociedad, Transportes Cometa S.A. es propietaria de 38 acciones, equivalentes a un 15,6% de la sociedad, y que Pedro Farías Soto y Luis Pedro Farías Quevedo tienen 18 y 9 acciones respectivamente, por lo que los tres conjuntamente poseen 65 acciones, esto es, un 26,6% de la sociedad;

 

Decimonoveno.     Que consta en el acta de declaración de don Luis Pedro Farías Quevedo ante la FNE, de fecha 5 de agosto de 2009, que éste señaló: “Yo soy gerente general de Transportes Cometa S.A. desde el año 1997. Esta empresa funciona desde el año 1987. La empresa es de propiedad de mi padre, hermana y yo. Usamos el nombre de fantasía Pullman Bus. Servimos desde Santiago hacia la zona norte, IllapelSalamanca; Coquimbo-La Serena; Vallenar-Copiapó; Chañaral-El Salvador; Antofagasta-Calama; Iquique y Arica” (fojas 339 bis del tomo II del Cuaderno de Versiones Públicas del expediente de investigación rol 1443-09 de la FNE);

 

Vigésimo.     Que entre los documentos acompañados por la FNE a fojas 6265, y que no fueron objetados ni observados por las requeridas, constan (i) las impresiones de la página web de venta de pasajes de Pullman, en que se observa que con fecha 30 de septiembre de 2011 y 7 de octubre de 2011 esta empresa vendería pasajes con destino a Antofagasta y también desde Antofagasta a Santiago; y, (ii) impresión de la página web www.chilnet.cl, con fecha 29 de septiembre de 2011 que da cuenta de que ambas empresas son tratadas como una misma compañía: “Detalle de la Compañía. Pullman. Transportes Cometa S.A. Calle San Francisco de Borja 235. Estación Central-Santiago. (56)-2)-5603750. Chile. (56-2)5603750. http://www.pullman.cl”;

 

Vigésimo primero.     Que, además, reafirma este argumento el hecho que el señor Von Breitenbach presta servicios indistintamente para ambas empresas, como se establece más adelante, y tal como consta en el documento de audio presentado por la FNE, cuya transcripción rola a fojas 5289, que acredita que el señor Von Breitenbach fue representante activo de distintos miembros de Pullman. En el audio 0445 161010 1025, respondiendo a “Manfred” quien lo felicita y le desea éxito en “su nuevo puesto”, el señor Von Breitenbach señala “[s]í, jaja. A pesar de todo el Norte-Sur. Si esto, digamos, es un recargo más que me llega”;

 

Vigésimo segundo.     Que en consecuencia y de acuerdo con lo anterior, a juicio de este Tribunal debe entenderse que, para efectos de la presente causa, Pullman y Cometa son relacionadas entre sí y, en los hechos, han actuado de forma coordinada.

Además, la alegación de falta de legitimación pasiva basada en el hecho de que Transportes Cometa no habría participado en los acuerdos denunciados respecto de ciertas rutas no puede acogerse como tal, aunque fueran efectivos sus fundamentos, pues constituyen un tema de fondo sobre participación y reprochabilidad que debe ser resuelto en definitiva y no, como se ha pretendido, por vía de una excepción de falta de legitimación pasiva. Por estas razones, la excepción de falta de legitimidad pasiva deducida por Pullman será rechazada en lo dispositivo de la presente sentencia;

 

Vigésimo tercero.         Que, a mayor abundamiento, debe hacerse notar que la sola circunstancia de haber aceptado Pullman su concurrencia a un acuerdo conciliatorio con la Fiscalía, revela que Pullman se ha considerado en autos a sí misma como apta y legitimada para poner término a una controversia que la afecta y que se deriva precisamente del requerimiento de la Fiscalía;

 

Vigésimo cuarto.         Que como última cuestión previa este Tribunal debe hacerse cargo de las excepciones de prescripción interpuestas por Pullman en su escrito de contestación y por Cometa en el segundo otrosí de su presentación de fojas 4981, quienes, basándose en lo dispuesto en el artículo 20, inciso tercero, del D.L. N° 211, en su redacción vigente a la época de los hechos, y en lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, interpusieron dicha excepción respecto de los hechos acaecidos con anterioridad al período correspondiente a los dos años anteriores contados desde la fecha de la notificación del requerimiento;

 

Vigésimo quinto.         Que la requerida Pullman funda su excepción de prescripción señalando que es titular de oficinas en el Terminal Rodoviario de Valparaíso, ya sea como dueña, arrendataria o concesionaria, con mucha anterioridad al 13 de julio de 2009, por lo que no ha ejecutado conducta alguna para acaparar boleterías ni bloquear el acceso de competidores al referido Terminal en el período a que se refiere el requerimiento, indicando que el último acto por medio del cual accedió al uso de oficinas en Valparaíso se remonta a abril de 2008. A su juicio, la acción que persiga las conductas anteriores al día 13 de julio de 2009 debe considerarse prescrita, atendido que la notificación del requerimiento se verificó el 13 de julio de 2011;

 

Vigésimo sexto.     Que Cometa, por su parte, opuso excepción de prescripción respecto de todos aquellos hechos y conductas imputadas que hayan ocurrido antes del 14 de julio de 2009, esto es, dos años antes de la notificación del requerimiento en su respecto. En particular, señala que se encuentran prescritos los contratos de arrendamiento o compraventas celebrados por ella en los terminales de Valparaíso y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta;

 

Vigésimo séptimo.     Que, en primer lugar, debe establecerse que, contrario a lo que sostiene la requerida Cometa y tal como consta a fojas 107, la notificación del requerimiento a ésta se efectuó el día 13 de julio de 2011 y no el día 14 de julio de 2011;

 

Vigésimo octavo.         Que para poder resolver las excepciones de prescripción interpuestas se hace necesario en primer término determinar en qué consiste el ilícito de colusión. Lo anterior, con el objeto de establecer si la conducta imputada en autos constituye una única actuación anticompetitiva, o bien si se trata de una serie de acuerdos distintos e independientes entre sí; pues de lo anterior dependerá el momento desde el cual debe empezar a contarse el plazo de prescripción;

 

Vigésimo noveno.        Que la jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido sobre esta materia que “los acuerdos entre competidores, en general, atendida su particular naturaleza (…) implican siempre una sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente dicho acuerdo y a prolongar sus beneficios esperados” (Sentencia N° 42/2006, consideración vigésimo séptima), por cuanto “su éxito depende de la voluntad concertada de sus miembros de persistir en él” (Sentencia N° 57, consideración vigésima);

 

Trigésimo.         Que, en otras palabras, los acuerdos entre competidores no son conductas de ejecución instantánea, sino que responden a lo que la doctrina ha calificado como conductas de ejecución permanente, esto es, “aquellas en que existen simultánea o sucesivamente varias acciones distintas a las que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor cambia su conducta” (Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 544);

 

Trigésimo primero.     Que, entonces, si se considera que la decisión concertada habría consistido en acaparar oficinas en forma coordinada, resulta evidente que, en caso de existir tal acuerdo, éste requeriría de la voluntad concertada, constante y permanente de quienes las ejecuten para poder mantenerse y ser efectivas. En consecuencia, mientras permanezca la voluntad común de sostener el acuerdo debe entenderse que éste está siendo ejecutado -esto es, debe necesariamente entenderse que tal acuerdo aun existiría- y que, por lo tanto, no habría empezado a correr a favor de quien eventualmente lo hubiere cometido el plazo de prescripción extintiva que fuere aplicable;

 

Trigésimo segundo.     Que este Tribunal ha resuelto, también reiteradamente, que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde que concluyen o cesan el o los actos materiales que constituyen la conducta reprochada si ésta es de aquellas de ejecución continua (Sentencia N° 109/2011, consideración undécima), es decir, desde el momento en que se pone fin a la ejecución de las conductas (Sentencia N°107/2010, consideración cuarta);

 

Trigésimo tercero.        Que entonces y dado que los contratos de arrendamiento que darían cuenta de las conductas reprochadas se han ido celebrando y renovando de manera continua, como consta (i) para el caso del terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta a fojas 1356 del cuaderno principal, y a fojas 4331 y siguientes del tomo XVI del expediente de investigación de la FNE, Rol 1301-08 exhibido a fojas 1474; (ii) para el caso del terminal de La Serena a fojas 1503 del cuaderno principal, y a fojas 5710 y siguientes del tomo XXI del expediente de investigación de la FNE, Rol 130108; (iii) para el caso del terminal de Coquimbo a fojas 1397 del cuaderno principal, y a fojas 5431 y siguientes del tomo XX del expediente de investigación de la FNE, Rol 1301-08; y, (iv) para el caso del terminal de Valparaíso a fojas 1456 del cuaderno principal, y a fojas 5664 y siguientes del tomo XX del expediente de investigación de la FNE, Rol 1301-08, permaneciendo así en en ejecución al menos hasta la fecha de presentación del requerimiento de autos, forzoso es concluir que el plazo de prescripción de dos años no llegó a cumplirse en ninguno de dichos casos, por lo que las excepciones de prescripción alegadas por Pullman y Cometa serán rechazadas en lo resolutivo de la presente sentencia;

 

Trigésimo cuarto.         Que despejadas y resueltas de esta forma las cuestiones preliminares suscitadas en autos, es preciso referirse ahora al fondo de las imputaciones formuladas por la FNE en su requerimiento, referidas a la existencia de un acuerdo ilícito entre las requeridas destinado a impedir o entorpecer el ingreso de competidores potenciales en las rutas de transporte interurbano de pasajeros que señala el requerimiento, mediante el acaparamiento de oficinas y locales en los terminales de Antofagasta, Coquimbo, La Serena y Valparaíso;

