Normativa aplicable

DL 211 de 1973, artículo 3 incisos primero y segundo letra a), en su versión vigente a partir de la Ley 20.361 de 2009 (hasta 2016)

Descripción de los hechos

El 20 de marzo de 2020, la FNE interpuso un requerimiento ante el TDLC que imputaba dos acuerdos colusorios, denominados “Primer Acuerdo” y “Segundo Acuerdo”, los que se siguieron bajo el rol C-393-2020. Sin embargo, con fecha 08 de julio del mismo año, el TDLC acogió una excepción de corrección del procedimiento promovida por parte de Calquín, que llevó a que la FNE separara su requerimiento en dos acciones. De este modo, con fecha 19 de agosto de 2020, interpuso el requerimiento correspondiente al Segundo Acuerdo, que acusa a Calquín, a Pegasus y a dos ejecutivos de una presunta infracción al artículo 3º, incisos primeros y segundo letra a) del DL 211.

Según el requerimiento, estas empresas habrían celebrado y ejecutado un acuerdo en el proceso de contratación convocado por la Corporación Nacional Forestal (“Conaf”), para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017 (el que se desarrolló en dos licitaciones), en distintas regiones del país.

Además, el requerimiento imputa la participación de los ejecutivos Ricardo Pacheco -gerente general de Faasa en 2014- y Rodrigo Lizasoaín -que asumió la gestión de Calquín en 2014-, señalando que permitieron la coordinación necesaria entre las dos empresas requeridas para concretar el acuerdo imputado, de forma que ambos intervinieron en su materialización.

Alegaciones relevantes

Fiscalía Nacional Económica (FNE)

La FNE fundó el requerimiento en que Calquín comenzó a prestar servicios en el mercado nacional de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros en 2014, y que su ejecutivo Rodrigo Lizasoaín coordinó con el ejecutivo de Faasa, Rodrigo Pacheco, una estrategia conjunta para el proceso de contratación convocado por Conaf en 2014 para distintas regiones del país. En este sentido, la FNE argumentó que las bases del proceso de contratación de Conaf permitían a los oferentes postular una misma aeronave a más de una base de operación (estableciendo un orden de prelación) y, pese a ello, las ofertas presentadas por Faasa y Calquín no se traslaparon, lo que daría cuenta de su plan común. Posteriormente, tras declararse desiertas algunas regiones, se inició una segunda licitación, en la que tampoco habría existido un traslape.

En cuanto al mercado relevante, la FNE lo definió como los procesos de licitación consecutivos convocados por Conaf para proveer el “servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combates de incendios forestales, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017” (C. 37°). En relación al mercado relevante geográfico, la FNE señaló que este se compone por los servicios solicitados por Conaf en el proceso de contratación, es decir, desde la V a la X región, además de las regiones XII y RM.

A continuación, la FNE planteó que la participación combinada de Faasa y Calquín para la temporada 2014-2015 fue superior al 60%, lo que, sumado a las condiciones poco favorables al ingreso de nuevos competidores (por ejemplo, la exigencia a las empresas de contar con un certificado de operador aéreo otorgado por la Dirección General de Aeronáutica Civil), les confirió a las requeridas el poder de mercado necesario para que su acuerdo tuviera la aptitud de distorsionar el proceso competitivo.

De este modo, la FNE argumentó que concurren todos los elementos de un ilícito colusorio al tenor de lo establecido en los incisos primero y segundo letra a) del artículo 3 del DL 211 vigente a la época de los hechos imputados. En efecto, el órgano indicó que: (i) existió un acuerdo que da cuenta de la confluencia de voluntades por parte de agentes económicos competidores entre sí; (ii) el objeto de este acuerdo consistió en la afectación del proceso de contratación de Conaf; y (iii) dicho acuerdo tuvo la aptitud para producir efectos contrarios a la libre competencia.

En razón de lo anterior, la FNE solicitó al TDLC: declarar que las requeridas han infringido el artículo 3 incisos primero y segundo letra a) del DL 211; prohibir a las requeridas celebrar o ejecutar la conducta en el futuro; imponer a Calquín una multa de 1.100 UTA; imponer a Faasa una multa de 800 UTA; imponer a Ricardo Pacheco una multa de 85 UTA; imponer a Rodrigo Lizasoaín una multa de 90 UTA; declarar, de conformidad al artículo 26 letra c) del DL 211 la responsabilidad solidaria de Rodrigo Lizasoaín respecto de la multa solicitada a Calquín; y declarar la responsabilidad solidaria de Ricardo Pacheco respecto de la multa solicitada a Faasa.

Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA (Faasa o Pegasus)

Faasa indicó que el requerimiento de la FNE se basa en meras conjeturas, a partir del hecho que, en dos procesos de licitación, su oferta con la de Calquín no se superpusieron. En este sentido, sostuvo que existen razones técnicas que explican la presentación de sus ofertas a solo algunos centros de operación, vinculadas a las exigencias específicas de las bases de licitación.

Respecto al mercado relevante, criticó la definición de la FNE e indicó que este se compone de cada uno de los procesos de licitación pública que se habrían visto afectados por los hechos imputados. En efecto, señaló que el mercado propuesto por la FNE no se ajusta ni a la jurisprudencia del TDLC ni a las propias decisiones de la FNE en casos de licitaciones públicas, en las que se ha determinado que se define por el objeto preciso del respectivo proceso de contratación. Con lo anterior, concluyó que el caso involucra dos acusaciones distintas, que deben ser probadas y falladas por separado.

En relación al primer mercado relevante, lo definió como la “Licitación 1”, en la que el plazo para presentar ofertas venció el 24 de septiembre de 2014 y fue adjudicada el 17 de octubre del mismo año. Sobre esta licitación, Faasa señaló que Conaf buscaba abastecerse del servicio de extinción de incendios forestales para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017 para ocho regiones. Faasa señaló que siete empresas presentaron ofertas en esta licitación y que, pese a haber presentado ofertas agresivas en tres regiones, no resultó adjudicataria de ninguna base de operación. En cuanto al segundo mercado relevante, Faasa lo identificó como “Licitación 2”, la que fue convocada únicamente para adjudicar tres bases de operación que fueron declaradas desiertas en la Licitación 1, por cuanto las ofertas presentadas excedían el presupuesto de Conaf. Señaló que, en esta licitación, Faasa y Calquín se adjudicaron una base cada una, mientras que la tercera fue adjudicada a Discovery Air. Por otra parte, los criterios de evaluación de Conaf habrían variado sustancialmente con respecto a la Licitación 1, lo que es un indicio de que se trata de mercados relevantes distintos.

Por otro lado, Faasa argumentó que en el caso no concurren los supuestos necesarios para conformar un ilícito colusorio, de acuerdo con la letra a) del artículo 3 del DL 211, en su versión vigente a la época de los hechos, esto es, la existencia de un acuerdo con el objeto de obtener beneficios de quienes se conciertan, que tenga la aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la competencia, y que confiera a sus partícipes poder de mercado. Respecto a la existencia de un acuerdo, Faasa señaló que la FNE funda su requerimiento en un resultado (la ausencia de traslape explicada), omitiendo que existen motivos lícitos justificados, distintos a una colusión. Acerca de la aptitud para conferir poder de mercado, indicó que no existieron resultados anticompetitivos, pues la estrategia imputada habría tenido un rotundo fracaso al no resultar adjudicataria en la Licitación 1 y haberse adjudicado solo una base de operación en la Licitación 2.

Por último, Faasa indicó que las acciones para perseguir su responsabilidad se encuentran prescritas, siendo necesario identificar, de conformidad a la normativa vigente a la época de los hechos, la fecha del cese de los efectos en los mercados relevantes, así como el plazo transcurrido entre tal fecha y el momento en que se notificó el requerimiento. Al respecto, señaló que los efectos cesan desde que los agentes económicos dejan de comportarse según el acuerdo imputado, por lo que para la Licitación 1 habrían cesado el 24 de octubre de 2014, mientras que para la Licitación 2 lo habrían hecho el 17 de noviembre de mismo año, de modo que, en ambos casos, habrían transcurrido más de cinco años respecto de la presentación del requerimiento. En forma subsidiaria, solicitó que no se le impusieren multas o que estas fuesen sustancialmente menores, al resultar desproporcionada la pretensión de la FNE con respecto a los beneficios obtenidos a partir de la presunta conducta.

Calquín Helicópters SpA (Calquín)

Calquín señaló que desde 2014 comenzó a participar en el mercado de combate y extinción de incendios forestales por medio de helicópteros en Chile, siendo un actor nuevo en la industria a la época de los hechos imputados.

A continuación, Calquín argumentó de forma similar a Faasa respecto a la existencia de dos mercados relevantes distintos (Licitación 1 y Licitación 2). Afirmó que no participó en el acuerdo imputado por la FNE, y que el hecho de que no haya habido traslapes en sus ofertas respecto de las de Faasa se debió a hechos aislados e inconexos entre sí. Además, indicó que la FNE no tuvo en cuenta que la ausencia de traslape también ocurrió entre otros oferentes en ambas licitaciones.

Posteriormente, expuso en detalle los motivos para presentar o no ofertas respecto de cada base de operación, en ambas licitaciones.

Por último, y en el mismo tenor que Faasa, afirmó que no se cumplen los requisitos legales para configurar un acuerdo colusorio, y que las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional se encuentran prescritas.

Rodrigo Lizasoaín Videla (persona natural)

Lizasoaín señaló que entre 2006 y 2013 trabajó para otra empresa, Inaer, y desde junio de 2014 pasó a ser asesor externo de Calquín, siendo designado en diciembre de aquel año como gerente de dicha empresa. Argumentó que no existieron propósitos ilícitos u ocultos en las comunicaciones con su empresa competidora, ni intenciones de asignarse zonas geográficas, sino que el actuar de Calquín siguió una estrategia interna para posicionar sus helicópteros en zonas geográficas rentables.

A continuación, opuso una excepción de prescripción e indicó que cualquier conducta agotada antes del 25 de septiembre de 2015, es decir, cinco años antes de la fecha de emplazamiento a partir del requerimiento interpuesto, se encuentra prescrita. Por otra parte, señaló que, debido a que desde mediados de 2015 la matriz de Faasa adquirió a Calquín, ya no fueron competidoras, por lo que no es posible configurar un cartel a partir de tal fecha. Asimismo, indicó que no se verifican los supuestos legales para configurar un acuerdo colusorio, dado que los antecedentes apenas dan cuenta de contactos y acercamientos, que se justifican por otras razones, y que, incluso de haber existido un acuerdo, aquel no tuvo la aptitud de producir un efecto contrario a la competencia, toda vez que no se puede conferir poder de mercado en una industria en que los demandantes (del servicio de extinción de incendios) controlarían las variables de mercado.

En subsidio, alegó la improcedencia de imponer solidaridad respecto de la multa imputada a Calquín, puesto que se estaría vulnerando el principio de non bis in idem (dado que, además de imponerle dicha solidaridad, se le pretende imponer una multa como persona natural, por intervenir en el acuerdo colusorio). También alegó subsidiariamente la falta de proporcionalidad de la multa solicitada por la FNE, en atención a su capacidad económica.

Ricardo Pacheco (persona natural)

Pacheco fue contratado como gerente de operaciones en 2005, por Faasa, dada su experiencia como piloto militar y por haber trabajado anteriormente en la empresa Servicios Aéreos Copter S.A. (donde compartió labores con Rodrigo Lizasoaín), cargo que ocupó hasta 2013. Sobre lo mismo, indicó que durante su tiempo en la empresa y hasta su partida, careció de poderes de representación y que las decisiones al interior de la empresa dependían de sus superiores jerárquicos. Así, concluyó que no contaba con la autoridad ni facultades para tomar decisiones importantes al interior de Faasa.

Por otra parte, argumentó que la ausencia de traslape acusada tiene explicaciones técnicas lógicas. Asimismo, señaló que si el TDLC asumiera que existió un acuerdo entre Faasa y Calquín, a él solo se le podría atribuir participación en los hechos como un mero instrumento utilizado por la alta dirección de la empresa, por cuanto carecía de las potestades para realizar las conductas imputadas y no hay una voluntad colusoria propia.

Respecto a la multa solicitada, al igual que R. Lizasoaín, señaló que infringiría el principio de non bis in idem y el principio de proporcionalidad (debiendo considerar la capacidad económica del infractor). Por último, argumentó que las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional se encuentran prescritas, con los mismos argumentos de Faasa.

Resumen de la decisión

En primer lugar, el TDLC se refirió a la ley aplicable al caso. Al respecto, señaló que la Licitación 1 y la Licitación 2 ocurrieron en 2014, con independencia de si se consideran un único proceso de contratación o dos procesos separados, lo que haría aplicable el DL 211 reformado por la Ley Nº 20.361 de 2009 (vigente hasta 2016).

Así, de acuerdo al marco normativo establecido en el DL 211 vigente en la época, los elementos que deben concurrir para el ilícito colusorio conforme al artículo 3 inciso segundo letra a) son: (i) la existencia de un acuerdo expreso o tácito, o una práctica concertada entre competidores; (ii) que dicho acuerdo o práctica concertada tenga por objeto afectar una o más variables competitivas; y (iii) que el acuerdo o práctica concertada confiera poder de mercado a sus participantes (cabe notar que es este último requisito el que posteriormente se elimina a través la Ley 20.945, del año 2016, respecto a los denominados “carteles duros”).

El TDLC señaló que la prueba rendida permite constatar que la Licitación 1 y la Licitación 2 son dos procesos de licitación independientes, y que la Licitación 2 era imposible de predecir al desarrollarse la Licitación 1, por lo que se debe determinar si la prueba permite acreditar el acuerdo colusorio con el objeto de afectar cada uno de los procesos de licitación.

El TDLC consideró que la prueba rendida permitió formar la convicción de que las requeridas efectivamente celebraron y ejecutaron un acuerdo colusorio para la Licitación 1, a través de Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco. Sin embargo, no se acreditó que dicho acuerdo recayera sobre todas las bases de operación objeto de la Licitación 1, en circunstancias de que Faasa no se adjudicó ninguna y Calquín únicamente se adjudicó las bases situadas en Valparaíso, que no eran parte de la estrategia común diseñada por ambos ejecutivos (C° 176). De este modo, el TDLC concluyó que el acuerdo colusorio no logró afectar el proceso licitatorio como las requeridas esperaban, por factores exógenos. Si bien esta circunstancia exógena no afecta la antijuricidad del acuerdo colusorio, sí es relevante a propósito del cómputo de la prescripción, que depende de los efectos de la conducta en el mercado.

Por otro lado, el TDLC señaló que no es posible concluir que las requeridas hayan acordado una estrategia conjunta para la Licitación 2 y que, si bien hubo una ausencia de traslapes, no se aportó prueba alguna respecto a comunicaciones que den cuenta una coordinación para este nuevo proceso licitatorio.

A continuación, el Tribunal se pronunció respecto de las excepciones de prescripción opuestas por las cuatro requeridas. En este sentido, el inciso cuarto del artículo 20 del DL 211 dispone que las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3 prescriben en cinco años, y el cómputo no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta.

Ahora bien, el TDLC indicó que a la fecha de interposición del requerimiento se encontraba vigente el estado constitucional de catástrofe por calamidad pública, aplicándose la Ley 21.226, que Establece un Régimen Jurídico de Excepción para los Procesos Judiciales. El artículo 8 inciso primero de esta ley dispone que, durante la vigencia de dicho estado de excepción constitucional, se entenderá interrumpida la prescripción de las acciones por la sola presentación de la demanda. En consecuencia, la prescripción se interrumpió el 19 de agosto de 2020, por lo que luego analizó si los efectos de la conducta acreditada (es decir, la Licitación 1) se prolongaron hasta el 19 de agosto de 2015.

En este escenario, tratándose de un acuerdo que buscaba afectar una licitación mediante el reparto de las bases de operación de las regiones Metropolitana y Maule, que fueron declaradas desiertas, el TDLC se refirió a jurisprudencia previa que señala que los efectos en el mercado se extinguen en el momento en que las bases vuelven a ser licitadas en condiciones competitivas (Sentencia 185/2023). En consecuencia, atendido que no se acreditó que las requeridas extendieron su acuerdo para afectar la Licitación 2, el TDLC expuso que es posible presumir que dicha licitación se trató de un proceso competitivo, por lo que el hecho de significancia jurídica para computar el plazo de prescripción sería la fecha de adjudicación de la Licitación 2, es decir, el 10 de diciembre de 2014.

Ahora bien, respecto de las bases de operación de Bío Bío, que fueron adjudicadas a otro proponente, el TDLC evaluó dos hipótesis para determinar si el acuerdo produjo efectos en el mercado, y la época en que estos se extendieron:

1. ¿Podía Faasa resultar adjudicataria en un escenario que enfrentara presión competitiva de Calquín? En base a la prueba rendida, el TDLC concluyó que los precios contemplados originalmente eran idénticos a los finalmente ofertados, de modo que las reuniones entre los ejecutivos no alteraron el precio que pretendía ofertar Faasa para Bío Bío, por lo que, aun en ausencia del acuerdo, Faasa no se habría adjudicado la base de operación en Bío Bío.
2. ¿Podía Calquín resultar adjudicatario si se hubiera presentado a estas bases de operación? Conforme a la prueba allegada, el TDLC indicó que Calquín solo contaba con tres helicópteros para ofertar en la Licitación 1, dos de los cuales fueron adjudicados en Valparaíso, que antecedía a Bío Bío en el orden de prelación determinado por Calquín. Con lo anterior, aun cuando se hubiera presentado a estas bases de operación, sus helicópteros habrían sido asignados a Valparaíso, por lo que tampoco podría haber resultado adjudicatario de presentarse a estas bases de operación, lo que permite concluir que el acuerdo no produjo efectos en este mercado.

A raíz de lo anterior, el TDLC concluyó que los efectos del acuerdo colusorio se extendieron hasta el plazo de presentación o cierre de ofertas en la Licitación 1, es decir, a más tardar el 24 de septiembre de 2014. Por otro lado, aun en el escenario menos conservador, en que habría producido efectos hasta la fecha de adjudicación de la Licitación 2 (10 de diciembre de 2014), la acción ejercida por la FNE se encontraría prescrita. En consecuencia, el TDLC resolvió acoger las excepciones de prescripción extintiva deducidas por las cuatro requeridas.

Disidencias y prevenciones

Acordado con la prevención del Ministro Sr. Ricardo Paredes, que concurre al rechazo del requerimiento de la FNE y a los argumentos expuestos respecto del análisis de la Licitación 2. No obstante, respecto de la Licitación 1, estima que la FNE no logró acreditar de forma clara y convincente que las requeridas hayan afectado el proceso licitatorio.

Al contrario, el Ministro estimó que la prueba incorporada solo podría considerarse como un conjunto de elementos de carácter indiciario. Por ejemplo, la ausencia de traslape entre las postulaciones no sería un fenómeno inusual en la industria, sumado a que hay empresas que no postularon pese a contar con los helicópteros necesarios, por lo que existirían razones que no necesariamente obedecen a un acuerdo colusorio. Por otro lado, señaló que la actuación de Ricardo Pacheco es más consistente con la de un ejecutivo que busca competir fuertemente con una empresa entrante como Calquín y, más aún, no era quien decidía. En este sentido, a juicio del Ministro, la estrategia comercial de Faasa parece sustancialmente más definida por el Director de Faasa en España que por Ricardo Pacheco.

A mayor abundamiento, el fracaso de Faasa en la Licitación 1 también es sugerente de la ausencia de una colusión, por cuanto se espera que los criterios de evaluación de la licitación sean determinantes en la negociación de qué bases cede un conspirador a otro y las eventuales compensaciones. Así, de haber ocurrido un intercambio, el marco para asentar el acuerdo de la negociación debería haber sido compartido, en cuyo caso se hubiera alertado a Faasa, lo que no habría ocurrido.

Por último, el Ministro expuso que la evidencia del proceso es indirecta y solo apunta a la plausibilidad de un acuerdo colusorio, frente a lo cual la teoría económica podría contribuir a dirimir si el acuerdo era viable. Pues bien, Calquín era una empresa entrante, sin helicópteros y con nula participación en el mercado, por lo que el Ministro concluye que no es razonable deducir que Faasa haya estado dispuesta a restarse de postular a otras bases para dejarle a Calquín la “cancha libre”, permitiendo su consolidación como competidor.

Informes en derecho o económicos:

N/A

Decisiones vinculadas:

TDLC

• Sentencia 43/2006: Requerimiento de la FNE contra Air Liquide Chile S.A. y otros
• Sentencia 67/2008: Helicópteros del Pacífico Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura
• Sentencia 133/2014: Requerimiento de la FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros.
• Sentencia 136/2014: Requerimiento de la FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros
• Sentencia 137/2014: Requerimiento de la FNE contra Casther y otros
• Sentencia 145/2015: Requerimiento de la FNE contra la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble y otros
• Sentencia 148/2015: Requerimiento de la FNE contra Asfaltos Chilenos S.A. y otros
• Sentencia 160/2017: Requerimiento FNE en contra de CMPC Tissue S.A. y otra
• Sentencia 167/2019: Requerimiento de la FNE en contra de Cencosud S.A. y otras
• Sentencia 171/2019: Requerimiento de la FNE contra CCNI S.A. y otras
• Sentencia 172/2020: Requerimiento de la FNE contra Industrial y Comercial Baxter de Chile Ltda. y Otra
• Sentencia 179/2022: Requerimiento de la FNE en contra de FAASA Chile Servicios Aéreos Ltda. y otra.

Corte Suprema

• Sentencia 23 de julio de 2013, Rol Nº 8243-2012
• Sentencia de 06 de enero de 2020, Rol Nº 1.531-2018
• Sentencia 08 de abril de 2020, Rol Nº 9.361-2019
• Sentencia de 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019
• Sentencia de 26 de julio de 2023, Rol Nº 7.600-2022

Artículos académicos relacionados:

1. Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Aspen Publishers, 2ª ed., 2003, 1400a
2. Whish R. EU Competition Law, Oxford University Press, 2018, p. 104
3. Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, F. Castillo de la Torre y E. Gippini Fournier, Elgar. Competition Law and Practice, 2017, pp. 80 a 81 y 99
4. Duce, Mauricio. Reflexiones sobre el proceso sancionatorio administrativo Chileno: debido proceso, estándar de convicción (prueba) y el alcance del sistema recursivo, 2018, p. 9
5. Gore, D., Lewis, S., Lofaro, A., & Dethmers, F. “The Economic Assessment of Mergers under
6. European Competition Law”. Edición: 1ª ed. Reimpreso 2013, EE.UU. Cambridge: University Press, New York. 2013, pp. 39 a 40

Notas CeCo relacionadas:

“Cartel del Fuego”: El límite entre el bid rigging y un consorcio legítimo

SENTENCIA N°187/2023

Santiago, dieciséis de noviembre de dos mil veintitrés

VISTOS:

A. REQUERIMIENTO DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

1. A folio 4, el 19 de agosto de 2020, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) formuló un requerimiento en contra de Calquín Helicópters SpA (“Calquín”); Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA (Pegasus es el actual nombre de Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada, constituida en Chile en 2005, modificada y transformada en 2019; en adelante, “Faasa”); Ricardo Pacheco Campusano (“Ricardo Pacheco”) y Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla (“Rodrigo Lizasoaín” y en conjunto, las “requeridas”), por infracción al artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”), al celebrar y ejecutar un acuerdo consistente en afectar el resultado del proceso de contratación convocado por la Corporación Nacional Forestal (“Conaf”) durante el año 2014, para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017, en las regiones V a X, XII y región Metropolitana (“RM”), que se desarrolló en dos procesos licitatorios, mediante la coordinación de una estrategia común para afrontarlos. Señala que el acuerdo fue posible debido a la intervención de los ejecutivos Ricardo Pacheco -gerente general de Faasa en 2014- y Rodrigo Lizasoaín -quien asumió la gestión de Calquín el año 2014-. Agrega que la participación de ambos ejecutivos permitió la coordinación necesaria entre las dos empresas requeridas, para llegar al acuerdo imputado, y que ambos intervinieron en la ejecución de los actos necesarios para su materialización.

1.1 La Fiscalía solicita a este Tribunal (a) declarar que las requeridas han infringido el artículo 3° inciso primero e inciso segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar la conducta descrita en esta presentación; (b) prohibir a las requeridas celebrar o ejecutar la conducta en el futuro, ya sea por sí o a través de personas relacionadas, bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes; (c) imponer a Calquín una multa a beneficio fiscal de 1100 unidades tributarias anuales (“UTA”), o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho; (d) imponer a Faasa una multa a beneficio fiscal de 800 UTA, o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho; (e) imponer a Ricardo Pacheco una multa a beneficio fiscal de 85 UTA, o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho; (f) imponer a Rodrigo Lizasoaín una multa a beneficio fiscal de 90 UTA, o el monto que el Tribunal estime conforme a derecho; (g) declarar, en conformidad al artículo 26 letra c) del D.L. N° 211, la responsabilidad solidaria de Rodrigo Lizasoaín respecto de la multa solicitada a Calquín; (h) declarar, en conformidad al mismo artículo, la responsabilidad solidaria de Ricardo Pacheco respecto de la multa solicitada a Faasa; y (i) condenar a las cuatro requeridas al pago de las costas.

1.2 La FNE indica que el 8 de febrero de 2017 conoció, a través de un reportaje televisivo nacional, sobre un proceso judicial en España, en contra de un conjunto de empresas dedicadas al transporte aéreo para el combate y extinción de incendios forestales, por asignación de zonas de influencia, que habría también afectado el mercado chileno. Tras ello, inició de oficio la investigación reservada Rol 2424-17 FNE y, dentro del marco de ésta, ejecutó las medidas de entrada, registro e incautación contempladas en el artículo 39 letras n.1) y n.2) del D.L. N° 211, en mayo de 2017, en las dependencias de Faasa y en otra empresa activa en el mercado chileno de combate y extinción de incendios forestales mediante aviones -Martínez Ridao Chile Ltda.

1.3 Explica que, en septiembre de 2017 decidió iniciar una nueva investigación sobre “la existencia de eventuales conductas anticompetitivas, de aquellas señaladas en el artículo 3° letra a) del Decreto ley N° 211, en la provisión de los servicios de transporte aéreo destinados a la prevención y combate de incendios por medio de aeronaves de ala rotativa o helicópteros”, Rol 2465-17 FNE. Dentro de esta investigación, la Fiscalía llevó a cabo las mismas medidas intrusivas, en las oficinas de Calquín y Habock Aviation Chile SpA (que no es objeto de su requerimiento).

1.4 Funda su requerimiento en que, en 2014, Calquín comenzó a prestar servicios en el mercado nacional de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, tras ser adquirida por Walton Mery, que sus dos ejecutivos principales fueron Rodrigo Lizasoaín y Christian Dähling y que ambos habían trabajado en Inaer Helicopter Chile S.A. (“Inaer”). Aduce que el primero de dichos ejecutivos coordinó con Faasa, por intermedio de Rodrigo Pacheco, una estrategia conjunta para afrontar el proceso de contratación convocado por Conaf, a partir de septiembre de 2014.

1.5 La Fiscalía señala que consta en la evidencia incautada que el 23 de enero de 2014, Rodrigo Lizasoaín envió un correo electrónico a Walton Mery y Christian Dähling proponiéndoles “iniciar conversaciones con FAASA , cosa de estar coordinados para la postulación a Conaf como para ir a España”; y que, en febrero de ese mismo año, ejecutivos de Calquín se reunieron con Ricardo Pacheco. Luego, explica que, en septiembre de 2014, Conaf convocó un proceso de licitación para la prestación del servicio de extinción de incendios mediante helicópteros, por tres temporadas, cuyas bases permitían a los oferentes postular una misma aeronave a más de una base de operación, que se adjudicarían conforme con un orden de prelación predefinido por Conaf (“Licitación 1”). Agrega que existe evidencia de múltiples contactos en el período de apertura y cierre de ofertas, por medio de los cuales las empresas requeridas diseñaron una estrategia común a implementar en sus postulaciones a la licitación de Conaf.

1.6 Precisa que las ofertas presentadas por Faasa y Calquín dan cuenta de su estrategia común, pues no hubo traslape entre ellas, a pesar de poder postular un mismo helicóptero a diversas bases de operación. A continuación, menciona que Conaf declaró desiertas las regiones RM, VII y IX por motivos presupuestarios, por lo que inició una segunda licitación para adjudicarlas, corrigiendo ciertos aspectos del diseño de bases para incentivar la recepción de mejores ofertas económicas (“Licitación 2”).

1.7 Sin embargo, sostiene que las ofertas de las dos empresas requeridas tampoco se superpusieron entre sí, en circunstancias que las bases de licitación también les permitían ofertar un mismo helicóptero a varias regiones y que Calquín no ofertó para la RM, región a la cual sí había postulado en la Licitación 1. La Fiscalía aduce que la omisión de postulación de Faasa a la IX región también es demostrativa de un actuar concertado con Calquín, ya que Faasa no se había adjudicado ninguna base en la Licitación 1 y la región de la Araucanía requería más horas garantizadas que la RM y, por ende, un mayor monto a pagar.

1.8 La Fiscalía relata que para la siguiente temporada de incendios (2015- 2016), la matriz de Faasa adquirió a Calquín, de modo que ambas pertenecen hoy en día a un mismo grupo empresarial.

1.9 En cuanto a la industria, la FNE menciona que la actividad de combate y extinción de incendios forestales se desarrolla por medio del uso combinado de recursos aéreos (aviones cisterna y helicópteros) y terrestres. Señala que los helicópteros, al igual que los aviones, se utilizan para expulsar líquidos o espumas químicas y, a diferencia de los aviones, también son utilizados para trasladar brigadas y/o equipamiento necesario para desarrollar el combate por tierra.

1.10 La FNE caracteriza la demanda de servicios de combate y extinción de incendios forestales como concentrada mayoritariamente en algunos organismos públicos, principalmente Conaf y, en menor medida, la Oficina Nacional de Emergencia (“Onemi”, la que actualmente corresponde al Servicio Nacional de Prevención y Respuesta ante Desastres –Senapred-) ante situaciones de emergencia que exceden los recursos de Conaf. Además, señala que la demanda también se concentra en el ámbito privado, por las empresas forestales: Forestal Mininco S.A. (“Mininco”), Masisa S.A. (“Masisa”) y Celulosa Arauco y Constitución S.A. (“Arauco”), quienes no cuentan con equipamiento propio para combatir incendios en los períodos de mayor siniestralidad. Agrega que la demanda se concentra fundamentalmente entre la V y X región, entre noviembre y abril; y que la volatilidad y estacionalidad de los incendios da lugar a la contratación de servicios bajo dos modalidades: (a) contratación planificada, previo al inicio de una temporada; y (b) contratación de emergencia, para períodos acotados.

1.11 Con respecto a la contratación planificada, la Fiscalía detalla que normalmente se gesta entre junio y octubre del año en que se han de contratar los servicios y usualmente comprenden más de una temporada. Detalla que estas contrataciones pueden darse en tres modalidades: (a) licitaciones públicas, propias de Conaf; (b) licitaciones privadas o procesos de negociación; y (c) tratos directos. En cuanto a los contratos de emergencia o spot, indica que tienen lugar ante siniestros que sobrepasan los recursos que la entidad licitante dispone, por lo que se desarrollan negociaciones directas con las proveedoras de los servicios.

1.12 En cuanto a la caracterización de la oferta de estos servicios, la Fiscalía menciona que se limitan al combate y extinción de incendios mediante la operación de aeronaves de ala rotativa o helicópteros. Agrega que en la temporada 2014-2015 prestaron servicios a través de contratos planificados en Chile, principalmente las empresas Faasa, Calquín, Discovery Air Innovations Chile Limitada e Inversiones y Asesorías Alazán Limitada. Agrega que los modelos de aeronaves que ofrecen difieren en su capacidad de carga entre helicópteros livianos, medianos y pesados.

1.13 En relación con el mercado relevante, la FNE lo define como los procesos de licitación consecutivos convocados por Conaf para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017. Detalla que el mercado relevante del producto está constituido por el servicio de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros livianos y medianos, conforme con las exigencias de las bases de licitación aplicables a este proceso de contratación; y que el mercado relevante geográfico está compuesto por los servicios solicitados por Conaf en este proceso de contratación, es decir, desde la V a la X región, además de las regiones XII y RM.

1.14 La FNE menciona que la participación combinada de las dos empresas requeridas para la temporada 2014-2015 fue superior a 60%, lo que, unido a condiciones poco favorables para el ingreso de nuevos actores, les confirió a ambas el poder de mercado necesario para que sus respectivos acuerdos tuvieran la aptitud de distorsionar el proceso competitivo.

1.15 Refiere que las condiciones de entrada requieren a las empresas contar con un certificado de operador aéreo, otorgado por la Dirección General de Aeronáutica Civil (“DGAC”), e inscribir sus aeronaves para el trabajo aéreo específico de extinción de incendios. Explica que cumplir estos requisitos puede tomar entre cuatro y seis meses. Agrega como condiciones de entrada que las comunicaciones dentro de las operaciones aéreas deben ser en español y que los pilotos habilitados y con experiencia suficiente para desarrollar el combate aéreo de incendios son un recurso escaso. Agrega que, por lo anterior, Faasa contaba con ventajas comparativas por operar en España y en Chile; mientras que Calquín sorteó estas dificultades al hacer parte de su administración a Rodrigo Lizasoaín, quien tenía experiencia en el rubro.

1.16 A continuación, la FNE señala que en el caso de marras concurren todos los elementos de la conducta colusoria, al tenor de lo establecido en los incisos primero y segundo letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211, vigente a la época de los hechos imputados. En efecto, respecto de (a) la existencia de un acuerdo detalla que los hechos descritos en el requerimiento dan cuenta de una confluencia de voluntades de parte de agentes económicos que compiten entre sí. Acerca del (b) objeto del acuerdo, indica que este tuvo por finalidad afectar el resultado de los procesos de licitación impulsados por Conaf para la contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, de cara a la temporada 2014-2015, cubierto por el artículo 3° letra a). En cuanto a (c) la aptitud de producir efectos contrarios a la competencia señala que, de manera conjunta, Faasa y Calquín tuvieron la capacidad de afectar los resultados de los procesos licitatorios descritos y que, el grado de poder de mercado que se requiere acreditar en casos de colusión es menor al que se exige en un caso de abuso de posición dominante.

1.17 Finalmente, la Fiscalía argumenta que concurren circunstancias contempladas en el D.L. N° 211, así como aquéllas reconocidas por la jurisprudencia, que deben ser consideradas al determinar el monto final de la multa: (a) la gravedad de la conducta colusoria, que ha sido calificada como la infracción de mayor entidad en el sistema de competencia chileno; y (b) el efecto disuasorio, a fin de remover los incentivos a coludirse. Asimismo, indica que la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín en el acuerdo imputado, facilitó la coordinación anticompetitiva y la ejecución del acuerdo, por lo que solicita una multa para ambos en razón de los ingresos obtenidos en el ámbito de sus actividades profesionales, dentro de las cuales se ejecutaron los hechos materia de la acusación, así como responsabilidad solidaria, como consecuencia de su calidad de administradores de las empresas requeridas y su participación en la conducta imputada.

B. CONTESTACIONES

B.1. Contestación de Rodrigo Lizasoaín

2. A folio 64, Rodrigo Lizasoaín contestó el requerimiento y solicitó desestimarlo en todas sus partes y, en subsidio, que se le aplique una multa sustancialmente menor a la requerida por la Fiscalía y no imponerle responsabilidad solidaria por la eventual sanción que pueda imponerse a Calquín.

2.1 En primer lugar, menciona que, entre 2006 y 2013 trabajó en otra empresa, Inaer, y que desde junio de 2014 comenzó a ser asesor externo de Calquín en materias comerciales, servicios que prestaba por medio de boletas de honorarios, sin que tuviera oficina o correo electrónico de la empresa. Agrega que, en diciembre de aquel año fue contratado por Calquín como gerente general.