Trigésimo quinto.         Que para el análisis antes indicado debe tomarse en especial consideración la circunstancia de encontrarse reconocidos en autos por las requeridas los hechos objetivos descritos en el requerimiento, sin aceptar su responsabilidad en los mismos ni su calificación jurídica como ilícitos contrarios a la libre competencia, tal como consta de los acuerdos conciliatorios que rolan a fojas 4500. De lo anterior se desprende que la presente sentencia debe centrase en (i) identificar los «hechos objetivos» del requerimiento que deben tenerse como reconocidos; (ii) analizar si tales hechos, en conjunto con la evidencia allegada al expediente, demuestran la existencia de un ilícito anticompetitivo; (iii) establecer la participación y reprochabilidad de las requeridas en relación con tales hechos; y, de existir tal partición, (iv) imponer las sanciones y medidas que correspondan al caso;

Trigésimo sexto.         Que si se efectúa una lectura del requerimiento de autos desprovista de adjetivos y calificaciones jurídicas, es posible identificar, como hechos objetivos señalados por la FNE en el mismo los siguientes, de carácter general: (i) Tur Bus y Pullman junto con sus relacionadas, entre ellas la requerida Cometa, son actores en el mercado de transporte interurbano de pasajeros a nivel nacional, incluyendo Antofagasta, La Serena, Coquimbo y Valparaíso; (ii) Romani participa en rutas desde y hacia el norte del país, incluyendo Antofagasta, La Serena y Coquimbo; (iii) desde el año 2009 las requeridas han adquirido, arrendado o asegurado el uso de diversas oficinas y locales de atención a público en los terminales de autobuses de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta; (iv) la actividad antes descrita produjo la reducción de locales disponibles para competidores actuales o potenciales distintos de las requeridas; (v) existieron comunicaciones entre las requeridas en las que se hizo referencia a la disponibilidad, adquisición, arrendamiento o uso de oficinas y locales en todos o algunos de los terminales antes indicados; y (vi) a febrero de 2011, un número significativo de las boleterías ocupadas por las requeridas en algunos de los terminales indicados se encontraban desocupadas y cerradas, o utilizadas para fines distintos de la venta de pasajes;

Trigésimo séptimo.     Que a juicio de este Tribunal, resulta importante establecer en especial, como hechos objetivos reconocidos por las requeridas, la existencia y el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas por la FNE y descritas en el requerimiento de autos, de tal forma que los dichos registrados en las conversaciones antes mencionadas se tendrán por fehacientemente acreditados para los efectos de esta causa;

Trigésimo octavo.        Que, por otra parte, en el requerimiento pueden identificarse los siguientes hechos objetivos específicos, referidos al terminal de autobuses de Valparaíso: (i) Línea Azul ingresó al terminal de Valparaíso a fines de 2008, alcanzó a operar cerca de dos meses, y en marzo de 2009 cedió sus oficinas a Tur Bus, permaneciendo fuera de dicho terminal hasta la fecha del requerimiento; (ii) el día 19 de octubre de 2010 el señor Paul Fritz Gerhard Von Breitenbach llamó por teléfono al señor Jesús Diez, de Tur Bus, con quien sostuvo la conversación de que da cuenta el archivo de sonido N° 0489 191010 1630, cuya transcripción rola a fojas 5295 -en que el Sr. Von Breitenbach le pide al Sr. Diez que “tome cartas en el asunto” porque “en este momento andan los azules en el segundo piso en Valparaíso”-; existiendo una segunda llamada telefónica entre ambos el día siguiente, 20 de octubre de 2010, en la que se sostuvo la conversación de que da cuenta el archivo de sonido N° 0499 201010 0855, cuya transcripción rola a fojas 5311, sobre la oficina de dicho terminal que Línea Azul pretendía arrendar -en que el Sr. Von Breitenbach asevera que “yo creo que nosotros vamos a entregar todos esos arriendos que tenemos inútiles por ahí”, en referencia al hecho que Línea Azul estaba por entrar al terminal-; (iii) Línea Azul pudo después de esa fecha arrendar una oficina en el terminal de Valparaíso, ofreciendo 50 millones de pesos por adelantado a su dueño, pero sin poder ocuparla después, circunstancia que se mantenía en esos términos a la fecha del requerimiento; (iv) Tur Bus y Pullman manifestaron su intención de devolver oficinas que tenían arrendadas, y de hacerlo después del ingreso de Línea Azul a la oficina indicada en el numeral precedente; y, (v) Tur Bus y Pullman ocupaban a la fecha del requerimiento el 63,84% de los metros cuadrados correspondientes a puntos de venta de pasajes en el terminal de Valparaíso;

Trigésimo noveno.     Que, a su vez, los siguientes son los hechos objetivos específicos contenidos en el requerimiento respecto de los terminales de La Serena y Coquimbo: (i) las requeridas arrendaron las oficinas de ambos terminales en el año 2009, y en el año 2010 arrendaron las oficinas que ocupaba la empresa Covato; (ii) el día 24 de septiembre de 2010, el señor Paul Fritz Gerhard Von Breitenbach llamó por teléfono al señor Manuel Campos, de Transportes Cometa, con quien sostuvo la conversación de que da cuenta el archivo de sonido N° 0116 240910 0857, cuya transcripción rola a fojas 5129, referida al arrendamiento de seis oficinas en el terminal de Coquimbo -a fin de instruirlo para que éste coordinara con los administradores del terminal de Coquimbo el arrendamiento de un local que estaba siendo desocupado por Covato, en la misma época en que esta empresa dejaba también una oficina en el rodoviario de La Serena, indicándole al Sr. Campos que el arrendamiento de dicho local “…desde luego va de la mano con la renovación de los, los contratos de las 6 oficinas porque no sacamos nada con arrendar nosotros [Pullman] la de Covato si el, va a dejar las otras 6 oficinas po,…” y que “…tendríamos que tener la seguridad de que Ud. [Campos] me diga ya, Meléndez [administrador del terminal de Coquimbo] nos va a renovar el 30 de noviembre o sea el 1 de diciembre nos va a renovar el contrato por las 6 oficinas que están: 2 a nombre de, o sea 1 Tur Bus, 1 Cóndor, 2 por nosotros [Pullman] que no recuerdo cual razón social, 1 Expreso Norte y 1 Romani, si esa renovación va, usted me confirma y le doy la razón social para la oficina de Covato”-; (iii) el día 13 de octubre de 2010, nuevamente el señor Paul Fritz Gerhard Von Breitenbach llamó por teléfono al señor Manuel Campos, con quien sostuvo la conversación de que da cuenta el archivo de sonido N° 0377 131010 1444, cuya transcripción rola a fojas 5257, referida a una oficina ocupada por la empresa Covato en el terminal de Coquimbo, en los términos que se señalarán en la consideración centésimo quinta; (iv) las oficinas que ocupaba la empresa Covato permanecieron desocupadas al menos hasta febrero de 2011; (v) hasta la fecha del requerimiento, Línea Azul no había podido contar con oficinas en el terminal de Coquimbo; (vi) Tur Bus y Pullman ocupaban a la fecha del requerimiento el 72,73% de los metros cuadrados correspondientes a puntos de venta de pasajes en el terminal de La Serena, y el 78,38% de las ventanillas de venta del mismo terminal; y, (vii) Tur Bus y Pullman ocupaban a la fecha del requerimiento el 62,50% de las oficinas del terminal de Coquimbo;

Cuadragésimo.    Que, por su parte, los siguientes son los hechos objetivos específicos contenidos en el requerimiento respecto del terminal Carlos Oviedo Cavada de la ciudad de Antofagasta; (i) dicho terminal es administrado por Infraestructura S.A. (en realidad, Sociedad de Inversiones e Infraestructura S.A., como se determina más adelante en esta sentencia), relacionada a Tur Bus (y, según afirmaciones de las propias requeridas en sus contestaciones, también a Pullman Costa); (ii) las oficinas de dicho terminal están ocupadas por las requeridas y por otras empresas; (iii) el día 15 de diciembre de 2010, el señor Eduardo Tapia, socio de Romani, llamó por teléfono al señor Paul Fritz Gerhard Von Breitenbach, con quien sostuvo la conversación de que da cuenta el archivo de sonido N° 0452 151210 1624, cuya transcripción rola a fojas 5293, referida al posible ingreso de Línea Azul a oficinas de dicho terminal y a la disponibilidad de una oficina en el mismo, como se desarrollará en la consideración nonagésimo tercera; (iv) dos meses después de la conversación referida precedentemente, Romani tomó en arrendamiento la oficina en cuestión, única disponible a la fecha en el terminal; y, (v) Tur Bus y Pullman ocupaban a la fecha del requerimiento el 61,12% de los metros cuadrados correspondientes a puntos de venta de pasajes en el terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, y el 61,76% de las cajas de venta del mismo terminal;

Cuadragésimo primero.         Que a juicio de este Tribunal los hechos objetivos generales y específicos enumerados precedentemente deben tenerse por probados, atendido su reconocimiento explícito por parte de las requeridas en los acuerdos conciliatorios a los que ya se ha hecho referencia y el carácter de confesión que dicho reconocimiento supone. Al respecto, tal como se ha señalado con anterioridad por este Tribunal, “la confesión de un miembro de un [en este caso aún por establecer] cartel constituye una prueba directa del acuerdo [imputado] y que, desde un punto de vista procesal, cuando es usada contra los demás demandados, ha de otorgársele el valor de prueba testimonial” (Sentencias N° 119, N° 122 y N° 133). Resta en consecuencia contrastar estos hechos probados con aquellos otros antecedentes que constan en el expediente, a fin de establecer si califican o no como ilícito anticompetitivo al tenor del D.L. N° 211, y si, siendo así, es posible determinar la participación de las requeridas en los mismos;

Cuadragésimo segundo.      Que para los efectos de llevar a cabo el análisis indicado precedentemente, este Tribunal estima necesario referirse al contexto de la industria del transporte interurbano de pasajeros en el que se desarrollaron los hechos de la causa, a fin de determinar cuáles serían los mercados afectados por los mismos, describiendo en primer lugar la participación de los actores de la industria de transporte interurbano de pasajeros;

Cuadragésimo tercero.         Que tal como describe la FNE en su requerimiento y en el escrito de observaciones a la prueba, las principales empresas a nivel nacional son  Tur Bus (junto con sus relacionadas Inter-Sur, Buses JAC, Buses Bío-Bío, Cóndor Bus, Flota Barrios, Jota Ewert, Tas Choapa y otras) y Pullman (junto con sus relacionadas Cometa, Atacama Vip, Sol del Sur, Los Corsarios, entre otras). Ambos grupos tienen presencia en rutas a lo largo del país, a través de diferentes empresas. Según información que rola a fojas 1919 y siguientes -del tomo VII del Expediente de investigación de la FNE Rol 1301-08, exhibido a fojas 1474- Transportes Cometa, en particular, tiene presencia en más de 200 rutas, conectando puntos en las regiones XV, I, II, III, IV, V, Metropolitana, VI, VII, VIII, IX, XIV, X y XII, además de contar con destinos en Argentina y Bolivia. Por su parte, su relacionada Pullman Costa sólo cubre rutas entre Santiago y la V Región, como se señaló en la consideración duodécima;

 

Cuadragésimo cuarto.     El resto de la oferta se compone de líneas con presencia en menos rutas -y, por ende, con menores ingresos por ventas-, como se muestra en el Cuadro 1, siguiente. Se puede observar que Línea Azul es la tercera empresa en términos de participación de mercado; línea con presencia principalmente en el centro y el sur del país, por lo que podría ser percibida como una potencial amenaza por las 2 mayores empresas del país. El resto de las compañías cubre sólo grupos de pares de ciudades específicos, ya sea en el norte, centro o sur del país:

Cuadro 1 – Participación de mercado a nivel nacional Empresas de transporte interurbano de pasajeros (Ingreso por ventas) 

 

Empresa-Grupo	2009	2010
Tur Bus	50,7%	48,8%
Pullman	20,9%	22,1%
Línea Azul	6,1%	6,5%
Cruz del Sur	3,1%	2,9%
EME Bus	2,3%	2,3%
Expreso Norte	1,8%	2,7%
Pullman del Sur	2,1%	1,8%
Romani	1,9%	1,7%
Buses Nilahue	1,6%	1,8%
Linatal	1,5%	1,5%
Buses Ahumada	1,2%	1,0%
Otros	6,9%	6,8%

Fuente: FNE, escrito de observaciones a la prueba, a fojas 6413.

 

Cuadragésimo quinto.     Que a continuación cabe analizar la normativa vigente respecto de los servicios de transporte interurbano. En particular, el artículo 3° del

Decreto Supremo 212 (D.S. 212), “Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros”. Dicha normativa establece como requisito para la prestación de servicios de transporte público de pasajeros la inscripción en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros. Luego, en el artículo 8° del mismo D.S. 212 se enumeran los requisitos para inscribir el servicio, entre los que se cuenta la “ubicación del o de los terminales autorizados y documentación que acredite que el interesado se encuentra habilitado para su uso, cuando corresponda, y la ubicación de las oficinas de venta de pasajes”. Por su parte, el artículo 58 establece que “[e]n ciudades de más de 50.000 habitantes, la locomoción colectiva interurbana deberá contar con terminales que cumplan con las disposiciones que le sean aplicables”;

 

Cuadragésimo sexto.     Que se desprende de esta normativa que, para poder participar en rutas que conecten con alguna ciudad de más de 50.000 habitantes, es necesario tener acceso al menos a un “terminal que cumpla con las disposiciones que le sean aplicables”; es decir, un terminal de buses interurbano;

 

Cuadragésimo séptimo.     Que, entonces, cualquier línea de autobuses que quiera expandir su oferta a nuevas ciudades deberá tener acceso a terminales de buses en las ciudades de su interés;

 

Cuadragésimo octavo.     Que, como se desarrollará en las consideraciones relativas a cada una de las ciudades en discusión en la presente sentencia, para poder acceder a los terminales de buses en cuestión es necesario contar con una oficina en el mismo;

 

Cuadragésimo noveno.     Que, además, la necesidad de contar con oficinas en los terminales de las ciudades en que se desea ofrecer servicios de transporte interurbano no nace exclusivamente de la normativa y de las exigencias de los terminales en cuestión. Así, un porcentaje importante de los boletos que las empresas de transporte interurbano venden, son comprados en los terminales de buses, como ilustra el Cuadro 2 a continuación. En el mismo sentido, el testigo Rodrigo Alonso Castillo Ramírez declaró a fojas 1122 que no es lo mismo vender boletos con una oficina dentro del terminal que fuera del terminal, porque “la gente no llega a la calle, toda la gente llega a un terminal. Hoy en día la gente ya se acostumbró a un terminal, para salir de un recorrido, la gente llega al terminal. Si yo salgo a la calle no tomo a nadie”;

 

Cuadro 2 – Distribución de boletos vendidos por canal de venta, año 2010 

Canal de Venta	Línea Azul	Grupo Pullman Bus	Total
Oficinas en terminal	87,8%	80,9%	82,9%
Oficinas fuera de terminal	12,2%	18,2%	16,5%
Sitio web	0,0%	0,9%	0,6%
Camino	0,0%	0,0%	0,0%
Total	100%	100%	100%

Fuente: FNE, escrito de observaciones a la prueba de fojas 6413.

 

Quincuagésimo.    Que por dichas razones este Tribunal considera que el contar con al menos una oficina en un terminal de cada ciudad donde se realice una parada, de forma de tener presencia en el punto de mayor venta de pasajes en cada ubicación, para así poder captar pasajeros en todos los tramos -puntos inicial, intermedios y final- de un recorrido, resulta un insumo necesario para una empresa de transporte interurbano;

 

Quincuagésimo primero.     Que, a continuación, se analizará la disponibilidad de oficinas en cada rodoviario y la necesidad de contar con ellas para poder operar en los mismos, así como la posibilidad de instalar terminales nuevos en las ciudades comprendidas en el requerimiento;

 

Quincuagésimo segundo.     Que, en la ciudad de Valparaíso, el único terminal existente en la ciudad es el Terminal Rodoviario, de propiedad de la Ilustre Municipalidad de dicha ciudad. La Municipalidad, en el Decreto Alcaldicio N° 431 acompañado a fojas 3566- establece que, para que una compañía de servicios de transporte interurbano sea autorizada para utilizar el terminal, “deberá contar con su propia oficina en el Terminal Rodoviario, salvo que la empresa pertenezca a un mismo conglomerado que ya cuente con una, lo que deberá ser acreditado ante el Administrador con la documentación legal correspondiente”, lo que acredita, a juicio de este Tribunal, que es obligatorio tener acceso a una oficina para poder utilizar este terminal;

 

Quincuagésimo tercero.          Que cabe ahora describir el uso de los espacios del Terminal Rodoviario de Valparaíso, lo que se desarrolla en las consideraciones siguientes;

 

Quincuagésimo cuarto. Que, según los documentos exhibidos por la I. Municipalidad de Valparaíso a fojas 1456, existen en el Rodoviario un total de 58 oficinas: 27 “locales” y 31 “módulos”, según la nomenclatura utilizada en la correspondiente exhibición de documentos. De éstos, 12 locales son ocupados por usuarios distintos de empresas de transporte (confitería, fuente de soda, juegos de azar, etc), 3 locales son utilizados como oficinas municipales, y 2 locales (los módulos 3 y 11, en el primer piso) se encontrarían desocupados -al menos al 25 de enero de 2012, fecha de la exhibición de documentos en cuestión-. El resto de los locales son utilizados por compañías de transporte interurbano: 9 por Tur Bus, 14 por Pullman, 1 por Romani, y 17 por otras líneas de buses;

 

Quincuagésimo quinto.     Que, ahora en cuanto a la propiedad de los locales del Rodoviario de Valparaíso, según la información exhibida por la I. Municipalidad de Valparaíso a fojas 1456, la propia Municipalidad es propietaria de 12 locales, de los cuales informa arrendar 6 a Pullman (bodega 2, y módulos 8-B, 13-A, 16, 24 y 25) y uno a Romani (módulo 23);

 

Quincuagésimo sexto.     Que Tur Bus, por su parte, es dueña de los locales 7 y 12, y del módulo 6; locales que utiliza, además de arrendar los locales 6, 18 y 22, y los módulos 9-A, 18 y 19;

 

Quincuagésimo séptimo.     Que Pullman y Transportes Cometa, junto con sus relacionadas Pullman Bus Lago Peñuelas y Buses Casablanca, operan los locales 14 y 20, y de los módulos 7-B, 13-B, 17 y 20. El local 20 y el módulo 13-B son utilizados por Pullman; el local 14 y el módulo 7-A por la línea de buses Sol del Pacífico, el módulo 17 por la línea de buses Sol del Sur, y el módulo 20 por una distribuidora de dulces. Por otro lado, Pullman arrienda los locales 8, 11 y 17, la bodega 2, y los módulos 2, 5, 8-B, 10, 13-A, 16, 24 y 25;

 

Quincuagésimo octavo.         Que los locales que se encuentran desocupados son de propiedad de terceros distintos de la I. Municipalidad de Valparaíso o de las requeridas: el módulo 3 es de propiedad de Bufadel y Valenzuela Ltda., y el módulo 11 es de propiedad de Ferrer y Grau Ltda.;

 

Quincuagésimo noveno.    Que, ahora en cuanto a la ciudad de Antofagasta, consta en el proceso que existen dos terminales en esta ciudad: el terminal Carlos Oviedo Cavada y el terminal Camus;

 