2.2 Asimismo, sostiene que Calquín era una empresa inactiva en el mercado de helicópteros de extinción de incendios hasta enero de 2014, época en que arrendó dos helicópteros -Bell 205 (monomotor) y Bell 212 (bimotor)- de matrícula chilena, a la empresa Eagle Copters, a fin de ingresar a dicho mercado. Señala que el plazo establecido del contrato de arrendamiento fue de 24 meses y Calquín podía poner término unilateral al arriendo de cualquiera de los dos helicópteros (o ambos) al mes 13 de contrato (30 de enero de 2015), por lo que tenía cierta flexibilidad para postular a contratos o licitaciones.

2.3 Rodrigo Lizasoaín menciona que Calquín celebró un contrato directo de emergencia con Conaf con el helicóptero Bell 205 desde la base de la ciudad de Angol, en la IX región; y un contrato de subarriendo con Faasa con el helicóptero Bell 212. Rodrigo Lizasoaín aduce que se inició en aquella época, entre Calquín y Faasa, un proceso de cotización para el arriendo -por parte de Faasa- de los dos helicópteros, que culminó con la celebración del contrato antes referido. Agrega que Faasa arrendó el helicóptero para celebrar un contrato con Conaf para la VIII región, en un trato directo para el cual Calquín no fue convocado ni fue publicado en Mercado Público.

2.4 Aclara que fue en dicho contexto que Rodrigo Lizasoaín escribió a personeros de Faasa sugiriendo “iniciar conversaciones con FAASA, cosa de estar coordinador para la postulación a Conaf como para ir a España”, frase que fue citada por la FNE en el requerimiento. Aclara que con “postulación a Conaf” se refirió a las postulaciones de Faasa para las cuales podría arrendar el helicóptero Bell 212 de Calquín, mientras que con “ir a España” quiso hacer referencia a las tratativas entre ambas empresas para el arriendo del mismo helicóptero de cara a la contra temporada española, que no prosperaron. Agrega acerca de la imputación de la Fiscalía de que existieron reuniones entre ejecutivos de las empresas en febrero de 2014, que en ellas se trataron estos mismos temas.

2.5 Explica que los contratos para ambos helicópteros terminaron en abril de 2014 y la aeronave Bell 212 comenzó a prestar servicios en junio en Perú, para volver a Chile en diciembre del mismo año. Por tal razón, aclara que dicho helicóptero no iba a estar disponible para la licitación de Conaf de 2014, que comenzaba en noviembre, de modo que Rodrigo Lizasoaín comenzó a explorar la opción de arrendar en el extranjero otros helicópteros bimotores, que usualmente son mejores calificados en las licitaciones.

2.6 Comenta que encontró una opción de arrendamiento de tres helicópteros de matrícula alemana con una empresa de esa nacionalidad, por lo que las aeronaves quedarían bajo la autoridad de la agencia aeronáutica de tal país para efectos de su fiscalización. Esto implicaba que el helicóptero debía recibir su servicio de mantenimiento y armado por profesionales con licencia de la Comunidad Europea y, en Chile, el único proveedor aprobado para ello era Faasa. Explica que, si bien podría haber solicitado el cambio de matrícula a una chilena, ello le hubiera tomado a Calquín entre tres y seis meses, lo que era financieramente inviable. Agrega que era preferible económicamente traer un helicóptero Bell 205 desde Alemania que mantener el contrato de arriendo con Eagle Copters.

2.7 De este modo, Rodrigo Lizasoaín explica que, si Calquín quería postular a la licitación de Conaf en 2014 con aeronaves arrendadas a la empresa alemana, debía previamente asegurar un servicio de mantenimiento con Faasa, razón por la cual se reunión con Ricardo Pacheco los primeros días de septiembre de 2014. Señala que, en dicha reunión, también conversaron la opción de que Faasa prestara a Calquín un estanque ventral que requería para postular a la licitación de Conaf, ya que ningún otro operador en Chile tenía estos estanques.

2.8 En definitiva, Rodrigo Lizasoaín relata que Calquín arrendaría en Alemania un helicóptero Bell 412 (bimotor), un Bell 212 (bimotor) y un Bell 205 (monomotor), sujeto a que se adjudicara algún contrato en la licitación de Conaf y que Faasa tuviera disponibilidad para prestar los servicios de mantenimiento, lo que fue confirmado por tal empresa antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. Concluye que todas las comunicaciones referidas por la FNE en el requerimiento se dieron en este contexto y en ningún caso tuvieron por objeto coordinar la distribución o asignación de zonas geográficas en la licitación de Conaf.

2.9 En cuanto a la Licitación 1, Rodrigo Lizasoaín señala que Conaf pidió helicópteros particulares y dispositivos de combate específicos para cada base de operación y daba mayor puntaje a las naves de prestaciones más altas (bimotores y capacidad de carga). Además, explica que Conaf requirió que las ofertas de las regiones V y VIII debían incluir dos aeronaves cada una.

2.10 Explica que Calquín ofertó los tres helicópteros alemanes: Bell 412 y Bell 212 para la V región, atractiva en términos de horas de vuelo fijas y extraordinarias, que se adjudicó por ser la única oferta técnicamente admisible; y Bell 205 para la RM y IX región. Sobre esta última base de operación, Rodrigo Lizasoaín explica que era atractiva para Calquín porque requería un solo helicóptero, dentro de los modelos requeridos estaba el Bell 205 y se trataba de una región con muchas horas extraordinarias. Además, añade que, si bien es una región riesgosa, motivo de ataques violentistas contra helicópteros, Calquín estaba dispuesta a asumir el riesgo al estar debutando en el mercado nacional. Ahora bien, aclara que Conaf declaró desierta la licitación para ambas regiones.

2.11 A continuación, explica que Calquín no postuló a las bases de las regiones VII y VIII porque se alejan de la RM, donde está su centro de operaciones, y no era claro que serían rentables, a diferencia de la Araucanía. Asimismo, argumenta que la Licitación 1 establecía una prioridad en la asignación de la VII región sobre la IX región, por lo que si buscaban adjudicarse ésta no les era conveniente postular al Maule. Agrega que él ya conocía esta última base, porque habría prestado servicios en la misma cuando trabajaba en Inaer y luego, al inicio de 2014, cuando Calquín prestó servicios de emergencia.

2.12 En relación con la Licitación 2, Rodrigo Lizasoaín explica que se publicó en noviembre de 2014, para adjudicar las tres regiones que habían sido declaradas desiertas en la Licitación 1: Maule, Araucanía y RM. Ante esto, menciona que Calquín ya había celebrado el contrato de arriendo con la empresa alemana para abastecer las dos bases de operación de la V región, mas no arrendó la aeronave Bell 205, al no haberse adjudicado las regiones IX y RM en la Licitación 1. De tal modo, el único helicóptero que podría haber ofertado en la Licitación 2 era el Bell 205 que todavía tenía arrendado a Eagle Copters, ya que no alcanzaría a embarcar otro helicóptero desde Alemania a tiempo.

2.13 Rodrigo Lizasoaín explica que debía ofertar este helicóptero sólo a una base que le fuera rentable y le permitiera superar el valor de mantener el arriendo con Eagle Copters hasta enero de 2016. Menciona que ello no sucedía en la base de la RM, donde tendría que haber ofertado un precio menor al que presentó en la Licitación 1; ni con el Maule, que estadísticamente tiene menos días y horas extras de vuelo que la Araucanía. Relata que en la IX región había tenido una buena evaluación en la Licitación 1, por lo que era probable que se la adjudicara, lo que en la práctica ocurrió.

2.14 Considerando lo anterior, Rodrigo Lizasoaín concluye que no existieron agendas ocultas ni intenciones de asignarse zonas geográficas, sino que Calquín siguió una estrategia interna para colocar sus helicópteros en zonas rentables.

2.15 Posteriormente, el requerido opone excepción de prescripción e indica que cualquier conducta anticompetitiva agotada previo al 25 de septiembre de 2015, esto es, cinco años antes de la fecha de emplazamiento, se encontraría prescrita. Agrega que en junio de 2015 la matriz de Faasa adquirió a Calquín, pasando ambas a formar parte del mismo grupo empresarial y dejando, en consecuencia, de ser competidoras. Argumenta, que por ello no resulta posible que exista un cartel o acuerdo colusorio entre ambas; y que es inequívoco que los efectos del supuesto acuerdo del año 2014 no pueden extenderse más allá de junio de 2015.

2.16 A continuación, Rodrigo Lizasoaín alega que la conducta carece de la delimitación necesaria para estimarla ilícita, pues el requerimiento se basa en tres comunicaciones y un par de reuniones sacadas de contexto y no contiene ninguna imputación concreta que pueda llevar a concluir que habría sido él el gestor o interviniente en representación de Calquín en el acuerdo acusado.

2.17 También sostiene que no se verifican los supuestos legales para tener por acreditado un acuerdo colusorio, esto es, (a) la existencia efectiva y demostrada de un acuerdo entre competidores; (b) que dicho acuerdo recaiga sobre algún elemento sustancial de la competencia; (c) que el acuerdo dote a sus miembros de poder de mercado; y (d) que los integrantes del acuerdo abusen real o potencialmente de dicho poder de mercado.

2.18 Refiere que los antecedentes dan cuenta, a lo sumo, de contactos y acercamientos entre ejecutivos de empresas que disputan un mismo mercado, pero que se justifican en los antecedentes previamente esgrimidos, así como las características propias de un mercado en que existe alta interacción para efectos de detener los incendios en curso.

2.19 Añade que, aún en el evento de haber existido un acuerdo en los términos descritos por la FNE, éste no habría tenido la aptitud de producir un efecto contrario a la competencia, pues son los demandantes del servicio de extinción de incendios forestales quienes controlan la manera en que funciona el mercado, las condiciones en las que los oferentes deben disputarse dicho mercado, la periodicidad con la que se contratan los servicios, entre otros. Considera, por esas mismas razones, que el supuesto acuerdo no habría podido conferir poder de mercado.

2.20 En subsidio, alega la improcedencia de imponerle solidaridad respecto de la multa a la que fuera condenada Calquín. Al respecto, señala que la FNE tenía dos alternativas excluyentes: (a) requerir personalmente a Rodrigo Lizasoaín y perseguirlo como persona natural por su supuesta intervención en los hechos materia del requerimiento; o (b) utilizar la atribución que le confiere el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 y solicitar que se lo tuviera como solidariamente responsable de la eventual sanción que pudiese aplicarse a Calquín. Sostiene que, lo contrario, infringiría el principio de ne bis in idem en su vertiente sustantiva.

2.21 En subsidio, también alega la falta de proporcionalidad de la pretensión sancionatoria de la FNE, al solicitar que se aplique personalmente una multa de 90 U.T.A. y sea responsable solidariamente de otra multa de 1.100 U.T.A., a quien no tiene ni puede tener la capacidad económica de soportarlas. Agrega que se desempeñó como ejecutivo de Calquín solo después de los hechos materia del requerimiento y, durante ese tiempo, sus rentas no consideraban bonos o ingresos variables en función de licitaciones o contrataciones que obtuviese, por lo que no pudo haber obtenido beneficios económicos a partir de los supuestos acuerdos. Añade que nunca ha cometido un acto contrario a la competencia y que es un profesional cuyas rentas le han permitido mantener un estilo de vida adecuado a sus ingresos, pero en caso alguno podría hacer frente a una multa como la que pretende imponérsele, por lo que tendría que someterse a un procedimiento de liquidación concursal.

B.2. Contestación de Faasa

3. A folio 67, Faasa contestó el requerimiento solicitando que se rechace en todas sus partes o, en subsidio, que se acoja la excepción de prescripción opuesta, o bien se le exima de toda multa, o se le imponga una multa sustancialmente inferior a la solicitada por la FNE. Su contestación se fundó en los siguientes argumentos:

3.1 Faasa señala que es una empresa chilena, filial de una entidad española, que presta servicios de extinción de incendios forestales en Chile, por medio de aeronaves de uso complementario, ala fija y ala rotativa, a entidades públicas y privadas, y que ingresó al mercado chileno en 2005.

3.2 Faasa indica que el requerimiento se basa en meras conjeturas elaboradas a partir del hecho que, en dos procesos de licitación pública desarrollados por Conaf, sus postulaciones y aquellas de Calquín no se superpusieron. Por el contrario, sostiene que existen razones que explican la presentación de sus ofertas a solo algunos centros de operación licitados por Conaf, vinculadas con las exigencias específicas contenidas en las bases de licitación para cada centro o base de operación, referidas a tipos de aeronave admisible, composición de días y horas de vuelo, fechas de inicio y término de las faenas o la ubicación desde la que debían dirigirse las operaciones. Aduce que tales exigencias tuvieron como efecto que Faasa no estuviera en condiciones de satisfacer toda la demanda de servicios requerida por Conaf y, por ende, debió ofertar de manera fraccionada.

3.3 A continuación, Faasa detalla que en la industria de combate y extinción de incendios forestales existen diversos tipos de helicópteros, que se clasifican en livianos, medianos y pesados. Los dos primeros, que son de aquellos operados por Faasa, se utilizan para transportar brigadistas forestales y mantener una vigilancia constante y seguimiento de los focos de los incendios forestales. Agrega que en Chile nunca ha operado con helicópteros pesados, debido a los contratos que tiene su matriz para operar tres helicópteros pesados en España.

3.4 Faasa también señala que, durante 2014, la oferta de estos servicios provino de nueve empresas chilenas y extranjeras, quienes participaron, indistintamente, en procesos de contratación públicos y privados, para contrataciones planificadas y de emergencia.

3.5 Luego, Faasa explica que, en Chile, la demanda por servicios de apagado de incendios proviene de los sectores público y privado, y este último segmento está constituido por entidades que explotan el giro forestal: Mininco, Arauco y Masisa. En cuanto al sector público, por su parte, sostiene que éste incluye únicamente a Conaf, sin perjuicio de que la Onemi administra y despliega recursos adicionales cuando sea necesario ante siniestros de grandes magnitudes. En tales casos, normalmente la contratación de los servicios sería a través de contrataciones de emergencia, a través del mecanismo de trato directo.

3.6 Con respecto a la contratación planificada de Conaf, señala que los requisitos que deben cumplir los oferentes se definen caso a caso en cada licitación. Ésta se desagrega por regiones y los contratos que se adjudiquen comprenden entre dos y tres temporadas (una temporada media entre los meses de octubre o noviembre y abril o mayo del año siguiente). Para participar, los oferentes deben ofrecer un precio fijo por los días y horas mínimas del contrato, así como un precio unitario por los días y horas adicionales, que dependerán, en definitiva, de la siniestralidad de cada temporada. Faasa agrega que esta estructura general es análoga para el sector privado, sin perjuicio de que no exista una manera única y reglada de materializar los procesos de contratación.

3.7 Para desarrollar su actividad, Faasa explica que requiere de una planificación detallada y precisa al momento de suscribir contratos, para efectos de aprovechar los beneficios de la doble estacionalidad, considerando, a su vez, el tiempo de traslado de los helicópteros entre uno y otro hemisferio, que toma más de 30 días.

3.8 En lo sucesivo, Faasa critica la definición de mercado relevante presentada por la FNE, y sostiene que los mercados relevantes de la presente causa son cada uno de los procesos de licitación pública que se habrían visto afectados por los hechos acusados por la Fiscalía. Indica que el mercado propuesto por la FNE no se ajusta a los casos en que este Tribunal o la propia FNE ha definido los mercados relevantes ante una supuesta colusión en licitaciones públicas, esto es, que el mercado relevante se define por el objeto preciso que se busca adjudicar en el respectivo proceso de licitación (en referencia a la Sentencia Nº 172/2020, c. 108, de este Tribunal y el requerimiento de la Fiscalía en los autos rol C Nº 321-17). Faasa concluye que esta distinción en la definición de mercado relevante involucra que se trate de dos acusaciones distintas, que deben ser analizadas, probadas y falladas separadamente.

3.9 En cuanto al primer mercado relevante, que define como la Licitación 1, indica que el plazo para presentar las ofertas venció el 24 de septiembre de 2014 y fue adjudicada el 17 de octubre de 2014, por medio de las actas de evaluación y adjudicación que fueron publicadas el 23 de octubre del mismo año. Faasa agrega que Conaf buscaba abastecerse del servicio de extinción de incendios forestales para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017, para ocho regiones, con un helicóptero por base: (a) V región (dos bases); (b) RM (una base); (c) VI región (una base); (d) VII región (una base); (e) VIII región (dos bases); (f) IX región (una base); (g) X región (una base); y, (h) XII región (una base). Asimismo, indica que los requerimientos del tipo de helicóptero y las condiciones de su funcionamiento -esto es, tipo marca y modelo de helicóptero- eran exigidas en las bases de licitación para cada base de operación, según el siguiente cuadro:

3.10 Atendido lo anterior, Faasa esgrime que estos requisitos limitaron sus posibilidades de presentar ofertas para todas las bases, debido a que no cuenta con todos los modelos descritos en la tabla. Asimismo, señala que las bases de licitación contenían la exigencia mayor de presentar una oferta para todas las bases de operación de una misma región; que la configuración de días y horas, así como la fecha de inicio y término de las faenas exigidas en la licitación, variaban por región; y que se establecían una serie de requisitos en relación con las horas de vuelo, idioma y experiencia en extinción de los pilotos, la forma de estructurar los precios a ofertar y la capacidad de mantenimiento de las aeronaves. Luego, señala que los mecanismos de evaluación y ponderación de las ofertas fueron en extremo particulares y Conaf los modificó para los procesos licitatorios siguientes.

3.11 Faasa menciona que siete empresas presentaron ofertas en la Licitación 1: (a) Calquín; (b) Discovery Air; (c) Kipreos; (d) Alazán; (e) Faasa Chile; (f) Veritas (única oferta declarada inadmisible, por falta de documentación); y, (g) del Pacífico; y que, pese a haber presentado ofertas agresivas en la VII, VIII y XII región, Faasa no resultó adjudicataria.

3.12 Con respecto al segundo mercado relevante identificado por Faasa, esto es, la Licitación 2, indica que fue convocada para adjudicar únicamente tres bases de operación, declaradas desiertas en la Licitación 1, toda vez que las ofertas presentadas en dicho proceso excedían la disponibilidad presupuestaria de Conaf: RM, VII región y IX región. Revela que el 10 de diciembre de 2014 se conocieron los resultados de la adjudicación, y que los requerimientos específicos referidos a helicópteros, pilotos, días y horas de funcionamiento, por base de operación y por región, también se explicitaban en las bases de licitación, y limitaban aún más que la Licitación 1 las opciones de helicópteros a ofertar.

3.13 Por otra parte, Faasa menciona que Conaf modificó sustancialmente los criterios de evaluación de las ofertas y abandonó los criterios particulares utilizados en la Licitación 1. Explica que nuevamente se presentaron siete empresas oferentes, cuyas ofertas fueron todas declaradas admisibles, y se adjudicaron de la siguiente forma: VII región a Faasa; IX región a Calquín; y RM a Discovery Air.

3.14 Concluye que, atendidas las diferencias sustanciales entre la Licitación 1 y la Licitación 2 sería evidente que constituyen mercados relevantes distintos. Estas diferencias se darían respecto a los modelos de helicópteros admitidos, las bases de operación que cada licitación buscó abastecer, los períodos de operación y las fechas de inicio y término de las operaciones, los días y horas de vuelo exigidos, los oferentes que participaron y las ofertas económicas que presentaron. Adicionalmente, Faasa señala que ninguna de las condiciones de competencia mencionadas en el requerimiento constituye una barrera de entrada.

3.15 Por otra parte, hace alusión a que en 2014 Inaer salió del mercado, e ingresaron al mismo Discovery Air -por medio de la adquisición de Helicopters- con operaciones en Chile y Canadá; Alazán; y Calquín, que a su entrada no contaba con ninguna aeronave ni contratos relevantes suscritos con clientes nacionales. También sostiene que en septiembre de 2013 se formuló ante la FNE una denuncia -posiblemente por parte de H. del Pacífico y Helicopters- referida a supuestas prácticas predatorias de Faasa, la que fue archivada por la institución en febrero de 2014.

3.16 Luego, se refiere a que Faasa no incurrió en ningún acuerdo colusorio con Calquín. Primero, indica que el sustento fáctico de la FNE para acusar la existencia del supuesto acuerdo es la ausencia de superposición en las ofertas presentadas por Faasa y Calquín. Así, señala que, en la Licitación 1, Faasa participó en las regiones VII, VIIIA, VIIIB, XII; y Calquín en las regiones VA, VB, RM y IX; mientras que, en la Licitación 2, Faasa participó en la RM y VII región; y Calquín en la IX región. Por el contrario, alega que el motivo para no haber presentado ofertas para las bases de operación de la RM y V y IX región se explica por la configuración de las bases de la Licitación 1, así como por decisiones estratégicas de Faasa.

3.17 Especifica que los cambios introducidos por Conaf en la Licitación 1 implicaron que, si Faasa deseaba mantenerse como prestador del servicio para las mismas regiones que operaba desde 2011, debía aumentar su flota de helicópteros de tres a cinco; contar con dos modelos específicos exigidos por Conaf, distintos de aquellos que venía operando; y encontrar aeronaves concretas dentro de su flota que encajaran en el modelo de doble estacionalidad. Faasa optó por mantener, en cambio, la flota que venía operando hasta ese entonces en la V región, por lo que tuvo que definir cómo haría su oferta, atendido que no podría cumplir con los requisitos para postular a ninguna de las dos bases de operación de dicha región. Lo anterior, se debió a que su grupo empresarial contaba con ocho helicópteros Bell 412 destinados al mercado español entre mayo y noviembre, y ningún modelo PZL Sokol.

3.18 Respecto de la RM y las regiones VI, IX y X, Faasa indica que decidió no presentar ofertas. Respecto de la RM y la VI región, debido a que los aeródromos no contaban con todas las instalaciones necesarias para que Faasa pudiera cumplir sus funciones; en la IX región, atendidos los conflictos sociales que se experimentaban en la zona y que en el pasado habían provocado aeronaves incendiadas y otros ataques a instalaciones aéreas; y en la X región, por estar emplazada en una zona altamente lluviosa.

3.19 A continuación, señala que decidió que las bases de operación para las que ofertarían los tres helicópteros Bell 212 serían (a) la VIII región, por ser ahí donde se encuentran emplazadas las dependencias de Faasa; (b) la VII región, por ser una localidad en la que venían prestando servicios desde hacía años y se encuentra cerca del centro de operación de Faasa en Concepción; y (c) la XII región, por ser la única localidad que admitía helicópteros Augusta Koala 119, con los que contaba el grupo empresarial de Faasa.

3.20 A su vez, Faasa señala que en el requerimiento se omitió que ella no resultó adjudicataria de ninguna de las bases de operación a las que postuló; y que Calquín no se adjudicó dos de las tres regiones postuladas. De tal modo, la “estrategia común” acusada por la FNE habría fracasado respecto de cinco de las seis regiones comprendidas en la Licitación 1. Las bases de operación para la VIII región (VIIIA y VIIIB) fueron adjudicadas a Alazán; la VII región fue declarada desierta; y la XII región fue adjudicada a Discovery Air. Calquín, por su parte, sólo se adjudicó las dos bases de operación de la V región y la Licitación 1 se declaró desierta para la RM y la IX región.

3.21 En relación con la Licitación 2, para las regiones que fueron declaradas desiertas en la Licitación 1 (RM, VII y IX regiones), Faasa señala que postuló con dos helicópteros Bell 212 que venían en tránsito desde España desde antes de conocerse los resultados de la Licitación 1. Explica que debió embarcarlos con anticipación, para poder cumplir con los plazos de la Licitación 1, si se la hubiera adjudicado, pero al no haber resultado adjudicataria de ninguna base de operación, debía destinar los dos helicópteros a algún uso para evitar pérdidas. Agrega que logró cancelar el traslado del tercer helicóptero que aún no había sido embarcado desde España. Tras determinar no postular a la IX región, debido a los conflictos sociales existentes, Faasa decidió centrar esfuerzos en la RM y la VII región, sin perjuicio de que las bases autorizaban la presentación de una misma aeronave a varias bases de operación, disponiendo un orden de prelación en caso de que un mismo oferente resultara adjudicatario de más de una base: 1° VII; 2° IX; 3° RM. Faasa advierte que solo resultó adjudicataria en la VII región, con una sola aeronave y que un tercero, Discovery Air, se adjudicó la base de la RM.

3.21 Enseguida, Faasa explica que las comunicaciones entre sus ejecutivos y los de Calquín en 2014 se debieron a una operación comercial lícita, que no fue objeto del requerimiento, que involucró el subarriendo de un helicóptero Bell 212, destinado a una contratación de emergencia de Conaf, en que ésta contactó directamente a Faasa, que no contaba con aeronaves disponibles en Chile para reaccionar rápidamente. Asimismo, dichas comunicaciones se habrían dado en el marco de que Calquín habría explorado el modelo de doble estacionalidad con Faasa, de modo que esta última le arrendase aeronaves para explotar en la contra temporada española. Faasa agrega que las demás comunicaciones entre ambas empresas se relacionaron con otras operaciones comerciales, que tampoco formaron parte del requerimiento, referidas a que Calquín obtuviera de Faasa servicios de mantenimiento de aeronaves; a la búsqueda de interesados en subarrendar sus helicópteros en el hemisferio norte; y a la obtención de insumos por parte de Faasa, requeridos para la operación de aeronaves.

3.22 Luego, Faasa indica que el requerimiento debe ser rechazado, al no concurrir los supuestos necesarios para condenarla por una infracción a la letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211, en su versión vigente el año 2014, esto es, la existencia de un acuerdo realizado con el objeto de obtener beneficios para quienes se conciertan, que tenga la aptitud objetiva de producir algún efecto contrario a la competencia y confiera a sus partícipes poder de Explicita que no se cumplen estos requisitos jurisprudenciales en la especie.

3.23 Con respecto a la existencia de un acuerdo, Faasa argumenta que la Fiscalía funda el requerimiento únicamente en un resultado (la ausencia de traslape en las ofertas presentadas por Faasa y Calquín), pasando por alto que esto puede deberse a circunstancias distintas de una conducta colusoria y omitiendo explicar de qué manera habría una única voluntad y decisión conjunta.

3.24 Acerca de la aptitud de conferir poder de mercado y de generar efectos anticompetitivos, Faasa menciona que el acuerdo debe recaer sobre una variable competitiva que, por su naturaleza y relevancia, entrega a los autores del acuerdo la capacidad de fijar condiciones de comercialización independientemente del resto. Esto exigiría analizar los efectos anticompetitivos de las respectivas conductas y, en caso de ausencia de tales efectos, analizar las características del o los mercados relevantes involucrados. En cuanto a lo primero, Faasa señala que no existieron resultados anticompetitivos, pues la estrategia común acusada por la Fiscalía habría tenido un rotundo fracaso, pues no resultó adjudicataria en la Licitación 1 y en la Licitación 2 solo se adjudicó una base de operación de un total de tres. Faasa advierte que este resultado, por sí solo, demuestra que cualquier hipotético acuerdo no habría tenido, en ningún caso, la aptitud causal de afectar el proceso competitivo.

3.25 Posteriormente, Faasa señala que la estructura de los dos mercados relevantes involucrados ratifica que la estrategia común acusada por la Fiscalía carecería de aptitud objetiva para afectar la competencia, debido a que la industria de extinción de incendios forestales por medio de helicópteros no presenta ninguna barrera a la entrada significativa; la oferta de estos servicios es atomizada; Faasa ha tenido históricamente una baja participación en el segmento de contrataciones de Conaf; y Conaf ejerce un fuerte poder de contrapeso tanto en el diseño de bases como en la facultad de declarar desiertos los procesos licitatorios.

3.26 Faasa argumenta, por otra parte, que, considerando las contrataciones planificadas y de emergencia, ella solo representaba el 12,2% de las aeronaves que efectivamente operaron para Conaf en 2014 y, en los años anteriores, representó entre un 23% y un 50%. Sostiene que esto permite desechar cualquier aptitud de afectar la libre competencia, toda vez que Calquín no participaba en el mercado con anterioridad a las licitaciones objeto del requerimiento.

3.27 A continuación, Faasa aduce que las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional están prescritas y que el régimen de prescripción aplicable en la especie es el vigente desde el año 2009, por lo que es necesario identificar (a) la fecha del cese de los efectos de la supuesta conducta anticompetitiva en los dos mercados relevantes identificados; y (b) el plazo transcurrido entre tal fecha y el momento en que se dedujo y notificó el requerimiento. Al respecto, indica que, en procesos de licitación pública, el criterio de este Tribunal ha sido que los efectos de la conducta colusoria se mantienen en el mercado -el respectivo proceso licitatorio- mientras sus partícipes se comportan en dicho mercado en los términos que fueron objeto del acuerdo; y, por el contrario, cesan desde que dejan de comportarse según lo acordado, es decir, desde la fecha de cierre de recepción de ofertas del respectivo proceso licitatorio. Por ello, concluye que los efectos de cualquier acuerdo que hubiese afectado a la Licitación 1 habrían cesado el 24 de octubre de 2014; mientras que para la Licitación 2 habrían cesado el 17 de noviembre de ese mismo año, de modo tal que para ambos casos habrían transcurrido más de cinco años al momento de presentación del requerimiento y su respectiva notificación.

3.28 En subsidio, Faasa indica que no procede aplicarle multas y, en su defecto, que éstas debiesen ser sustancialmente menores a las solicitadas en el requerimiento, debido a que la pretensión sancionatoria de la FNE sería desproporcionada e injustificada al comparar su cuantía con los ingresos totales que obtuvo la empresa como resultado del único contrato suscrito con Conaf tras la adjudicación de la Licitación 1 y Licitación 2 (USD $1.911.988). Con tal antecedente, Faasa calcula que la multa pretendida representa aproximadamente el 33% de los ingresos totales obtenidos por la empresa en el marco de ambos procesos licitatorios, lo que excedería el máximo dispuesto en el D.L. N° 211. Asimismo, señala que la desproporción es manifiesta al contrastar la multa solicitada con aquella requerida en la causa rol C N° 393-20, que abarcó un período de ocho años y tres procesos licitatorios de Conaf, más dos procesos de contratación con privados; y también al revisar el porcentaje de las aeronaves contratadas por Conaf a Faasa en 2014 (12%), así como las multas solicitadas por la Fiscalía en casos similares. Solicita, a su vez, tener en consideración que colaboró con la FNE en el transcurso de la investigación e implementó un programa de cumplimiento de libre competencia con los más altos estándares.

B.3. Contestación de Calquín

4. A folio 68, Calquín contestó el requerimiento solicitando su rechazo en todas sus partes. En subsidio solicitó que se acoja la excepción de prescripción y, en subsidio de esto último, que se le exima de toda multa o, en su defecto, que cualquier potencial multa que se le imponga sea sustancialmente inferior de aquella pretendida por la Fiscalía.

4.1 Calquín señala que desde 2014 comenzó a participar en el mercado de combate y extinción de incendios forestales por medio de helicópteros en Chile, por lo que, en la época en la que habrían ocurrido los hechos acusados por la Fiscalía era un actor totalmente nuevo en la industria. Calquín menciona que, al no contar con aeronaves en propiedad, ingresó al mercado por medio del arriendo de helicópteros en Chile y el extranjero. En específico, indica que durante el año 2014 operó helicópteros subarrendados medianos (Bell 205, Bell 212 y Bell 412).

4.2 Calquín señala que para entrar al mercado aprovechó el conocimiento de la industria de los gestores del negocio, Rodrigo Lizasoaín y Christian Dähling, quienes habían dirigido a la empresa Inaer anteriormente. Sostiene que buscó diversificar sus actividades por medio del modelo de doble estacionalidad y la prestación de otros servicios, tales como el traslado de enfermos y evacuación de empresas ligadas a la minería y el sector eléctrico. Relata que, a mediados de 2015 fue absorbida por Pegasus Aviación S.A., la matriz de la operadora chilena Faasa, por lo que ambas requeridas conforman un mismo agente económico en el mercado chileno.

4.3 A continuación, Calquín expone argumentos similares a los referidos por Faasa con respecto a la existencia de dos mercados relevantes distintos -la Licitación 1 y Licitación 2-, así como las características distintivas de ambos procesos licitatorios y los oferentes en cada una.

4.4 En la misma línea que Faasa, Calquín también afirma que no participó en el acuerdo colusorio imputado por la Fiscalía y que la acusación es en sí inverosímil. Aduce que más allá del tenor literal del requerimiento, referido a la existencia de una estrategia común, la acusación es por haber participado en dos acuerdos de reparto de bases de operación, concretos y diferentes, cada uno de los cuales habría afectado, individualmente, dos procesos específicos y distintos de licitación.

4.5 Calquín indica que durante los primeros meses de 2014 y tras haber arrendado, en una maniobra riesgosa, dos helicópteros en dry (esto es, únicamente la aeronave, sin tripulación o servicio adicional), celebró dos contratos. Una primera aeronave Bell 205 A fue contratada por Conaf para prestar servicios de emergencia en la IX región, por 100 días stand by y 100 horas de vuelo. Calquín considera que este hecho y su omisión en el requerimiento no es trivial, pues la valoración positiva de la aeronave en esa base de operación le inclinó a apostar posteriormente por la adjudicación de la misma base en las dos licitaciones de Conaf de 2014, para las que ofertó ese mismo modelo. La segunda aeronave modelo Bell 212 fue entregada en subarriendo a Faasa, que la destinó a una contratación de emergencia en aquella temporada, convocada por Conaf, quien contactó directamente a Faasa. Calquín advierte, además, que el contrato de subarriendo justifica las comunicaciones entre ejecutivos de ambas empresas.

4.6 Luego, Calquín sostiene que su postulación en la Licitación 1 fue el resultado de la configuración dispuesta en las bases de licitación y fruto de su estrategia comercial como empresa desafiante en una industria consolidada. Así, Calquín advierte que decidió postular a las dos bases de la V región – conjuntamente debido a la exigencia de Conaf de ofertar para ambas- y a la base de la IX región, considerando los modelos admitidos en cada una de ellas.

4.7 Aduce que ofertó para la IX región porque tenía la mayor cantidad de horas extra de vuelo y, por ende, una mayor cantidad de ingresos por temporada; era poco atractiva para los grandes operadores, debido a los conflictos sociales en la zona; tenía la experiencia y el know how de la zona por haber operado en ella ese año; el señor Rodrígo Lizasoaín tenía experiencia prestando servicios en esa zona al haber dirigido la operación de la antigua Inaer, por lo que conocía los costos de operación y otros aspectos logísticos; y finalmente, debido a que históricamente el competidor más fuerte de la zona había sido H. del Pacífico, quien operaba con helicópteros militares, que – conforme con las bases de la Licitación 1- tendrían menor ponderación que los helicópteros civiles, de modo que aumentaban las chances de Calquín de obtener un mayor puntaje con su helicóptero civil Bell 205 A.

4.8 En cuanto a su oferta en la V región, bases de operación A y B, señala que se justificó en que la Licitación 1 exigía el modelo Bell 412, que era escaso en el territorio nacional, y que el señor Lizasoaín podía conseguir en el extranjero; la V región se encuentra cerca del centro de operación de Calquín en la RM; y el período de operación era lo suficientemente extenso como para hacer rentable el negocio. Calquín argumenta que, en cuanto se conocieron las bases de la Licitación 1, comenzó a gestionar la factibilidad de arriendo de helicópteros en Europa. En ello enfrentó la dificultad de que, de acuerdo con la normativa europea, todos los servicios de mantención y reparación de aeronaves deben materializarse en Centros de Mantenimiento Aeronáutico (“CMA”) que cuenten con certificaciones y habilitaciones que acrediten el cumplimiento de los estándares europeos o bien, que se contraten mecánicos y expertos debidamente certificados en Europa, quienes deben trasladarse al lugar de operación de la respectiva aeronave. Dada tal exigencia, Calquín aduce que el señor Lizasoaín tomó contacto con Faasa, para consultar sobre la posibilidad de que el mantenimiento de tales aeronaves se realizara en su CMA. Tras ello, aduce que Faasa prestó, al menos en parte, los servicios de mantenimiento a Calquín y, la fracción restante fue prestada por un mecánico de nacionalidad italiana, contratado por Calquín especialmente para dichas labores.