Sexagésimo.     Que el terminal Camus es un terminal privado, de propiedad de doña Elena Ojeda Camus, quien informa a fojas 1497 que la única empresa de transporte de pasajeros que utiliza el terminal es Buses Camus, que conecta las ciudades de Antofagasta y Tocopilla. También informa que Línea Azul habría arrendado un módulo de este terminal en septiembre de 2009, pero que “hace ya seis meses [es decir, desde julio de 2011] que esta empresa no registra movimiento de ningún tipo, cerró su oficina hace cinco meses en forma intempestiva (…) respecto de LINEA AZUL no se registran actualmente y desde hace más de cinco meses ningún tipo de movimiento de buses” (fojas 1498);

 

Sexagésimo primero.     Que de acuerdo a lo señalado por la FNE, el terminal Camus sería un terminal rural, que sólo es utilizado por la línea de buses del mismo nombre, y que por lo mismo -y debido a la baja afluencia de público del terminal- no resultó ser una alternativa viable para Línea Azul en Antofagasta. El testigo Rodrigo Castillo Ramírez señala, en su testimonial de fojas 1111, que el terminal Camus “es como un terminal rural”, mientras que el terminal Carlos Oviedo Cavada es “como el terminal internacional como por decirte de Antofagasta”. En otras palabras, el público que demanda viajes interurbanos desde Antofagasta no llega al terminal Camus y, tal como se expuso en la consideración cuadragésimo novena, la mayor parte de los boletos de viajes se venden en los terminales de buses con afluencia de público, como lo es el rodoviario Carlos Oviedo Cavada, por lo que el terminal Camus no parece ser una alternativa viable para Línea Azul;

 

Sexagésimo segundo.     Que, por su parte, el terminal Carlos Oviedo Cavada surgió en Antofagasta como “una iniciativa de los particulares frente a la falta de un terminal de buses que permitiera el funcionamiento de éstos y ante la existencia de múltiples terminales pequeños en el centro de la ciudad, cuyo funcionamiento ocasionaba graves trastornos en el tránsito” (fojas 451). Este terminal fue construido por la empresa Inversora y Comercializadora Terminales del Norte Ltda., de propiedad de empresas vinculadas a Tur Bus y a Pullman, y comenzó a funcionar el 13 de agosto de 2009;

 

Sexagésimo tercero.     Que, en cuanto a la necesidad de contar con una oficina para poder operar en este terminal, consta en la respuesta de Enrique Oviedo Garcés Director Ejecutivo del Terminal de Buses Carlos Oviedo Cavada- a un oficio de la FNE, que “se exige que las empresas [de transportes] tengan oficina de venta de pasajes en el Terminal para operar, una de las razones fundamentales es que debe haber un funcionario responsable de los servicios que presta la Empresa de Buses en caso de requerirlos las autoridades tales como Carabineros de Chile, funcionarios del MTT, inspectores Municipales y la propia administración, ante cualquier problema que tengan los clientes o pasajeros y los propios buses, además, tiene que tener un recinto reconocido para vender pasajes” (expediente de investigación FNE Rol 1301-08 acompañado a fojas 1474, tomo XVI, fojas 4336);

 

Sexagésimo cuarto.     Que según los documentos exhibidos a fojas 1356 por la administradora del terminal, Sociedad de Inversiones e Infraestructura S.A., este terminal cuenta con 23 oficinas destinadas a venta de pasajes, de las cuales 21 figuran como arrendadas -con contratos que se renuevan año a año- desde el 1 de julio de 2009 (previo a su inauguración). Las 2 oficinas restantes fueron ocupadas por Máximo Pinto Toro (Transportes Maxi Tur E.I.R.L.) el 1 de julio de 2010, y por Alfonso Claudio Ramos Cholele (transporte de pasajeros Ramos Cholele) el 8 de abril de 2010;

 

Sexagésimo quinto.     Que según la información exhibida por la administración del terminal Carlos Oviedo Cavada, rolante a fojas 1179, de las 23 oficinas del terminal, Tur Bus arrienda una oficina bajo su marca, además de 2 oficinas bajo la marca Condor Bus y 1 oficina bajo la marca Tas Choapa. Por su parte, Transportes Cometa (relacionado con Pullman) arrienda 2 oficinas; Los Corsarios (relacionada con Pullman) arrienda 2; y Atacama VIP (relacionada con Pullman) arrienda una. Por último, Romani arrendaba 2 oficinas, no renovándose el contrato de arriendo de una de estas oficinas el 31 de diciembre de 2011 (esta oficina fue arrendada por Buses Horizonte el 1 de febrero de 2012). El resto de las oficinas son arrendadas por otras empresas de transporte de pasajeros;

 

Sexagésimo sexto.     Que de acuerdo con los documentos exhibidos por la administración del terminal Carlos Oviedo Cavada, Línea Azul habría solicitado arrendar una oficina en octubre de 2010 (fojas 1219), solicitud que fue denegada por falta de disponibilidad (fojas 1220). De acuerdo con la respuesta de Enrique Oviedo Garcés -Director Ejecutivo de dicho terminal- a un oficio de la FNE de fecha 14 de marzo de 2011, “hemos recibido solicitud de las empresas Línea Azul y Covalle, las que están a la espera de un posible proyecto de ampliación de nuestras instalaciones”. La oficina N° 4 de este terminal se habría desocupado un tiempo más adelante, el día 15 de noviembre de 2011 -con posterioridad a la presentación del requerimiento de la FNE-, habiéndole sido ofrecida a Línea Azul por la administración del terminal con esa fecha, según consta en el correo electrónico acompañado a fojas 1223. No consta aceptación de este ofrecimiento por parte de Línea Azul en el expediente;

 

Sexagésimo séptimo.     Que, ahora en cuanto a la ciudad de La Serena, existen dos terminales de buses: el “Terminal de Buses La Serena”, administrado por Inversiones, Comercializadora e Inmobiliaria A.T.B., y un terminal asociado a la empresa “Buses Covalle Internacional”. Este último terminal, según señala la FNE en su escrito de observaciones a la prueba (fojas 6413), presenta una situación similar a la descrita respecto al terminal de buses Camus en Antofagasta, en el sentido de no ser un terminal de buses interprovincial masivo: Buses Covalle presta principalmente servicios de transporte internacional, y no tendría una afluencia de público importante, por lo que a juicio de la FNE no sería sustituto del terminal de buses principal de esa ciudad;

 

Sexagésimo octavo.     Que en cuanto a la necesidad de contar con una oficina para poder operar en este terminal, consta en la respuesta de don Mario Galleguillos Donoso -Gerente General de ATB, administradora del Terminal de Buses La Serena- a un oficio de la FNE, que “[e]l Terminal de Buses exige que las empresas de transporte que detengan sus vehículos en sus losas y con el objeto de tomar o dejar pasajeros cuenten con una oficina de ventas de pasajes dentro del recinto. La razón radica en la normativa dispuesta por el D.S. 212/92 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que al tratar DEL PROCESO DE INSCRIPCIÓN DE LOS TRANSPORTISTAS, y aludiendo a Servicio Rurales [sic] de Transporte Público y Servicios Interurbanos de Transporte Público de Pasajeros, exige (…) e.- Ubicación de las oficinas de venta de pasajes. Del artículo mencionado se desprende que la autoridad persigue ordenar el servicio de transporte de pasajeros brindando a los consumidores y público la seguridad que el prestador de servicios tiene un domicilio conocido y le brinda la posibilidad al consumidor de ejercer sus derechos con mayor rapidez e información” (expediente de investigación FNE Rol 1301-08 acompañado a fojas 1474, tomo XXI, fojas 5714);

 

Sexagésimo noveno.     Que de acuerdo con los documentos exhibidos por A.T.B. a fojas 1373 y 1503, el terminal de La Serena cuenta con un total de 44 oficinas, de las cuales 28 eran utilizadas por compañías de transporte interurbano a marzo de 2012 (fecha de la exhibición de documentos), mientras que las 16 restantes estarían destinadas a otras funciones -como custodia, casa de cambio, teléfonos públicos, confitería, paquetería, entre otros-. No existen oficinas desocupadas en este terminal;

 

Septuagésimo.     Que según los documentos mencionados en la consideración precedente, de las 28 oficinas mencionadas, 6 son utilizadas por Tur Bus (A-8, B-9, C2, C-3, C-4 y E-3), 9 por Pullman Bus (A-14, A-15, A-16, B-1, B-2, B-5, B-8, C-1 y E-5), y una por Romani. (A-6). La oficina B-8, utilizada por la compañía Los Corsarios (relacionada de Pullman), fue arrendada por esta empresa en diciembre de 2010 (antes había sido utilizada por Covato); el resto de los arrendamientos de oficinas para empresas de transporte datan de, al menos, noviembre de 2007;

 

Septuagésimo primero.     Que, por último, respecto de la ciudad de Coquimbo, el único terminal es privado, de propiedad de la empresa Inversiones e Inmobiliaria Fersam Limitada, quien lo administra. En este terminal también se exige una oficina para poder operar desde el mismo, como consta de la declaración ante la FNE de don Raúl Horacio Meléndez Martínez, propietario y administrador del Rodoviario de Coquimbo hasta octubre de 2010, quien señala que “para poder operar en el terminal se requiere contar con una boletería. Así lo dispone el Ministerio de Transporte que no autoriza el recorrido si no hay contrato de arriendo en el terminal que corresponde. En algunos casos de empresas chicas se les cobraba 5 UF por máquina de autorización de ingreso a losa, por lo tanto estas empresas no cuentan con boletería al interior del terminal. Si una empresa no tenía contrato alguno se le cobraba $1800 de ingreso a losa como servicio especial, por ejemplo empresas de turismo” (expediente de investigación FNE Rol 1301-08 acompañado a fojas 1474, tomo VI (1), fojas 1393);

 

Septuagésimo segundo.    Que, según los documentos exhibidos por esta empresa a fojas 1397 -y que corresponden a los arriendos desde diciembre de 2010-, este terminal cuenta con 37 locales, de los cuales 32 son utilizados por compañías de transporte interurbano (ya sea para venta de pasajes, oficinas administrativas u operaciones de carga), y los 5 restantes tienen otros usos -cafetería, tabaquería, entre otros-. De las 32 oficinas mencionadas, 6 eran arrendadas por Tur Bus o sus empresas relacionadas, 8 por empresas relacionadas con Pullman, y 2 por Romani. No existen oficinas desocupadas en este terminal;

 

Septuagésimo tercero.    Que, como se puede observar, en los cuatro terminales a los que se refiere el requerimiento de autos, (i) existía poca o nula disponibilidad de oficinas para nuevos entrantes a esas ciudades, (ii) las requeridas, en conjunto, tenían una participación importante sobre el total de oficinas disponibles; y, (iii) los contratos de arrendamiento se renovaban automáticamente, como consta de documentos acompañados por la FNE a fojas 1474 (exhibición de documentos, Investigación FNE Rol 1301-08);

 

Septuagésimo cuarto.     Que, como ya se ha mencionado, las oficinas que no eran ocupadas por las requeridas en estos terminales eran arrendadas por empresas más pequeñas. Podría pensarse que Línea Azul podría haber conseguido oficinas intentando mejorar la oferta a los rodoviarios de alguna de estas empresas pero, como se desarrolla más adelante en la presente sentencia, probablemente estrategias como esta habrían sido infructuosas, considerando la reacción del Sr. Paul Von Breitenbach cuando la empresa Covato desocupó una oficina en el Terminal de La Serena, citada más adelante (consideración nonagésimo séptima);

 

Septuagésimo quinto.     Que las requeridas han argumentado en autos que las empresas entrantes siempre tienen la posibilidad de instalar terminales propios en las ciudades de su interés, considerando la falta de disponibilidad de oficinas en los terminales establecidos. Romani solicitó un informe pericial relativo al costo asociado a instalar un nuevo terminal, que se acompañó a esta causa a fojas 31 del Cuaderno de

Informe Pericial. En resumen, este informe concluye que un terminal “básico” tendría un costo de aproximadamente 1,4 millones de dólares de los Estados Unidos de América, con un plazo de construcción asociado de cerca de 19 meses. Este peritaje fue contradicho en el informe económico acompañado por Transportes Cometa a fojas 4928; que estima el costo de construcción de un terminal en aproximadamente 8.200 Unidades de Fomento (esto es, cerca de 360.000 dólares);

 

Septuagésimo sexto.     Que aún considerado el menor de los costos asociados a la construcción de un nuevo terminal, es claro para este Tribunal que existe una diferencia importante de costos respecto de instalarse en un terminal ya existente, al menos en términos de capital de trabajo, sobre todo considerando el caso de una empresa que recién comienza a ofrecer rutas desde-hacia ciertas ciudades, la que tendrá menos incentivos a construir un terminal propio que una compañía que ya ofrece servicios de transporte en una ciudad en particular y cuenta con una demanda consolidada;

 

Septuagésimo séptimo.     Que, por otro lado, la requerida Pullman ha argumentado en autos que, para el caso de Valparaíso, debe considerarse el terminal de Viña del Mar como una alternativa al terminal de Valparaíso, “dada la cercanía y conectividad entre ambas ciudades”. Efectivamente, Línea Azul mantiene un contrato de arriendo de andenes con el Terminal de Viña del Mar, de acuerdo a los documentos exhibidos a fojas 4372. Además, este hecho sería indiciario, según Pullman argumenta en su escrito de observaciones a la prueba (fojas 6380), de la ausencia de intención por su parte de bloquear el acceso de Línea Azul al terminal de Valparaíso, pues no ha bloqueado a Línea Azul en Viña del Mar;

 

Septuagésimo octavo.     Que respecto de la sustitubilidad entre los terminales de Viña del Mar y Valparaíso debe tenerse presente que (i) la distancia entre ambos es de aproximadamente 8 kilómetros; (ii) es de público conocimiento que constantemente se generan atochamientos en la conexión entre las dos ciudades mencionadas, y (iii) de acuerdo al administrador del Terminal Rodoviario de Valparaíso, don Enzo Queirolo, “[n]o tenemos otro terminal aquí que seas competencia parta nosotros [sic]. Ni siquiera el de Viña del Mar lo es.” (declaración de fecha 24 de febrero de 2011 ante la FNE, fojas 4285 expediente de investigación FNE Rol 1301-08, exhibición de documentos de fojas 1474). Por estos motivos, este Tribunal considera que el terminal de Viña del Mar no es un sustituto del rodoviario de Valparaíso, por lo que desatenderá el argumento de Pullman en tal sentido;

 

Septuagésimo noveno.     Que, por último, las requeridas consideran que existe cierto grado de sustitución entre  el transporte público de pasajeros terrestre y el transporte aéreo, sobre todo en trayectos de mayor distancia, como por ejemplo la ruta SantiagoAntofagasta. Para ello, se acompañaron diversas cotizaciones de pasajes aéreos en dicha ruta a fojas 5059. Su argumento es que dicha sustitución limitaría el eventual poder de mercado de las requeridas en la ruta en cuestión, lo que disminuiría o eliminaría los incentivos a bloquear el acceso de competidores a terminales; bloqueo que tendría como objetivo impedir la entrada a la ruta, de forma de limitar la competencia en la misma;

 

Octogésimo.    Que, al respecto, este Tribunal estima que, de existir algún grado de sustitución entre los pasajes aéreos y terrestres, sólo existiría en la ruta SantiagoAntofagasta, y eventualmente en la ruta Santiago-La Serena. Adicionalmente, considerando las diferencias de precios entre los pasajes aéreos y terrestres, y la disponibilidad de los mismos -sobre todo en el caso de pasajes comprados con poca anticipación-, este Tribunal estima que los pasajes aéreos, a lo sumo, podrían poner un techo en los precios de los pasajes de transporte terrestre, y en ningún caso podrían eliminar completamente un eventual poder de mercado en la ruta en cuestión;

 

Octogésimo primero.     Que, atendido lo expuesto en las consideraciones anteriores, este Tribunal entiende que cualquier intento de bloquear injustificadamente el acceso a competidores a oficinas en terminales ya establecidos podría entenderse como un intento de aumentar los costos de un rival, con el objeto de mantener o incrementar una posición de dominio conjunta en el mercado relevante respectivo, circunstancia que, de verificarse, en los hechos tiene la aptitud de entorpecer o incluso de llegar a impedir la libre competencia de nuevos entrantes;

 

Octogésimo segundo.     Que así establecidas las características de la industria, identificados los mercados relevantes concernidos y acreditada la aptitud causal de las conductas imputadas a las requeridas para afectar negativamente la competencia en los mismos, corresponde analizar entonces si los hechos objetivos acreditados constituyen o no un caso de colusión entre incumbentes para efectuar dicho bloqueo;

 

Octogésimo tercero.     Que para ese fin debe analizarse si los contactos y acciones de las requeridas tuvieron por objeto impedir o entorpecer el ingreso de nuevos competidores, lo que se hará respecto de cada terminal;

 

Octogésimo cuarto.     Que, sin embargo y dado que Pullman y Cometa han alegado que los contactos realizados por el señor Paul Fritz Gerhard Von Breitenbach habrían sido a título personal, sin representarlas, es preciso en forma previa establecer si el referido Sr. Von Breitenbach actuó o no en nombre de ambas empresas;

 

Octogésimo quinto.     Que, al respecto, a juicio de este Tribunal se encuentra suficientemente acreditado en el expediente que el Sr. Von Breitenbach efectivamente actuó en todo momento en calidad de representante, agente, operador o mandatario de hecho de Pullman;

 

Octogésimo sexto.        Que así, en primer término, está acreditado que el Sr. Von Breitenbach efectuaba en la época de los hechos una serie de gestiones para Pullman, con conocimiento y en estrecha colaboración con los controladores de la misma, las que sólo pueden entenderse como actos de administración o de representación, tales como la contratación de tripulaciones, la definición de tarifas de pasajes y fiscalización de las mismas, la elaboración de respuestas por escrito a autoridades, o el control del registro de salidas de autobuses; todo ello según consta en diversos correos electrónicos acompañados a fojas 6265 y siguientes con el N° 12, letra b);

 

Octogésimo séptimo.     Que a igual conclusión se llega si se atiende a las declaraciones del Sr. David Olivares Bahamondes, prestadas a fojas 929 en la causa Rol N° C-224-11, seguida ante este Tribunal, cuyas copias fueron acompañadas a la presente causa a fojas 6265, en las que expresó que el Sr. Von Breitenbach asesoraba a Pullman y rendía cuentas directamente a su controlador, don Pedro Farías Soto; que modificaba tarifas de pasajes por encargo de este último, que establecía la cantidad de viajes en la ruta a Valparaíso, y que resolvía problemas operativos de Pullman;

 

Octogésimo octavo.     Que, adicionalmente, consta en una serie de conversaciones telefónicas interceptadas por la FNE que el Sr. Von Breitenbach llegó incluso a actuar de facto como gerente de Pullman, ejerciendo facultades de administración en todas las rutas que sirve dicha compañía, incluido el centro y el sur del país; y que su designación formal como gerente general se vio frustrada por la investigación de la FNE, motivo por el cual fue designado tan sólo formalmente en dicho cargo el Sr. Marcos Martínez. Así se aprecia de manera evidente de las conversaciones contenidas en los registros de sonido números 0227 051010 1515, 0417 151010 0932, 0428 151010 1451, 0429 151010 1541, 0445 161010 1025, 0534 211010 1646, y 0807 041110 1652, entre otros. Algunos de estos registros de sonido fueron analizados y comentados en la consideración sexagésimo cuarta de la Sentencia N° 133/2014 de este Tribunal;

 