4.9 Por otra parte, Calquín menciona que desechó la posibilidad de ofertar para las bases de operación de las regiones VII, VIII y XII por razones justificadas. Acerca de la XII región, porque se trataba de un contrato con una duración muy breve que era poco atractiva para un entrante que debía conseguir aeronaves en arriendo para poder competir. Con respecto a la VII región, la desechó porque, debido al orden de prelación  fijado en la Licitación 1,  si ofertaba y resultaba adjudicataria en las regiones VII y IX, habría terminado prestando servicios solo en el Maule. Finalmente, Calquín señala que descartó postular a la VIII región porque las bases de operación eran análogas a aquellas de la V región en términos del número de bases (dos por región) y la configuración de días y horas, pero la V región le resultaba más atractiva por sus potenciales opciones de adjudicársela.

4.10 Calquín relata que, además de postular agresivamente para las tres bases de operación de su interés, decidió postular a la RM como “plan B”, en subsidio de la oferta a la IX región.

4.11 Producto de la Licitación 1, Calquín se adjudicó las dos bases de operación de la V región. Conaf, sin embargo, declaró desierta la licitación para la base de la Araucanía, además de la RM y la VII región; y llamó a una Licitación 2 para contratar los servicios en tales zonas.

4.12 A continuación, Calquín se refiere a que determinó en forma unilateral ofertar exclusivamente para la base de la IX región en la Licitación 2, debido a que ya había resultado adjudicataria para las dos bases de operación de la V región y la región de la Araucanía le seguía siendo atractiva, por las razones anteriormente descritas. Aduce que descartó postular a la VII región por el mismo motivo que la descartó en la Licitación 1; y que no presentó ofertas para la RM tras conocer las ofertas de Alazán y Discovery Air para dicha zona en la Licitación 1, que fueron extremadamente agresivas, de modo que las posibilidades de adjudicación para Calquín eran prácticamente nulas.

4.13 Calquín considera que la Fiscalía omitió a conveniencia los resultados de la Licitación 2, que no se condicen con el supuesto acuerdo acusado, toda vez que Faasa se adjudicó solo una base, la RM fue adjudicada a Discovery Air y Calquín se adjudicó la región de la Araucanía.

4.14 Calquín concluye que el requerimiento construye supuestos acuerdos colusorios a partir de hechos aislados e inconexos, pues no tuvo en consideración que la ausencia de traslape en las ofertas se dio también entre otros oferentes tanto en la Licitación 1 como en la Licitación 2, que no fueron objeto de la acusación de la Fiscalía.

4.15 Posteriormente y en el mismo tenor que Faasa, Calquín se refiere a que no se cumplen en la especie los requisitos legales y jurisprudenciales para configurar un acuerdo colusorio; y a que las acciones para perseguir la responsabilidad infraccional se encuentran prescritas.

4.16 En subsidio, Calquín se refiere a que no procede aplicarle multas y, en su defecto, proceden multas sustancialmente inferiores a las solicitadas en el requerimiento. Alega que la multa solicitada por la FNE es excesiva, desproporcionada e irracional, pues excedería con creces el doble del beneficio económico que se configura como un límite legal. Agrega que concurren circunstancias atenuantes que deben ponderarse, como la colaboración con la investigación de la Fiscalía y la implementación de un programa de cumplimiento.

B.4. Contestación de Ricardo Pacheco

5. A folio 69 contestó el requerimiento Ricardo Pacheco, solicitando rechazarlo en todas sus partes. En subsidio, solicitó acoger la excepción de prescripción opuesta, y en subsidio de ello, aplicar una multa sustancialmente inferior de aquella solicitada por la Fiscalía y que, en cualquier caso, se rechace la petición de solidaridad contenida en él.

5.1 A modo general, advierte que no es merecedor del reproche jurídico formulado en su contra, pues no existió el supuesto acuerdo acusado y, aún si este Tribunal considerara que existieron conductas reñidas con la competencia, su participación en los hechos carece de la relevancia necesaria para sancionar a una persona natural que no es agente de los mercados relevantes objetos de estos autos.

5.2 Con respecto a su relación profesional con Faasa, advierte que una vez concretado el ingreso de la empresa a Chile, se tomó la decisión de mantener la conducción estratégica y comercial en los ejecutivos españoles que ejercían esas labores en la matriz española. Sin perjuicio de ello, fue necesario reclutar ejecutivos locales que supervisaran las operaciones en Chile y ejecutaran los proyectos, para lo que él fue contratado como Gerente de Operaciones en 2005, dada su experiencia como piloto militar y por haber trabajado anteriormente en la empresa Servicios Aéreos Copter S.A. (donde compartió labores con Rodrigo Lizasoaín). Luego, en 2013, fue nombrado Gerente General Operativo.

5.3 Ricardo Pacheco menciona que en este último cargo sus principales funciones consistían en (a) tramitar y ser responsable ante la DGAC de las operaciones de Faasa; (b) ser responsable ante el Servicio Nacional de Aduanas (“Aduanas”) de las gestiones necesarias para el traslado de aeronaves desde y hacia Europa; (c) controlar y ejecutar los contratos suscritos por Faasa con clientes nacionales; (d) servir de nexo entre los clientes y la matriz de Faasa; (e) estructurar el equipo de operaciones y mantenimiento de Faasa; (f) ejecutar y cumplir con todas las demás instrucciones de la matriz; y, (g) en general, aportar todo su conocimiento en las operaciones habituales de Faasa.

5.4 Atendido lo anterior, aduce que sus labores estuvieron circunscritas a las operaciones en terreno, de modo que careció de poderes legales de representación de la empresa, así como de atribuciones de decisión y administración de los destinos comerciales de Faasa. Por el contrario, añade que dichas atribuciones recaían en sus jefes directos, tres ejecutivos españoles: Manuel González Gabaldón, Héctor Tamarit Almagro y Miguel Ángel Tamarit Almagro. La representación legal de Faasa, por otra parte, recaía en Carlos Jeria. En cambio, Ricardo Pacheco solo tuvo poderes de representación de Faasa ante Aduanas y la DGAC desde agosto de 2009, para labores meramente operativas. Asimismo, agrega que la administración comercial de Faasa durante 2014 fue ejercida directamente por el Comité de Dirección de la matriz española, que luego le comunicaba la decisión para su puesta en marcha. Por lo anterior, sostiene que le era imposible tener injerencia en la determinación de las ofertas a presentar en el mercado local y su rol se limitaba a entregar los insumos necesarios para que la matriz española preparara las ofertas.

5.5 A continuación, Ricardo Pacheco expone que, en la especie, y de ser cierto lo sostenido por la FNE, se habrían afectado dos mercados relevantes distintos: la Licitación 1 y la Licitación 2; y describe sucintamente las características distintivas en cada una de ellas. Señala que no participó en ninguno de los supuestos acuerdos colusorios de reparto de mercado entre Faasa y Calquín y menciona los hechos que darían cuenta de la ausencia de una estrategia común entre ambas empresas en ambas licitaciones.

5.6 Respecto de la Licitación 1, destaca que Calquín en 2014 no representaba un competidor amenazante para las pretensiones de Faasa en la industria local, dada su reciente constitución y atendido que Faasa es una empresa multinacional con operaciones en diversos países en América Latina y Europa, por lo que, al operar bajo la modalidad de la contra temporada, ofrece precios altamente competitivos en relación con los ofrecidos por los operadores locales; y cuenta con talleres de mantención propios, gran dotación de pilotos y mecánicos y una diversa flota de aeronaves. Señala, además, que no se comunicaba con Rodrigo Lizasoaín con la frecuencia que pretende la Fiscalía, dado que este último se relacionaba directamente con los altos ejecutivos del grupo empresarial de Faasa y que no sostuvo ningún tipo de conversación con la competencia para intentar abordar la oferta de Faasa.

5.7 Luego, menciona que las nuevas exigencias de Conaf en la Licitación 1 provocaron enormes inconvenientes en la pretensión original de Faasa de postular a las mismas tres bases que venía operando desde 2011, pero, aun así, decidió sugerir a los altos ejecutivos de la empresa que se postulara a las tres zonas, para fortalecer la posición de Faasa en el mercado público. Esa propuesta implicaba que Faasa contara con cinco aeronaves: dos aeronaves Bell 412 y una Bell 212 por 150 días en la temporada, más dos helicópteros Bell 212 por 100 días, para así dar total cumplimiento a las exigencias de Conaf en las regiones V, VII y VIII. Sin embargo, aduce que su sugerencia encontró una fuerte oposición en la matriz de Faasa, que decidió que participaría solo con tres aeronaves Bell 212, es decir, igual cantidad y modelos con los que venía operando en el mercado público, desechando la opción de postular a la V región por impedimentos técnicos.

5.8 Asimismo, señala que el Comité de Dirección decidió no postular a la RM y VI región, porque Faasa habría tenido que incurrir en gastos extras para costear instalaciones adecuadas; ni a la IX región, por los conflictos sociales en la zona que hacían que la operación de aeronaves fuera altamente riesgosa; ni a la X región, por las constantes lluvias que la afectan, de modo que los ingresos que generaría operar en esa base no serían suficientes para justificar el traslado desde España.

5.9 En consecuencia, la plana gerencial decidió ofertar solo a las dos bases de la VIII región -por estar emplazadas sus instalaciones en dicha zona-; y a la base de la VII región -por estar cerca de sus instalaciones de la región del Biobío. Además, menciona que Faasa decidió presentar una oferta también en la XII región de Magallanes, por ser la única zona que requería aeronaves modelo Augusta Koala 119, modelo con el que Faasa contaba con disponibilidad inmediata, y el período de operación era corto, por lo que no provocaría mayores problemas para la operación global del grupo de Faasa.

5.10 En vista de lo anterior, Ricardo Pacheco concluye que la ausencia de traslape que acusa la FNE tiene explicaciones lógicas y lícitas, alejadas de una supuesta voluntad anticompetitiva de Faasa o Ricardo Pacheco.

5.11 Con respecto a los hechos que descartarían la existencia de una estrategia común entre Faasa y Calquín en la Licitación 2, primero explica que ésta sólo nace tras la decisión de Conaf de declarar desiertas tres bases de operación (RM, VII y IX regiones) y agrega, en términos similares a Faasa la forma en que la empresa definió la oferta a presentar y los motivos por los cuales una estrategia común con Calquín habría carecido de racionalidad económica. Recalca que fue el Comité de Dirección quien definió el proceder de la empresa y que la Fiscalía no menciona en el requerimiento ninguna comunicación entre él y terceros o actuaciones concretas que lo involucren en los hechos, sino que solo se basa en la ausencia de traslape en las ofertas de Faasa y Calquín.

5.12 A continuación, Ricardo Pacheco argumenta, en la misma línea que Faasa, los hechos que motivaron las comunicaciones con personeros de Calquín, referidos a subarrendamientos; la necesidad de Calquín de contratar con Faasa la prestación de servicios operativos y logísticos; y la venta de ciertos implementos de forma esporádica. Enseguida, y también en términos similares a Faasa, se refiere a que no concurren los supuestos fácticos ni los criterios legales y jurisprudenciales necesarios para condenarlo por una infracción a la letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211.

5.13 Posteriormente, se refiere a que la estrategia acusatoria de la Fiscalía probablemente responde a sortear los obstáculos que habría tenido que enfrentar en caso de haber perseguido a quienes tomaban las decisiones en Faasa y a que no existen antecedentes que permitan sostener que él haya instigado, propuesto, coordinado o alcanzado un supuesto acuerdo colusorio por su propia voluntad. También señala que llama la atención que en la causa rol C N° 358-18 la Fiscalía haya decidido no requerirlo, pero sí lo haya hecho en este caso, de similares características, considerando que sus funciones operativas en la empresa eran las mismas para ambos casos.

5.14 Luego, se refiere a que la confusión y falta de claridad de la Fiscalía, al calificar jurídicamente su participación como interviniente, facilitador y ejecutor en distintas secciones del libelo, demuestran desprolijidad para definir el rol que habría tenido en los hechos acusados. Agrega que nadie puede facilitar, coordinar o ejecutar acuerdos que no existieron, pero que, si el Tribunal asumiera que existió al menos un acuerdo entre Faasa y Calquín, a Ricardo Pacheco solo se le podría atribuir participación en los hechos como un colaborador, o mero instrumento, utilizado por la alta dirección de la empresa, para comunicarse con Calquín. Esto se debería a que carecía de las potestades para realizar las conductas que se le imputan, pues otros eran los representantes y apoderados de Faasa en esa época y a que realizó actos que distan de tener la intención de ejecutar el supuesto acuerdo.

5.15 Ricardo Pacheco señala, por otra parte, que el estándar que el Tribunal ha señalado para condenar a personas naturales por hechos de la persona jurídica impide proceder en su contra en este caso. Menciona que el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 no da mayores luces de los criterios que deben seguirse para atribuir responsabilidad a la persona natural por acuerdos alcanzados por la persona jurídica con la que está relacionada, por lo que ha sido este Tribunal el que ha dotado de contenido esa regla en sus fallos. Destaca que uno de esos criterios ha sido la necesidad de que se manifieste una real y evidente voluntad anticompetitiva de la persona natural en los hechos -en referencia a las Sentencias N° 128/2013 y 133/2014 de este Tribunal-, por lo que no bastaría que pertenezca a la estructura empresarial que ha cometido un acto anticompetitivo.

5.16 De este modo, califica como un punto central de la controversia la procedencia de condenar a una persona natural en esta sede, en base a una imputación que carece de los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para atribuirle responsabilidad por un hecho. Por las características de sus funciones, mencionadas previamente, y al no haber concurrido en los hechos descritos en el requerimiento con una supuesta voluntad colusoria propia, considera que no es posible imputarle responsabilidad.

5.17 Más tarde, Ricardo Pacheco sostiene que las multas solicitadas por la FNE son improcedentes. En cuanto a la multa que la FNE solicitó imponer a Ricardo Pacheco directamente, señala que no procede, en cuanto en sede de libre competencia las personas naturales deben ser sancionadas en directa proporción de su participación en los hechos y tomando en cuenta su realidad patrimonial, por lo que deben considerarse los argumentos vertidos a lo largo de su contestación, esto es, que ningún hecho constituye actos colusorios, los contactos con ejecutivos de Calquín tienen justificación lógica y ajena a una supuesta voluntad anticompetitiva, Ricardo Pacheco actuó como mero instrumento utilizado por la alta dirección de Faasa, y la jurisprudencia del Tribunal respecto a la necesidad de que se verifique una evidente voluntad colusoria de la persona natural.

5.18 En relación con la multa solicitada respecto de Faasa, con Ricardo Pacheco como deudor solidario, alega que ello es improcedente, pues infringe el principio non bis in idem. Considera que en esta sede la persecución de la responsabilidad infraccional directa de una persona natural que haya intervenido en el acto acusado, impide que ella sea condenada, por los mismos hechos, como responsable solidario de la multa que se aplique a la persona jurídica. Ricardo Pacheco opina que la naturaleza de la solidaridad establecida en el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 no puede ser entendida como una caución de naturaleza civil, pues existe una evidente lógica sancionatoria detrás de dicha norma.

5.19 Basa este argumento en un análisis de la historia de la Ley N° 19.911, que reemplazó las antiguas penas corporales por la responsabilidad solidaria; y en que el artículo 26 letra c) referido y la historia fidedigna de su establecimiento señalan que las personas naturales serán “responsables” solidariamente, de modo que tiene por finalidad hacerlos responsables en sede infraccional, no garantizar el pago de una obligación civil.

5.20 A su vez, argumenta que el D.L. N° 211 contiene una serie de referencias a la naturaleza punitiva de las medidas establecidas en él, haciendo referencia expresa en sus artículos 1°, 3° y 26 inciso final a que se trata de sanciones. Agrega que el artículo 5° del D.L. N° 211 señala que la función del Tribunal es “prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”, sin hacer mención a una función de garantía del cumplimiento de las sanciones acudiendo a instituciones civiles. Añade que el segundo párrafo de la letra c) del artículo 26 se refiere a los parámetros para considerar la determinación de las multas, incluyendo “la gravedad de la conducta” y “el efecto disuasivo” de la multa, criterios de naturaleza sancionatoria y no civiles.

5.21 Por lo anterior, Ricardo Pacheco sustenta la improcedencia de la sanción por afectación del principio non bis in idem en que, en este caso, se verifica la denominada “triple identidad” respecto de (a) sujeto sancionado, (b) hechos objeto de la sanción, y (c) fundamento jurídico de la sanción, esto es, que exista un mismo bien jurídico tutelado.

5.22 Luego, menciona que el artículo 26 letra c) del D.L. N° 211 señala que solo es procedente declarar la solidaridad de personas naturales que sean directores, administradores o se hayan beneficiado de los acuerdos. Señala que a lo largo de la contestación dio cuenta de que no tuvo ninguno de aquellos roles dentro de Faasa. Acerca del supuesto beneficio obtenido por Ricardo Pacheco aludido por la FNE, argumenta que no obtuvo ganancia alguna y que basta con notar que la supuesta estrategia común acusada fue un rotundo fracaso.

5.23 Adicionalmente, sostiene que la multa en carácter de solidaridad solicitada por la FNE infringe gravemente el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, entendido como la relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada. Indica que la doctrina ha señalado que este principio se divide en tres subprincipios: idoneidad -es decir, que toda medida que el Estado adopte debe ser apta para conseguir el fin pretendido-; necesidad -esto es, que la medida debe ser lo menos gravosa posible y solo debe ser adoptada para la consecuencia del fin deseado-; y proporcionalidad en sentido estricto, que aboga por que la medida sea ponderada entre los distintos intereses que se presenten en un determinado caso.

5.24 Ricardo Pacheco considera que la multa solidaria infringe los tres subprincipios, pues la multa a título personal podría verse incrementada en casi diez veces en caso de que deba responder solidariamente respecto de Faasa y, siendo una persona natural, no tiene la capacidad económica para pagar una suma tan alta, menos si se toma en consideración su calidad de pensionado.

5.25 Luego, Ricardo Pacheco se refiere a que las acciones para perseguir su responsabilidad infraccional se encuentran prescritas, mediante los mismos argumentos que Faasa.

5.26 En subsidio, solicita que, si el Tribunal se forma la convicción de que es merecedor de reproche jurídico, se pondere que la multa solicitada por la FNE es excesiva en atención a su participación en los hechos; no está basada en una división proporcional de la multa originalmente solicitada en el requerimiento de autos rol C N° 393-20, por lo que carece de lógica y coherencia; y no ha sido ponderada de forma adecuada su situación actual de persona jubilada y desempleada.

C. RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA

6. A folio 139, el 29 de abril de 2021, se acogieron las reposiciones a la resolución que recibió la causa a prueba, fijándose como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes:

1. Estructura, características y funcionamiento del mercado en que incidiría el acuerdo imputado, en el período comprendido entre 2014 y la fecha de interposición del requerimiento;
2. Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia del acuerdo imputado entre Calquín Helicopters SpA y Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA, en el año 2014;
3. Efectividad y forma en que Rodrigo Juan Pablo Lisasoaín Videla y Ricardo Pacheco Campusano participaron en la realización del acuerdo imputado a Calquín Helicopters SpA y a Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA, respectivamente;
4. Efectividad que Rodrigo Juan Pablo Lisasoaín Videla y Ricardo Pacheco Campusano tuvieron la calidad de administradores de las sociedades requeridas, en el año 2014;
5. Circunstancias que incidirían en la determinación de las eventuales sanciones.

D. ANTECEDENTES PROBATORIOS

D.1 Prueba documental

D.1.1. FNE

6.1 La FNE acompañó la siguiente prueba documental: (a) a folio 82, por medio del drive institucional, tres carpetas digitales que contienen copia de los archivos que conforman el expediente de investigación Rol N° 2465-17 FNE, los que fueron individualizados en el índice y el listado de archivos digitales que se acompañaron en lo principal de la presentación de folio 110, singularizados como: (i) Carpeta N° 1 “Documentos Físicos Públicos expediente Rol N° 2465-17 FNE”, que contiene copia escaneada de los archivos que conforman el Expediente de Investigación, los que fueron acompañados con citación a folio 129, (ii) Carpeta N° 2 “Documentos Físicos Confidenciales expediente Rol N° 2465-17 FNE”, que contiene copia escaneada de los documentos físicos que conforman el Expediente de Investigación, cuya confidencialidad se decretó a folio 126, cuyas versiones públicas fueron acompañadas a folio 135 y declaradas definitivas y acompañadas con citación a folio 150 y 156, (iii) Carpeta N° 4 “Documentos Digitales Confidenciales expediente Rol N° 2465- 17 FNE”, que contiene copia de los archivos digitales que conforman el Expediente 2 de Investigación, cuya confidencialidad se decretó a folio 126; (b) a folio 119, un disco duro que contiene copia de los archivos digitales que conforman el expediente de investigación Rol N° 2465-17 FNE, y que tienen el carácter de públicos, contenidos en la carpeta “Documentos Digitales Públicos expediente Rol N° 2465-17 FNE”, que contiene copia digital de los archivos que conforman el Expediente de Investigación, los que se tuvieron por acompañados con citación a folio 133; (c) a folio a folio 128 y 135, acompañó, en dos dispositivos de almacenamiento electrónico, dos carpetas singularizadas Carpeta N° 1 “C- 403-20 Documentos digitales públicos incautación” que contiene copia escaneada de las siguientes NUEs: (i) 339982, documentos correspondientes a 1. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 7 de agosto de 2013, con asunto “Re: Masisa”, 2. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 8 de agosto de 2013, con asunto “RE: Masisa”, 3. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 1 de mayo de 2014, con asunto “Re: Conaf Calquin”; (ii) 4190232, documentos correspondientes a 4. Documento PDF, “Compra Acciones Calquin Helicopters S.A”, 5. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de enero de 2014, con asunto “Re: RV: EC135/EC145”, 6. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 5 de febrero de 2014, con asunto “Re: viaje al sur”, 7. Documento Word, “Acuerdo Comercial Faasa Chile Calquin (Conaf)”, 8. Documento PDF, “2014 03 06 Acuerdo Comercial Faasa Chile Calquin (Conaf)”, 9. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 6 de marzo de 2014, con asunto “Re: Calquín – Asegurado Adicional”, 10. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de marzo de 2014, con asunto “RV: Acuerdo de Negocios”, 11. Documento PDF, “Mutuo acuerdo colaboracion Andes SAC y Calquin Helicopters S.A.”, 12. Correo electrónico enviado el 22 de agosto de 2014, con asunto “CONAF”, 13. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 2 de septiembre de 2014, con asunto “Re: 205”, 14. Correo electrónico enviado el 9 de septiembre de 2014, con asunto “CONAF 2014 Oferta Calquín.docx”, 15. Documento Word, “CONAF 2014 Oferta Calquin”, 16. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 14 de septiembre de 2014, con asunto “Re: RV: solicitud”, 17. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 16 de septiembre de 2014, con asunto “Fwd: Cotiza costos de certificacion aeronaves BELL 412, en Duseldorf – Alemania. 04 – 12 Oct. Ingenieros P. Soto y R. Arriagada”, 18. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 17 de septiembre de 2014, con asunto “Fwd: Fire Fighting Chile”, 19. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de septiembre de 2014, con asunto “Re: RV: PACHECO/RICARDO 09SEP2014 CCP SCL”, 20. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 22 de octubre de 2014, con asunto “RE: Mininco”, 21. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 28 de octubre de 2014, con asunto “Re: Irregularidades Licitacion Conaf”, 22. Documento Word, “Calquin 2015 uw information”. 23. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 3 de enero de 2015, con asunto “RE: Calquin – Información de Renovación”, 24. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 5 de enero de 2015, con asunto “Re: Calquin – Planes para el 2015”, 25. Documento Word, “Calquin 2015 Renewal Information F”, 26. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 18 de abril de 2015, con asunto “ANTECEDENTES DE AERONAVES OPERACION CALQUIN EUROPA 2015 D-HHPP (INAER) REV. 0 – 18.ABRIL.2015 // REF.: SIGUIENTE CAMPAÑA INCEDIOS – COLABORACION CON INAER”, 27. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 27 de abril de 2015, con asunto “AW: 3ND // SPAIN OPERATION 2015 BELL 412 D-HHPP SPAIN // PENDINGS”, 28. Documento PDF, “Cuadro Resumen de Pago-Cobro CALQUIN(Final)”, (iii) 4190234, documentos correspondientes a una 29. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 17 de septiembre de 2014, con asunto “Re: Fire Fighting Chile” y Carpeta N° 2 “C-403-20 Documentos digitales confidenciales incautación” que contiene copia escaneada de la NUE 4190232, documentos correspondientes a 30. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 9 de febrero de 2015, con asunto “FW: Propuesta Calquin Alternativa 3”, 31. Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de abril de 2015, con asunto “Re: Siguiente campaña Incedios – Colaboracion con Inaer”.

D.1.2 Faasa

6.2 Faasa acompañó la siguiente prueba documental: (a) a folio 173, pidió traer a la vista el expediente substanciado ante este Tribunal bajo el rol contencioso Rol N° 358-18 caratulado “Requerimiento de la FNE en contra de FAASA Chile Servicios Aéreos Ltda. y otra”, lo que se otorgó a folio 179; (b) a folio 514 y 530, acompaño los siguientes documentos electrónicos públicos (i) correo electrónico enviado el 26 de febrero de 2014, asunto “Contrato CONAF”; (ii) correo electrónico enviado el 26 de febrero de 2014, asunto “Valores.xlsx”; (iii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 29 de octubre de 2014, asunto “Re: Estanques-Convenio de Mantenimiento”; (iv) documento en formato “.pdf” adjunto al documento (iii), denominado “04. P05052C005_000242854”; (v) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 27 de agosto de 2014, asunto “Re: Preparativos Licitación CONAF 2014”; (vi) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 11 de septiembre de 2014, asunto “Re: RV: BARCOS CHILE”; (vii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 15 de enero de 2015, asunto “Re: Documentación Joaquín Molero”; (viii) documento en formato “.docx”, denominado “08. P05052C005_000184256”; (ix) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de octubre de 2014, asunto “Re: Resolución Licitación CONAF”; (x) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de octubre de 2014, asunto “Re: Resolución Licitación CONAF”; (xi) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 25 de octubre de 2014, asunto “Re: Resolución Licitación CONAF”; (xii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 25 de octubre de 2014, asunto “FW: Resolución Licitación CONAF”; (xiii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 3 de noviembre de 2014, asunto “Re: Licitación CONAF Id: 633- 56-LP14 Licitación CONAF”; (xiv) Cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 14 de noviembre de 2014, asunto “Re: Firma Anexos Licitación CONAF 633-56-LP14”; (xv) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 15 de noviembre de 2014, asunto “Re: RV: Aumento de plazo del reclamo”; (xvi) documento en formato “.pdf”, denominado “16. Cuadro Resumen de Pago-Cobro CALQUIN”; (xvii) documento en formato “.pdf”, denominado “17. Factura Calquín Canastillo”; (xviii) documento en formato “.pdf”, denominado “18. Factura N°04 Calquin- Faasa”; (xix) documento en formato “.pdf”, denominado “19. Factura N°06 Calquin-Faasa”; (xx) documento en formato “.pdf”, denominado “2013 – Conaf calificó de _terrorista_ ataque a helicóptero en Malleco – Coop_ – www.cooperativa.cl”, correspondiente a una captura de la nota de prensa publicada por Cooperativa.cl el 30 de diciembre de 2013, (xxi) documento en formato “.pdf”, denominado “2013 Encapuchados incendian helicópteros”, correspondiente a una nota de prensa publicada por BioBioChile.cl el 31 de diciembre de 2013, (xxii) documento en formato “.pdf”, denominado “22. C lote 5 CMA 2013-2014 A”; (xxiii) documento en formato “.pdf”, denominado “23. C lote 6 CMA 2013-2015 A”; (xxiv) documento en formato “.docx”, denominado “24. CARATULA ESTUDIO DE SEGURIDAD 31 1600 JUL 2014”; (xxv) documento en formato “.doc”, denominado “25. Estudio de Seguridad Revisado 31 1600 jul 2014”; (xxvi) documento en formato “.doc”, denominado “26. ÍNDICE estudio seguridad 31 1600 JUL 2014”; (xxvii) documento en formato “.doc”, denominado “27. Anexo N° 1 grafico de zona especial de operación 31 1600 jul 2014”; (xxviii) documento en formato “.doc”, denominado “28. Apendice N°1 ANEXO N°2 EVALUACIÓN DE RIESGOS 31 1600 jul 2014”; (xxix) documento en formato “.doc”, denominado “29. Anexo N° 2 EVALUACIÓN_DE_RIESGO cuerpo 31 1600 jul 2014”; (xxx) documento en formato “.pdf”, denominado “30. Anexo N° 3 RESPONSABILIDADES_DEL_PERSONAL_PARTICIPANTES_EN_EL_COMBATE_DE_INCENDIOS_FORESTALES_revisada 31 1600 jul 2014”; (xxxi) documento en formato “.doc”, denominado “31. Anexo N° 4 COMUNICACIONES 31 1600 jul 2014”; (xxxii) documento en formato “.doc”, denominado “32. Anexo N° 5 Vigilancia, Cierre perimetral y extintor 31 1600 jul 2014”; (xxxiii) documento en formato “.doc”, denominado “33. Procedimiento Zona Especial de Operacion ZEO”; (xxxiv) documento en formato “.pdf”, denominado “34. Form of Insurance Release and Discharge EUR2454268 signed”, (xxxv) documento en formato “.pdf”, denominado “35. ivansiminic_blogspot”. Correspondiente a una captura de la publicación de libre acceso de blog “El Observador Aeronáutico”, de 31 de diciembre de 2013, (xxxvi) documento en formato “.pdf”, denominado “36. www_cnnchile_com”, correspondiente a la nota de prensa publicada el 31 de diciembre de 2013, por www.cnnchile.com. Disponible en: https://www.cnnchile.com/pais/un-nuevo- ataque-incendiario-se-registro-en-la-araucania_20131231/ [fecha de última consulta: 15 de junio de 2022]; (xxxvii) documento en formato “.pdf”, denominado “37. www_cooperativa”, correspondiente a la nota de prensa publicada por www.Cooperativa.cl el 31 de diciembre de 2013, (xxxviii) documento en formato “.pdf”, denominado “38. P05052C005_000217877”; y (xxxix) documento en formato “.pdf”, denominado “39. PPT 242-12-M-00”, los cuales fueron acompañados con citación a folio 517 y 532; (c) a folio 567 acompaño los siguientes documentos públicos (i) documento en formato “.pdf”, denominado “1. Set Fotografico CC-ACT”; (ii) documento en formato “.pdf”, denominado “2. Informe EC-LRD 2013-2014”; (iii) documento en formato “.pdf”, denominado “3. Informe Jaime Lopez CC-CII”; (iv) documento en formato “.eml”, denominado “4. email_comunicado”; (v) documento en formato “.pdf”, denominado “5. Resol. DGPFB 2022_1397_PID@(F)”; adjunto al documento (iv); (vi) documento en formato “.pdf”, denominado “6. Guia Desp FAASA Est. Ventral”; (vii) documento en formato “.xlsx”, denominado “7. Facturas Eagle”; (viii) documento en formato “.doc”, denominado “8. Descargos Licitación 633-45-Lp14 externo”; (xix) documento en formato “.pdf”, denominado “9. 2014 12 18 PRESENTACIÓN DIRECTO EJECUTIVO CONAF”; (x) documento en formato “.pdf”, denominado “10. Disconformidad con Respuesta a Reclamo INC-1278508-T4K7”; y, (xi) documento en formato “.pdf”, denominado “11. Análisis oferta Mininco”, los cuales fueron acompañados con citación a folio 569; (d) a folio 589 acompaño un informe en derecho singularizado “Acuerdo único y continuado en la colusión” elaborado por el abogado Tomás Menchaca Olivares, el cual fue acompañado con citación a folio 594, (e) a folio 591 acompaño los siguientes documentos públicos (i) archivo en formato “.pdf”, denominado “1. Acta Directorio Nombramiento OC”, correspondiente a un acta del Consejo de Aviación de Pegasus Aviación, S.A., de fecha 15 de enero de 2020; (ii) archivo en formato “.pdf”, denominado “2. Programa de Cumplimiento PSA”, correspondiente al Programa de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia de Pegasus Chile., de fecha septiembre de 2019; (iii) archivo en formato “.pdf”, denominado “3. Guía Libre Competencia PSA”, correspondiente a la Guía de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia de Pegasus Chile; (iv) archivo en formato “.pdf”, denominado “4. Guia de Licitaciones PSA”, correspondiente a la Guía de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia en Licitaciones, de Pegasus Chile; (v) archivo en formato “.pdf”, denominado “5. Guía práctica relacion con competidores proveedores y terceros (VF)”, correspondiente a la Guía Práctica de Interacción con Competidores, Proveedores y Terceros de Pegasus Chile; (vi) archivo en formato “.pdf”, denominado “6. Declaración compliance Pegasus Daniel Reina”, correspondiente al Anexo de contrato de compliance de libre competencia de trabajadores de Pegasus Chile; (vii) archivo en formato “.pdf”, denominado “7. Anexo de Contrato de Trabajo Compliance VF”, correspondiente a un acta del Consejo de Aviación de Pegasus Aviación, S.A., de fecha 15 de enero de 2020; y, (viii) archivo en formato “.pptx”, denominado “8. Capacitación libre competencia 2022”, correspondiente a Presentación utilizada en capacitaciones de libre competencia de trabajadores de Pegasus Chile, los cuales fueron acompañados con citación a folio 594.

D.1.3 Ricardo Pacheco

6.3 Ricardo Pacheco acompañó la siguiente prueba documental: (a) a folio 510 los siguientes documentos electrónicos públicos (i) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 27 de agosto de 2014, asunto “Re: Preparativos Licitación CONAF 2014”; (ii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de septiembre de 2014, asunto “FW: Ingreso Licitación 633-45-LP14”; (iii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 8 de octubre de 2014, asunto “RE: CONAF APERTURA ECONOMICA”; (iv) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 15 de octubre de 2014, asunto “RE: CONAF APERTURA ECONOMICA”; (v) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 16 de octubre de 2014, asunto “Licitación CONAF”; (vi) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 24 de octubre de 2014, asunto “Re: Resolución Licitación CONAF”; (vii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 25 de octubre de 2014, asunto “Re: Resolución Licitación CONAF”; (viii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 14 de noviembre de 2014, asunto “RE: Firma Anexos Licitación CONAF 633-56-LP14”; (ix) archivo en formato “.doc”, denominado “09. Anexo N10 Presentación Oferta Económica (1)”; (x) archivo en formato “.doc”, denominado “10. P05052C005_000184256”; y, (xi) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 11 de septiembre de 2014, asunto “Re: RV: BARCOS CHILE”, los cuales se acompañaron con citación a folio 517, (b) a folio 587 acompaño los siguientes documentos públicos (i) Certificado de Calidad emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, (ii) Certificado Renta Mensual emitido por el Secretario General Subrogante de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y (iii) Certificado N°29 sobre Pensiones o Jubilaciones y Otras Rentas Similares, emitido por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, los cuales fueron acompañados con citación a folio 594.