Octogésimo noveno.     Que, por último, existe evidencia clara en cuanto a que el Sr. Von Breitenbach se contactaba frecuentemente con representantes de las otras requeridas para tratar diversos temas en nombre de Pullman. Así consta, por ejemplo, de la conversación grabada en el registro de sonido número 0489 191010 1630, ya citado en la consideración trigésimo octava, además de otros archivos de audio referidos a llamadas y reuniones con personeros de Tur Bus situados en el más alto nivel de administración, lo que ratifican las declaraciones prestadas ante la FNE por quien fuera gerente general de Pullman por cuatro años, Sr. David Olivares (fojas 1465 del Tomo VI (1) del expediente de investigación de la FNE Rol N° 1301-08, acompañado a estos autos a fojas 3642); o en el registro número 0452 151210 1624 que se desarrollará en la consideración nonagésimo tercera-, en el que se aprecian contactos con representantes de Romani;

 

Nonagésimo.     Que la misma situación es predicable respecto de Transportes Cometa, empresa que, como se ha dicho, es relacionada de Pullman y respecto de la cual el Sr. Von Breitenbach también actuaba como agente o representante. Así consta, por ejemplo, del registro de sonido número 0534 211010 1646 -cuya transcripción rola a fojas 5329-;

 

Nonagésimo primero.     Que, en consecuencia, este Tribunal desechará las alegaciones presentadas por Pullman en cuanto a que la intervención del Sr. Von Breitenbach en los hechos de la causa habría sido únicamente a título personal, o motivada tan solo por su “afecto” a Pullman, pues resulta evidente que dicha persona era a la época de tales hechos un operador, agente o representante de Pullman, y que también lo era respecto de Cometa;

 

Nonagésimo segundo.     Que así acreditado que el Sr. Von Breitenbach actuaba en representación de Pullman y de Cometa, corresponde en consecuencia establecer la naturaleza de los contactos y de las acciones que se produjeron entre las requeridas en relación con el uso de oficinas y locales en los terminales de Antofagasta, La Serena, Coquimbo y Valparaíso;

 

Nonagésimo tercero.     Que en primer lugar, respecto del terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, a juicio de este Tribunal se encuentra suficientemente acreditado que existió una coordinación explicita entre Romani y Pullman para impedir el acceso de Línea Azul a oficinas o locales en dicho terminal, y de que dicha estrategia se encontraba previamente establecida con Tur Bus. Así consta del archivo de sonido número 0452 151210 1624, de diciembre de 2010, en donde Paul Von Breitenbach manifiesta a Romani en una conversación telefónica, que “estamos peleando hasta la muerte” para que Línea Azul no disponga de un local, pese a que “andan haciendo fuerza por todos los lados”, y expresa que una medida como la de entregar un local a Línea Azul no puede tomarse sin consulta previa entre Tur Bus y Pullman. La coordinación antes indicada se materializa posteriormente por el hecho de arrendar Romani el local disponible dos meses después de ocurrida la conversación antes referida, y a pesar de que Línea Azul lo había solicitado formalmente para sí, según consta de carta que rola a fojas 1220 de los autos (de 13 de octubre de 2010), y de que existían otros locales disponibles, los que tampoco le fueron entregados en arrendamiento por la administración del terminal según se deduce de los documentos exhibidos en autos por la administración de este terminal y que rolan de fojas 1179 a 1192, y de fojas 1213 a 1217, de los cuales es posible concluir que durante los años 2010 y 2011 la empresa Línea Azul no registra salidas desde el terminal Carlos Oviedo Cavada, en ningún horario. No resulta banal destacar además que la referida administración respondió favorablemente a la solicitud de arrendamiento de local de Línea Azul, ya referida, con más de un año de retraso (en noviembre de 2011, mediante correo electrónico que rola exhibido a fojas 1223) y cuando Línea Azul había dejado ya de servir la ruta a Antofagasta -como consta de la declaración del testigo de la FNE Rodrigo Alonso Castillo Ramírez, quien señala a fojas 1125 que dejaron de servirla aproximadamente en julio de 2011-, lo que tornaba en inútil la asignación;

 

Nonagésimo cuarto.    Que si bien no se encuentra acreditado de manera fehaciente en autos, a juicio de este Tribunal es posible presumir que la conducta denegatoria de la administración del terminal habría estado influida por Pullman o Tur Bus, pues ambas empresas son propietarias tanto del inmueble en que funciona el terminal Carlos Oviedo Cavada como de la empresa que lo administra, todo ello según consta de los documentos que rolan a fojas 4332 y 4333 del Tomo XVI de la Investigación FNE Rol 1301-2008, que dan cuenta, respectivamente, de que la administradora del terminal, Inversiones en Infraestructura S.A., es propiedad de dos empresas representadas por el accionista mayoritario de Tur Bus, y de que la propietaria del inmueble es una sociedad representada por el señor Luis Pedro Farías Quevedo (representante legal de Cometa) y por el señor Fernando Fernández García (gerente de Tur Bus en el pasado);

 

Nonagésimo quinto.     Que respecto de los hechos relacionados con el terminal de Antofagasta, Romani ha alegado en su defensa que arrendó una segunda oficina para un proyecto consistente en crear una línea de buses que ofrecería servicios para un segmento más masivo que aquel al que apunta su marca Romani -los que hoy operan bajo la marca San Lorenzo-, y no para excluir a Línea Azul. A fojas 3945 Romani acompañó documentos que acreditarían su intención de desarrollar este nuevo proyecto, entre ellos, inscripción de marca, cartas y declaraciones. A juicio de este Tribunal, dicha alegación debe desestimarse, pues si bien se ha acreditado la existencia del proyecto alternativo, no se ha acreditado que las oficinas arrendadas hayan estado destinadas exclusivamente al desarrollo de dicho proyecto o que debieran estarlo, dado que Romani eventualmente pudo haber optado por utilizar las oficinas de las que ya disponía para ambos proyectos;

 

Nonagésimo sexto.     Que de lo relacionado precedentemente este Tribunal no puede sino concluir que, respecto del terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, las requeridas Pullman, Romani y Tur Bus se coordinaron para impedir la entrada al mismo de uno de sus competidores -Línea Azul-, con el resultado de restringir la competencia en la ruta hacia y desde dicha ciudad;

 

Nonagésimo séptimo.     Que en segundo lugar, respecto del terminal de La Serena, consta en autos que Pullman aseguró para sí una oficina que estaba siendo desocupada por la empresa Covato, con la intención declarada de impedir su ocupación por parte de Línea Azul. Así consta de dos conversaciones telefónicas de fecha 13 de octubre de 2010, contenidas en los registros de sonido N° 0377 131010 1444 (que será analizado en la consideración centésimo quinta) y N° 0385 131010 1802 -cuya transcripción rola a fojas 5262-, en las que el Sr. Von Breitenbach, de Pullman, instruye a uno de sus subordinados (Manuel Campos) para convencer al administrador del terminal de La Serena que entregue la oficina desocupada por Covato a Pullman y no a Línea Azul, objetivo que el referido trabajador logra cumplir, informando de vuelta al Sr. Von Breitenbach acerca del éxito de sus gestiones con fecha 10 de noviembre de 2010, según consta en llamada telefónica contenida en el registro sonoro N° 0914 101110 1228 -cuya transcripción rola a fojas 5423, en que el Sr. Campos señala que “definitivamente a partir del primero de diciembre contamos con la oficina de Covato”-, y todo ello en circunstancias de que Pullman ya contaba a esa fecha con otras oficinas sin uso en el mismo terminal -según se deduce de declaraciones prestadas ante la FNE por una trabajadora de Pullman, cuya acta rola a fojas 4142 del Tomo XIV del expediente de investigación FNE N° 1301-08, y del acta notarial de fecha 24 de febrero de 2011 que rola a fojas 4156 del citado Tomo XIV-, lo que demuestra un ánimo exclusorio de parte de la requerida Pullman;

 

Nonagésimo octavo.     Que lo anterior, sin embargo, podría haber sido llevado a cabo por Pullman sin algún grado de coordinación con las otras requeridas de autos. El único antecedente que obra en el expediente respecto a una eventual coordinación es la declaración del testigo Sr. Rodrigo Alonso Castillo Ramírez, trabajador de Línea Azul, en la que afirma según transcripción de la misma a fojas 1122, lo siguiente: “pasamos a hablar con el administrador de ahí del terminal de La Serena” “…me dice que hay oficinas pero no me puede arrendar oficinas. Que no me puede arrendar oficinas ahí porque Tur Bus y Pullman Bus le dijeron que si le daba oficinas a Línea Azul, le ponían un terminal al lado”. Esta declaración, que no aparece contradicha por alguna otra prueba que conste en el expediente, parece indicar que la conducta de Pullman descrita en la consideración precedente obedecería a un acuerdo previo existente con Tur Bus, en el sentido de asegurar el máximo posible de oficinas en el terminal de La Serena a fin de prevenir la entrada de nuevos operadores al mismo, todo lo cual resulta consistente con la existencia de múltiples contactos entre Tur Bus y Pullman para los mismos fines, respecto de otros terminales en los que operan;

 

Nonagésimo noveno.     Que, en consecuencia, habría existido un acuerdo al menos entre Tur Bus y Pullman, ejecutado por esta última, orientado a acaparar oficinas en el terminal de La Serena, con el objeto de excluir del mismo a Línea Azul, todo lo cual habría impedido o restringido la competencia en el servicio de transporte interurbano hacia y desde dicha ciudad;

 

Centésimo.     Que en tercer lugar cabe referirse a las conductas imputadas por la FNE a las requeridas en relación con el terminal de la ciudad de Coquimbo;

 

Centésimo primero.    Que al respecto consta en autos que, con fecha 24 de septiembre de 2010 (archivo de sonido número 0116 240910 0857), el Sr. Paul Von Breitenbach llamó al mismo Sr. Manuel Campos, al que se hizo referencia en la consideración trigésimo novena;

 

Centésimo segundo.     Que llama la atención de la conversación precedente la circunstancia de que el representante de Pullman considere importante renovar el arrendamiento en el terminal de Coquimbo no sólo de oficinas que hasta esa fecha ocupaba Pullman, sino también otras de sus competidoras Tur Bus y Romani, lo que a juicio de este Tribunal revela un statu quo de actuación conjunta entre las requeridas para conservar el uso de un número de oficinas que excedería al necesario para que ellas pudieran operar normalmente en dicho terminal;

 

Centésimo tercero.     Que lo anterior, combinado (i) con la preocupación de que “…estamos ahora en peligro de que esta inmobiliaria Fersam no renueve esos contratos y ahí quedan las puertas abiertas para el Línea Azul…” (Von Breitenbach a Campos, en conversación telefónica de 06 de diciembre de 2010, archivo de sonido número 1527 061210 1253, cuya transcripción rola a fojas 5541); (ii) con la circunstancia de que finalmente esas renovaciones se hicieron efectivas (archivo de sonido número 1528 051210 1315, cuya transcripción rola a fojas 5544); (iii) con el hecho de que las oficinas en renovación y las demás oficinas útiles del terminal en cuestión que estaban en manos de las requeridas permanecieran a esa fecha vacías o sin uso (según consta de conversación entre el Sr. Von Breitenbach y un socio de Romani, de fecha 18 de noviembre de 2010, contenida en archivo sonoro número 0321 181110 1434 -cuya transcripción rola a fojas 5246-, de las declaraciones ante la FNE efectuadas por la propietaria de la sociedad administradora del terminal de Coquimbo que rolan a fojas 4045 del Tomo XIV del expediente de investigación FNE Rol 1301-08, y del acta notarial de 24 de febrero de 2011 en la que constan fotografías de tales locales cerrados o inutilizados y que rola a fojas 4108 del Tomo XIV antes citado); y, (iv) con la constatación de que a pesar de todo ello a Línea Azul le fue denegado el arrendamiento de una oficina de venta de pasajes por la administración del terminal (según declaración de la propia administradora a fojas 4045 del referido Tomo XIV), hacen llegar a este Tribunal a la convicción de que esa estrategia conjunta de renovación de contratos de arrendamiento de oficinas tenía por único objeto el de impedir que Línea Azul las ocupara, propósito que se cumplió con éxito y en beneficio de las requeridas;

 

Centésimo cuarto.    Que Romani ha alegado en su defensa respecto del terminal de Coquimbo las mismas circunstancias que argumentó en su favor respecto de los hechos relacionados al terminal Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, en cuanto a que habría arrendado una segunda oficina para su nueva línea de buses; alegación que este Tribunal también desestimará por las mismas razones señaladas en la consideración nonagésimo quinta precedente;

 

Centésimo quinto.     Que la exclusión de Línea Azul de los terminales de La Serena y Coquimbo establecida en las consideraciones precedentes constituyó a juicio de este Tribunal un obstáculo significativo a las posibilidades competitivas que dicha empresa podría haber tenido en el norte del país, toda vez que, según reconoce y declara el tantas veces citado Sr. Von Breitenbach, “…lo bueno que en Línea Azul no han tenido buen resultado pal norte porque le falta Coquimbo y Serena […] si ellos consiguen […] el enlace Coquimbo-Serena, van a empezar a avanzar muy fuerte” (conversación en archivo de sonido número 0377 131010 1444, de 13 de octubre de 2010), y que “…mientras le tengamos el salto directo a Copiapó [esto es, sin que Línea Azul tenga acceso a los terminales intermedios de Coquimbo y La Serena] ellos [Línea Azul] es muy difícil que se financien…” (archivo de sonido número 0321 181110 1434, de 18 de diciembre de 2010, en el que además reconoce haber hablado este tema con representantes de Tur Bus);

 

Centésimo sexto.     Que en cuarto y último término corresponde analizar las conductas imputadas a las requeridas respecto del terminal rodoviario de Valparaíso;

 

Centésimo séptimo.    Que, al respecto, en opinión de este Tribunal se encuentra acreditado de manera fehaciente en autos que el Sr. Von Breitenbach, en representación de Pullman, sostuvo en octubre de 2010 una serie de conversaciones telefónicas con subordinados de Pullman y con su competidor Tur Bus, con el objeto de impedir que Línea Azul ocupara una oficina del segundo piso del terminal, que estaba siendo liberada. Así consta de los archivos de sonido números 0489 191010 1630 -citado en la consideración trigésimo octava-, 0494 191010 1736 -cuya transcripción rola a fojas 5303- y 0499 201010 0855 -citado también en la consideración trigésimo octava-, en los que se puede apreciar cómo el Sr. Von Breitenbach, sucesivamente, se entera del riesgo de que Línea Azul utilice ese local, se comunica con Tur Bus para que esta última efectúe las acciones necesarias para arrendar a su nombre dicho local, y es informado por Tur Bus de que el tema ya ha sido solucionado;

 

Centésimo octavo.     Que también se encuentra acreditado en autos (i) que Línea Azul, a fines de 2010, logró arrendar por 5 años la oficina N° 3 del terminal de Valparaíso, negociando directamente con sus dueños el pago por adelantado de 50 millones de pesos por concepto de rentas de arrendamiento; (ii) que dicha oficina estaba siendo ocupada a esa fecha por Sol del Sur (empresa adquirida por Pullman en el tiempo intermedio) desde el año 2006, la que debía hacer entrega del local por término de su contrato de arrendamiento; (iii) que Pullman intentó igualar la oferta de Línea Azul a los dueños de la oficina, sin éxito, pues ya estaba cerrado el trato con Línea Azul; (iv) que Sol del Sur no prestaba servicio a Valparaíso desde hacía dos años y que a pesar de ello seguía pagando las rentas de arrendamiento de la oficina N° 3 durante todo ese período, sin utilizarla; (v) que personeros de Pullman y Tur Bus se contactaron telefónicamente para establecer una estrategia orientada a impedir el uso de dicha oficina por parte de Línea Azul; (vi) que dicha estrategia se materializó al instruir Pullman al arrendatario saliente de dicha oficina (su relacionada Sol del Sur) que se negara a hacer entrega a Línea Azul de las llaves del local; (vii) que los propietarios de esta oficina solicitaron a Sol del Sur la devolución de la misma; y, (viii) que Pullman ofreció su propio abogado a Sol del Sur para defenderla de las acciones legales que Línea Azul pudiera iniciar en su contra para poder ocupar dicha oficina. Todo lo anterior consta (a) de conversaciones registradas en los siguientes archivos de sonido: 0163 101010 1736 -cuya transcripción rola a fojas 5161, en que el Sr. Von Breitenbach señala que “yo voy a insistir que se concrete ese arriendo [en Valparaíso] […] estamos con dos peligros inminentes ahí en este minuto”-, 0499 201010 0855 -ya citado-, 0509 201010 1218 -cuya transcripción rola a fojas 5323-, 0722 011110 1240 cuya transcripción rola a fojas 5367-, 0758 021110 1406 -cuya transcripción rola a fojas 5324- y 1373 011210 1122 -cuya transcripción rola a fojas 5523-; y, (b) de documentos que rolan a fojas 4824 de esta causa, y a fojas 3236, 448 y 1449 del expediente de investigación FNE Rol 1301-08. Lo anterior se vería además reforzado por las declaraciones del testigo Sr. David Marcelo Olivares Bahamondes, a fojas 951, 965 y 971;

 

Centésimo noveno.      Que, adicionalmente, existe evidencia suficiente en autos para acreditar que Pullman, a la época de los hechos descritos precedentemente, había asegurado para sí el uso de oficinas en el terminal de Valparaíso; que varias de esas oficinas de Pullman o de sus sociedades relacionadas se encontraban vacías o sin uso; que no existían más locales disponibles para poder ser utilizados por Línea Azul, que el propósito de la estrategia ejecutada por Pullman era el de impedir el ingreso de Línea Azul al terminal; y que, en definitiva, esta última compañía no habría podido ocupar el local que arrendó en el mismo. Así se aprecia (i) de acta notarial de fecha 24 de febrero de 2011, que consta a fojas 4311 del Tomo XIV del expediente de investigación FNE Rol 1301-08, en la que se aprecian fotografías de locales cerrados o sin uso, (ii) de declaración de Luis Pedro Farías Quevedo (de Pullman), a fojas 341 del Tomo II de dicha investigación; (iii) de declaración de uno de los administradores del terminal a fojas 4286 del Tomo XV de la misma investigación; (iv) de declaración testimonial del Sr. David Marcelo Olivares Bahamondes, a fojas 979, 985 y 987; (v) de declaración testimonial del Sr. Rodrigo Alonso Castillo Ramírez, a fojas 1130; y, (vi) de forma manifiesta, de la conversación telefónica sostenida el día 19 de octubre de 2010 entre los señores Von Breitenbach y Luis Pedro Farías (contenida en archivo sonoro número 0165 191010 1819), en donde el primero le comenta al segundo que “… si ellos [Línea Azul] entran ahí nosotros tenemos que botar todos los arriendos que estamos pagando de más en Valparaíso porque ya no se justifican, muy mala noticia…”;

 

Centésimo décimo.    Que debe dejarse establecido que en los hechos descritos respecto del terminal de Valparaíso, la Fiscalía Nacional Económica no imputa participación alguna a Romani -en su página 28, el requerimiento señala que “[las conductas imputadas] han sido ejecutadas concertadamente por ambas empresas [Tur Bus y Pullman junto con Cometa] en todos los terminales referidos, y en conjunto con Romani en Coquimbo, La Serena y Antofagasta”-, y tampoco existe evidencia que demuestre la participación de Romani en los mismos;

 