D.1.4 Calquín

6.4 Calquín acompañó la siguiente prueba documental: (a) a folio 512, acompaño los siguientes documentos en calidad de públicos (i) documento en formato “.pdf” denominado “1. Resolución_N°_13 Califica_de_emergencia_y_ urgente_gastos_relacio”; (ii) documento en formato “.pdf” denominado “2. 633- 66-SE14 – Contrato emergencia Araucanía enero 2014”; (iii) documento en formato “.pdf” denominado “3. 633-66-SE14 – Contrato_Calquin_Helicopters”; (iv) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 13 de marzo de 2014, asunto “RE: Acuerdo de Negocios”; (v) documento en formato “.pdf” denominado “5. 2014 03 06 Acuerdo Comercial Faasa Chile Calquin (Conaf)”; (vi) documento en formato “.pdf” denominado “6. 1036-110- SE14_Oferta FAASA _helo Calquín marzo2014”; (vii) documento en formato “.pdf” denominado “7. 1036-110-SE14 _ CONAF resuelve contratación Resolución_76”; (viii) documento en formato “.pdf” denominado “8. 1036-110- SE14_Orden de comrpra Helo FAASA marzo2014”; (xix) documento en formato “.pdf” denominado “9. Factura Calquín Canastillo”; (x) documento en formato “.pdf” denominado “10. Factura N°04 CalquinFaasa”; (xi) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 25 de agosto de 2014, asunto “Re: solicitud de reunión”; (xii) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 07 de noviembre de 2014, asunto “Calquin B412”; (xiii) documento en formato “.pdf” denominado “13. Factura N°06 CalquinFaasa”; (xiv) cadena de correos electrónicos, cuyo último mensaje fue enviado el 18 de noviembre de 2014, asunto “RV: Colaboración en Chile”; (xv) correo electrónico enviado el 22 de abril de 2015, asunto “Sub-Lease Inaer”; (xvi) documento en formato “.pdf” denominado “16. Firma J.Molero B412 HHPP Dic.2014”, los cuales fueron acompañados con citación a folio 517.

D.1.5 Rodrigo Lizasoaín

6.5 Rodrigo Lizasoaín no acompañó prueba documental.

D.2 Prueba testimonial

D.2.1 FNE

6.6 La FNE presentó como testigos a Alfredo Mascareño (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 351 y la transcripción fue ofrecida a folio 386) y a Walton Mery (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 435 y la transcripción a folio 457).

D.2.2 Ricardo Pacheco

6.7 Ricardo Pacheco presentó como testigo a Rodrigo Cartes (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 321 y la transcripción a folio 330) y Bárbara García (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 536 y la transcripción a folio 542).

D.2.3 Rodrigo Lizasoaín

6.8 Rodrigo Lizasoaín presentó como testigo a Jaime López Bubert (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 426 y la transcripción a folio 465), Álvaro Irigoyen González (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 462 y la transcripción a folio 482) y Osvaldo Adarme Azócar (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 534 y la transcripción a folio 540).

D.2.4 Calquín

6.9 Calquín presentó como testigo a Cristian Dähling Volke (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 363 y la transcripción a folio 445), Martín Busquets Salamero (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 537 y la transcripción a folio 448).

D.2.5 Faasa

6.10 Faasa presentó como testigo a Manuel González (cuya acta de audiencia testimonial rola a folio 502 y la transcripción a folio 524).

6.11 Las transcripciones desencriptadas y corregidas de las audiencias testimoniales fueron agregadas por certificado de folio 592 y constan en conjunto un documento .rar, al folio 593.

D.3 Prueba confesional

6.12 Absolvieron posiciones en estos autos Ricardo Pacheco Campusano (acta de audiencia rola a folio 447 y transcripción de la declaración a folio 459 solicitada por Rodrigo Lizasoaín y acta de audiencia que rola a folio 493 y transcripción de la declaración que rola a folio 519 solicitada por la FNE), Carlos Jeria Jeria (acta de audiencia rola a folio 506 y transcripción de la declaración a folio 516 solicitada por la FNE), Rodrigo Lizasoaín (acta de audiencia rola a folio 491 y transcripción de la declaración a folio 519 solicitada por la FNE).

6.13 Las transcripciones desencriptadas y corregidas de las audiencias de absolución de posiciones fueron agregadas por certificado de folio 592 y constan en conjunto un documento .rar, al folio 593.

E. OBSERVACIONES A LA PRUEBA

6.14 Las partes formularon sus observaciones a la prueba: (a) a folio 601, Fiscalía Nacional Económica; (b) a folio 603, Rodrigo Lizasoaín; (c) a folio 604, Ricardo Pacheco; y (d) a folio 605, Faasa.

F. AUTOS EN RELACIÓN Y VISTA

7. A folio 554 se declaró vencido el término probatorio y se ordenó traer los autos en relación. La vista de la causa se efectuó el 14 de diciembre de 2022, según consta en el certificado que rola a folio 609.

G. ÍNDICE DE DOCUMENTOS

8. Con motivo de la tramitación electrónica de los procesos, de conformidad con lo dispuesto por el Auto Acordado N° 19/2019, es posible que a algunos instrumentos acompañados no se les haya asignado un folio específico, ya sea porque se encuentran ubicados en un archivo comprimido “.zip”, “.rar” o en una carpeta electrónica; en estos casos, los documentos se encuentran bajo el folio de la presentación en que se ofrecieron o del certificado que los incorporó al expediente. Para acceder a la ubicación exacta de un archivo o documento en un archivo “.zip”, “.rar” o en una carpeta electrónica se requiere indicar una ruta, esto es, una cadena de caracteres concreta de extensión y complejidad variable. Por esa razón, para efectos de facilitar la lectura y la comprensión de la prueba instrumental que se examinará en la parte considerativa de esta sentencia, a continuación, se expone un índice que muestra la ruta de los documentos o archivos que se mencionarán, organizados en forma alfabética, asignando un nombre específico a cada uno, según corresponda. En la parte considerativa se hará referencia únicamente al nombre señalado en estos índices.

II. PARTE CONSIDERATIVA

Y CONSIDERANDO:

A. RESUMEN DE LA CONTROVERSIA

Primero: Que la Fiscalía acusa a Faasa y Calquín, con la intervención de Ricardo Pacheco -en su calidad de gerente general de Faasa en 2014- y Rodrigo Lizasoaín -a cargo de la gestión de Calquín en 2014-, de haber infringido lo dispuesto en el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del D.L. N° 211, al celebrar y ejecutar un acuerdo consistente en afectar el resultado del proceso de contratación convocado por Conaf el 2014, para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017. Este proceso de contratación, según relata en su libelo, debió desarrollarse a través de dos procesos licitatorios en 2014, a saber, la Licitación ID Nº 633-45-LP14 (“Licitación 1”) y la Licitación ID Nº 633-56-LP14 (“Licitación 2” y, junto con la Licitación 1, las “Licitaciones”) y contemplaba la prestación de los servicios referidos, en las regiones Metropolitana, Valparaíso (bases A y B), O’Higgins, Maule, Biobío (bases A y B), Araucanía, Los Lagos y Magallanes. En particular, la FNE señala que las requeridas habrían coordinado una estrategia común para afrontar los dos procesos licitatorios, con la participación de los ejecutivos requeridos, quienes habrían intervenido en la ejecución de los actos necesarios para la materialización del acuerdo colusorio. Por último, señala que el mercado relevante afectado por el acuerdo sería el proceso de contratación que comprende las Licitaciones, en el territorio nacional;

Segundo: Que Faasa y Ricardo Pacheco controvirtieron las imputaciones formuladas por la Fiscalía, relevando que el sustrato fáctico de la acusación se basa solo en la ausencia de traslapes de ofertas en las Licitaciones por parte de las requeridas y que ello no permite configurar un ilícito colusorio (contestación Faasa, folio 67, p. 36 y contestación Ricardo Pacheco, folio 69, p. 36). En primer término, argumentaron que la existencia de dos procesos diferentes de licitación convocados por Conaf en 2014, con exigencias técnicas propias, bases geográficas, y mecanismos de ponderación disímiles, implica que se afectaron dos mercados relevantes distintos y que, por tanto, deben probarse dos acuerdos separados. En segundo término, adujeron que en la Licitación 1 las bases publicadas por Conaf admitían modelos de helicópteros específicos para cada base de operación y, a su vez, requerían la presentación de una oferta para las dos bases de operación de la región de Valparaíso y una oferta para las dos de la región del Biobío. Además, contenían exigencias relativas a los pilotos, la capacidad de mantenimiento de los helicópteros y la forma de estructurar los precios a ofertar, de modo que las posibilidades de presentar ofertas para todas las bases de operación eran limitadas;

Tercero: Que, en tercer lugar, las requeridas argumentaron que las comunicaciones y reuniones sostenidas entre Faasa y Calquín durante el año 2014 no tuvieron por objeto afectar las Licitaciones -ni las afectaron negativamente-. Por el contrario, indicaron que el objetivo de dichas comunicaciones y reuniones fue coordinar temas comerciales, en específico: (a) el arriendo de helicópteros entre ambas compañías; (b) explorar la opción de incluir los helicópteros de Calquín en la contra temporada chilena de incendios forestales llevada a cabo por Faasa, es decir, durante la temporada de incendios del hemisferio norte; (c) la adquisición de dispositivos utilizados en la extinción de incendios (“helibalde” y “estanque ventral” que se describen infra en la sección D) por parte de Calquín a Faasa; y (d) la provisión por parte de Faasa de servicios de armado y mantención a helicópteros de matrícula extranjera que serían arrendados por Calquín. Añadieron que las ofertas fueron definidas unilateralmente por cada empresa y que dicha definición obedeció a una racionalidad económica y estratégica, considerando los requisitos impuestos por Conaf para postular a cada base de operación licitada, los helicópteros que cada empresa tenía disponibles y las condiciones particulares de cada base de operación, lo que se agregaría al hecho de que Calquín era un actor no amenazante para Faasa y que ésta última no se adjudicó ninguna de las bases de operación a las que postuló en la Licitación 1 y Calquín solo se adjudicó las dos bases en Valparaíso;

Cuarto: Que, Ricardo Pacheco señaló, además, que no sostuvo ningún tipo de conversación con la competencia para intentar coordinar las bases a las que Faasa ofertaría; aclaró que nunca tuvo una relación de cercanía con Rodrigo Lizasoaín; y que este último se vinculaba directamente con altos ejecutivos de Faasa, Miguel Tamarit y Héctor Tamarit, por lo que su rol habría sido más bien informativo y de ejecución, sin autonomía ni capacidad para representar a Faasa -judicial o extrajudicialmente- ni administrarla. Por lo anterior, Ricardo Pacheco solicitó considerar su rol en los hechos, como mero instrumento, para desvirtuar la procedencia de una multa propia. Rodrigo Lizasoaín, por su parte, indicó que comenzó a prestar servicios en Calquín como asesor externo en junio de 2014 y en diciembre de ese año fue contratado como gerente general;

Quinto: Que, a fin de resolver la controversia suscitada entre las partes, se seguirá la siguiente estructura: (a) en la sección B, se definirá el texto aplicable al caso de autos; (b) en la sección C, como cuestiones previas, se aquilatarán, desde una perspectiva conceptual, los elementos que deben concurrir para configurar un acuerdo colusorio que infrinja el D.L. N°211 y, luego, se expondrán algunas consideraciones relativas a la prueba en el procedimiento contencioso infraccional que se sustancia en este caso; (c) en la sección D, se describirá la industria en que recae el Requerimiento y se delimitará el mercado en que recaen los hechos imputados; (d) en la sección E, se examinará y ponderará la prueba rendida en el proceso a fin de determinar si se acreditan las imputaciones en los términos formulados por la FNE; y (e) en la sección F se resolverán las excepciones de prescripción extintiva que dedujeron las requeridas;

B. TEXTO LEGAL APLICABLE AL CASO

Sexto: Que, en primer lugar, debe considerarse que el texto del artículo 3º letra a) del D.L. Nº 211 ha tenido diversas modificaciones relativas a los requisitos que deben cumplirse para tener por acreditada una colusión; y, en segundo lugar, que su artículo 26, relativo a las sanciones que pueden imponerse a quienes incurran en conductas atentatorias de la competencia, también ha sido modificado durante el período acusado;

Séptimo: Que, asimismo, es relevante considerar que la “colusión sólo cesa una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita, de sus partícipes de permanecer en él” (Excma. C.S., 14 de agosto de 2020, Sentencia Rol N° 15.005-2019, c. 36°), es decir, se trata de una infracción de carácter permanente. Por ello, cuando el régimen legal que prevé la conducta ha mutado durante su ejecución, debe analizarse si todos los elementos constitutivos del cartel se desplegaron durante la vigencia de un determinado texto legal (Excma. C.S., 6 de enero de 2020, Sentencia Rol N° 1.531-2018, c. 40°), porque el régimen jurídico aplicable es aquel que se encontraba vigente al momento en que tuvo lugar el último acto constitutivo de la conducta imputada;

Octavo: Que no existe mayor controversia en autos con respecto a que el régimen jurídico aplicable es aquél que se encontraba en vigencia el año 2014, por cuanto la Licitación 1 y la Licitación 2 tuvieron lugar dicho año (requerimiento FNE, folio 4, p. 16; contestación de Faasa, folio 67, p. 59; contestación de Calquín, folio 68, p. 42; contestación de Ricardo Pacheco, folio 69, p. 34), con independencia de si ambas se consideran un único proceso de contratación o dos procesos separados;

Noveno: Que, por ello, la normativa aplicable en autos es la versión del D.L. Nº 211 en vigor el año 2014, tanto en cuanto a los requisitos del artículo 3º como a las eventuales sanciones aplicables, contenidas en el artículo 26 del mismo cuerpo legal;

Décimo: Que, en consecuencia, el texto del artículo 3º incisos primero y segundo letra a) del D.L. Nº 211 al que debe estarse en autos es su versión modificada por la Ley N° 20.361 de 2009, que dispone lo siguiente: “[e]l que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”;

Undécimo: Que, es pertinente señalar que, tal como se ha explicado en casos anteriores (v.gr. Sentencias N° 148/2015, N° 160/2017, N° 167/2019, N° 172/2020 y N° 185/2023), la disposición contenida en la letra a) previamente reproducida, no es más que una especificación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211. En relación con lo anterior, cabe mencionar que la jurisprudencia en materia de libre competencia ha sido consistente en señalar que cualquier infracción a las “letras” del inciso segundo del referido artículo 3° siempre es una infracción al enunciado general del inciso primero, pues las mismas no son más que ejemplos de las conductas mencionadas en este último. De aquí que no existan reproches distintos que probar en uno y otro caso cuando se trata de una conducta colusoria;

Duodécimo: Que, en lo que respecta al artículo 26 incisos segundo y tercero, su texto vigente en 2014 y aplicable a este caso indicaba que: “[e]n la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior; c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo. Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”;

C. CONSIDERACIONES PREVIAS

C.1 Configuración de un acuerdo colusorio

Decimotercero: Que, de conformidad con el artículo 3° inciso segundo letra a) del texto legal aplicable en autos, reproducido más arriba, los elementos que deben concurrir para configurar un ilícito colusorio son: (a) la existencia de un acuerdo expreso o tácito o una práctica concertada entre competidores; (b) que dicho acuerdo o práctica concertada tenga por objeto afectar una o más variables competitivas (fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación); y (c) que el acuerdo o práctica concertada confiera poder de mercado a sus participantes. En particular, la Excma. Corte Suprema ha razonado que, conforme al contenido de la disposición referida, los elementos esenciales que deben concurrir para establecer un acuerdo colusorio, como el que se imputa en autos, son (a) la existencia de un acuerdo, así como la voluntad y decisión conjunta de llevarlo a cabo; (b) su objeto; y (c) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial (Excma. Corte Suprema, 26 de julio de 2023, Rol N° 7600-2022, c. 4°; y 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, c. 4°);

Decimocuarto: Que, con respecto al elemento (a), se ha resuelto en reiteradas oportunidades que “(…) una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones [de dos o más agentes competidores] es, en sede de libre competencia, considerado un ‘acuerdo’, cualquiera sea el modo en que éste se manifieste” (v.gr., sentencias N° 145/2015, c. 5° y N° 167/2019, c. 34°). La doctrina es conteste en que es indiferente la forma en que las partes expresen su voluntad y en que tal acuerdo se manifieste. En concreto, se ha concluido que “en materia de libre competencia el término ‘acuerdo’ es considerado de manera muy amplia, incluyendo múltiples formas contractuales, convenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de entendimiento, ‘acuerdos o pactos de caballeros’, pautas de conducta, circulares, entre otros (véase, en este sentido, P. Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, Aspen Publishers, 2ª ed., 2003, 1400a). Es posible que tal acuerdo sea verbal, se manifieste en uno o más instrumentos o incluso en una seguidilla de meros actos materiales” (v.gr., sentencias N° 145/2015, c. 5°; y N° 179/2022, c. 22°). En el mismo sentido, según ha expresado la Excma. Corte Suprema, “[e]l elemento volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso tácito, solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo” (Excma. C. S., 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 8° y 9°);

Decimoquinto: Que, en la misma línea, la jurisprudencia comparada ha resuelto que un acuerdo entre empresas competidoras importa una confluencia de voluntades de agentes económicos que compiten entre sí, definiéndola como una “concordancia de voluntades entre agentes económicos sobre la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo” (Tribunal de Justicia de Primera Instancia, sentencia del 26 de octubre del 2000, T-41/96, Bayer AG v. Comisión Europea, § 173);

Decimosexto: Que, el segundo requisito (b), exige analizar cuál es el objeto de la conducta, esto es, debe revisarse cuál es la o las variables competitivas que las partes del cartel pactaron afectar. El D.L. N° 211 entrega algunos ejemplos como fijar precios, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, y afectar el resultado de procesos de licitación;

Decimoséptimo: Que, el tercer elemento (c), requiere que se acredite que el acuerdo ilícito confirió a las empresas requeridas poder de mercado, que supone “la aptitud objetiva de dicho acuerdo [colusorio] para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial” (Excma. Corte Suprema, 16 de octubre de 2020, Rol N° 16986-2020, c. 4°; y, 27 de enero de 2020, Rol N° 278-2019, c. 7°);

Decimoctavo: Que, finalmente, es pertinente considerar que, como se ha resuelto en esta sede respecto de casos de colusión en que es aplicable el mismo texto del D.L. N° 211, la sola celebración de un acuerdo colusorio que tenga como objetivo afectar el resultado de una licitación configura un ilícito y, por tanto, no requiere que se materialicen las acciones concretas de conformidad con dicho acuerdo o que se obtenga el resultado esperado por éste (Sentencia N° 172/2020, c. 18° y siguientes). En el mismo sentido, se ha concluido que “basta con que exista un acuerdo de precios (…) con la aptitud de afectar la libre competencia para que el mismo deba ser declarado ilícito, con independencia de los resultados que éste haya producido en el o los mercados afectados por la conducta colusiva” (v.gr., sentencias N° 133/2014, c. 103°; N° 136/2014, c. 57°; N° 137/2014, c. 19°; y N° 145/2015, c. 50°). Ello, por lo demás, es coherente con la doctrina comparada (véase Whish R. EU Competition Law, Oxford University Press, 2018, p. 104);

Decimonoveno: Que, en concordancia con lo anterior, la Excma. Corte Suprema ha expresado que la materialización del ilícito colusorio no es un presupuesto necesario para sancionarlo, señalando que “[n]o se requiere para imponer sanción que el acto en cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que alteren la libre competencia” (Excma. C.S., 26 de julio de 2023, Rol N° 7600-2022, c. 4°; y. 14 de agosto de 2020, Rol N° 15.005-2019, c. 27°). Del mismo modo, ha concluido que “(…) para que la conducta colusiva se verifique no es necesario que desencadene un resultado gravoso respecto del sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de índole patrimonial, se debe concluir que la misma configura un atentado a los principios básicos (…) del Decreto Ley N° 211 (…)” (Excma. C.S., 7 de enero de 2016, Rol N° 5609-2015, c. 14° y 26° de julio de 2023, Rol N° 7600-2022, ibidem). Más aun, la Excma. Corte ha señalado que la sola circunstancia de adoptarse un pacto anticompetitivo permite sancionarlo, concluyendo que “solamente exige que se manifieste voluntad de los partícipes en orden a concretarlo” y que “basta para configurar el sancionado en el artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que hayan producido efectivamente dicho resultado para que exista la colusión que la ley sanciona” (Excma. C.S., 12 de octubre de 2016, Rol N° 5128-2016, c. 7° y c. 30°, letras c y e);

D. DESCRIPCIÓN DE LA  INDUSTRIA EN QUE INCIDEN LAS CONDUCTAS ACUSADAS

D.1 Características de la industria

Vigésimo sexto: Que, para efectos de contextualizar la acusación de la Fiscalía, en las consideraciones siguientes se describirá brevemente la industria de servicios de combate y extinción de incendios forestales en el territorio nacional y, sobre todo, el rol de los helicópteros, sus clasificaciones y formas de contratación, además de caracterizar a los principales proveedores a los cuales se referirá esta sentencia. A tal efecto, cabe recordar que en esta sede se ha examinado con anterioridad dicha industria en sus sentencias N° 67/2008, N° 179/2022 y recientemente en la Sentencia N°185/2023 (que no se encuentra firme a la fecha);

Vigésimo séptimo: Que los incendios forestales corresponden a fenómenos inciertos, tanto en magnitud como en ocurrencia, que se focalizan geográficamente en la zona centro-sur de nuestro país y se concentran en la temporada estival, particularmente, entre noviembre y abril de dos años consecutivos (véase observaciones a la prueba FNE, folio 601, pp. 73 a 77, estadísticas de Conaf en gráficos N° 1 y N° 2; y audiencia testimonial Bárbara García, folio 593, pp. 14 y 31: “se considera como temporada [desde el] 1 de noviembre”; “una visita era en mayo, cuando se terminaba la temporada en Chile”). La demanda, por tanto, es estacional y ello permite a los proveedores de servicios de combate y extinción de incendios forestales operar en ambos hemisferios, lo que se conoce como “doble estacionalidad”, toda vez que pueden atender las necesidades del verano de un hemisferio mientras el otro hemisferio se encuentra en invierno, y viceversa (requerimiento FNE, folio 4, p. 13; contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 64, p. 14; contestación Faasa, folio 67, p. 16; contestación Calquín, folio 68, p. 4);

Vigésimo octavo: Que, en la prestación de estos servicios intervienen, por un lado, helicópteros y aviones cisterna para el trabajo aéreo de retardar, controlar y extinguir un incendio y, por otro lado, brigadas “contra incendios” que realizan tareas de prevención y extinción en tierra (requerimiento FNE, folio 4, pp. 7 a 8; contestación Faasa, folio 67, p. 10; y sentencias N° 67/2008, c. 17°, y N° 179, c. 37°). A grandes rasgos, dentro del primer grupo, los aviones cisterna sobrevuelan el terreno afectado proporcionando grandes descargas iniciales de agua con el objetivo de retrasar la propagación del incendio; y los helicópteros, por su parte, actúan de manera más focalizada en el terreno, ya sea transportando brigadistas o realizando descargas de agua con capacidad más limitada que los aviones. Sobre estos aspectos, cabe señalar que no existe controversia entre las partes del proceso;

Vigésimo noveno: Que, en lo referido a los tipos de helicópteros empleados en tareas de combate y extinción de incendios forestales, las partes están contestes en que aquellos pueden clasificarse según tamaño y capacidad operativa, esta última en términos de pasajeros y litros de agua y/o líquidos retardantes que pueden transportar. Según dicho criterio de clasificación, la prueba rendida en el proceso permite concluir que existirían los siguientes tipos de helicópteros (requerimiento, folio 4, p. 11; y contestación Faasa, folio 67, p. 11):

(a) Livianos o pequeños, cuya capacidad sería menor a siete pasajeros, en donde, por ejemplo, se encuentran los helicópteros Augusta Westland 119 Koala; Eurocopter Aerospatiale 350, modelos B2 y B3; y Bell Helicopters, modelos 206 y 407 Trextron;

(b) Medianos, con una capacidad que media entre diez y 14 pasajeros, la cual considera, entre otros, los helicópteros Bell Helicopters, modelos 205 A1 (“Bell 205”), 212 Twin Huey (“Bell 212”), 412 Eagle Single (“Bell 412”) y UH-1 Huey; y Sokol PZL W3; y

(c) Grandes o pesados, que poseen una capacidad usualmente mayor a 15 pasajeros, en donde califican, por ejemplo, los helicópteros Kamov KA- 32; Boeing CH-47 Chinook; y Eurocopter Aerspatiale 332;

Trigésimo: Que, para efectos de esta causa, resulta importante mencionar la existencia de dos tipos de dispositivos empleados en el combate de incendios forestales que se instalan en los helicópteros según sean los requerimientos de cada caso. La distinción entre ambos dispositivos es relevante porque las bases de licitación de Conaf objeto del acuerdo imputado establecían exigencias relacionadas con ellos. Por un lado, se encuentra el dispositivo denominado “helibalde” o “bambi bucket”, que consiste en un recipiente o especie de canasto que cuelga del helicóptero, utilizado para captar, transportar y descargar agua sobre los siniestros (contestación Faasa, folio 67, p. 56). Por otro lado, se encuentra el dispositivo llamado “estanque ventral”, “helitanque” o “helitanker”, que es un elemento que se adosa a la parte inferior del helicóptero, el cual también se emplea para captar, transportar y descargar agua en las labores de extinción de incendios forestales (contestación Faasa, folio 67, p. 56). Respecto de ambos dispositivos, Alfredo Mascareño, profesional de apoyo de la dirección regional de la Araucanía de Conaf, los describió del siguiente modo: “[el helibalde o bambi bucket es] una bolsa con un textil (…) plástico reforzado muy resistente, que (…) va colgando desde el helicóptero, ya sea, en lo que llaman en su lenga corta que son 10, 12 metros, algo así o 4 metros y las lengas largas que pueden llegar a 50 metros (…). Y estos dispositivos tiene una conexión con el piloto de forma que en el bastón de mando el piloto ellos los puede abrir o los puede cerrar”; “el estanque ventral (…) es un estanque que se adosa en la panza del helicóptero y tiene un sistema de apertura electrónica también y que permite regular el flujo” (audiencia testimonial Alfredo Mascareño, folio 593, p. 28);

Trigésimo primero: Que, la contratación de helicópteros para servicios de combate y extinción de incendios forestales puede realizarse mediante dos formas, usualmente denominadas como contratación planificada y de emergencia, sin que exista controversia entre las partes sobre su existencia (requerimiento FNE, folio 4, p. 9; contestación Faasa, folio 67, p. 15; y contestación Calquín, folio 68, p. 10). No obstante, para el análisis de la acusación de la FNE, es necesario tener presente algunas consideraciones sobre estos tipos de contratación;

Trigésimo segundo: Que, para estos efectos, resulta ilustrativa la definición que se expuso en la Sentencia N° 67/2008. Atendido que la ocurrencia de estos incendios es fundamentalmente incierta, se señaló que “la contratación de servicios aéreos de extinción de incendios se realiza mediante dos modalidades: (i) la celebración de un contrato de prestación de servicios entre oferentes y demandantes, por una o más temporadas de servicio, estableciéndose la disponibilidad en el tiempo, cantidad y características técnicas de los medios aéreos garantizados, el tiempo de respuesta máximo ante una emergencia de siniestro forestal, la tarifa por hora y la forma de pago; y (ii) la contratación de estos servicios por parte de una persona, jurídica o natural, una vez ya iniciado el incendio en una zona determinada (…) [A]sí, una parte de la demanda por los servicios en comento se asemeja a la demanda por un seguro respecto de la posible ocurrencia de este tipo de siniestros. Este segmento de demanda expresa sus disposiciones de pago contratando anticipadamente capacidad de oferta de servicios de extinción aérea, buscando garantizar tiempos rápidos de respuesta y cantidades mínimas aseguradas de servicio por parte de la oferta así contratada (…) El resto de la demanda corresponde a transacciones ante eventos específicos, una vez que ya ha sido detectado el inicio de un incendio forestal, y en las que no se había contratado anticipadamente el servicio” (c. 23° y 24°; véase asimismo, la Sentencia N° 179/2022, c. 282°, sobre los servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante aviones cisterna);

Trigésimo tercero: Que, de este modo, en la contratación planificada usualmente se determina un número de días por temporada en que el helicóptero deberá permanecer en la respectiva base de operaciones, disponiendo de la tripulación, combustible y demás elementos necesarios para actuar de inmediato en caso de requerirlo (días garantizados) y, de ser necesaria una mayor estadía (días extras), el cliente debe desembolsar un monto adicional según los precios previamente estipulados en el contrato pertinente. Del mismo modo, es común que se establezca por temporada un número de horas de vuelo para dicho helicóptero a disposición del cliente (horas garantizadas) y, en caso de agotarlas y necesitar más horas de vuelo que las previstas (horas extras), deberá pagar un monto adicional por ellas (Sentencia N° 67/2008, c. 24°);

Trigésimo cuarto: Que, entonces, por un lado, los servicios garantizados se pagan a todo evento al proveedor del servicio, independiente de si estos se prestan o no en su totalidad. Por otro lado, cada componente es independiente, en el sentido de que si, por ejemplo, se acaban las horas garantizadas de un helicóptero sin agotar todavía sus días garantizados, éste igualmente deberá permanecer en la base de operaciones y, sólo si se llegare a necesitar de sus servicios de vuelo efectivo, estos serían abonados de forma adicional como horas extras (audiencia testimonial Alfredo Mascareño, folio 593, p. 25: “son cuatro componentes en ese contexto. El día garantizado, la hora garantizada, el día extra y la hora extra” y; p. 18: “se garantiza que les vamos a pagar determinada cantidad de tiempo disponible y una cantidad de horas disponibles, que normalmente era una hora por cada día);

Trigésimo quinto: Que, por consiguiente, sólo cuando los servicios garantizados y extras no fueren suficientes para combatir y extinguir un incendio forestal que se encuentra en desarrollo, el demandante evaluaría, durante el incidente de incendios en cuestión, si recurrir a la contratación de emergencia. En ella, por lo general, se paga sólo por las horas de vuelo que un helicóptero efectivamente realizó (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 21: “esos contratos de emergencia se producían cuando el fuego estaba, cuando sale un fuego y CONAF no tenía”; audiencia testimonial Alfredo Mascareño, folio 593, p. 22: “Había un incendio forestal en cualquier región eh… y los recursos disponibles no están, no hay recursos disponibles mejor dicho, no hay recursos disponibles, entonces opera el mecanismo de emergencia. CONAF le solicita a ONEMI una alerta y ONEMI contrata aeronaves en el mercado en unos… una contratación exprés que ellos tienen establecida digamos, y proveen los medios correspondientes a lo que señala la institución…”; y audiencia testimonial Jaime López, folio 593, p. 30: “generalmente, esos valores de servicios de emergencias eran un poquito más altos. Pero, cuando digo un poquito más altos, era referido a que el costo que generalmente va asociado a un contrato que está dentro de una licitación, como dije hace un rato, se señala cuánto cuesta un día de la aeronave stand by y cuánto cuesta una hora de vuelo. Cuando contrataba la ONEMI solo decía ‘señor, necesitamos que nos ayude a venir a apagar un incendio’ y eso iba relacionado directamente al costo de la hora de vuelo que realmente se hacía”);

Trigésimo sexto: Que, finalmente, es necesario considerar que se acreditaron los siguientes hechos relativos a Faasa y Calquín:

a) Faasa fue constituida en Chile en 2005 como Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada, de propiedad de la empresa española FAASA Aviación S.A. (documentos “Copia de Inscripción con Vigencia.pdf” y “12. Documentos FAASA pdf”). En 2018, cambió su razón social a Pegasus Aviación S.A. y, en febrero de 2019, Faasa Chile Servicios Aéreos Limitada fue modificada pasando a denominarse Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación Limitada (documento “2019 02 25 EP Cambio de Nombre.pdf”). A fines de ese mismo año, fue transformada a sociedad por acciones, bajo el nombre Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA (documento “2019 12 27 EP Transformación a SpA y poderes para hacerlo.pdf»).

b) Calquín se constituyó en 2009 por Martín Busquets y Eagle Copters South America A. (documento “Escritura Pública y Extracto – Constitución.pdf”). El 27 de diciembre de 2013, Walton Mery adquirió Calquín a través de Inversiones Centauro S.A. (“Centauro”), por medio de un contrato de compraventa de acciones celebrado con Eagle Copters South America S.A. (“Eagle Copters”) y Martín Busquets (propietario de esta última sociedad) (documento “4. Compra Acciones Calquin Helicopters S.A.[1127563]”). Walton Mery indicó a la FNE en su investigación que Rodrigo Lizasoaín tenía un 20% de participación en Centauro, pero que “no figuraba legalmente” en ella (documento “91. DECLARACIÓN WALTON MERY (23-01-2020)”), quien luego la vendió a Faasa Aviación S.A. en junio de 2015 (documento “Accionistas Calquin Helicopters.pdf”). En 2014 comenzaron a desempeñarse en Calquín, Rodrigo Lizasoaín y Christian Dähling (documentos “Copia de Inscripción con Vigencia.pdf”; “Organigrama y Nomina.xlsx” y “Contrato de Trabajo R.Lizasoain 12-14.pdf”). Calquín fue adquirida por la matriz de Faasa en 2015 (requerimiento, folio 4, p. 7; contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 64, pp. 35 a 36; contestación Calquin, folio 68, p. 5 y documento “Protocolización de Extracto Transformación a Calquín SpA”) y transformada en sociedad por acciones en 2019 (documento “2015 06 11 CVA FAASA a Centauro”);

D.2. Mercado Relevante en que incidió el acuerdo colusorio imputado

Trigésimo séptimo: Que, en lo que respecta a la definición de mercado relevante, la Fiscalía planteó que las conductas acusadas se ejecutaron en el mercado de “los procesos de licitación consecutivos convocados por CONAF, para proveer el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales, para las temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017”. Estos procesos de licitación se enmarcan en la modalidad de contratación denominada “contratación planificada”, por lo que la definición de mercado relevante propuesta por la Fiscalía necesariamente excluye del mercado las “contrataciones de emergencia”. En base a esta definición, en concepto de la FNE, el alcance geográfico del mercado estaría circunscrito a las regiones objeto de los dos procesos de licitación consecutivos convocados por Conaf el año 2014, es decir, el mercado relevante geográfico comprendería las regiones V, Metropolitana, VI, VII, VIII, IX, X y XII (requerimiento FNE, folio 4, pp. 11 y 12);

Trigésimo octavo: Que, las requeridas no controvierten que en la prestación de servicios de combate y extinción de incendios forestales el mercado relevante se circunscriba exclusivamente a los helicópteros -excluyendo así los aviones cisterna-. Sin embargo, Faasa y Calquín discreparon de la definición de mercado relevante indicada por la FNE, planteando que esta sería aún más estrecha. En efecto, ambas requeridas señalaron que “cada uno de los procesos de licitación supuestamente afectados constituye un mercado relevante en sí mismo” (contestación Faasa, folio 67, p. 20; contestación Calquín, folio 68, p. 12). En un sentido similar se pronunció Ricardo Pacheco, quien, si bien no se refirió específicamente respecto a cuál sería la definición del mercado relevante a considerar en autos, en su contestación plantea que “el término de la respectiva licitación marca, en definitiva, el fin del mercado relevante” (contestación Ricardo Pacheco, folio 69, p. 62). De lo anterior se desprende que, para Ricardo Pacheco, Faasa y Calquín, cada licitación constituiría un mercado relevante distinto. Con todo, Faasa incurre en una inconsistencia durante el proceso toda vez que, en sus observaciones a la prueba plantea una delimitación más amplia del mercado, arguyendo que “[s]e demostró en el juicio que el mercado relevante está compuesto de contrataciones planificadas y de emergencia” (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 123);

Trigésimo noveno: Que, conforme a la definición de mercado relevante de Ricardo Pacheco, Faasa y Calquín, desde una perspectiva geográfica, considerarían que el mercado de la Licitación 1 serían los territorios comprendidos por las regiones V, Metropolitana, VI, VII, VIII, IX, X y XII, mientras que en la Licitación 2 -o relicitación-, el mercado relevante geográfico comprendería las regiones Metropolitana, VII y IX, debido a que este último proceso se limitó a las bases de operación situadas en esas regiones al haber sido declaradas desiertas en la primera licitación, según se verá infra;

Cuadragésimo: Que, por su parte, Rodrigo Lizasoaín no se pronuncia expresamente respecto a cuál sería el mercado relevante en que inciden las conductas acusadas. Sin perjuicio de ello, de su contestación se desprende que este comprendería una definición amplia del mismo, al hacer referencia a que luego de que la matriz de Faasa adquiriera a Calquín el año 2015, “[ambas empresas] dejaron de ser empresas competidoras en el mercado de la extinción de incendios mediante aeronaves de ala rotativa” (contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 64, p. 36);

Cuadragésimo primero: Que, como se verá, tanto la FNE como las requeridas Faasa y Calquín -en sus respectivas contestaciones- proponen una definición de mercado relevante excesivamente estrecha, al circunscribir este último al (o los) procesos de licitación convocados por Conaf durante el año 2014 (contratación planificada llevada a cabo por Conaf). Esto último excluye de la definición del mercado a los procesos de contratación planificada efectuados por entidades privadas (“contratación planificada de privados”), así como también las contrataciones de emergencia financiadas por Onemi (“contrataciones de emergencia”);

Cuadragésimo segundo: Que, respecto a los procesos de licitación desarrollados por entidades privadas (forestales) para el combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, no se aportaron elementos probatorios que den cuenta de diferencias entre esos procesos y aquellos realizados por Conaf que justifiquen la delimitación a mercados relevantes distintos. En estricto rigor, se trata de distintos demandantes en un mismo mercado, a saber, servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros (v.gr., en el caso de aviones cisterna, en la Sentencia N°179/2022 y en la Sentencia N°185/2023, respecto de helicópteros, aun no firme a la fecha);

Cuadragésimo tercero: Que, en relación con las modalidades de contratación -planificada y emergencia- (explicadas en los considerandos 31° a 33°), si bien se pudieron constatar diferencias entre ellas, a juicio de este Tribunal, ello no es condición suficiente para considerar que se trata de mercados relevantes distintos y, en particular, que un tipo de contratación no sustituya a la otra. En efecto, muchos bienes se contratan simultáneamente de formas diferentes, lo que, en principio, no obsta a considerarlos como parte de un mismo mercado. Así, por ejemplo, para la compra de un insumo, hay empresas que pagan solamente al contado, otras exclusivamente a plazo y, la mayoría, mezclan ambas formas de pago. Por tanto, la forma contractual en la transacción de un bien o servicio no es una razón única ni suficiente para definir la pertenencia o no a un mismo mercado relevante;

Cuadragésimo cuarto: Que, como se ha resuelto en esta sede, ambas modalidades corresponden a distintos segmentos de una misma demanda. Así, la primera modalidad se caracteriza por asemejarse a la demanda por un seguro respecto de la posible ocurrencia de este tipo de siniestros. En este segmento, la demanda refleja su disposición a pagar contratando anticipadamente los servicios en cuestión, buscando garantizar tiempos rápidos de respuesta y cantidades mínimas del servicio por parte de los proveedores (Sentencia 67/2008, c. 24°, denominó a este segmento de la demanda como “mercado de contratos por temporadas”). En cambio, la segunda modalidad se traduce en transacciones ante eventos específicos de incendios, en las que no se había contratado anticipadamente el servicio. Como se ha resuelto, “[e]ste segundo componente de la demanda ⎯que para efectos de la sentencia se denominará ‘mercado spot’⎯ presenta una valoración por estos servicios caracterizada por su inmediatez y, por tanto, es dable esperar que, al menos respecto de este segundo segmento de la demanda por servicios aéreos de extinción de incendios, se presente un grado significativo de insensibilidad frente a variaciones en los precios de los mismos” (Ibidem);

Cuadragésimo quinto: Que, en virtud de las características indicadas, resulta razonable que la disponibilidad de helicópteros y sus precios difieran de manera considerable dependiendo de la anticipación con que se contraten (véanse testimonio de Cristian Dähling, folio 593, p. 50: “que hacía Onemi en ese minuto, eh… había una emergencia y mandaba un correo a todos los operadores ¿ya? Solicitando disponibilidad de aeronaves y precio, precio por hora de vuelo ¿ya? Normalmente ahí los precios como era algo de emergencia, y hasta el día de hoy, tienden a ser mayores a digamos, a estos contratos planificados”; testimonio de Alfredo Mascareño, folio 593, p. 23: “nosotros hicimos ese análisis (…). Se determinó que los contratos Spot [contratación de emergencia] eran del orden del 23% a 30% más caro y por lo tanto, era mejor garantizarlo y asegurábamos la aeronave, porque en emergencias, y si hay empresas en emergencias, lo más probable es que las empresas los contraten todos y nosotros quedemos sin medios y no podemos traer medios aéreos en corto plazo en otra parte”; y testimonio de Jaime López, folio 593, p. 30: “generalmente, esos valores de servicios de emergencias eran un poquito más altos”). En ese sentido, si bien contratar de manera planificada permite disponer de más competidores u oferta, de modelos específicos de helicópteros y de más tiempo para trasladar y certificar el producto y, asimismo, permite diseñar de forma más adecuada la estrategia de extinción del fuego asociado a sectores específicos; la contratación de emergencia sucede ante un imprevisto en la magnitud u ocurrencia de los incendios forestales estimados, donde, para salvaguardar esta misma estrategia, se requiere de complementar los insumos (helicópteros) disponibles;

Cuadragésimo sexto: Que, por consiguiente, el hecho que se ponderen distintos factores cuando la demanda se realiza de forma anticipada a la materialización de estos siniestros y cuando ésta se efectúa inesperadamente durante la ocurrencia de incendios, no implica que cada una constituya un mercado relevante distinto. Lo anterior, en tanto aquello responde solamente a la temporalidad e información con que cada actor demanda estos servicios;

Cuadragésimo séptimo: Que, por otra parte, ya se ha concluido en la Sentencia N° 67/2008 que la contratación planificada ejercería cierta presión competitiva sobre la contratación de emergencia, “desincentivando el ejercicio abusivo de poder de mercado” por parte de quienes ofrecen servicios en esta última modalidad de contratación (Sentencia N° 67/2008, c. 38°). Con todo, los antecedentes aportados sugieren que la presión competitiva sería unidireccional o asimétrica desde la contratación planificada hacia la de emergencia, pero no así viceversa (para mayor detalle sobre bienes que no ejercen presión competitiva de manera bidireccional o sustitución asimétrica, véase Gore, D., Lewis, S., Lofaro, A., & Dethmers, F. “The Economic Assessment of Mergers under European Competition Law”. Edición: 1ª ed. Reimpreso 2013, EE.UU. Cambridge: University Press, New York. 2013, pp. 39 a 40. ISBN 978-1-107-00772-7);

Cuadragésimo octavo: Que, los demandantes del servicio contratan planificadamente -no así en el caso de la contratación de emergencia- porque necesitan asegurar recursos para reaccionar rápidamente a los siniestros y no solo de manera reactiva. Asimismo, la diferencia en precios entre ambas modalidades explica que la sustitución sea asimétrica puesto que la contratación de emergencia es significativamente más cara, según se expuso supra;

Cuadragésimo noveno: Que, sin embargo, aun cuando fuere inviable para los demandantes proteger su patrimonio forestal sin la contratación planificada, lo cierto es que tampoco lo sería el prescindir de contrataciones de helicópteros ante situaciones de emergencia, si éstas llegaren a tener lugar. En efecto, no resultaría razonable que los demandantes actuaren indiferentes frente a incendios forestales cuya magnitud escape del pronóstico esperado para una temporada;

Quincuagésimo: Que, por tanto, a pesar de que la elasticidad de la demanda ante contrataciones en situación de emergencia (similar a lo que se conoce como un “mercado spot”) es presumiblemente menor que cuando dicha contratación se planifica, se ha concluido -en el caso de la Sentencia N° 179/2022, relativa a aviones cisterna, en que existen las mismas modalidades de contratación- que ambas pertenecían al mismo mercado relevante. Al respecto, es necesario tener presente que la noción esencial para delimitar la sustituibilidad entre productos y, por tanto, la dimensión del producto de un mercado relevante no es la elasticidad precio de la demanda, sino que es la elasticidad cruzada de la demanda, que mide la variación porcentual en la cantidad demanda de un producto o servicio frente a un cambio porcentual en el precio de otro. En este caso, por ejemplo, mientras mayor sea el precio de la modalidad de contratación de emergencia en relación con la planificada, mayor debiera ser la demanda por esta última. No obstante, en el proceso ninguna de las partes aportó antecedentes suficientes que permitieren medir dicha elasticidad cruzada;

Quincuagésimo primero: Que, existe otro elemento de análisis que permite reforzar la conclusión anterior y adoptar una hipótesis de mercado relevante más amplia que una que se circunscriba exclusivamente a las licitaciones objeto de autos, a saber, existe coincidencia entre los proveedores que participan como oferentes de servicios en ambas modalidades. En efecto, de la información entregada por Onemi a la Fiscalía es posible observar que todas las empresas que ofertaron en las licitaciones de Conaf del año 2014 -Faasa, Calquín, Discovery Air, Alazán, Aerokipreos, Asesorías CBP Limitada y Helicópteros del Pacífico- también prestaron servicios de emergencia con helicópteros entre los años 2014 y 2017 (documento “HELICOPTEROS ONEMI CON FACTURAS ASOCIADAS”);

Quincuagésimo segundo: Que, en adición a ello, cabe mencionar que la misma FNE ha determinado que el mercado relevante en casos similares comprende ambas modalidades de contratación. Así, a propósito de una denuncia interpuesta en contra de Faasa, por abuso de posición dominante, el informe de archivo de la investigación Rol N° 2246-13 de la Fiscalía, de 6 de febrero de 2014, señaló que “en la especie el mercado relevante del producto estaría circunscrito a los servicios de combate o extinción de incendios forestales por medios aéreos, principalmente a través de helicópteros” (documento “33. Minuta de archivo 006”);

Quincuagésimo tercero: Que, por otro lado, en la Sentencia N° 185/2023 (que no se encuentra firme a la fecha), recaída sobre esta misma industria, se estableció que el mercado relevante geográfico comprendía todo el territorio nacional, definición que se mantendrá en esta sentencia al no existir antecedentes que hagan variar lo resuelto en aquella oportunidad;

Quincuagésimo cuarto: Que, en conclusión, el mercado relevante en el que incidió el acuerdo acusado por la FNE es el de procesos de contratación de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante aeronaves de ala rotativa o helicópteros (dimensión del producto) a lo largo de todo el territorio nacional (dimensión geográfica), comprendiendo tanto la contratación planificada como también aquellos servicios contratados en situación de emergencia;

E. ANÁLISIS DE LA PRUEBA PARA EFECTOS DE DETERMINAR SI SE CONFIGURA EL ILÍCITO COLUSORIO IMPUTADO POR LA FNE

Quincuagésimo quinto: Que, como se ha expuesto, la Fiscalía plantea que las requeridas habrían alcanzado un acuerdo y que, para su ejecución, habrían coordinado una estrategia común para afectar el resultado de un proceso de contratación que se desarrolló a través de dos procesos de licitación públicos convocados por Conaf en 2014. Para estos efectos, según plantea el libelo acusatorio, las requeridas se habrían repartido las bases de operación en que debían proveerse a Conaf los servicios de combate y extinción de incendios mediante helicópteros;

Quincuagésimo sexto: Que, las requeridas controvierten el hecho de que se trate de un solo proceso de contratación por cuanto, a su juicio, se trataría de dos licitaciones independientes porque, a pesar de que existe una relación entre ellas, presentan diferencias sustantivas y la realización de la Licitación 2 no era predecible para los oferentes de la Licitación 1 ni para Conaf (contestación Faasa, folio 67, pp. 20 a 36; contestación Calquín, folio 68, pp. 13 a 24; y contestación Ricardo Pacheco, folio 69, p. 13);

Quincuagésimo séptimo: Que, respecto a las diferencias entre la Licitación 1 y la Licitación 2, los antecedentes probatorios dan cuenta de que estas presentaban diferencias relevantes, siendo las principales las siguientes (documentos “ANEXOS_a_Bases_Técnicas” y “BASES TÉCNICAS_Licitaciónb”):

(a) La Licitación 1 formó parte de los procesos de contratación que Conaf realizaba periódicamente para los servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros en 10 bases de operación distribuidas a lo largo del país. En particular, la Licitación 1 tenía como objetivo iniciar la contratación de estos servicios porque se aproximaba la terminación de los contratos anteriores (producto de la licitación efectuada en 2011 para las temporadas 2011-2012, 2012-2013 y 2013- 2014, véase documento “bases administrativas 633-91-LP11”). En contraste, la Licitación 2 fue excepcional y la necesidad de convocarla surgió porque algunas de las bases de operación de la Licitación 1 se declararon desiertas, sólo licitando las bases de la RM, Maule y la Araucanía, como se verá infra (considerando 90°);

(b) Las exigencias en ambas licitaciones eran disímiles en términos de las aeronaves requeridas (modelos de helicópteros), los días y horas de vuelo requeridos por Conaf y en la ponderación de las ofertas económicas. Respecto de los primeros dos elementos, los cuadros N° 1 y N° 2 que se insertan a continuación ilustran las diferencias. En relación con la ponderación de las ofertas, en la Licitación 1 se utilizó una fórmula que no le asignaba una ponderación al costo del contrato (véase considerando 182°), según consta en los dichos del testigo Alfredo Mascareño, profesional de apoyo de la dirección regional de la Araucanía de Conaf (véase declaración Alfredo Mascareño, folio 593, p. 36); mientras que en la Licitación 2 se utilizó la fórmula de ponderación de ofertas que había sido utilizada en el pasado por Conaf en este tipo de contrataciones (bases Licitación 2, documento “Acta_de_Evaluación”);

Quincuagésimo octavo: Que, asimismo, la prueba da cuenta que era imposible que, ni los proponentes de la Licitación 1 ni Conaf, pudieran prever la verificación de la Licitación 2 al momento en que se convocó y se realizó la primera. Ello se debe a que, una vez recibidas las ofertas en la Licitación 1 para algunas bases de operación, en ese momento Conaf recién pudo constatar que excedían el presupuesto con que contaba para esa contratación y, en ese contexto, tuvo que declararlas desiertas. En palabras del testigo Alfredo Mascareño, profesional de apoyo de la dirección regional de la Araucanía de Conaf: “había un presupuesto disponible de 1000 casi 1800 millones de pesos (…) eso es lo que había disponible para esa licitación [Licitación 1] (…), una selección de aeronaves para las 10 que necesitábamos el presupuesto se elevaba a 4.400 millones de pesos (…) muy por sobre lo que teníamos disponible y por lo tanto, el director ejecutivo resolvió solamente licitar la base de Valparaíso, Bío-bío eh…O’Higgins, Los Lagos, Magallanes (…). Y eh… rechazó, lo que era Metropolitana, Maule y Araucanía” (declaración testimonial Alfredo Mascareño, folio 593, p. 31). Más aun, interrogado por la FNE acerca de si la realización de la Licitación 2 era posible de predecir para los proponentes que postularon a la Licitación 1, el mismo testigo respondió que “No, no tenían, no tenían forma de saber que eso iba…se iba a producir (…)” (Ibidem., p. 37). Finalmente, reforzando los dichos antes expuestos, Bárbara García, asistente de gerencia de Faasa, declaró en estrados que desde la perspectiva de esta requerida “No, poh, el llamado es uno solo. El llamado es una… se hace una licitación donde Conaf oferta todo lo que tenga disponible. Eh, oferta, todo lo que tenga disponible y generalmente no pasa eso que se declare en alguna base desierta, a no ser que, por temas presupuestarios de la Conaf se declaren desierto. (…)”. Al ser interrogada por la FNE si la programación de Faasa estaba pensada en esa única licitación, añadió “Exacto, teníamos pensado en esa única licitación.” (testimonial Bárbara García, folio 593, p. 32);

Quincuagésimo noveno: Que, a mayor abundamiento, la prueba demuestra que tras haber declarado desierto parcialmente un proceso de licitación en el pasado para la contratación de los mismos servicios, Conaf no siempre convocó a nuevos procesos de licitación para adjudicar las bases de operación restantes (por ejemplo, no consta en el expediente que Conaf volviera a licitar la base de operación declarada desierta en la Licitación N° 633-91-LP11, documento “Resolución_318.servicio_transporte_en_helicóptero_personal_PMF_20”);

Sexagésimo: Que, finalmente, según la prueba que obra en el proceso, recién el 24 de octubre de 2014 Faasa se enteró de que Conaf convocaría a una nueva licitación para contratar servicios en las bases que había declarado desiertas en la Licitación 1. En efecto, en esa fecha, Ricardo Pacheco envió un correo a Manuel González informando que un trabajador de Conaf le habría señalado que en los próximos días se relicitarían las tres bases declaradas desiertas en la Licitación 1, esto es, la Metropolitana, Maule y la Araucanía (documento “11. P05052C005_000215419”);

Sexagésimo primero: Que, en consecuencia, la prueba permite constatar que la Licitación 1 y la Licitación 2 son dos procesos de licitación independientes y que la Licitación 2 era imposible de predecir al momento en que se convocó y se desarrolló la Licitación 1. Ello tiene implicancias relevantes para el examen de la prueba rendida en autos sobre la existencia de un acuerdo colusorio. En particular, se debe determinar si la prueba allegada permite acreditar la existencia de un acuerdo colusorio en los términos planteados por la FNE con el objeto de afectar los dos procesos de licitación. Para estos efectos, se revisará primero la prueba pertinente a la Licitación 1 y luego, aquella relativa a la Licitación 2 para así dilucidar la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas, su alcance y sus efectos;

Sexagésimo segundo: Que, como se desarrollará en este acápite, el análisis y ponderación integral de la prueba rendida en estos autos y su valoración comparativa a la luz de las reglas de la sana crítica, permite formar la convicción de estos sentenciadores en torno a los siguientes hechos:

(a) Las requeridas celebraron y ejecutaron un acuerdo colusorio para afectar la Licitación 1. En particular, Calquín y Faasa, a través de Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, se contactaron directamente durante este proceso de licitación en que estas empresas actuaban como competidores y estas comunicaciones se habrían producido antes y durante la preparación de sus ofertas. Así, como se demostrará, tras estos contactos, las requeridas cambiaron las ofertas que proyectaban presentar originalmente en la Licitación 1 y la única hipótesis plausible para explicar dicho cambio es el contacto entre ellas y el esquema común ilícito que diseñaron;

(b) No obstante lo anterior, no se acreditó por la FNE que dicho acuerdo recayera sobre todas las bases de operación que fueron objeto de la Licitación 1. Así, en este proceso licitatorio, Faasa no se adjudicó base alguna, mientras que Calquín únicamente se adjudicó las bases de operación situadas en Valparaíso, las que no eran parte de la estrategia común que diseñaron Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín. De ello se desprende que el acuerdo colusorio no logró afectar el resultado del proceso licitatorio en cuestión tal como las requeridas esperaban, debido a factores exógenos a su voluntad. Ello no afecta la antijuricidad de un acuerdo colusorio de esta naturaleza -que tiene la aptitud de afectar un proceso de licitación-, según se expuso en el acápite C.1., pero tiene relevancia para el cómputo del plazo de prescripción que depende de los efectos que produce la conducta colusoria en el mercado;

(c) Las requeridas no acordaron una estrategia conjunta para afrontar la Licitación 2. En síntesis, se explicará que si bien existió una ausencia de traslape en las ofertas de las requeridas para las distintas bases de operación, lo que puede constituir un indicio de su actuar coordinado, no se aportó prueba alguna sobre comunicaciones o contactos entre ellas que den cuenta de una coordinación para afrontar este nuevo proceso licitatorio, lo que impide tener por acreditado la continuación del acuerdo colusorio en este segundo proceso;

Sexagésimo tercero: Que, tal como se verá, atendido que la prueba allegada al proceso solo permite demostrar un acuerdo colusorio respecto de la Licitación 1 y que éste no habría producido los efectos esperados por las requeridas, en forma previa a dilucidar si dicho acuerdo les confirió poder de mercado, cobran relevancia las excepciones de prescripción extintiva deducidas en autos. Al respecto, de conformidad con el artículo 20 del D.L. N° 211, en el acápite F. se aquilatará la prueba rendida en autos relativa a los efectos del acuerdo imputado, concluyéndose que, en la especie, la acción impetrada por la FNE se encuentra prescrita;

Sexagésimo cuarto: Que, se hace presente que, en lo sucesivo, la transcripción de los correos electrónicos acompañados será realizada conforme al tenor de los archivos originales, esto es, sin enmiendas, por lo que se pueden apreciar faltas ortográficas y de redacción, las que se han decidido mantener para efectos de conservar la literalidad de las comunicaciones;

E.1 Prueba relativa a la Licitación 1

E.1.1 Comunicaciones entre las requeridas previas a la publicación de las bases de la Licitación 1

Sexagésimo quinto: Que, según la FNE, el cartel imputado se habría originado y materializado en 2014 a través de una serie de comunicaciones entre Rodrigo Lizasoaín, quien asumió la gestión de Calquín ese año y Ricardo Pacheco, quien se desempañaba como gerente general de Faasa a esa época (requerimiento FNE, folio 4, p. 2);

Sexagésimo sexto: Que, los antecedentes probatorios dan cuenta que el 1° de enero de 2014, Eagle Copters y Calquín celebraron un contrato de arrendamiento de un helicóptero Bell 212 (matrícula CC-CIY), de propiedad de la primera (documento “Resumen Modificaciones de Poderes”). Calquín arrendó dicho helicóptero desde el 1° de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015 (documento “Contrato CC-CIY”). Con la misma fecha, Calquín arrendó un helicóptero Bell 205 A1 (matrícula CC-CIQ) a Eagle Copters, según consta en los documentos aportados por Calquín a la FNE durante su etapa de investigación (documento “Accionistas Calquin Helicopters”) y véase contestación Calquín, folio 68, p. 26; y audiencia testimonial Martín Busquets, folio 593, p. 9);

Sexagésimo séptimo: Que consta en autos que el 23 de enero de 2014, Rodrigo Lizasoaín escribió a Walton Mery, con copia a Christian Dähling, un correo electrónico con una propuesta de entrada al mercado por parte de Calquín, con el objetivo de convertirse en “operador líder de helicópteros bi-motor”. Asimismo, Rodrigo Lizasoaín le indicó la flota disponible de Calquín y propuso “[q]uedarnos con el B212 CIY e ir a operar a Perú, Portugal o España como Calquin, dará continuidad a la Empresa, sobre todo en su inicio” y, además, “explorar la opción de arrendar un 2do B212 a Eagle u otro como HTG para poder postular a Conaf e ir a España o Portugal. Conaf lícita en Junio del año en curso. Nuestra propuesta debiera ser colocar dos Bi-Motores en incendios ( Conaf- Onemi) Para esto último se proponer iniciar conversaciones con FAASA, cosa de estar coordinados tanto para la postulación a Conaf como para ir a España” (énfasis agregado, documento “5. Re_ RV_ EC135∕ EC145[1745126]”). A dicho correo, Walton Mery contestó, el día siguiente “[e]stamos de acuerdo co lo planteado, ahora lo que debemos evaluar con precisión es fechas para tener las maquinas considerando que estas deben volar inmediatamente luego de la certificación y así evitar tiempos muertos que se traducen en altos costos”. Luego, el 24 de enero, Rodrigo Lizasoaín escribió en la misma cadena de correos “(…) es bueno escribirlo para que desde ya lo vayamos delineando en nuestra estrategia para enfrentar el mercado y los objetivos que nos plantemos (…) Hoy hable con Martín y me ofreció el B 212 CC – CIS para fines de año, el que se accidentó en España. Hablemos esto porque sería una buena oportunidad de hacernos de un 2do. B212 para incendios y secundar al CIY en la postulación de Conaf y Onemi” (ídem). La referencia a “CIY” es coincidente con la matrícula “CC-CIY” del helicóptero Bell 212, que fue arrendado el 1° de enero de 2014 por Calquín a Eagle Copters;

Sexagésimo octavo: Que luego, el 5 de febrero de 2014, Rodrigo Lizasoaín envió un correo a Walton Mery, con copia a Christian Dähling, informando el itinerario del viaje que ambos realizarían al sur de Chile, en el que debían “[s]ostener una reunión con Ricardo Pacheco en Concepción y revisar con el oportunidades de negocios”, a lo que Rodrigo Lizasoaín agregó “mayores detalles te las doy acá en persona” e indicó que el domingo siguiente, es decir, el 9 de febrero, cenarían con el ejecutivo de Faasa (énfasis agregado, documento “5. Re_ RV_ EC135∕ EC145[1745126]”);

Sexagésimo noveno: Que los correos mencionados muestran que Calquín y Faasa se contactaron a comienzos del año 2014 y que Rodrigo Lizasoaín pretendía y, así lo propuso en forma explícita a Walton Mery, que Calquín se mantuviera en conversaciones con Faasa para efectos de enfrentar coordinadamente la Licitación 1 (“Conaf lícita en Junio del año en curso. (…) Para esto último se proponer iniciar conversaciones con FAASA, cosa de estar coordinados tanto para la postulación a Conaf como para ir a España”, documento “5. Re_ RV_ EC135∕ EC145[1745126]”). Asimismo, dan cuenta de que Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín se habrían reunido el 9 de febrero de 2014. De acuerdo con la prueba allegada al proceso, la reunión se realizó en la fecha indicada (audiencia testimonial Christian Dähling, folio 593, p. 85; absolución de posiciones Ricardo Pacheco, folio 593, pp. 11 y 12; y absolución de posiciones Rodrigo Lizasoaín, folio 593, p. 23). Sin perjuicio de lo anterior, la prueba allegada al proceso no da cuenta del contenido de esa reunión y las requeridas plantean que esta se puede explicar por dos razones distintas a la colusión, a saber:

(a) Calquín pretendía ofrecer a Faasa el subarriendo de la aeronave Bell 212 CC-CIY que tenía disponible, subarriendo que se concretó poco después cuando esta última acordó con Conaf prestar un servicio de emergencia con el helicóptero de Calquín en la VIII región, entre marzo y abril de 2014.

(b) Intención de Calquín de explorar la posibilidad de prestar servicios en la contra temporada chilena de incendios forestales, por medio de Faasa, en el verano del hemisferio norte (en España o Portugal);

Septuagésimo: Que, en relación con el punto (a), Calquín explicó que arrendó las dos aeronaves señaladas en el considerando 66° con el objetivo de intentar ofrecerlas en contratos de emergencia que surgieran en el verano de 2014, para luego, en mayo, destinarlas a Perú. Explicó que, una vez arrendados ambos helicópteros a Eagle Copters, procedió a prestar servicios a Conaf con la aeronave Bell 205 CC-CIQ en la región de la Araucanía (contestación de Calquín, folio 68, p. 26). Esta contratación de emergencia, cuyo objeto era prestar apoyo en la base de operación situada en la Araucanía hasta el 9 de mayo de 2014, se tuvo por acreditada mediante el contrato suscrito entre Conaf y Calquín el día 23 de enero de 2014; (documento “3. 633-66-SE14 – Contrato_Calquin_Helicopters”);

Septuagésimo primero: Que, en cuanto a la otra aeronave -el Bell 212 CC-CIY-, Calquín, Faasa y Ricardo Pacheco explicaron que fue arrendada por la primera a la segunda para que Faasa prestara servicios a Conaf entre marzo y abril de 2014, lo que explicaría las conversaciones entre ambos en enero y comienzos de febrero de ese año (contestación de Calquín, folio 68, p. 27; contestación de Faasa, folio 67, p. 53; y contestación de Ricardo Pacheco, folio 69, pp. 29 a 30). Así, Faasa señala que uno de los objetivos de la reunión acaecida el 9 de febrero de 2014 en Concepción habría sido tratar la oferta de Calquín a Faasa para arrendarle la aeronave Bell 212 disponible (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 87);

Septuagésimo segundo: Que, en específico, consta en el proceso que, con motivo de las siniestralidades en la VIII región y de un accidente sufrido por una aeronave contratada por Conaf el 21 de febrero de 2014, en el marco de un plan de contingencia a fin de reforzar el combate y extinción de incendios forestales, la Dirección Regional de Conaf Biobío debió aumentar su capacidad de combate aéreo (documento “7. 1036-110-SE14 _ CONAF resuelve contratación Resolución_76”). En ese contexto, la Dirección Regional de Conaf del Bío Bío se acercó a Faasa para contratar un helicóptero en la modalidad de trato directo. Así, el 26 de febrero de 2014, Ricardo Pacheco manifiesta a Manuel González, ejecutivo de Faasa en España, que “Conaf VIII me ofrece un trato directo con el N 212 de Calquin, si lo trabajamos nosotros por 45 días y 50 horas garantizadas para operar en la octava si o si al mismo valor de día y hora del actual B 212 que operamos con ellos vale decir 850 la hora y 2,160 el día, esta configuración garantizada. Requisito para ser negociación directa. Esto me da una facturación de 139,700 más IVA en el periodo” (documento “01. P05052C005_000261762”). Manuel González también reconoció los contactos entre ambas empresas y dio la siguiente justificación en audiencia testimonial: “tengo constancia de que en enero de 2014 Rodrigo Lizasoaín se comunicó telefónicamente a, a la empresa FAASA Chile, [para decirle] que tenía un helicóptero Bell 212 disponible, y que no tenía ni pilotos ni mecánico, ni, ni equipos auxiliares. Pero que lo tenía por si en el transcurso de la temporada de 2014 lo necesitáramos para un contrato nuestro, como reserva, como lo que fuera, (…) eso me lo transmitió a mi Ricardo Pacheco, en su momento. De este conocimiento, bueno, surgió luego la posibilidad de contratarle (…) un helicóptero en, creo recordar febrero, marzo de 2014” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 64);

Septuagésimo tercero: Que, por su parte, Rodrigo Lizasoaín -en absolución de posiciones- ratificó lo señalado por Ricardo Pacheco y Manuel González, declarando que “el segundo helicóptero, no teníamos contrato. Entonces lo ofrecimos al mercado, a, a… ofrecimos a las empresas que podían tener contrato y requerir de repente un apoyo o algo; y tal es así que en marzo, creo que fue en marzo o abril del dos mil catorce (…) vislumbrábamos que, que venía licitación, Conaf VIII región, porque ni siquiera fue Conaf nacional, no fue una… le contrató directamente a Faasa un helicóptero, y Faasa no lo tenía, pero sabía que tenía, que Calquín sí lo tenía. Y ahí, se, se, nos contactaron, digamos previamente, obviamente, entiendo que Christian se lo había ofrecido le dijo a todo el mundo, no solamente a Faasa, se lo debe haber dicho a Discovery, a Kipreos a todos, oye tenemos un helicóptero, por si alguien lo requería, estaba ahí, y más aún, sabiendo que es un helicóptero arrendado, como le explicaba que teníamos que, se tenía que pagar (…) y Calquín solamente pasa el helicóptero porque incluso los pilotos, los dispositivos de agua, todo, todo era de Faasa, pero generamos el ingreso durante esa temporada, que no tenía, no tenía contrato. (absolución de posiciones Rodrigo Lizasoaín, folio 593, pp. 56 y 57);

Septuagésimo cuarto: Que, en ese contexto, la subcontratación del Bell 212 podría explicar, en alguna medida, las comunicaciones entre las requeridas, en el sentido de que es posible que, en la reunión del 9 de febrero de 2014, Calquín le comunicara a Faasa que tenía un helicóptero disponible para subarrendar durante los primeros meses del año 2014. Con todo, este sub-arrendamiento no permite explicar el sentido explícito del correo de Rodrigo Lizasoaín a Walton Mery el 23 de enero de 2014, en que, refiriéndose a la licitación de Conaf, pretendía “iniciar conversaciones con FAASA, cosa de estar coordinados tanto para la postulación a Conaf como para ir a España” (documento “5. Re_ RV_ EC135∕ EC145[1745126], énfasis agregado). En efecto, a la fecha de envío del correo aún no se sabía que Conaf ofrecería a Faasa la contratación de una aeronave de emergencia en la región del Bío Bío. Dicho de otro modo, la expresión “la postulación a Conaf” en este correo no puede referirse a la contratación de emergencia que realizó Conaf Bío Bio toda vez que se acreditó que ésta decidió contratar con Faasa un nuevo helicóptero en la modalidad de trato directo debido a, entre otras razones, el accidente sufrido por una aeronave en la región del Bío Bío el 21 de febrero de 2014 (c. 72° supra). Asimismo, Conaf le comunicó a Faasa su decisión de contratar en la modalidad de emergencia en una fecha cercana al 26 de febrero de 2014 (c. 72° supra), esto es, después que Rodrigo Lizasoaín enviara el correo referido ;

Septuagésimo quinto: Que, en lo referido al punto (b) señalado en el considerando 69°, consultado en audiencia de absolución de posiciones acerca de qué aspecto se debía coordinar con Faasa para la licitación de Conaf, Rodrigo Lizasoaín respondió que “al no haber más trabajo para este tipo de helicóptero en Chile, lo óptimo era buscar una, una operación de contra temporada (…). Por lo tanto, para poder operar en España usted tiene obligatoriamente que golpearle la puerta a algún operador y ocupar su bandera (…). Entonces cuando yo me refiero de estos, conversaciones con Faasa y todo, me refiero para tratar de llegar a algún acuerdo comercial, por supuesto, de arriendo o subarriendo para poder darle una mayor operación a este helicóptero” (absolución de posiciones Rodrigo Lizasoaín, folio 593, pp. 12 y 13). Así, la explicación de Rodrigo Lizasoaín para sostener conversaciones con Faasa, se refirió a evaluar con dicha empresa una doble temporada de los helicópteros de Calquín en España o Portugal, durante los meses en que no hay incendios forestales en Chile. Sin embargo, no aclaró el sentido de la referencia en el correo a “estar coordinados [con Faasa]” para la postulación a Conaf. En la misma línea, en cuanto a los temas que habrían discutido en la reunión de comienzos de febrero de 2014, Rodrigo Lizasoaín absolvió que buscó “poder plantear a Ricardo Pacheco la posibilidad de operar en España un helicóptero de Calquín, entendiendo que, obviamente, no tenía la capacidad resolutiva, pero sí podía transmitir eso a quien correspondía” (absolución Rodrigo Lizasoaín, folio 593, p 23);

Septuagésimo sexto: Que la FNE postuló que Calquín nunca pretendió operar con helicópteros en doble temporada pues, desde sus inicios, tenía proyectado un acuerdo de colaboración con Servicios Aéreos Los Andes, de propiedad de Walton Mery, para operar en Perú (observaciones a la prueba FNE, folio 601, p. 29). Faasa señaló que la aeronave en cuestión fue arrendada en Perú (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 23) y, en efecto, consta en autos un contrato denominado “Acuerdo de Colaboración entre Calquín Helicopters S.A. y Servicios Aéreos de Los Andes S.A.C.”, celebrado el 16 de marzo de 2014 (documento “11. Mutuo acuerdo colaboracion Andes SAC y Calquin Helicopters S.A.[1762379]”), lo que es consistente con otro documento que da cuenta de que el helicóptero Bell 212 CC-CIY operó en Perú en 2014 (documentos “24. RE_ Calquin – Planes para el 2015[1752682]” y “Calquin 2015 uw information”);