Centésimo undécimo.     Que si bien las conductas que han sido acreditadas no tuvieron por efecto eliminar por completo del mercado a Línea Azul, la que, tal como señalan las requeridas, pudo prestar servicios al menos durante un tiempo hacia y desde las ciudades especificadas en el Requerimiento, y que alcanzó a tener oficinas en los terminales de Santiago y Viña del Mar, dichas conductas efectivamente constituyeron un obstáculo significativo para Línea Azul, ya que, como se ha demostrado precedentemente, en la práctica es necesario contar con oficinas en los rodoviarios, lo que se vio dificultado por el acaparamiento de oficinas efectuado por las requeridas. Esto queda plenamente acreditado en el archivo de audio N° 0002 160910 1047, acompañado por la FNE, cuya transcripción rola a fojas 5095, en que en una conversación entre el señor Paul Von Breitenbach y Eduardo Tapia -de Romani-, el primero le dice: “yo anteayer estuve con Jesús Diez [de Tur Bus], le anuncié también y bueno que está dispuesto a seguir adelante por lo menos si… si tenemos controlado digamos de, o por lo menos poniéndole piedras en el camino a Línea Azul, le va a costar más financiarse”. A esto, el señor Tapia responde “[j]ustamente”, y el señor Von Breitenbach replica: “[s]i ya no los vamos a echar pa fuera, pero yo creo que… […]”;

 

Centésimo duodécimo.     Que, en suma y de conformidad con lo considerado precedentemente, a juicio de este Tribunal se encuentra acreditada la existencia de un concierto entre las requeridas para obstaculizar el ingreso de competidores potenciales en general -y de Línea Azul en particular- a los terminales de autobuses interurbanos de las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, con el objeto y efecto de impedir o de restringir la competencia en el transporte hacia y desde dichas ciudades, lo que constituye un ilícito en los términos del artículo 3° del D.L. N° 211;

 

Centésimo decimotercero.     Que así establecido lo anterior, debe analizarse, para efectos de su reprochabilidad, el grado de participación que a cada una de las requeridas le cupo en los hechos de la causa;

 

Centésimo decimocuarto.     Que, al respecto, ya se ha acreditado que, respecto de todos los terminales analizados, Pullman intervino de manera activa en la coordinación de los acuerdos, estrategias y acciones adoptadas para impedir el ingreso de competidores a los mismos, básicamente por medio de su operador, agente o representante, el Sr. Von Breitenbach, de su controlador, el Sr. Luis Pedro Farías Quevedo, y de diversos trabajadores de Pullman a cargo de las operaciones en cada ciudad;

 

Centésimo decimoquinto.     Que, del mismo modo, se ha acreditado la participación de Tur Bus en la colusión de la especie, en todos los terminales de autobuses analizados, por intermedio de su representante Sr. Jesús Diez y de algunos de sus trabajadores;

 

Centésimo decimosexto.    Que, en tercer lugar, también se encuentra acreditada la participación de Romani en los hechos de la causa, en un nivel de reprochabilidad menor que el de Pullman y Tur Bus, toda vez que no intervino en las conductas que afectaron la competencia respecto del terminal de Valparaíso;

 

Centésimo decimoséptimo.     Que finalmente, atendido (i) el carácter confesional que debe atribuirse al reconocimiento de los hechos objetivos del requerimiento efectuado por las requeridas en los acuerdos conciliatorios que cada una de ellas celebró con la FNE a fojas 4500, (ii) la existencia de la abundante prueba directa analizada en las consideraciones precedentes, y, (iii) la circunstancia de que las defensas esgrimidas por las requeridas no cuestionan la materialidad y ocurrencia de los hechos probados según los numerales (i) y (ii) precedentes, sino que tan solo consisten en proponer explicaciones alternativas para justificar o explicar su participación en los hechos, este Tribunal las desestimará, al estar además basadas en antecedentes que, a juicio de estos sentenciadores, no constituyen contrapeso suficiente para desmentir los hechos probados o para matizar las responsabilidad de las requeridas;

 

Centésimo decimoctavo.     Que, en consecuencia, se encuentra probado en autos que las requeridas Empresa de Transportes Rurales Limitada, Servicios Pullman Bus Costa Central S.A., su relacionada Transportes Cometa S.A., y Sociedad de Transportes y Turismo del Norte y Compañía Limitada (Romani), acordaron impedir u obstaculizar el ingreso de nuevos competidores a los mercados relevantes de autos, mediante el resorte de mantener arrendadas o inutilizadas para el uso de terceros una serie de oficinas y locales de atención a público en los terminales de autobuses interurbanos de Valparaíso, Coquimbo, La Serena, y Carlos Oviedo Cavada de la ciudad de Antofagasta, lo que constituye un atentado a la libre competencia en los términos del artículo 3°, letra a) del D.L. N° 211, por lo que cabe condenarlas por dicha infracción e imponer en su respecto las sanciones y medidas que se señalarán en lo resolutivo de la presente sentencia;

 

Centésimo decimonoveno.     Que, en particular y atendida la gravedad de las conductas acreditadas -pues no debe olvidarse que la confluencia de voluntades entre competidores con el objeto o efecto de sustituir las condiciones y riesgos propios de la competencia constituye la más seria de las infracciones a la libre competencia-, este Tribunal impondrá a las requeridas el máximo de las multas pactadas en los acuerdos conciliatorios alcanzados entre ellas y la FNE, sin perjuicio de declarar que, en ausencia de dichos acuerdos conciliatorios y de haberse podido probar los hechos de la causa por vías distintas a la confesión que implica el reconocimiento de los hechos objetivos descritos en el requerimiento, muy probablemente tales multas habrían sido de mucho mayor entidad que las que finalmente se impondrán;

 

Centésimo vigésimo.      Que, a mayor abundamiento este Tribunal estima que las conductas analizadas son particularmente graves, puesto que más allá de los efectos que produjeron en cada uno de los mercados geográficos analizados, su objeto evidente y propósito final fue excluir del mercado nacional a un entrante y potencial competidor en todo el territorio de la República;

 

Centésimo vigésimo primero.     Que, por último, este Tribunal ordenará a las requeridas dar estricto y cabal cumplimiento a los pactos contenidos en los acuerdos conciliatorios de fojas 4500, en los que se obligaron, entre otros aspectos, a: (i) no ejecutar acciones que tengan por finalidad impedir, bloquear o retardar el acceso a terminales -y a oficinas dentro de los mismos-, a  actuales o potenciales competidores del mercado del transporte interurbano de pasajeros; (ii) terminar el arrendamiento de las oficinas de venta de pasajes que corresponden a los terminales de buses de transporte público interurbano de pasajeros en diferentes ciudades -oficinas y terminales que se singularizan en cada uno de los acuerdos conciliatorios-, dentro del plazo de sesenta días contados desde que quedó firme la resolución que los aprobó; (iii) informar a la FNE con treinta días de anticipación y por el plazo de dos años contados desde que quedó firme o ejecutoriada la resolución que aprobó los acuerdos conciliatorios: a) de cualquier adquisición o nuevo arriendo de oficinas en los terminales de buses de transporte público interurbano de pasajeros señalados; b) de cualquier construcción de nuevos terminales de buses de transporte público interurbano de pasajeros en el país, o de cualquier transacción relevante respecto de los mismos; y, c) de cualquier operación de concentración con una o más empresas cuyo giro principal sea el transporte público interurbano de pasajeros; (iv) elaborar un código interno por medio del cual buscarán, entre otros aspectos, desincentivar toda conducta que pueda considerarse contraria a la libre competencia en el mercado del transporte interurbano de pasajeros, y evitar contactos indebidos con sus competidores; (v) pagar, a beneficio fiscal, la suma que este Tribunal determinará como sanción en lo resolutivo; (vi) renunciar a deducir recurso de reclamación en contra de la presente sentencia, por corresponder el monto de dichas multas al máximo de la pretensión punitiva de la FNE manifestada por dicho servicio en los referidos acuerdos conciliatorios; y, (iv) pagar sus propias costas en la presente causa;

 

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 1°, 2°, 3° y 26° del D.L. N° 211,

SE RESUELVE,

 

1) RECHAZAR la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Servicios Pullman Bus Costa Central S.A.;

 

2) RECHAZAR las excepciones de prescripción interpuestas por Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y por Transportes Cometa S.A.;

 

3) ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de Servicios Pullman Bus Costa Central S.A., en contra de Transportes Cometa S.A., en contra de Empresa de Transportes Rurales Limitada, y en contra de Sociedad de Transportes y Turismo del Norte y Compañía Limitada, declarando que se coludieron para impedir, bloquear o retardar, según se ha establecido para cada una de ellas, el acceso a los terminales -y a oficinas dentro de los mismos- de Valparaíso, La Serena, Coquimbo, y Carlos Oviedo Cavada de Antofagasta, a actuales o potenciales competidores del mercado del transporte interurbano de pasajeros, infringiendo de esta forma el artículo 3°, letra a), del Decreto Ley N° 211;

 

4) CONDENAR a Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 675 Unidades Tributarias Anuales;

 

5) CONDENAR a Transportes Cometa S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 1.125 unidades Tributarias Anuales.

 

6) CONDENAR a Empresa de Transportes Rurales Limitada al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 1.800 Unidades Tributarias Anuales;

 

7) CONDENAR a Sociedad de Transportes y Turismo del Norte y Compañía Limitada al pago de una multa, a beneficio fiscal, de 52 Unidades Tributarias Anuales;

 

8) ORDENAR a Servicios Pullman Bus Costa Central S.A., a Transportes Cometa S.A., a Empresa de Transportes Rurales Limitada, y a Sociedad de Transportes y Turismo del Norte y Compañía Limitada, dar estricto y cabal cumplimiento a los acuerdos conciliatorios de fojas 4500 celebrados por cada una de ellas con la Fiscalía Nacional Económica; y,

 

9) NO CONDENAR en costas a las requeridas en virtud de lo acordado con la Fiscalía Nacional Económica al respecto en los acuerdos conciliatorios de fojas 4500.

 

Notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol C N° 223-11

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic y Sr. Críspulo Marmolejo González. El Ministro Sr. Marmolejo no firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de esta causa, por encontrarse ausente. Autorizada por la Secretaria Abogada Srta. Carolina Horn Küpfer.