Septuagésimo séptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, consta que el 23 de enero de 2014, Rodrigo Lizasoaín propuso a Walton Mery “[q]uedarnos con el B212 CIY e ir a operar a Perú, Portugal o España como Calquin, dará continuidad a la Empresa, sobre todo en su inicio”, lo que sugiere que Calquín evaluó operar tanto en Perú como en países del hemisferio norte (Ibid, c. 67°). Asimismo, consta que el 7 de noviembre de 2014 Rodrigo Lizasoaín envió un correo a Manuel López, ejecutivo de Inaer España, ofreciéndole el arriendo de los helicópteros que Calquín tenía disponibles para operar durante el verano del hemisferio norte. En concreto, Rodrigo Lizasoaín propuso “[e]studiar la posibilidad de contratar el Bell412 en vuestra campaña [Inaer España], donde nosotros podemos ofrecer una operación llave en mano o parcial, depende del requerimiento que mas les acomode, (…) podríamos ofrecer también el B212 arrendado a Eagle, está con matrícula CC, entiendo que Portugal tiene un requerimiento” (documento “14. RV Colaboración en Chile”). Con todo, la existencia de razones adicionales para entablar contacto con un competidor, no descarta que hubieran acordado una estrategia común de cara a la Licitación 1, ya que nada contradice lo expresado en el correo que alude a estar coordinados para la postulación a Conaf (documento “5. Re_ RV_ EC135∕ EC145[1745126]”);

Septuagésimo octavo: Que a partir de la información analizada en este apartado se concluye que no es posible descartar, como teoría alternativa a la de un acuerdo colusorio, que en la reunión sostenida entre los ejecutivos de Calquín y Faasa se haya tratado: (a) la oferta de Calquín a Faasa de subarrendarle la aeronave Bell 212 CC-CIY que tenía disponible; y (b) la intención de Calquín de explorar la posibilidad de colocar, por medio de Faasa, sus helicópteros en la contra temporada durante el verano del hemisferio norte;

Septuagésimo noveno:   Que, con todo, los antecedentes relativos a (a) y (b) no desvirtúan el hecho de que ejecutivos de Calquín y Faasa se contactaron y reunieron a comienzos del año 2014, sin que se conozcan los temas allí discutidos, y que Rodrigo Lizasoaín fue explícito, en un correo, en proponer a Walton Mery conversar con ejecutivos de Faasa para enfrentar coordinadamente el proceso de licitación al que llamaría Conaf a mediados de ese mismo año. Ello constituye, en definitiva, un indicio de la pretensión de Calquín de alcanzar un acuerdo colusorio con Faasa para afectar la Licitación 1, que deberá ponderarse con los demás elementos de prueba aportados al proceso que se analizan a continuación;

E.1.2 Antecedentes de la Licitación 1

Octogésimo: Que, el 4 de septiembre de 2014, Conaf publicó las bases técnicas del proceso de Licitación 1, que tenía por finalidad proveer el “Servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales, temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016- 2017”, prorrogables por un año más (temporada 2017-2018) y tenía como fecha límite para la presentación de ofertas el día 24 de septiembre del mismo año, hasta las 20:00 horas (documento “bases administrativas 633-45-LP14”, pp. 1 y 7-9). Luego, los criterios de evaluación que regían la Licitación 1 fueron publicados el 5 de septiembre de 2014 en www.mercadopublico.cl. (Disponible en: https://www.mercadopublico.cl/Procurement/Modules/RFB/DetailsA cquisition.aspx?qs=wGF0LsdUt6d3n1Gx+4kcxw==. Fecha de consulta 23 de octubre de 2023);

Octogésimo primero: Que, además, las bases permitían ofertar una misma aeronave a varias bases de operación, las que podían tener matrícula nacional o extranjera. En este último caso, las aeronaves debían estar certificadas por la autoridad aeronáutica del país de origen y contar, además, con un Centro de Mantenimiento Autorizado por la DGAC (documento “Bases_Técnicas.TTE_personal_en_helicópteros_2014-2017_E-mail_04-0”, pp. 6 a 8);

Octogésimo segundo: Que las bases contenían las especificaciones y exigencias de Conaf para cada una de las bases de operación licitadas, indicando su ubicación, los requerimientos de días y horas de vuelo, el periodo proyectado para inicio y término de las operaciones y el tipo de dispositivo que debía adosarse al helicóptero para la descarga de agua o líquidos retardantes, según se expone en la Tabla N° 1 que se inserta a continuación;

Octogésimo tercero: Que los pliegos de licitación también contenían los modelos de helicópteros permitidos para cada base de operación, según se detalla a continuación;

Octogésimo cuarto: Que, según se desprende de las dos tablas expuestas supra, en todas las bases se requería ofertar con el dispositivo de combate denominado “helibalde”, salvo en la base de operación Valparaíso A, en la cual se debía ofertar con un “estanque ventral”, ambos términos definidos en la sección D supra. Asimismo, se observa que la base de operación Valparaíso A era particularmente restrictiva respecto de los modelos de helicópteros exigidos por Conaf, ya que solo se aceptaban los modelos Bell 412 y Sokol. Cabe destacar que la oferta para las regiones de Valparaíso y Biobío debía formularse en forma conjunta e indivisible para las dos bases de operación de esas regiones, es decir, quien ofertara por Valparaíso debía hacerlo respecto de las bases de operación Valparaíso A y Valparaíso B, y quien ofertara por Biobío debía hacerlo respecto de las bases de operación Biobío A y Biobío B; en caso de incumplir esta regla la oferta se consideraba incompleta y, por tanto, era desestimada en lo que respecta a dichas regiones (documento “bases administrativas 633-45-LP14”, p. 18). Esto último, junto a los requerimientos específicos establecidos para la base Valparaíso A son elementos que, según se verá más adelante, limitaban el número de oferentes que estaban en condiciones de competir por las bases de operación de la V región;

Octogésimo quinto: Que, por otra parte, las bases de licitación definían un orden de prelación para el caso que “una misma aeronave tenga opción de adjudicación en dos o más bases de operación”. El orden de prelación establecido por Conaf era el siguiente: 1° Valparaíso A; 2° Valparaíso B; 3° Biobío A; 4° Biobío B; 5° Maule; 6° Araucanía; 7° O’Higgins; 8° Metropolitana; 9° Los Lagos; 10° Magallanes (documento “bases administrativas 633-45-LP14”, pp. 21 y 22);

Octogésimo sexto: Que, finalmente, es importante destacar que las bases de licitación permitían “presentar ofertas hasta por un máximo de seis Bases de Operación” (documento “bases administrativas 633-45-LP14”, p. 19), por lo que una misma empresa se encontraba impedida de ofertar por la totalidad de las bases de operación licitadas;

Octogésimo séptimo: Que, conforme se indica en las bases de licitación, los criterios de evaluación de las ofertas eran los siguientes: (a) antecedentes administrativos (5%); (b) antecedentes de la aeronave (29%); (c) antecedentes del rol de la tripulación (12%); (d) antecedentes de la empresa oferente (21%); y (e) oferta económica (33%) (documento “bases administrativas 633-45- LP14”). Asimismo, en lo que respecta a la oferta económica, ésta se evaluaba con un polinomio según la forma de cálculo y ponderaciones que se indican a continuación;

Octogésimo octavo: Que, no ha sido controvertido que esta fórmula para ponderar las ofertas económicas fue distinta a las utilizadas anteriormente por Conaf. En concreto, combinando los componentes indicados en el considerando anterior, se obtiene la siguiente fórmula de cálculo para obtener la valoración de la oferta económica de cada empresa;

Octogésimo noveno: Que, presentaron ofertas en la Licitación 1 las empresas Calquín; Discovery Air Innovations Chile Limitada (“Discovery Air”); Servicios Aéreos Kipreos S.A. (“Kipreos”); Inversiones y Asesorías Alazán Ltda. (“Alazán”); Faasa, Helicópteros del Pacífico (“H. del Pacífico”); y una séptima empresa cuya oferta fue declarada inadmisible por Conaf, por no presentar toda la documentación administrativa requerida (documento “61.313.000-4 DOCUMENT_TYPE_ACTA_EVALUACION_ADJ_ATTACHMENT_633-45-LP14.Actaevaluación ofertas.pdf_-8586302753079742231.pdf”). La siguiente Tabla N° 4 muestra las bases de operación a las que postularon estas empresas y las adjudicaciones publicadas el 23 de octubre de 2014 por Conaf;

Nonagésimo: Que, como se puede observar, Faasa no resultó adjudicataria de ninguna de las bases en que postuló, mientras que Calquín solo se adjudicó las bases de Valparaíso A y B. A su vez, Conaf declaró desiertas las bases de operación de las regiones Metropolitana, Maule y Araucanía debido a que las ofertas presentadas para dichas bases excedían su disponibilidad presupuestaria (documento “Resolución_251.transporte_de_personal_en_helicópteros_2014- 2017”, p.3; y audiencia testimonial Alfredo Mascareño, folio 593, p. 31), lo que será relevante para analizar la Licitación 2;

E.1.3 Análisis de la prueba que emana del período en que se desarrolló la Licitación 1

Nonagésimo primero: Que, la acusación de la FNE relativa a la Licitación 1 plantea que existieron una serie de contactos entre las requeridas, en el período que medió desde la fecha de publicación de las bases -el 4 de septiembre de 2014- y el plazo de presentación de las ofertas, el 24 de septiembre de 2014;

Nonagésimo segundo: Que, como se verá, la evidencia permite tener por acreditada la existencia de un acuerdo entre Calquín y Faasa, con la intervención de sus principales ejecutivos, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, y cuyo objeto consistió en afectar la Licitación 1 a través del diseño de una estrategia común en sus postulaciones, la que se manifestó en la ausencia de traslape entre las ofertas de las empresas requeridas. En particular, es de especial relevancia que la prueba que se analizará da cuenta de que: (a) Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco se reunieron la tarde del 9 de septiembre de 2014 en el aeropuerto de Santiago, esto es, luego de publicadas las bases de licitación; (b) nuevamente, el 22 de septiembre de 2014, esto es, dos días antes de vencer el plazo de presentación de ofertas, se reunieron en Talca; y (c) con posterioridad a esta última reunión, Faasa y Calquín presentaron ofertas en la Licitación 1 que difieren de aquellas que proyectaban presentar originalmente, según muestran sus estimaciones internas (elaboradas entre el 4 y 7 de septiembre en el caso de Faasa y el 9 de septiembre en la mañana en el caso de Calquín). Enseguida, se examinarán las explicaciones alternativas entregadas por las requeridas y se mostrará que éstas no permiten descartar que las requeridas se coordinaron en las reuniones referidas, reuniones que se realizaron entre competidores durante la preparación de sus ofertas de cara a la Licitación 1. Por último, las explicaciones alternativas no permiten justificar el cambio de comportamiento de Faasa y Calquín en relación con las bases de operación a las que finalmente postularon en dicho proceso licitatorio;

Nonagésimo tercero: Que las requeridas conocían, con anterioridad a la publicación de las bases de la Licitación 1, que Conaf debía prontamente licitar el servicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales, atendido que había finalizado el último período licitado por ésta, correspondiente a la temporada estival 2013- 2014 (v.gr., audiencia testimonial Bárbara García, folio 593, p. 24; y correo de Christian Dähling, citado en el considerando 97°);

Nonagésimo cuarto: Que, en razón de ello, Ricardo Pacheco envió a Manuel González, con copia a Héctor y Miguel Tamarit una propuesta de oferta inicial de Faasa, el 27 de agosto de 2014, que incluía lo siguiente: “1. Viña un B 212 + 1 A 119 2. Talca un B 212 3. Concepción un B 212 + un A 119. Esta sería mi máxima ya veremos cuando conozcamos el detalle del pliego (…)” (énfasis agregado, documento “01. P05052C005_000184594″). Luego de publicadas las bases de licitación, en Faasa crearon un archivo excel denominado “PLANILLA DE PRECIOS – R. Pacheco (Licitación Conaf 2014)” (Imagen N° 1), el cual difiere de la propuesta de oferta sugerida por Ricardo Pacheco el 27 de agosto a los ejecutivos de Faasa. Según indican las propiedades del archivo, éste fue creado el 4 de septiembre de 2014 y figura como última impresión el 7 de septiembre del mismo año, pero no figura su autor. Durante sus alegatos, Faasa confirmó su fecha de creación (véase video: TDLC. Vista de Causa C 403 – 20. Minuto 90:40. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=VjTgWq9yj8c&t= 9520s) y reconoció que el autor del documento era Ricardo Pacheco, quien lo habría preparado para análisis interno de la compañía;

Nonagésimo quinto: Que, al revisar la Imagen N°1 “PLANILLA DE PRECIOS-Pacheco (Licitación Conaf 2014)”, se desprende que a esa fecha Ricardo Pacheco consideraba postular a las bases y con los modelos de helicópteros que se indican a continuación, anotando al margen los tipos de aeronave que podrían competir con su propuesta, según lo permitido por Conaf para cada región licitada, además de una propuesta de valores a ofertar: (a) cuatro helicópteros modelo Bell 212, destinados a las bases de operación (i) Biobío A; (ii) Biobío B; (iii) Maule y (iv) Metropolitana (agregando que, “por fecha se privilegia la metropolitana”); y (b) un helicóptero modelo AW 119 a Magallanes. Se infiere de ello que, una vez conocidas las bases de licitación, Faasa descartó ofertar por las bases de operación situadas en Valparaíso (modificando lo que tenía presupuestado preliminarmente el 27 de agosto de 2014). Esto fue ratificado por Manuel González, quien indicó en estrados que “Hasta entonces habíamos operado en Viña, que para nosotros era una base muy importante, porque en Viña llevábamos trabajando desde el año 2005, pero estudiamos desde España y yo tomé la decisión, una vez que estudiamos la disponibilidad de flota libre para hacer contra temporada en España, que no era viable ir a Viña. Por la sencilla razón de que pedían un helicóptero Bell 412 que nunca habíamos operado en Chile, lo primero, y lo segundo porque pedían 150 días (…). Los contratos de más de cuatro meses, prácticamente no calzan con la doble temporada” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, pp. 15 y 16). Este hecho es importante toda vez que permite determinar el alcance del acuerdo colusorio imputado y las bases de operación en que recayó, como se explicará más adelante;

Nonagésimo sexto: Que, la prueba expuesta da cuenta, por tanto, de que entre el 4 y 7 de septiembre de 2014, Faasa tenía interés por ofertar a las bases A y B de la región del Bio-Bio, al Maule y a la Metropolitana con helicópteros modelo Bell 212 y a la base de operaciones de Magallanes, con una aeronave modelo A 119 (Koala). Según se puede advertir en la nota 3 al final de la Imagen 1 supra, Faasa consideraba la Región Metropolitana para su postulación, indicando el modelo de aeronave con que ofertaría, y expresando que “por fecha, se privilegia la Metropolitana”. Esto tiene importancia porque, como se verá, la estrategia de Faasa cambió sustancialmente luego de la reunión sostenida con Calquín el 9 de septiembre de 2014, según se verá en el considerando 108° infra;

Nonagésimo séptimo: Que, respecto de Calquín, el 22 de agosto de 2014, esto es, previo a la publicación de las bases de licitación, se comenzaron a planificar las ofertas a presentar a Conaf y, en ese escenario, Christian Dähling escribió a Walton Mery, con copia a Rodrigo Lizasoaín, que “En estos días, debería salir la licitación de CONAF, por lo que pronto debemos tener claridad de los helicópteros que vamos a ofertar en esta licitación: Hasta el minuto las alternativas que tenemos son las siguientes: – B212, CIY-CALQUIN – B205 A1 (2)- Coast to Coast (Estamos a la espera de la confirmación de Jean por el último precio de arriendo por estos helos) – B205 A1-Eagle (Debemos evaluar bien la contratación de este helicóptero, Great Slave también lo quiere arrendar. Sin tenemos un buen precio por los B205 A1 de Coast to Coast, a lo mejor no es necesario y no corremos riesgo. El tema es que si no tomamos ese helo, va a ser competencia) – B205A1 (3)-B212 (2) y B412(2) de Agrarflug de Alemania. Estoy tratando de que el alemán baje los precios, sobretodo de los B205A1. Tengo los antecedentes de los 7 helicópteros para ofertar. El alemán también tiene AB412 (Augusta Bell, consulte a la DGAC y es factible convalidar el certificado tipo de estos helos en Chile. Ya hablé con el alemán que sólo es una alternativa si son más baratos que los B412). Quizá también son una alternativa para operarlos en Perú. – ANDES?, sería ideal me puedas enviar los antecedentes de los helicópteros que ANDES pueda enviar a Chile durante el verano (4 meses). La idea sería calzar los costos en esos 4 meses, por lo tanto, podríamos ser bastante competitivos de esa manera. Habíamos hablado del Eagle Single y 1 B212, se mantiene eso?. Los antecedentes que necesito me envíes son: Cert. Seguros, Cert. Aeronavegabilidad, Cert. Matrícula y Status Report” (documento “12. CONAF[1748826]”);

Nonagésimo octavo: Que luego, el 2 de septiembre de 2014, Christian Dähling envió un correo a Rodrigo Lizasoaín señalándole que “el jueves [4 de septiembre] lanzan Conaf, viene la Metropolitana nuevamente, esa base hay q pelear” (énfasis agregado, documento “13. Re_ 205[1761316]”) y, una vez publicadas las bases de la Licitación 1, el 9 de septiembre de 2014 por la mañana a las 11:48 am, Christian Dähling envió un nuevo correo a Rodrigo Lizasoaín adjuntando una propuesta con las aeronaves “que deberíamos ofertar. Serían alrededor de 10 máquinas” (documentos “13. Re_ 205[1761316]” y “14. CONAF 2014 Oferta Calquin.docx[1748675]”). El documento adjunto (Imagen N° 2) contemplaba (a) dos helicópteros Bell 412, matrículas D-HHPP y D-HHVV, a ofertar para las bases (i) Valparaíso A y (ii) Biobío A; (b) cuatro helicópteros Bell 212, matrículas CC-CIY, OB-XXX, D-HBWP y D-HARZ, a ofertar en las bases (i) Valparaíso A (pese a que dicho modelo no era permitido en esta base de operación, conforme con el pliego de la Licitación 1), (ii) Valparaíso B, (iii) Metropolitana, (iv) O’Higgins, (v) Maule, (vi) Biobío A, (vii) Biobío B y (viii) Araucanía; y (c) cuatro helicópteros Bell 205 A-1, matrículas CC-CIQ, D-HAFL, D-HAFR, D-HOOK, a ofertas en las bases de las regiones (i) Metropolitana, (ii) O’Higgins, (iii) Maule y (iv) Araucanía (documento “15. CONAF 2014 Oferta Calquin[1748676]” ). Atendido que las bases de licitación permitían presentar ofertas hasta por un máximo de seis bases de operación (ver considerando 86°), Calquín necesariamente debía descartar dos bases de las indicadas supra;

Nonagésimo noveno: Que, en consecuencia, una vez publicadas las bases de la Licitación 1, las empresas requeridas consideraban, preliminarmente, presentar las ofertas que se indican en la Tabla N° 5 a continuación. En color se destacan aquellas bases de operación en que, a esa fecha, Calquín y Faasa pretendían realizar ofertas y había traslape;

Centésimo: Que, la FNE incautó desde los servidores de Calquín un correo electrónico enviado por Rodrigo Lizasoaín a Christian Dähling, de 24 de septiembre de 2014, con el asunto “RV: PACHECO/RICARDO 09SEP2014 CCP SCL” que contiene una cadena de correos en la cual se adjunta un pasaje en avión a nombre de Ricardo Pacheco, para que viajase el 9 de septiembre a las 14:55 horas desde Concepción a Santiago (véase documento “19. Re_ RV_ PACHECO∕RICARDO   09SEP2014   CCP   SCL[1749978]”). En audiencia de absolución de posiciones, Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco reconocieron haberse reunido el 9 de septiembre y el primero agregó que el encuentro tuvo lugar en el aeropuerto de la ciudad de Santiago (absolución de posiciones de Rodrigo Lizasoaín, folio 593, pp. 27 y 31; absolución de posiciones de Ricardo Pacheco de fecha primero de junio de 2022, folio 593, pp. 17 y 18). Es importante destacar, para efectos del presente análisis, que, según consta en el pasaje aéreo, Ricardo Pacheco arribó al aeropuerto Arturo Merino Benítez el 9 de septiembre de 2014, a las 16:05 horas, por lo que se puede inferir que la reunión tuvo lugar con posterioridad a la hora que, ese mismo día, Christian Dähling envió a Rodrigo Lizasoaín la propuesta con las bases de operación a las que postularía Calquín (correo de las 11.48 am, documento “14. CONAF 2014 Oferta Calquin.docx[1748675]”). Asimismo, debe relevarse el hecho de que Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín acordaron que el pasaje de ida del primero fuese pagado por Calquín, pues este último informó a Christian Dähling que “de no venir el a Stgo., yo tendría que haber viajado a Conce y como no podía al irme a España acordamos esa tarde que Calquin pagaba la venida y el se pagaba la vuelta” (documento “19. Re_ RV_ PACHECO∕RICARDO 09SEP2014 CCP SCL[1749978]”). Como se verá, después de la reunión entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, las estrategias de postulación de Faasa y Calquín de cara a la Licitación 1 cambiaron;

Centésimo primero: Que, el 14 de septiembre del mismo año, cinco días después de que tuviera lugar la reunión entre ambos ejecutivos en el aeropuerto de Santiago, Christian Dähling envió un correo electrónico a Rodrigo Lizasoaín, señalándole “trata de apurar a Pacheco con la estrategia. El martes tengo una reunión con Patricio Soto de la DGAC por la comisión a Alemania. No sería bueno cancelar esta comisión cuando esté todo programado, o sea demasiado tarde”, a lo que Rodrigo Lizasoaín minutos después respondió “[Y]a tuve un intercambio de Watsup con Pachueco (sic), no dice lo definitivo pero vamos bien, según dice Alvaro acepto. Te voy a enviar la conversa par comentarla” (énfasis agregado) (documento “16. Re_ RV_ solicitud[1749853]”);

Centésimo segundo: Que, consultado respecto al contenido de este último correo, en específico, en lo referido a cuál sería la “estrategia” que se debía “apurar con Pacheco”, Christian Dähling indicó en audiencia testimonial que se refería a la posibilidad de explorar una doble temporada en Europa, expresando que “la estrategia en el fondo, es donde está orientado esto, a si podíamos (…) colocar los helicópteros en temporada baja en Europa (…) existían dos maneras de operar en Europa, digamos, porque allá era a través de Faasa, o a través de Inaer, eran las dos empresas que demandaban esos tipos de aeronaves, y bueno, una posibilidad como le digo era Faasa y Ricardo Pacheco era el, digamos, la persona responsable de Faasa acá en Chile” (audiencia testimonial Christian Dähling, folio 593, p. 91). En contraste, Rodrigo Lizasoaín, en audiencia de absolución de posiciones, señaló que “lo estaba presionando para que me diera respuesta, si es que efectivamente el CMA o el taller de mantenimiento de, de Faasa iba a poder prestarnos el servicio que estábamos solicitando” (absolución de posiciones de Rodrigo Lizasoaín, folio 593, p. 34); en el mismo sentido, en su contestación señaló que la “estrategia” se refería a lograr que Faasa prestara a Calquín servicios de mantención de helicópteros alemanes (contestación de Rodrigo Lizasoaín, folio 64, p. 20). En términos similares, Faasa señala que este mensaje se refiere al armado y certificación de los helicópteros alemanes arrendados por Calquín (contestación Faasa, folio 67, p. 54 y observaciones a la prueba, folio 605, p. 114). Se advierte entonces que, sin perjuicio de que las explicaciones alternativas serán analizadas en detalle infra, existe una inconsistencia respecto al sentido de la frase “apurar a Pacheco con la estrategia”, entre la versión entregada por Christian Dähling y Rodrigo Lizasoaín y Faasa;

Centésimo tercero: Que, si bien la comunicación reproducida y la inconsistencia de las explicaciones vertidas en el proceso frente a esa comunicación no prueban, por sí solas, la existencia de un acuerdo colusorio, sí se considerarán como una prueba indiciaria de que, al 14 de septiembre de 2014, Faasa y Calquín planeaban una estrategia conjunta, por medio de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín -cuyo valor probatorio se revisará integralmente con el resto de la prueba presentada al proceso;

Centésimo cuarto: Que, por otra parte, respecto a la realización de una reunión entre Christian Dähling y Patricio Soto, encargado de sección de aeronavegabilidad de la DGAC, a que alude el correo “16. Re_ RV_ solicitud[1749853]”, consta en otro correo de 16 de septiembre de 2014, enviado por el segundo al primero, en que resumen lo acordado en una reunión entre ambos ese día. Tal correo se refiere a una “comisión por incorporación de 2 Bell 412 a Calquín” y “confirma que las aeronaves Bell 412 provienen del operador alemán AGRARFLUG. El mantenimiento a las aeronaves se efectuará en el CMA N° 492, ‘EAGLE COPTERS’ habilitado en el material. El interlocutor técnico de Calquin en este proceso en Alemania será nombrado a más tardar la semana próxima” (documento “2. Fwd_ Comisión por incorporación de 2 Bell 412 a CALQUIN; AOC Nº 1279[1761331]”). En consecuencia, al 16 de septiembre de 2014, ya era conocido en Calquín que arrendarían dos aeronaves Bell 412 en Alemania a la empresa Agrarflug y evaluaban hacer la mantención de éstas en el centro de mantenimiento de Eagle Copters. Cabe destacar que Christian Dähling reenvió el correo electrónico de Patricio Soto a Rodrigo Lizasoaín ese mismo día y, en correo separado, de asunto “Cotiza costos de certificacion aeronaves BELL 412, en Duseldorf – Alemania. 04 – 12 Oct. Ingenieros P. Soto y Arriagada” le reenvió un correo de Patricio Sabag de la DGAC y le señaló “Hola Rodrigo, debemos actuar rápido, el 23 de septiembre debo transferir a la DGAC los dineros asociados svka certificación. Hablamos mañana, yo viajo hoy al sur. No te olvides de llamar a Pachueco” (énfasis agregado, documento “17. Fwd_ Cotiza costos de certificación aeronaves BELL 412[1761332]” ). Este último correo confirma que los ejecutivos de Calquín se encontraban en proceso de cumplir con los requerimientos regulatorios para certificar dos helicópteros Bell 412 alemanes en Chile y que debían actuar rápido;

Centésimo quinto: Que al día siguiente, 17 de septiembre, un ejecutivo de la empresa alemana Agrarflug envió un correo a Rodrigo Lizasoaín con una oferta de arriendo de aeronaves con los siguientes modelos: (a) Bell 205 (matrícula D-HAFR o D-HAFL) y le indicó que las tarifas más bajas para este modelo se debían a que el helicóptero volvería a Europa para la temporada de extinción del hemisferio norte a costo de Calquín; (b) Bell 212 (matrícula D-HARZ), con la misma nota acerca de la tarifa; y (c) Bell 412 (matrícula D-HHPP) sin tal referencia a una doble temporada, pero sí una indicación de que el contrato para este modelo variaba de aquellos correspondientes a los modelos Bell 205 y Bell 212 debido a un requerimiento de registro local. Este correo fue reenviado por Rodrigo Lizasoaín a Walton Mery y Christian Dähling ese 17 de septiembre, y les indicó que “El 412 está un poco alto, sobre todo el variable x hora, tratemos de hacer un ajuste. El valor de La hora de vuelo debiera ser igual al del 212. Lo hablamos, yo tengo una conferencia con Pacheco en un rato más” (énfasis agregado, documento “18. Fwd_ Fire Fighting Chile[1749843]”). Más tarde ese día, Rodrigo Lizasoaín escribió a Walton Mery, con copia a Christian Dähling acerca de la conveniencia de los valores propuestos por Agrarflug medidos por temporada, en contraste con los valores de largo plazo y agregó que “Christian va hacer los números y nos dirá que resulta. En todo caso yo me estoy juntando con Pacheco y Álvaro el Lunes [22 de septiembre de 2014]” (énfasis agregado, documento “29. Re_ Fire Fighting Chile[2535560]”). Se hace presente que el nombre “Álvaro” en el correo reproducido corresponde a Álvaro Irigoyen, según reconoce el autor del correo Rodrigo Lizasoaín en su absolución de posiciones, (absolución de posiciones Rodrigo Lizasoaín, folio 593, pp. 34 y 35). Finalmente, Calquín arrendó a Agrarflug un Bell 412 (matrícula D-HHPP) y un Bell 212 (matrícula D-HARZ) y, a pesar de haber postulado con el Bell 205 A (matrícula D-HAFR) a la Licitación 1, Calquín finalmente no lo habría arrendado al declararse desiertas las bases de operación a las que postuló dicha aeronave -bases de operación de las regiones Metropolitana y Araucanía- (observaciones a la prueba de Calquín, folio 605, p. 56 y documentos “Contrato Arrendamiento D-HHPP”, “Contrato Arrendamiento D-HARZ”);

Centésimo sexto: Que las cuatro comunicaciones referidas en los considerandos anteriores (documentos “16. Re_ RV_ solicitud[1749853]”, “17. Fwd_ Cotiza costos de certificacion aeronaves BELL 412[1761332]”, “18. Fwd_ Fire Fighting Chile[1749843]” y “29. Re_ Fire Fighting Chile[2535560]”) se realizaron después de publicadas las bases de la Licitación 1 y durante la preparación de las ofertas de dos competidores, Calquín y Faasa. Con todo, todas ellas mencionan a Ricardo Pacheco en el contexto de que Calquín evaluaba arrendar aeronaves en Alemania y, puntualmente, cuando se referían al arriendo de aeronaves modelo Bell 412 o a los valores a los que se les ofrecía el arrendamiento de las aeronaves. Además, las matrículas referidas coinciden con aquellas que Christian Dähling había incluido en su propuesta inicial de 9 de septiembre, indicadas en el considerando 98°Nonagésimo octavo:. En ese contexto y en atención a que las requeridas señalan que los contactos entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín se podrían explicar, entre otras, por la necesidad de Calquín de obtener por parte de Faasa determinados servicios de armado y mantención de aeronaves de matrícula europea en el Centro de Mantenimiento Aeronáutico (“CMA”) de ésta última en Concepción, se indagará más abajo en esta explicación alternativa;

Centésimo séptimo: Que, en adición a lo anterior, en su absolución de posiciones, Rodrigo Lizasoaín reconoció haberse reunido presencialmente con Ricardo Pacheco en Talca y con Álvaro Irigoyen en Rancagua, principal ejecutivo de Discovery Air en Chile, el 22 de septiembre de 2014, añadiendo que sostuvo reuniones por separado con ellos, y espontáneamente agregó que el encuentro con Álvaro Irigoyen se efectuó en los estacionamientos de un supermercado en las cercanías de Rancagua, en camino a reunirse con Ricardo Pacheco en Talca (absolución de posiciones de Rodrigo Lizasoaín, folio 593, pp. 39-40). Si bien también presentó una tesis alternativa para justificar estas reuniones, la verosimilitud de tales explicaciones será analizada infra. Por su parte, consultado respecto a una eventual reunión con Rodrigo Lizasoaín y Álvaro Irigoyen el día 22 de septiembre de 2014, en estrados Ricardo Pacheco declaró no recordar haberse reunido con ellos (absolución de posiciones Ricardo Pacheco, folio 593, p. 20);

Centésimo octavo: Que dos días más tarde luego de esta última reunión, el 24 de septiembre, venció el plazo para postular a la Licitación 1 y Faasa y Calquín presentaron sus ofertas. La Tabla N° 6 que se inserta a continuación muestra las ofertas presentadas por las empresas requeridas y las compara con aquellas que tenían presupuestado presentar antes de las comunicaciones que sostuvieron Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco entre el 9 y el 22 de septiembre de 2014. En color se destacan las bases de operación en que se constata un cambio respecto de lo planificado originalmente por cada Requerida (en el caso de Faasa la planificación original consta en la planilla cuyas fechas relevantes corresponden al 4 y 7 de septiembre de 2014, -Imagen N° 1-; y en el caso de Calquín, al 9 de septiembre del mismo año, -Imagen N° 2-).

Centésimo noveno: Que, es pertinente señalar que la FNE incorporó un análisis similar al que se presenta, pero que incluye las bases de operación de la Región de Valparaíso (A y B) entre aquellas donde Faasa habría cambiado su estrategia en relación con lo planificado originalmente (observaciones a la prueba FNE, folio 601, p. 63). Este planteamiento de la FNE sobre la Región de Valparaíso genera equívocos debido a que, como se verá, Faasa descartó ofertar por las bases situadas en dicha región en cuanto conoció el detalle de las bases técnicas, cuestión que ocurrió en forma previa a que tuvieran lugar los referidos contactos entre las requeridas. Por tal motivo, se concluirá que la región de Valparaíso no formó parte de la estrategia coordinada que diseñaron las requeridas;

Centésimo décimo: Que, se puede observar que Calquín cambió su estrategia original y no presentó ofertas en las bases situadas en O’Higgins, Maule y Biobío (A y B). A su vez, Faasa optó por no ofertar por la región Metropolitana, en circunstancias que esa región figuraba en su estrategia original. Asimismo, se observa que Calquín y Faasa no se traslaparon en las bases de operación a las cuales postularon, hecho que la FNE releva en su requerimiento. En concreto, la ausencia de traslape en las ofertas de las empresas requeridas se observa en las bases de Valparaíso (A y B), Metropolitana, Maule, BíoBío (A y B), Araucanía y Magallanes. Se hace presente que no existen antecedentes en cuanto a que las empresas requeridas contemplaran postular a la base de operación situada en Los Lagos, por lo que, de acreditarse el acuerdo imputado, esta base de operación no formó parte de éste y, en consecuencia, no será objeto del análisis de la prueba en lo sucesivo. Respecto de la base de operación de la región de O´Higgins, solo Calquín contempló en sus planes iniciales ofertar a esa base, pero finalmente no presentó una oferta para dicha región;

Centésimo undécimo: Que, en definitiva, los antecedentes expuestos dan cuenta de un cambio de comportamiento significativo por parte de Faasa y Calquín en la Licitación 1 respecto de las bases de operación a las que postularon, comparando su estrategia interna original que consta en prueba documental, con las ofertas que finalmente presentaron. Ello, unido a la existencia de reuniones y otros contactos entre las requeridas que se acreditaron en la causa durante el período de preparación de sus ofertas, sirven de indicios graves y precisos de la existencia de una coordinación para repartirse las bases de operación de mayor interés de cada una y ceder bases de operación en favor del competidor. No obstante ello, se analiza infra cada una de las explicaciones alternativas que las requeridas presentaron como defensa;

E.2 Análisis de explicaciones alternativas planteadas por las requeridas relativas a la Licitación 1

E.2.1 Cambio de comportamiento entre la estrategia original de las requeridas y sus ofertas presentadas en la Licitación 1

Centésimo duodécimo: Que, en lo sucesivo, se analizarán las tesis alternativas propuestas por las requeridas que explicarían, en su concepto, los motivos por los cuales cambiaron su estrategia original y que se tradujo en que, en los hechos, no se traslaparon en las bases de operación a las que postularon en la Licitación 1. Según se indicó en el considerando 110°, Calquín cambió su estrategia original y no presentó ofertas en las bases situadas en O’Higgins, Maule y Biobío (A y B). Asimismo, Faasa no ofertó en la región Metropolitana, en circunstancias que esa región figuraba en la estrategia que Ricardo Pacheco ideó entre el 4 y 7 de septiembre de 2014;

Centésimo decimotercero: Que, en relación con la región Metropolitana, Faasa y Ricardo Pacheco sostuvieron que la base ubicada en dicha región debía ser dirigida desde un aeródromo que no contaba con todas las instalaciones necesarias para cumplir adecuadamente sus funciones. Por ejemplo, Faasa señala que existían gravosos controles y límites en los horarios de trabajo permitidos en el Aeródromo de Tobalaba, las tasas que tal aeródromo imponía eran distintas a las de operaciones fuera de Santiago, existía un alto tráfico aéreo y el número de horas de operación era bajo (contestación Faasa, folio 67, 45; observaciones a la prueba de Faasa, folio 605, p. 37). Al respecto, el testigo Manuel González señaló que “era absurdo presentarse a 3 [bases] y, y, jugarse los cuartos en 3, sabiendo que CONAF, siempre repartía, siempre repartía, como efectivamente hizo, siempre repartía” y luego agregó “Nosotros escogimos las bases que queríamos y con el convencimiento de que íbamos a ganar, preferíamos el Maule que la Metropolitana. En la Metropolitana había, hay tasas aeronáuticas, hay control de salida, se trabaja mucho en el aeropuerto, con lo cual es una operación mucho más cara que en el Maule (…) y absolutamente convencidos de que íbamos a ganar, no utilizamos la posibilidad de contratar a una segunda base. Que CONAF te podía dar la que él quería, más que la que querías tú” (énfasis agregado, audiencia testimonial Manuel González, folio 593, pp. 68 a 69; en el mismo sentido, véase absolución de posiciones de Ricardo Pacheco, folio 593, p. 23);

Centésimo decimocuarto: Que esta última explicación no es plausible, por cuanto el orden de prelación establecido por Conaf en las bases de licitación privilegiaba claramente la adjudicación de la base de la región del Maule -en 5° lugar- por sobre la región Metropolitana -en 8° lugar-, por lo que la entidad forestal no podría haber preferido adjudicar a Faasa esta última región antes que la región del Maule si ofertaban una misma aeronave. De tal modo, la explicación de Faasa amparada, entre otros, en lo indicado por Manuel González, no es verosímil. Asimismo, tampoco coincide con la propuesta inicial elaborada por Ricardo Pacheco -en la planilla reproducida en la Imagen N°1 -, quien -una vez conocidas las bases de licitación- expresó que se disponía de cuatro aeronaves Bell 212, por lo que propuso “por fecha se privilegia la Metropolitana” y, si bien, finalmente se dispuso de tres helicópteros Bell 212, carece de racionalidad no haber postulado a la región Metropolitana en subsidio de la región del Maule, en caso de que la empresa no se lograse adjudicar esta última base de operación. Además, como consta en el documento “2)_Anexo_N°10_Presentación_Oferta_Económica”, el hecho de que Faasa sí postulara a la región Metropolitana en la Licitación 2 unos meses después, permite desestimar la explicación de Faasa referida a que esa base de operación no le fuera atractiva. Todo lo anterior lleva a concluir que no se entregó una explicación plausible sobre este cambio en la estrategia de Faasa en la RM;

Centésimo decimoquinto: Que, en consecuencia, no se han acreditado explicaciones distintas a un reparto de bases de operación acordado con Calquín que permitan justificar, de manera convincente, el motivo por el cual Faasa no ofertó en la región Metropolitana en la Licitación 1;

Centésimo decimosexto: Que, en relación con la región de O’Higgins, según se muestra en la Tabla N° 6 supra, Calquín contempló en un comienzo presentar una oferta para esta base de operación, pero finalmente no postuló. No obstante lo anterior, ninguna de las empresas requeridas presentó una oferta por esta región, por lo que la prueba rendida en el proceso no permite demostrar, de manera clara y concluyente, que fuera objeto de una estrategia común para afectar el resultado de la Licitación 1, cuyo mecanismo de implementación consistía en repartirse las bases de operación;

Centésimo decimoséptimo: Que, en relación con las bases de operación ubicadas en las regiones del Maule y Bío Bío (A y B), Calquín no presentó ofertas, en circunstancias que sí lo proyectaba hacer al 9 de septiembre en la mañana, antes de la reunión que Rodrigo Lizasoaín sostuvo con Ricardo Pacheco en el aeropuerto de la ciudad de Santiago (prueba documental referida en los considerandos 98° y siguientes supra). A fin de comprender este cambio en la estrategia de Calquín, primero se explicará su estrategia general de cara a la Licitación 1 y luego, los hechos relativos a las bases de operación emplazadas en cada una de estas dos regiones;

Centésimo decimoctavo: Que, en términos generales, Calquín indicó que solo contaba con tres aeronaves para participar de la Licitación 1, a saber, los helicópteros de matrícula alemana que arrendaría a Agrarflug. Estos helicópteros, según da cuenta el documento “29. Re_ Fire Fighting Chile[2535560]”, que contiene una cadena de correos electrónicos de fecha 17 de septiembre de 2014, eran: (a) un Bell 205 A1, matrícula D-HAFR o D-HAFL, aeronave que, luego de conocerse los resultados de la Licitación 1, no fue arrendada por no haber sido adjudicada; (b) un Bell 212, matrícula D-HARZ; y (b) un Bell 412, matrícula D-HHPP. Los documentos “Contrato Arrendamiento D-HARZ” y “Contrato Arrendamiento D-HHPP” respaldan la formalización de estos arriendos;

Centésimo decimonoveno: Que, asimismo, Calquín y Rodrigo Lizasoaín aducen que los helicópteros arrendados en enero de 2014 a Eagle Copters no habrían estado disponibles para la Licitación 1. Para estos efectos, puntualizan que el Bell 212 matrícula CC-CIY estaba cumpliendo un contrato en Perú hasta diciembre de 2014. Esta circunstancia fue referida por Rodrigo Lizasoaín en su absolución de posiciones: “En septiembre el Bell 212 bimotor que era el Charly India Yankee [CC-CIY] habíamos logrado colocarlo en Perú, Walton Mery vivía en Perú y trabajaba en Perú, y logró obtener un contrato a través de un operador peruano”, (absolución de posiciones Rodrigo Lizasoaín, folio 593, p. 27). En lo relativo a la aeronave Bell 205, matrícula CC-CIQ, señalan que proyectaban devolverlo a Eagle Copters atendida la existencia de una cláusula que permitía su devolución en enero de 2015 (contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 64, p. 13) y a que esta última empresa no realizaba arriendos por menos de un año (“nosotros no arrendamos la aeronave por menos de un año, ¿ya?, el período de arriendo es un año o más”, declaración de Martín Busquets, gerente general de Eagle Copters South America, folio 593, pp. 18 y 19), mientras que Agrarflug permitía arrendar un helicóptero de similares características por períodos más acotados -3 a 4 meses-, coincidente con la duración de la temporada de incendios chilena (documento“18. Fwd_ Fire Fighting Chile[1749843]” y observación a la prueba Faasa, folio 605, p. 59). Con todo, la explicación respecto del helicóptero Bell 205 (CC-CIQ) es inconsistente con el hecho de que Calquín sí ofertara esa aeronave en la Licitación 2, que se realizó poco tiempo después de la Licitación 1 (documento “Anexo_10”);

Centésimo vigésimo: Que, en particular, Calquín señala que su decisión de no postular a la región del Maule se debió a que esta antecedía a la Araucanía según orden de prelación, por lo que, de adjudicarse un mismo helicóptero en ambas bases, se habría adjudicado Maule, en circunstancias que la Araucanía era la base de su interés (contestación Calquín, folio 68, p. 32). Esta explicación no es plausible porque con un mismo helicóptero Calquín podría haber presentado ofertas en Maule y Araucanía, adecuando su oferta de modo tal que ambas bases fueran rentables. Si Maule no era su plaza favorita, igualmente podría haber presentado una oferta lo suficientemente elevada de modo tal que, en el improbable caso de resultar adjudicataria con ese precio elevado, le permitiera obtener una rentabilidad similar a la que proyectaba obtener en la Araucanía, plaza que indicó era de su preferencia por la mayor cantidad de horas de vuelo proyectadas. En efecto, Calquín indicó que estaba particularmente interesado en la región de la Araucanía porque: (a) se trataba de la base de operación que estadísticamente requería de la mayor cantidad de horas extra de vuelo (lo que conlleva mayores ingresos); (b) era una base de operación poco atractiva para los grandes operadores por el riesgo de sufrir ataques, riesgo que un entrante como Calquín estaba dispuesto a asumir; y (c) Rodrigo Lizasoaín tenía experiencia operando en la zona por su pasado en Inaer, además de que Calquín ya había prestado servicios a Conaf en ese lugar a principios del mismo año (contestación Calquín, folio 68, pp. 29 a 31);

Centésimo vigésimo primero: Que, por lo tanto, la explicación proporcionada por Calquín no es convincente, sin que se haya acreditado una hipótesis distinta a un reparto de bases acordado con Faasa que permitan justificar el motivo por el cual Calquín no ofertó en la región del Maule;

Centésimo vigésimo segundo: Que, luego, en lo que respecta a las dos bases de la región del Biobío, Calquín explicó que fueron desechadas por razones estratégicas. Arguye que, si bien estas eran análogas a las de Valparaíso en términos de la configuración de días y horas garantizadas, las de la V región eran más atractivas porque Calquín era de los pocos oferentes que podría cumplir la exigencia de postular con un helicóptero modelo Bell 412 o Sokol en la base de Valparaíso A. Por otro lado, las bases de operación de Biobío admitían una variedad más amplia de modelos de helicópteros (véase considerando 83°), lo que hacía esperable que enfrentara una mayor competencia por adjudicarse las bases de dicha región (contestación Calquín, folio 68, p. 33). Rodrigo Lizasoaín agregó que Calquín no ofertó en Biobío por la distancia que tiene con la región Metropolitana, donde está el centro de mantenimiento de Calquín – servicio prestado por Eagle Copters, en Chicureo- (contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 64, p. 31 y observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 61);

Centésimo vigésimo tercero: Que, sin embargo, esta explicación carece de lógica porque Valparaíso precedía al Biobío en el orden de prelación por lo que, a diferencia de lo que pasaba con el caso del Maule y la Araucanía -en que Maule precedía a la Araucanía en el orden de prelación-, Calquín no corría el riesgo de perder Valparaíso (si se lo adjudicaba), en caso de que su oferta también resultaba ganadora en Biobío. Además, lo esperable habría sido que ofertaran por las bases del Biobío los mismos helicópteros que postularon a las bases de Valparaíso (los modelos de helicópteros que ofertaron en Valparaíso también eran aceptados en las bases del Biobío). Esto último podía servir como una segunda opción en caso de que no se adjudicaran las bases de la V región, tal como hicieron con el caso de la Araucanía y la Metropolitana, donde postularon con un mismo helicóptero (el Bell 205 A1 matrícula D-HAFR). Asimismo, es inverosímil que Calquín no quisiera postular a las bases situadas en el Biobío por la lejanía con su centro de mantenimiento, ubicado en la región Metropolitana, en particular si se tiene en consideración que la distancia no fue un impedimento para que Calquín ofertara por la base de operación de la Araucanía, región que queda a una distancia aún mayor del referido centro de mantenimiento. Por lo tanto, la explicación de Calquín para no haber postulado a las bases de Biobío no es razonable ni permite descartar la existencia de un actuar coordinado con Faasa;

Centésimo vigésimo cuarto: Que, así las cosas, la explicación alternativa proporcionada por las requeridas debe ser desestimada y no existen explicaciones distintas a un reparto de bases acordado con Faasa que permitan justificar, de manera convincente, el motivo por el cual Calquín no ofertó en la región del Biobío;

Centésimo vigésimo quinto: Que, en suma, las explicaciones que esgrimieron Faasa y Calquín para no haber postulado a las bases emplazadas en las regiones Metropolitana, Maule y Bíobío y la prueba aportada al efecto no permiten explicar su cambio de comportamiento entre las ofertas que proyectaban presentar y aquellas que presentaron, constatándose dicho cambio después de las reuniones y comunicaciones que sostuvieron directamente los ejecutivos de ambas empresas competidoras, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín. De este modo, la única justificación plausible del cambio de comportamiento de las empresas requeridas tras haberse reunido Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín durante la preparación de ofertas, es el acuerdo que estos ejecutivos habrían alcanzado para enfrentar la Licitación 1 con una estrategia coordinada;

Centésimo vigésimo sexto: Que, en síntesis, ha quedado acreditado que el acuerdo celebrado entre Faasa y Calquín consistió en la estrategia coordinada entre ambas requeridas en las bases de operación de las regiones Metropolitana, Maule y Biobío. Atendidas las comunicaciones sostenidas entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, también ha quedado acreditada la participación directa de ambos Requeridos en la configuración y ejecución del acuerdo;

E.2.2 Ausencia de traslape en las ofertas de las requeridas en otras bases de operación

Centésimo vigésimo séptimo: Que, los resultados de la Licitación 1 dan cuenta que, además de las regiones en que se constató un cambio de comportamiento, tampoco hubo traslape entre las ofertas de las requeridas en las regiones de Valparaíso, Araucanía y Magallanes. Respecto de ellas, se hace presente que, como se muestra en la Tabla N°6 supra, los antecedentes del proceso dan cuenta que Faasa no evaluó ni proyectó presentar ofertas en Valparaíso y Araucanía según planificó originalmente, por lo que no existió un cambio de comportamiento a su respecto. Lo mismo sucede con Calquín y la base situada en Magallanes. No obstante, atendido que en el libelo se indica que la falta de traslape en las ofertas de las requeridas podría ser una circunstancia demostrativa de un actuar coordinado (requerimiento FNE, folio 4, p. 6), se analizará si este enunciado fáctico -la ausencia de traslape- es un elemento de prueba que contribuye a acreditar los hechos imputados;

Centésimo vigésimo octavo: Que Ricardo Pacheco y Faasa señalan que se abstuvieron de ofertar en Valparaíso por los nuevos criterios incorporados por Conaf en la Licitación 1 con respecto a las dos bases de operación allí ubicadas (necesidad de ofertar de manera conjunta a ambas bases, los limitados modelos de helicópteros aceptados en una de estas y el mayor número de días garantizados requeridos). En lo que concierne a la Araucanía, señalan que los conflictos sociales que se experimentaban en esa región conllevaban el riesgo de sufrir ataques (contestación Ricardo Pacheco, folio 69, pp. 10 a 18; y contestación Faasa, folio 67, pp. 43 a 45);

Centésimo vigésimo noveno: Que, primero, con respecto a su decisión de no ofertar a las bases de la región de Valparaíso -respecto de las cuales las bases de licitación exigían la presentación de ofertas conjuntas por Valparaíso A y Valparaíso B-, Faasa explicó que no contaba con el modelo aceptado para la base Valparaíso A, esto es, helicópteros modelo Bell 412 o Sokol. En efecto, consta en autos que Faasa no operaba, a la fecha de la Licitación 1, ninguno de esos modelos en Chile y que recién el año siguiente, esto es, 2015, comenzó a operar un helicóptero Bell 412 en el país (documento “combate incendio helicopteros 2006-2017 tabla 2.xlsx”). Añadió que la extensa duración de las campañas de extinción de incendios con helicópteros Bell 412 en España, donde Faasa sí operaba ese modelo de helicóptero, hacía incompatible ofertar tal modelo en Chile debido a que la base de operación Valparaíso A requería de 150 días de operación, comenzando la operación a principios de noviembre de 2014. Por ello, indicó que la extensión de ese contrato -150 días por temporada-, tornaba impracticable la posibilidad de que el Bell 412 destinado a la base Valparaíso A pudiera prestar servicios de doble temporada en España, por el tiempo que tarda el traslado de las aeronaves vía marítima;

Centésimo trigésimo: Que, la imposibilidad de ofertar los helicópteros referidos fue ratificada por Manuel González, quien declaró en estrados que “Los contratos de 150 días, tenían para nosotros la particularidad de que ya no eran viables con aeronaves que pudieran hacer doble temporada, porque por razones obvias si hace 150 días en Chile, 150 días en España y los traslados en barco duran dos meses y medio, era impensable poderlo hacer. Con los modelos de helicópteros que licitaron, algunos de los modelos que licitaron como el Bell 412 o el Sokol, eran modelos que FAASA Chile no operaba y que FAASA Aviación no disponía de Sokol y no disponía tampoco de aeronave Bell 412 en España, más que con contrato de seis meses, con lo cual era imposible hacer en contra temporada una operación de, una operación de 150 días” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 15). Asimismo, la testigo Bárbara García indicó que “en Biobío se pedían 212, que eran los que teníamos entonces nosotros como empresa, por lo que decide la dirección, es ofertar a Biobío, predomina Biobío por sobre Viña, porque en Viña estaban pidiendo otro modelo que aquí en Chile no contábamos (…). [En Viña-Valparaíso] No ofertamos. No pudimos ofertar porque no contábamos con el modelo de la aeronave que estaban solicitando” (audiencia testimonial Bárbara García, folio 593, p. 14). Por último, en un sentido similar se pronunció Ricardo Pacheco, quien en audiencia de absolución de posiciones expuso que “[en Faasa] estábamos impedidos de postular a la región de Valparaíso, donde se exigía un modelo distinto de aeronaves que en ese minuto el director del grupo me hace presente que no tiene disponibilidad de ese recurso, ya que se exigía un… el Bell trescientos… 412 por un período de 150 días (…). Eh… sí reitero nuevamente, el grupo no disponía de Bell 412 por un período de 150 días, ya que la modalidad de la operación nuestra era una operación espejo (…) la licitación exigía, períodos de 150 días, 30 horas, un Bell 412 de manera explícita (…), era inconveniente porque no podía, no llegaba con helicópteros para cumplir contratos en ambos hemisferios, (…) pero esa es la razón por la cual no se postuló a Valparaíso-Viña, no contábamos con el modelo que especificó la Conaf con esta licitación en particular” (absolución de posiciones Ricardo Pacheco, folio 593, pp. 21, 22 y 27);

Centésimo trigésimo primero: Que, lo declarado por los ejecutivos de Faasa es refrendado por los documentos que constan a folio 513 y 567, que muestran que los helicópteros modelo Bell 412 de Faasa estaban contratados hasta el 31 de diciembre de 2014 por la Dirección General de Política Forestal y Biodiversidad de la Junta de Andalucía de España, motivo por el cual esos helicópteros no podían estar disponibles en Chile en noviembre de 2014 para cumplir lo exigido por Conaf (documentos “5. Resol. DGPFB 2022_1397_PID@(F)”, “22. C lote 5 CMA 2013-2014 A” y “23. C lote 6 CMA 2013-2015 A”);

Centésimo trigésimo segundo: Que, a mayor abundamiento, Manuel González indicó que fue él quien determinó no postular a la V región debido al modelo de helicóptero exigido por Conaf, aun cuando era un contrato atractivo por su extensión. En estrados declaró que “[h]asta entonces habíamos operado en Viña, que para nosotros era una base muy importante, porque en Viña llevábamos trabajando desde el año 2005, pero estudiados desde España y yo tomé la decisión, una vez que estudiamos la disponibilidad de flota libre para hacer contra temporada en España, que no era viable ir a Viña. Por la sencilla razón de que pedían un helicóptero Bell 412 que nunca habíamos operado en Chile, lo primero, y lo segundo porque pedían 150 días, con lo cual es un contrato que es muy apetecible. Los contratos mientras más largos, son más apetecibles para las empresas que están en Chile, porque obviamente contratan durante más tiempo y pueden facturar más, pero son contratos menos interesantes para aquella empresa que utilizan el mismo material para hacer dos temporadas (…), con lo cual descartamos desde el principio, desde el segundo día de tener la licitación, aunque ciertamente tuvimos requerimientos por parte de nuestro personal en Chile, tanto el responsable operacional como Ricardo Pacheco, como el responsable de operaciones y de mantenimiento, que era una base muy importante y que daba pena no ir, pero tomamos la decisión que era imposible ir” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, pp. 15 y 16, énfasis agregado);

Centésimo trigésimo tercero: Que, la declaración testimonial expuesta es consistente con correos internos de Faasa, de fecha 11 de septiembre de 2014, contenidos en el documento “11. P05052C005_000235480”, que ratifican que dicha compañía no disponía de helicópteros Bell 412 para ofertar por Valparaíso. En efecto, el día 11 de septiembre de 2014 Jaime López escribió a Ricardo Pacheco lo siguiente: “[h]ola Ricardo: Viendo el cuadro veo que no postularemos a la Quinta region. Me imagino será por las fechas de inicio y por disponibilidad del B-412. Consulta. ¿No sería igual bueno postular con dos B-212 a esa region [modelo no aceptado en Valparaíso A] y con las posibilidades reales que tenemos nosotros en fechas? Lo menciono ya que no habrá muchos que oferten B-412 y nosotros ya tenemos una buena imagen en esa region”. Pocos minutos después, Jaime López envió otro correo agregando “[h]ola de nuevo, Viendo el correo de Jesus responde mi correo anterior, me queda claro que la disponibilidad de aeronaves no está fácil para la licitación de Conaf” (énfasis agregado, documento “11. P05052C005_000235480”);

Centésimo trigésimo cuarto: Que, por tanto, se tiene por acreditado que Faasa no contaba con disponibilidad de aeronaves modelo Bell 412 ni Sokol para ofertar a la base Valparaíso A y que, por tanto, debió descartar la postulación a las dos bases de la V región desde que planificó su postulación a la Licitación 1, a pesar de que dicha región había sido servida por Faasa en licitaciones anteriores efectuadas por Conaf (documentos “Contrato V 2006-2009”, “Contrato V 2009-2011” y “V region 2011-2014”). Esto es consistente con la planilla creada por Ricardo Pacheco el 4 de septiembre de 2014, que no incluía tal región en el análisis interno de Faasa. Por estos motivos, y tal como se indicó en el considerando 109°, la FNE yerra en sus observaciones a la prueba al incluir a Valparaíso entre las bases de operación objeto del acuerdo, concluyendo que en dicha región Faasa habría modificado su intención de oferta como consecuencia de las reuniones sostenidas entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín entre el 9 y el 22 de septiembre de 2014;

Centésimo trigésimo quinto: Que, en definitiva, los antecedentes allegados al proceso dan cuenta que Faasa vislumbró la posibilidad de postular a la base de operación situada en la región de Valparaíso hasta el 27 de agosto de 2014 (considerando 94° supra), fecha en la que aún no se conocían las bases administrativas y técnicas de la Licitación 1 y las exigencias allí contenidas. Luego, una vez conocidas las bases de la Licitación 1, la prueba rendida en autos y analizada en los considerandos precedentes demuestra que Faasa comprendió que no era posible postular a esa base de operación debido a que no podía dar cumplimiento a los requerimientos de aeronaves que exigía Conaf. Por consiguiente, Faasa descartó desde un inicio postular a la región de Valparaíso y no cambió su comportamiento -respecto de dicha región- después de que se llevaron a cabo las reuniones entre Rodrigo Lisazoaín y Ricardo Pacheco, referidas supra. Ello permite concluir, de manera clara y concluyente, que estas bases de operación (Valparaíso A y Valparaíso B) no formaron parte del acuerdo imputado;

Centésimo trigésimo sexto: Que, respecto a la base de la Araucanía, existe una ausencia de traslape en las ofertas de las requeridas toda vez que solo Calquín presentó una oferta en esta región. Con todo, la prueba que obra en el proceso, tal como se ilustra en la Tabla N° 6 supra, muestra que Faasa nunca contempló postular a esta región. Ello implica que no hubo un cambio en la conducta de Faasa después de las reuniones y los contactos entre Rodrigo Lisazoaín y Ricardo Pacheco que se han acreditado. En ese contexto, la prueba no permite acreditar, de manera clara y concluyente, que esta base de operación fuese parte del acuerdo para afectar la Licitación 1;

Centésimo trigésimo séptimo: Que, en términos similares, en lo concerniente a la base de operación en la región de Magallanes, solo se puede constatar una cuestión fáctica, esto es, una ausencia de traslape entre las ofertas de las requeridas por cuanto solo Faasa presentó una oferta en esta región. Con todo, ello no es suficiente para acreditar la existencia del acuerdo imputado. En adición a ello, consta en la prueba (véase considerando 98°) que Calquín nunca avizoró la posibilidad de postular a esta base de operación y, por tanto, no se puede constatar la existencia de un cambio de conducta después de las reuniones y los contactos que sostuvieron Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco. Al igual que la región de la Araucanía, no se aportaron antecedentes que den cuenta de que Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, durante las reuniones o comunicaciones que sostuvieron durante la preparación de sus ofertas, hubiesen discutido o intercambiado información sobre la base de la Magallanes. En consecuencia, la prueba no es suficiente para acreditar, de manera clara y concluyente, que la base de operación situada en Magallanes se enmarca en un acuerdo ilícito entre las requeridas;

E.2.3 El error de Faasa en su postulación a la Licitación 1 y la colaboración ofrecida por Calquín para enmendarlo

Centésimo trigésimo octavo: Que, es pertinente relevar que Faasa, empresa que se había adjudicado tres bases de operación en las dos últimas licitaciones de Conaf -licitaciones para las temporadas 2009 – 2011 y 2011-2014 (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 26), no se adjudicó ninguna base de operación en la Licitación 1. La prueba rendida en el proceso acreditó que el fracaso de Faasa en la Licitación 1 se debió a que el equipo liderado por Ricardo Pacheco no se percató de que Conaf, un día después de la publicación de las bases de licitación, incorporó un polinomio diferente al de licitaciones de años anteriores para efectos de la ponderación de las ofertas;

Centésimo trigésimo noveno: Que, al respecto, Ricardo Pacheco en audiencia de absolución de posiciones reconoció este hecho, señalando que “Conaf llama (…) sube la licitación al portal, entiendo que, en el mes de septiembre, como dice y aquí se produce un problema que nos afectó en el caso nuestro, en el caso de Faasa y el mío particularmente porque Conaf hace … sube la licitación de manera separada (…) un día sube bases técnicas, administrativas, tablas de evaluación eh… completo y al otro día de manera separada, sin dar aviso, en el caso de nuestra empresa, sube un apéndice de ponderación, nuevamente donde nosotros, en lo particular yo, nunca lo conocí ¿ya? eso recaería, digamos, en uno de los peores resultados, el peor resultado que tuvo nuestra compañía en esa licitación en particular y la responsabilidad fue en parte mía, por no haber enviado (…) la información completa para que la dirección del grupo formulase una propuesta adecuada o que pudiese haber sido adjudicada” (absolución de posiciones de Ricardo Pacheco, folio 593, p. 17). En un sentido similar se pronunció la testigo Bárbara García, quien se desempañaba como trabajadora de Faasa cuando tuvo lugar la Licitación 1, expresando que “esa licitación la perdimos solamente por no haber visto ese cuadro de criterios de evaluación, que ponderaba el tema económico. Fue un desastre, eso partiendo de mí, que me tocó dar explicaciones hacia arriba, porque en el fondo la encargada de ver la situación soy yo… de descargar los antecedentes” (audiencia testimonial Bárbara García, folio 593, p. 11). Lo indicado por Ricardo Pacheco y Bárbara García es refrendado por una cadena de correos internos de Faasa, enviados entre el 23 y 24 de octubre de 2014 (documento “06. P05052C005_000184153”), en que Ricardo Pacheco y Manuel González intercambian mensajes del siguiente tenor: “Esta es nuestra actual realidad con Conaf donde no hemos adjudicado nada conforme a la ponderación realizada por CONAF” (Ricardo Pacheco, 23 de octubre de 2014); “En esta nos equivocamos al no conocer los criterios de evaluación que publicaron un día después, que le vamos a hacer” (Manuel González, 23 de octubre de 2014); “Fallamos en el criterio de evaluación, por la razón que sea” (Ricardo Pacheco, 24 de octubre de 2014); “No lo esperábamos nadie, se ha fallado en la formulación de la oferta, ese es nuestro error” (Manuel González, 24 de octubre de 2014). Esta explicación fue reiterada por Manuel González en audiencia testimonial: “Ricardo Pacheco cometió el error de no enterarse, que después de la publicación de la licitación, al cabo de unas horas o de un día, no sé exactamente cuándo, presentaron una fórmula, un polinomio (…), y ese polinomio, nosotros no lo llegamos a conocer nunca (…). Bueno, cometimos el error de no enterarnos, y efectivamente no adjudicamos absolutamente nada” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 17). Por lo tanto, se encuentra acreditado que Faasa cometió un error en su oferta económica, que habría traído como consecuencia que no se adjudicara bases de operación en la Licitación 1;

Centésimo cuadragésimo: Que Faasa arguye que el error cometido por Ricardo Pacheco en la formulación de la oferta económica sería evidencia de la inexistencia de un acuerdo común con Calquín “pues una simple revisión o comunicación de la oferta de Calquín a Pegasus habría sido suficiente para que esta última tomara conciencia de su error y postulara correctamente, cosa que, según se acreditó, sencillamente no ocurrió” (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 71). En el mismo sentido, Ricardo Pacheco aduce que el hecho que Christian Dähling no hubiere advertido a Faasa del error en su oferta antes, permite inferir que no existe un acuerdo (observaciones a la prueba Ricardo Pacheco, folio 604, p. 60);

Centésimo cuadragésimo primero: Que, sin embargo, hay dos consideraciones que permiten refutar esa argumentación. En primer término, el acuerdo imputado por la Fiscalía consiste en afectar resultados de un proceso de licitación mediante una repartición de las bases de operación a postular, por lo que cualquier error cometido por alguna de las requeridas en la formulación de sus ofertas era ajeno al acuerdo. En consecuencia, el hecho de que Faasa cometiera un error en su postulación no refuta la existencia de un acuerdo colusorio. En el mismo orden de ideas, en este caso, la existencia de un acuerdo colusorio requiere articular una voluntad común en torno a las bases en que presentarían sus ofertas, mas no supone necesariamente que las partes conozcan los detalles y validen la versión final de la oferta que cada una presenta en la licitación. En segundo término, es de especial relevancia que consta en el proceso que Calquín se preocupó e intentó ayudar a Faasa cuando se enteró de que ésta no resultó adjudicataria de ninguna de las bases de la Licitación 1. En efecto, Christian Dähling, el 28 de octubre de 2014, envió un correo a Ricardo Pacheco a las 17:16 horas desglosando “las irregularidades más importantes en la adjudicación del contrato de Conaf” agregando, “ojalá sirvan”, relativas a la evaluación de las ofertas de competidores por parte de la entidad forestal, que, a su juicio, contendrían ciertos errores que Conaf habría pasado por alto y, en concreto, señalando la existencia de un incumplimiento de las exigencias contenidas en las bases de licitación por parte del competidor Alazán que resultó adjudicatario en Biobío, en desmedro de la oferta presentada por Faasa. Ricardo Pacheco le respondió “Gracias Christian por la información, espero darle el mejor uso. Un cordial saludo” (documento “21. Re_ Irregularidades Licitación Conaf[1750679]”);

Centésimo cuadragésimo segundo: Que, en relación con el correo “21. Re_ Irregularidades Licitación Conaf[1750679]”, debe determinarse la motivación de Calquín, en calidad de competidor de Faasa, para colaborar con ésta última en la impugnación de la Licitación 1. Al respecto, es preciso subrayar que el correo se enfoca en impugnar la adjudicación a Alazán en la región del Bío Bío, y respecto de esas bases Calquín no presentó ofertas. En consecuencia, se puede inferir que Calquín no tenía intereses en esa región;

Centésimo cuadragésimo tercero: Que, en audiencia testimonial, la FNE consultó a Christian Dähling sobre los motivos de su correo, quien respondió de manera confusa y evasiva, sin dar una explicación razonable sobre la ayuda brindada a un competidor específico que postuló en una base de operación respecto de la cual Calquín ni siquiera ofertó. En particular, el ejecutivo respondió del siguiente modo a los cuestionamientos de la FNE “Abogado FNE: Don Cristian, ¿por qué le enviaba notas o sus comentarios respecto a eventuales irregularidades de la licitación de Conaf a Ricardo Pacheco de Faasa? C. Dahling: No me acuerdo bien digamos por qué pero bueno esto, todas estas cosas son ehm…, fueron públicas y aparecieron digamos después de la, de la adjudicación. Abogado FNE: La pregunta es ¿por qué compartieron las opiniones o sus comentarios con un competidor de la licitación? C. Dahling: No sé digamos porque me imagino que él, digamos quedó eh,…digamos, sin adjudicación o qué se yo, era digamos un, digamos una apreciación de los puntos que, que, que según yo en ese minuto, eran, eran de una de las empresas adjudicadas Alazán, digamos, estaban, digamos, siendo mal evaluados. Abogado FNE: ¿Le envió estos comentarios a otro de los competidores de la licitación de Conaf? C. Dahling: La verdad no me acuerdo. Abogado FNE: ¿Qué esperaba que hiciera don Ricardo Pacheco con esta información? C. Dahling: No sé, me imagino, digamos, em [sic], no sé si impugnar o qué se yo, no sé” (audiencia testimonial Christian Dähling, folio 593, p. 140). Por su parte, Ricardo Pacheco señaló no recordar el correo del que era destinatario – “21. Re_ Irregularidades Licitación Conaf[1750679]”- y, una vez exhibido en audiencia, indicó desconocer su finalidad y sostuvo que no se le dio uso a la información proporcionada por Christian Dähling (absolución de posiciones Ricardo Pacheco, folio 593, pp. 34 y 35). Luego, en sus observaciones a la prueba, se limitó a afirmar que “obedece a una deferencia con el señor Pacheco”, pues “recientemente Calquín había cerrado con mi representado el acuerdo por los servicios del CMA de Pegasus Chile” (observaciones a la prueba Ricardo Pacheco, folio 604, p. 60);

Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, en relación con “los servicios del CMA de Pegasus Chile” recién mencionado, es necesario tener presente que, luego de la adjudicación de la Licitación 1, Calquín solicitó a Faasa que ésta última le prestara dos servicios accesorios al combate y extinción de incendios mediante helicópteros. En concreto, consta en el proceso que Calquín operaría en la V región, con dos aeronaves, una modelo Bell 412 y otra modelo Bell 212, ambas de matrícula alemana y por tal motivo, a fin de cumplir con las exigencias de Conaf, requería definir cómo haría su mantenimiento. De este modo, en octubre de 2014, Christian Dähling evaluó dos opciones, a saber (a) hacer mantenimiento con la empresa alemana (Agrarflug) y, para eso, necesitaba tener un supervisor y quizá un mecánico con habilitación EASA toda la temporada; y (b) hacer un convenio de mantenimiento con un CMA autorizado por EASA para hacer mantenimiento a aeronaves europea a través de FAASA (documento “5. RE_ CC-CIY[1749347]”). Adicionalmente, Calquín solicitó un estanque ventral a Faasa para operar en la aeronave que serviría la base Valparaíso A en la V Región. Estas solicitudes formuladas por Calquín que, en definitiva, constituyen un acuerdo de colaboración entre competidores y que se examinarán en el siguiente acápite E.2.4., se tradujeron en intercambios de correos entre Christian Dähling y Ricardo Pacheco y muestran que Faasa accedió a facilitar el estanque ventral, pero rechazó la solicitud relativa al mantenimiento de los helicópteros de Calquín en su CMA (documento “7. RE_ Estanques-Convenio de Mantenimiento[1749895]”);

Centésimo cuadragésimo quinto: Que fue en ese contexto que Ricardo Pacheco alude a la deferencia de Calquín hacia Faasa y argumenta que ello no responde a un ilícito colusorio. Con todo, la explicación relativa al estanque ventral y a los servicios accesorios que Calquín había solicitado a Faasa no permite justificar un contacto entre competidores de esta naturaleza en que uno busca que el otro impugne los resultados de una licitación en que ambos participaron (documento “21. Re_ Irregularidades Licitación Conaf[1750679]”). Así, esta colaboración entre competidores orientada a que el otro impugne la adjudicación de la Licitación 1 no se condice con la fricción competitiva que debe existir entre ellos, en que cada uno debe definir su estrategia comercial unilateralmente de cara a las licitaciones en que participan, incluyendo la decisión de rebatir el resultado de éstas. En consecuencia, este hecho constituye un indicio más de la existencia de la voluntad común que habían estructurado las requeridas en torno a la Licitación 1;

E.2.4. Explicación alternativa a los contactos entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco durante la preparación de sus ofertas en el marco de la Licitación 1: servicios asociados al combate y extinción de incendios forestales

Centésimo cuadragésimo sexto: Que finalmente, a continuación, se analizan las justificaciones que dieron las requeridas para la existencia de comunicaciones y reuniones entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco que constan en el proceso, de las que se dio cuenta supra. Ambos requeridos coinciden en que tales comunicaciones se vincularían con la necesidad de contar con ciertos servicios accesorios para que Calquín estuviera en condiciones de cumplir los requerimientos de Conaf en caso de resultar adjudicataria de la Licitación 1, además de evaluar la posibilidad que Faasa subarrendara las aeronaves de Calquín para operarlas en el verano del hemisferio norte, en Europa. En específico, indican que sus conversaciones durante el proceso de Licitación 1 se sustentan en que Calquín habría solicitado a Faasa (a) servicios de armado y mantenimiento para los helicópteros de matrícula alemana que planeaba arrendar; (b) explorar la opción de subarrendar las aeronaves de Calquín en el hemisferio norte (contestación de Calquín, folio 68, p. 38 y contestación de Ricardo Pacheco, folio 69, pp. 31 y 32). Además, Faasa, Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín agregaron que las comunicaciones versaron sobre (c) la necesidad de conseguir insumos necesarios para la operación de los helicópteros de Calquín (un helibalde y un estanque ventral, contestación de Faasa, folio 67, pp. 55 a 57; contestación de Ricardo Pacheco, folio 69, pp. 31 y 32; contestación de Rodrigo Lizasoaín, folio 64, p. 19 a 21);

Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, en primer lugar, las requeridas plantean que las comunicaciones durante la etapa de presentación de ofertas para la Licitación 1 se refirieron a la necesidad de Calquín de contar con servicios de armado y mantenimiento de aeronaves por parte de Faasa;

Centésimo cuadragésimo octavo: Que, al respecto, Faasa, Calquín y Ricardo Pacheco señalaron que las aeronaves deben ser armadas, mantenidas y certificadas por personal calificado para el modelo específico de helicóptero y para su país de origen (contestación de Calquín, folio 68, p. 31; observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 90; observaciones a la prueba Ricardo Pacheco, folio 604, p. 29 y absolución de posiciones de Rodrigo Lizasoaín, folio 593, p. 28). En efecto, las Normas para Obtención de Certificado de Operador Aéreo de la DGAC (DAN N° 119) establecen que debe presentarse una copia del convenio de mantenimiento con una OMA (esto, según la DAN N° 145 de la DGAC es una Organización de Mantenimiento Aprobada, es decir, “Centro de Mantenimiento Aeronáutico (CMA), Centro de Mantenimiento Aeronáutico Extranjero (CMAE) o Club Aéreo con capacidad de ejecutar mantenimiento, certificado y habilitado por la DGAC”) o equivalente, de acuerdo a los requisitos de aeronavegabilidad del estado de matrícula de la aeronave;

Centésimo cuadragésimo noveno: Que, por tanto, Calquín aduce que “mientras se negociaba y concretaba el arriendo de (…) aeronaves con Agarflug, el señor Lizasoaín tomó contacto con [Faasa] para consultar sobre la posibilidad de que el mantenimiento de estas aeronaves de matrícula europea se llevara adelante en el CMA de [Faasa] -el que sí contaba con aquellas certificaciones exigidas (…) y, en caso de ser ello posible, para que dicha compañía le entregara una cotización por los servicios de mantenimiento” (contestación de Calquín, folio 68, p. 31). Las aeronaves para las cuales Calquín debía obtener los servicios de mantención eran las que postuló a la Licitación 1: Bell 412, Bell 212 y Bell 205 A, todas ellas de matrícula alemana;

Centésimo quincuagésimo: Que, al respecto, consta que el 10 de septiembre de 2014, Calquín e Eagle Copters Centro de Mantenimiento Autorizado S.A. celebraron un convenio para que esta última realizase los trabajos aeronáuticos, de mantenimiento, inspecciones y reparaciones que la primera requiriese, indefinidamente, para aeronaves Bell 205, 212 y 412 y Eurocopter AS350B3 (documento “1. Convenio Mantto Calquin Eagle Sept 2014[1750724]”);

Centésimo quincuagésimo primero: Que, como se puede apreciar, Calquín celebró dicho contrato de mantenimiento con Eagle Copters, que incluía los tres modelos de helicópteros mencionados y había informado a Patricio Soto de la DGAC acerca de su pretensión de realizar el mantenimiento de las aeronaves en dicho CMA, según fue referido en el considerando 104°. Por ello, deben revisarse los motivos por los cuales Calquín habría tenido que contactar a Faasa para obtener tales servicios. Acerca de esto, Faasa indicó que el CMA de Eagle Copters solo estaba certificado para ensamblar helicópteros de matrícula de origen de Chile, Perú, Paraguay y Angola. Ello fue reconocido por el gerente general de Eagle Copters, Martín Busquets, en audiencia testimonial: “Abogado Calquín: Perfecto, ¿Usted entonces puede ensamblar cualquier clase de aeronave? Martín Busquets: Mientras tengan matrícula chilena (…). Bueno, corrijo ah. Matrícula chilena, peruana, paraguaya o un, angolana, de Angola; esos cuatro puedo ensamblar yo, porque somos un taller certificado por cada uno de eso países, ya, por ejemplo; una aeronave española, como tal. Yo no soy un taller EASA” (audiencia testimonial Martín Busquets, folio 593, p. 25);

Centésimo quincuagésimo segundo: Que, en consecuencia, el referido convenio de mantenimiento suscrito entre Calquín y Eagle Copters no permitía a este último prestar los servicios requeridos para helicópteros de matrícula alemana. En cambio, se encuentra probado en autos que Faasa sí se encontraba acreditado por la autoridad europea (EASA) a prestar servicios de mantenimiento a aeronaves provenientes de ese continente (audiencia testimonial Christian Dähling, folio 593, p. 103; audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 41; audiencia testimonial Osvaldo Adasme, folio 593, p. 14; y audiencia testimonial Martín Busquets, folio 593, p. 39);

Centésimo quincuagésimo tercero: Que Faasa sostiene que lo anterior implicó que Calquín solo tuviese dos alternativas para operar en Chile las aeronaves de matrícula alemana: (a) matricularlas como aeronaves chilenas, para que Eagle Copters hiciera el mantenimiento; o (b) mantenerlas como matrículas alemanas y contratar servicios de mantenimiento certificados por la autoridad europea EASA;

Centésimo quincuagésimo cuarto: Que Faasa explica que la opción (a) fue evaluada por Calquín, lo que explicaría el correo citado en el considerando 104°, en que Patricio Soto de la DGAC resumió a Christian Dähling que Eagle Copters haría la mantención de las aeronaves provenientes de Agrarflug (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 96). La prueba da cuenta de que esta opción tomaba un largo tiempo y era costosa (audiencia testimonial Martín Busquets, folio 593, pp. 20 y 21; y audiencia testimonial Osvaldo Adasme, folio 593, pp. 24 y 25);

Centésimo quincuagésimo quinto: Que también fue acreditado en el proceso que Faasa sí prestó servicios de armado a Calquín. A folio 567 Faasa acompañó un archivo en formato Excel en el cual se detallan las facturas que Eagle Copters envió a Calquín por diferentes servicios prestados en la temporada 2014-2015 de incendios forestales. Las facturas N° 1962 y 1963 mencionadas en dicho documento indican que ellas corresponden al servicio de armado de los helicópteros Bell 412 (matrícula D-HHPP) y Bell 212 (matrícula D-HARZ), respectivamente (documento “7. Facturas Eagle”). Si bien el documento anterior podría dar a entender que el servicio de armado de los helicópteros de matrícula alemana fue realizado por Eagle Copters, Martín Busquets –Presidente de Eagle Copters–, señaló lo siguiente: “el helicóptero llegó aquí [al centro de mantenimiento de Eagle Copters], pero, la empresa responsable de firmar y supervisar los trabajos que se hicieron fue FAASA, debido a que ellos, como taller y EASA, que le expliqué, ellos si tienen la autoridad de poder firmar la documentación de un helicóptero europeo, en este caso, Alemán, pero mi, mi gente solamente cumplió la gestión del lugar físico y apoyo, ¿no es cierto?, a la gente de ellos, pero no fue, no se ensambló bajo la tute… la responsabilidad mía” (énfasis agregado, audiencia testimonial Martín Busquets, folio 593, p. 37). Por otro lado, el documento denominado “16. Firma J.Molero B412 HHPP Dic.2014” acredita que Joaquín Molero -mecánico de Faasa- fue quien armó el helicóptero Bell 412 (matrícula D-HHPP) el día 18 de diciembre de 2014. Consultado sobre el contenido del documento indicado supra, Osvaldo Adasme -ingeniero aeronáutico, trabajador de Faasa a esa época-, señaló lo siguiente: “Con Calquín tuvimos una operación con aeronaves alemanas, Bell 212 o Bell 412, si mal no recuerdo y los procesos de armado y puesta en marcha de las aeronaves las tuvimos que hacer con personal con licencia del ambiente EASA que le llamamos nosotros”. Apoderado R. Lizasoaín: “¿Usted sabe de dónde provenía ese personal? ¿en qué empresa trabajaba?”. Testigo: “Era personal español. Trabajaban en Faasa, Pegasus hoy día (…). En este documento [luego de que le fuera exhibido el documento “16. Firma J.Molero B412 HHPP Dic.2014”], lo que grafica, lo que representa, es todo el proceso de armado de la aeronave (…). Esta aeronave me da la impresión que llegó desarmada con el estándar que se desarman las aeronaves (…), están las debidas certificaciones del señor que logro ahí apreciar que es Molero (…). Este es un documento que acredita los registros y la certificación de armado de esta aeronave en particular en la fecha indicada por el señor Molero (…). [El señor Molero] era mecánico de Faasa” (audiencia testimonial Osvaldo Adasme, folio 593, pp. 14, 25 y 26, respectivamente). Por lo tanto, se encuentra acreditado que Faasa sí prestó servicios de armado a los helicópteros de matrícula alemana arrendados por Calquín;

Centésimo quincuagésimo sexto: Que, por tanto, existían razones para que Calquín contactase a Faasa para solicitar el mantenimiento de las aeronaves arrendadas a Agrarflug. Ahora bien, es necesario revisar la época en que ocurrieron los eventos para determinar si pueden justificar los encuentros entre los ejecutivos requeridos referidos supra, desvirtuando así los indicios de colusión señalados precedentemente;

Centésimo quincuagésimo séptimo: Que, al respecto, las requeridas indican que en septiembre de 2014 ejecutivos de Calquín contactaron a Ricardo Pacheco para explorar la prestación de servicios de mantenimiento (observaciones a la prueba de Ricardo Pacheco, folio 604, p. 28 y siguientes; observaciones a la prueba de Faasa, folio 605, p. 98). Ricardo Pacheco explica que esta negociación fue el motivo por el que Calquín asumió el costo de su boleto aéreo de ida a Santiago el 9 de septiembre de 2014, pues él ya tenía un viaje programado, de modo que acordó con Rodrigo Lizasoaín que el costo de adelantarlo correría por cuenta de este último (observaciones a la prueba de Ricardo Pacheco, folio 604, 32). En concreto, indicó que “recibí, recuerdo un llamado de Calquín en particular del señor Lizasoaín donde me hace un planteamiento, de un requerimiento, de temas de carácter operativo de mantenimiento ¿ya? No me hace mención en particular a cuál era lo puntual, no cierto y el me pidió, porque yo tenía ese viaje programando, no cierto, tenía un viaje programado, pidió que lo adelantara si era factible, pudimos coordinar y él me puntualizó que necesitaba el… solicitar un tipo de apoyo especifico de mantenimiento y de equipo auxiliar, cosa que… que esa reunión se produjo en Santiago, efectivamente” (absolución de posiciones de Ricardo Pacheco, folio 593, p. 17);

Centésimo quincuagésimo octavo: Que, por su parte, Rodrigo Lizasoaín también se refirió a los contactos para obtener servicios de mantenimiento, indicando “antes de, obviamente, de que saliera publicada la licitación, yo tuve un primer contacto con el señor Ricardo Pacheco, donde le hago la consulta, tenía que abrir las cartas, estaba obligado a ser el único, insisto, en Chile con estos mecánicos. Tenía que decir, hacerle la consulta si el centro de mantenimiento que tenía Faasa estaba, podía prestarle servicio a, a nuestros helicópteros de matrícula extranjera, sin entrar por supuesto mucho en detalle, trataba de ser lo más general posible. Y ese es el contacto que yo tuve en Santiago con el señor Pacheco antes de yo poder partir a, a Alemania, para ya confirmar, la verdad con el gerente de Agrarflug y tratar de llegar a algún acuerdo por estas aeronaves, estos helicópteros de matrícula alemana. Y, y en ese contacto se habló solamente este tema puntual, ningún otro y el señor Pacheco me dijo que lo tenía que consultar, por supuesto, con, con sus directivos” (absolución de posiciones de Rodrigo Lizasoaín, folio 593, p. 30). Esta última referencia a que en la reunión en Santiago se habría tratado únicamente la posibilidad de obtener servicios de mantención no es consistente con lo indicado por el absolvente en su contestación, en que señaló que también se había conversado acerca de que Faasa prestara a Calquín un estanque ventral (contestación de Rodrigo Lizasoaín, folio 64, pp. 16 y 17), lo que quita credibilidad a lo absuelto por él, sin perjuicio del análisis que se efectúa a continuación. Más aun, Rodrigo Lizasoaín indica que los contactos para obtener el servicio de mantenimiento por parte de Faasa se realizaron antes de que se publicaran las bases de la Licitación 1, en circunstancias que consta en autos que se realizaron después porque las bases de licitación fueron publicadas el 4 de septiembre de 2014, mientras que la reunión entre ambos ejecutivos en el aeropuerto de Santiago se realizó el 9 de septiembre del mismo año (véase considerandos 80° y 100°), otro elemento que le resta verosimilitud a su declaración;

Centésimo quincuagésimo noveno: Que, adicionalmente, Rodrigo Lizasoaín señaló que en la reunión que tuvo con Ricardo Pacheco el 22 de septiembre de 2014 -referida en el considerando 107° – también pretendía que este le “confirmara si es que le iba a prestar el servicio, el apoyo de mantenimiento a, a Calquín a estos helicópteros (…) cara a cara, Pacheco finalmente me dice que, que sí, que su… la dirección, su jefatura había accedido a, obviamente a, bajo un cobro, por supuesto, dicho de paso, nos costó un ojo de la cara realmente, nos sacó la mugre porque, no sé, eran, eran tarifas en euros, quinientos euros, una cosa así por prácticamente, realmente fue carísimo. Pero bueno, no teníamos otra alternativa” (absolución de posiciones Rodrigo Lizasoaín, folio 593, pp. 39-40). Ricardo Pacheco indicó que no recordaba haberse reunido con Rodrigo Lizasoaín ese día, tal como se expuso en el considerando 107°;

Centésimo sexagésimo: Que, Manuel González también se refirió a la existencia de comunicaciones relativas al mantenimiento que Faasa prestaría a Calquín, indicando que “hacia el mes de septiembre, no recuerdo exactamente en qué fecha, Ricardo Pacheco me informó que, que Calquín se había comunicado con él para interesarse por posibles servicios de mantenimiento de aeronaves que eventualmente pudiera contratar en la licitación de CONAF, en el año 2014. Creo recordar que se hacer el armado de los helicópteros, y luego para el mantenimiento durante toda la campaña. ¿Esto por qué era así? Porque él tenía que licitar a CONAF y en la licitación de CONAF tenía, una de las exigencias en las bases técnicas de CONAF era saber quién iba a hacer el mantenimiento, qué centro de mantenimiento autorizado había. Supongo que por ahí vendría, y por el interés real de poder hacer mantenimiento a las aeronaves que eventualmente estaba licitando, y que había alquilado. En esa ocasión yo tuve la oposición de Ricardo Pacheco. Ricardo Pacheco, nuestro responsable operativo, allí nunca estuvo de acuerdo con que yo le diera servicios de mantenimiento, con qué FAASA le diera servicio de mantenimiento. Él pensaba que, dicho coloquialmente, que al “enemigo ni agua”. Y, y realmente lo pensaba así. Y yo pues, señor Ministro, lo que me dijo antes. Yo ese tema lo acepté, porque yo lo que quería era buscarle trabajo al taller de FAASA Chile durante todo el año y hacer un taller importante en Sudamérica de mantenimiento” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, pp. 64- 65);

Centésimo sexagésimo primero: Que las requeridas respaldaron su teoría alternativa en el correo reproducido en el considerando 101°Centésimo primero:, en que, el 14 de septiembre de 2014, Rodrigo Lizasoaín le dice a Christian Dähling “[y]a tuve un intercambio de Watsup con Pachueco (sic), no dice lo definitivo pero vamos bien, según dice Alvaro acepto” en respuesta al correo del segundo en que lo instó a “apurar con Pacheco la estrategia”. En específico, Faasa señaló que estos correos se explican en el objetivo de “obtención de servicios de armado y certificación de [Faasa]” (observaciones a la prueba Faasa, folio 605, p. 114);

Centésimo sexagésimo segundo: Que, siguiendo la teoría alternativa propuesta por las requeridas, al 22 de septiembre de 2014, esto es, dos días antes de que expirase el plazo de presentación de las ofertas a la Licitación 1, Calquín ya debiera haber confirmado con Faasa que esta última le podría prestar los servicios de mantención a las aeronaves de matrícula alemana arrendadas por la primera. Sin embargo, como se revisa a continuación, esto es inconsistente con la prueba instrumental aportada al proceso;

Centésimo sexagésimo tercero: Que, en efecto, la evidencia allegada al proceso da cuenta de que los contactos mediante los cuales Calquín solicita a Faasa el servicio de mantenimiento comenzaron a desarrollarse recién a fines de octubre de 2014, luego de conocerse los resultados de la Licitación 1 y su tenor revela que a esa fecha se iniciaron las tratativas entre estas empresas a fin de negociar dicho servicio. Concretamente, los correos electrónicos de 28 de octubre de 2014 intercambiados entre Christian Dähling y Ricardo Pacheco, en que Rodrigo Lizasoaín se encontraba en copia, permiten desestimar la tesis alternativa propuesta por las requeridas. Ese día Christian Dähling le escribió a Ricardo Pacheco que (a) Calquín estaba revisando distintas alternativas para hacer el mantenimiento de las aeronaves alemanas, (b) le señaló las dos opciones que evaluaban, (c) le preguntó si Faasa estaba habilitada por EASA para hacer el mantenimiento de helicópteros Bell 212 y Bell 412, y (d) le preguntó si podía prestarle servicios de mantenimiento (documento “7. RE_ Estanques-Convenio de Mantenimiento[1749895]”). Los principios de la lógica permiten presumir que si las reuniones de septiembre, que tuvieron lugar en forma presencial y que requirieron largos viajes desde y hacia el sur del país, hubieran versado sobre la mantención de aeronaves de matrícula alemana, entonces Christian Dähling no habría necesitado, en octubre de 2014, entregar tanto detalle de su requerimiento a Ricardo Pacheco en un correo, copiando a Rodrigo Lizasoaín, o al menos habría hecho alguna referencia a las reuniones previas sostenidas por estos dos últimos ejecutivos, en que habrían tratado la “estrategia”;

Centésimo sexagésimo cuarto: Que, además, a propósito del correo de Christian Dähling, fue solo el 29 de octubre de 2014 en que Ricardo Pacheco y Manuel González empezaron a evaluar la posibilidad de prestar el mantenimiento a Calquín. La frase utilizada por Ricardo Pacheco es particularmente reveladora de que Faasa no había recibido ninguna solicitud previa de mantención, ni en la reunión de 9 de septiembre en el aeropuerto de Santiago, ni en aquella sostenida el 22 de septiembre -supuestamente- en Talca, al expresar que “Yo creo que tienen la opción de realizar el mantenimiento en el hangar de Eaglecopters con mecanicos chilenos y solo un certificador comunitario……es lo que haria yo. Lo conversare con Lizasoain” (documento “03. P05052C005_000245742”). Si estos ejecutivos hubiesen conversado en septiembre acerca de la necesidad de Calquín de hacer la mantención con Faasa, porque tardaba mucho tiempo matricular los helicópteros de Agrarflug con patente chilena de modo tal que pudieran ser mantenidos en el hangar de Eagle Copters (“si nosotros traemos una, una aeronave a Chile y queremos cancelarle la matrícula, matricularlos chileno, ese es un proceso en un mediano, en un helicóptero ya más antiguo, que se demora 3-4 meses, entonces, es, es inviable traer un helicóptero a Chile por un contrato de, por una temporada de incendio, eh, cambiándole la matrícula para después volverlo a la matrícula, no se podría hacer eso”, declaración Martín Busquets, folio 593, p. 20), entonces la duda de Ricardo Pacheco, transmitida a Manuel González, no tendría razón de ser, siguiendo los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. En consecuencia, esta teoría alternativa propuesta por las requeridas será desechada, pues no es consistente con la prueba rendida en el proceso y no desestima los indicios de colusión analizados supra;

Centésimo sexagésimo quinto: Que, en segundo término, Faasa señaló que sus conversaciones se habrían referido a una solicitud de Calquín de que Faasa evaluase la posibilidad de subarrendar las aeronaves arrendadas por la primera en Alemania, para que fueran utilizadas en la contratemporada del hemisferio norte (cuestión que no prosperó por falta de interés de Faasa);

Centésimo sexagésimo sexto: Que no existen mayores antecedentes en el proceso que sustenten esta defensa. Ahora bien, es posible y razonable que, previo a arrendar helicópteros por un período superior a seis meses -como era el caso del contrato negociado por el Bell 412, cuya duración era de 24 meses (documentos “Contrato Arrendamiento D-HHPP” y “18. Fwd_ Fire Fighting Chile[1749843]”), Rodrigo Lizasoaín quisiera explorar con Faasa, que era de las pocas empresas locales que explotaba la contra temporada en Europa, la posibilidad de subarrendar esas máquinas una vez terminada la temporada de incendios en Chile. Con todo, no se rindió prueba que dé cuenta de que los ejecutivos requeridos conversaron sobre esta opción durante las reuniones que sostuvieron durante la Licitación 1;

Centésimo sexagésimo séptimo: Que, finalmente, la explicación alternativa alegada por Faasa consistente en que las comunicaciones y reuniones entre los ejecutivos de Faasa y Calquín, durante septiembre de 2014, se habrían referido al arriendo de un estanque ventral y un helibalde a Calquín por parte de Faasa (contestación de Faasa, folio 67, pp. 54 a 56), existe prueba de que las requeridas hablaron acerca de las características técnicas de un estanque ventral previo a la formulación de las ofertas (también conocido como “helitanker”, ver considerando 30°). En efecto, durante la mañana del 24 de septiembre de 2014, fecha en que expiraba el plazo para presentar ofertas en la Licitación 1, Christian Dähling escribió un correo electrónico a Ricardo Pacheco con la misma información que debía incluir en su oferta a Conaf ese día acerca del helitanker con que Calquín ofertaría el helicóptero Bell 412 a la región de Valparaíso, esto es, (a) número de compuertas, (b) tamaño de compuertas, (c) tipo de control de compuertas, (d) número de posiciones de compuerta, (e) programación de lanzamiento, y (f) tiempo de descarga mínimo (documento “12. RV_ Helitanker[1749259]”). La información incluida en el documento acompañado por la FNE “12.1 Ficha Tecnica Helitanques[1749260]”, adjunta también en la cadena de correos recién citada -en un correo del 24 de octubre de 2014-, es consistente con los datos técnicos que incluyó Calquín en su oferta (documento “76.064.434-k_ANEXO 4    BEL 412    D-HHPP.pdf_-8586339121034452598”). A mayor abundamiento, durante la investigación administrativa llevada a cabo por la FNE, Walton Mery fue consultado si “le llamó la atención que el señor Lizasoaín se tuviera que juntar con este Álvaro y Pacheco a días antes del cierre de la licitación”, frente a lo cual contestó “con Ricardo Pacheco me hace sentido el tema que nosotros usamos un estanque ventral que ellos tenían extra y nos lo facilitaron. Obviamente si voy a aplicar a una base donde me exigen estanque ventral quiero estar seguro que lo voy a contar” (documento “91. DECLARACIÓN WALTON MERY (23-01-2020)”);

Centésimo sexagésimo octavo: Que, sin embargo, cuando Calquín dio respuesta a la FNE -durante la investigación que dio lugar al Requerimiento- acerca de la celebración de un contrato con Faasa para la provisión de un estanque ventral, la primera respondió que “Respecto al estanque ventral, las partes celebraron un comodato o préstamo de uso. Este estanque era de propiedad de Faasa Chile, y el objetivo de Calquín con este contrato era contar con un estanque extra para tenerlo de back up en caso de que, uno de los suyos fallara durante la temporada” (énfasis agregado, documento “Respuesta pregunta N°1- Versión Confidencial), por lo que no existe claridad acerca de si la información provista por Ricardo Pacheco, en respuesta a la solicitud de información citada en el considerando anterior, se refiere a un estanque “back up” o el que efectivamente ofertó Calquín. En cualquier caso, la prueba indicada no hace referencia ni sugiere que la provisión del estanque ventral haya sido el único objeto de discusión en las reuniones y de los contactos sostenidos entre los dos ejecutivos requeridos y, por tanto, estos antecedentes no permiten descartar que en esas reuniones las requeridas hayan pactado las bases de operación que ofertarían en la Licitación 1 ni permite desestimar el valor de los indicios expuestos en el acápite E.1; en último término, esta explicación no permite justificar el cambio de comportamiento de las requeridas durante la Licitación 1 respecto de las bases a las que postularon, hecho que fue acreditado supra;

Centésimo sexagésimo noveno: Que las comunicaciones subsecuentes entre las empresas requeridas muestran que las consultas relacionadas con el préstamo de estanque ventral continuaron a partir del día 24 de octubre de 2014, es decir, luego de adjudicada la Licitación 1. En efecto, consta en el expediente un correo enviado por Christian Dähling a Ricardo Pacheco, de ese día, en que el primero pide “chequear por favor si es que en Chile tienen también un estanque ventral para ser instalado al Bell 205 A1?” (documento “12. RV_ Helitanker[1749259]”). Ello es consistente con el correo de 27 de octubre de 2014, en que Christian Dähling escribió a Reinaldo Álvarez “necesitamos contratar a un mecánico para el B205A1, helicóptero con el cuál comenzaremos la base de Viña del Mar (11-11-14)” (documento “5. RE_ CC-CIY[1749347]”);

Centésimo septuagésimo: Que estos últimos correos y sus fechas coinciden con el resto de la prueba aportada al proceso, pues la base de Valparaíso A no aceptaba Bell 205, sino solo Bell 412, y exigía el uso de un estanque ventral. Es por ello que Calquín presentó su oferta considerando un helicóptero Bell 412 (matrícula D-HHPP) con un estanque ventral para dicha base de operación. Luego, Conaf autorizó a Calquín, una vez que le adjudicó la región de Valparaíso, a prestar momentáneamente los servicios con un helicóptero Bell 205 en Valparaíso A. Así, consta un correo, de 11 de diciembre de 2014, en que Christian Dähling escribe a Alfredo Mascareño, de Conaf, lo siguiente: “1. El helicóptero Bell 412 (D-HHPP) arribó al país el día de hoy, el cuál después de todos los trámites aduaneros estaría en nuestro poder a más tardar el día lunes 15 de diciembre. Los antecedentes para su certificación se presentaron con anticipación a la DGAC, por lo que esperamos tener el helicóptero aeronavegable para realizar vuelos comerciales a más tardar el sábado 20 de diciembre de 2014. Ante esto, solicitamos poder extender la permanencia en base de Rodelillo del Bell 205 A1, matricula CC-CIQ, hasta el día 20 de diciembre de 2014, fecha en la cual entraría a operar el helicóptero originalmente contratado en Valparaíso A (B-412). 2. El día 21 de diciembre, el helicóptero Bell 205 A1 se trasladaría a la región de La Araucanía para comenzar el día siguiente con las operaciones en esa región”;

Centésimo septuagésimo primero: Que ello se condice con el correo de 28 de octubre de 2014, en que Christian Dähling indicó a Ricardo Pacheco que “El próximo lunes Reynaldo Álvarez viajara a Concepción a retirar el estanque ventral. Nuestra intención es operarlo en una primera instancia con el Bell 205 A1, y en una segunda, con el Bell 412” y con la guía de despacho de 3 de noviembre de 2014 emitida por Faasa por el traslado de un “equipo ventral (…) destino Santiago Empresa Calquín” (documento “6. Guia Desp FAASA Est. Ventral”);

Centésimo septuagésimo segundo: Que, con respecto a la adquisición de un helibalde o “canastillo” por Calquín, la única prueba relevante que fue aportada en autos corresponde a una factura de 17 de abril de 2015 (documento “17. Factura Calquín Canastillo”). La demás prueba referente a este punto no permite inferir que se haya conversado sobre el canastillo con anterioridad a noviembre de 2014, mes en que Calquín indicó a la FNE que acordó el contrato de compraventa del canastillo con Faasa (documento “Respuesta pregunta N°1- Versión Confidencial”. Del mismo modo, estos antecedentes no permiten descartar que las reuniones sostenidas entre Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco, competidores, durante la preparación de sus ofertas en la Licitación 1, tuvieron por objeto coordinar sus estrategias para afectar el resultado de esa licitación y, por último, no permiten explicar el cambio de las bases de operación a las que postuló Faasa y Calquín. Por ende, esta explicación será desestimada;

Centésimo septuagésimo tercero: Que, en razón de lo expuesto, se puede concluir que (a) existieron razones de negocios para que Faasa y Calquín se comunicaran durante septiembre de 2014 -distintas al solo hecho de juntarse para coludirse-, consistentes en acuerdos de colaboración para servicios accesorios al combate y extinción de incendios forestales, pero ello no logra descartar que en esos contactos, asimismo, coordinaran una estrategia conjunta para afectar la Licitación 1, y (b) las explicaciones alternativas entregadas por las requeridas no logran justificar el cambio de comportamiento que se observa en las postulaciones de las requeridas en la Licitación 1. En definitiva, las explicaciones entregadas no son incompatibles con un acuerdo colusorio entre las requeridas y, por eso, serán desestimadas;

E.2.5 Conclusiones acerca de la Licitación 1

Centésimo septuagésimo cuarto: Que el libelo acusatorio plantea que las requeridas habrían celebrado un acuerdo para afectar un proceso de contratación -que comprende la Licitación 1 y la Licitación 2- a través de una estrategia común que suponía el reparto de las bases de operación entre ellas, de manera que Faasa no enfrentara competencia por parte de Calquín en las bases de operación en que postulara y viceversa. La prueba allegada al proceso demuestra que ambas empresas requeridas modificaron las bases donde proyectaban postular originalmente después de las comunicaciones que sostuvieron Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín;

Centésimo septuagésimo quinto: Que, de este modo, en base a los elementos de análisis expuestos en el acápite E.1, se puede inferir que la ejecución del acuerdo implicaba que las empresas requeridas se distribuyeran las siguientes bases de operación:

(a) Faasa se restaría de ofertar en la RM, en beneficio de Calquín;

(b) Calquín se restaría de ofertar en Biobío y Maule, en beneficio de Faasa;

Centésimo septuagésimo sexto: Que, respecto de los resultados de la Licitación 1, Faasa no se adjudicó ninguna de las bases de operación que comprendía el acuerdo ilícito y Calquín solo se adjudicó las bases de la Región de Valparaíso (Ay B). Respecto de esta última región, como se explicó, no era posible que formara parte del acuerdo ilícito imputado toda vez que se acreditó que, una vez publicadas las bases de licitación, Faasa ya había descartado la posibilidad de postular en esa región por carecer de las aeronaves necesarias;

Centésimo septuagésimo séptimo: Que, por tanto, ha quedado demostrado que se celebró un acuerdo colusorio entre las requeridas en el marco de la Licitación 1, que se implementó en los términos pactados. Sin embargo, el resultado de la licitación no logró las adjudicaciones esperadas por las requeridas;

E.3 Prueba relativa a la Licitación 2

Centésimo septuagésimo octavo: Que, el 3 de noviembre de 2014 Conaf publicó las bases de la licitación 633-56-LP14 que tenían por objeto proveer el “[s]ervicio de combate y transporte en helicópteros del personal destinado a la prevención y combate de incendios forestales de las regiones Metropolitana, del Maule y de la Araucanía, temporadas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017” (“Licitación 2”), es decir, este proceso buscaba adjudicar las bases de operación declaradas desiertas en la Licitación 1. Las bases de licitación estipulaban que el plazo de cierre de recepción de ofertas vencía el 17 de noviembre de 2014 a las 19:49 horas (documento “bases administrativas 633-56-LP14”);

Centésimo septuagésimo noveno: Que, en la Licitación 2 presentaron ofertas las empresas Calquín, Faasa, Discovery, Asesorías CBP Limitada, Kipreos y H. del Pacífico. La siguiente Tabla N° 7 muestra las bases de operación a las que postularon estas empresas. La adjudicación se concretó mediante la Resolución N° 297 de Conaf, de 10 de diciembre de 2014 (que fue aclarada mediante Resolución N° 316 de Conaf, de fecha 22 de diciembre de 2014), adjudicándose, en definitiva, la Región Metropolitana a Discovery, la Región del Maule a Faasa y la Región de la Araucanía a Calquín;

Centésimo octogésimo: Que, sin perjuicio de que en la Licitación 2 se volvieron a licitar las bases de operación declaradas desiertas en la Licitación 1, como se planteó en el considerando 57 supra, en este nuevo proceso las bases de licitación contenían una serie de modificaciones en relación con las exigencias que rigieron en el proceso licitatorio anterior, hechos que no han sido controvertidos en autos. En específico, se modificaron los siguientes elementos: (a) los modelos de helicópteros permitidos en cada base de operación; (b) los ponderadores de los criterios de evaluación y la forma de valorizar las ofertas económicas; y (c) los días y horas requeridas en cada base de operación, junto a la fecha de inicio y término de las operaciones;

Centésimo octogésimo primero: Que, en la Tabla N° 8 se observa que en la Licitación 2 se redujo el número de modelos de aeronaves aceptados en cada base de operación. Así, en las bases de operación Metropolitana y Maule se redujo de cinco a dos los modelos de aeronaves, mientras que en la Araucanía se redujo de ocho a cuatro los modelos permitidos:

Centésimo octogésimo segundo: Que, en cuanto a la modificación de los criterios de evaluación, se incrementó en dos puntos porcentuales el ponderador de la oferta económica, pasando de 33% a 35%, y se redujo en igual magnitud la ponderación de los antecedentes de la aeronave ofertada, disminuyendo de 29% a 27%. Adicionalmente, se cambió la forma de valorizar las ofertas económicas de modo que las empresas compitieran más intensivamente por la variable precio, buscando con ello, contener el costo asociado para Conaf de contratar los servicios, según indicó el testigo Alfredo Mascareño: “en la segunda licitación, dado que el precio se había subido demasiado, el costo, se coloca un quinto, un quinto elemento en la fórmula para eh, para efectos de… eh… bajar los precios y que… compitan más por ese concepto digamos, y se le puso un valor, un porcentaje alto en la… en la parte económica” (véase audiencia testimonial Alfredo Mascareño, folio 593, pp. 31 y 32). La Tabla N° 9 que se inserta a continuación muestra que en la Licitación 2 se redujo de manera significativa el ponderador asociado a los componentes “Día garantizado” y “Hora extra”, y además se estableció que el costo del contrato equivaldría al 45% de la oferta económica presentada, elemento no considerado en la Licitación 1;

Centésimo octogésimo tercero: Que, finalmente, el período de operaciones y los requerimientos de días y horas garantizados en las tres bases de operación licitadas sufrieron las modificaciones que se exponen en la Tabla N° 10, a continuación. Se observa que en las tres bases de operación licitadas se redujo el número de días garantizados, lo que repercutió en modificaciones en la fecha de inicio y término de los servicios que serían contratados. Como contrapartida, se incrementó el número de horas garantizadas en las bases licitadas;

Centésimo octogésimo cuarto: Que, establecido lo anterior, respecto a la Licitación 2, la FNE sustenta su acusación en el hecho que Faasa y Calquín no se traslaparon en sus ofertas, relevando dos hechos que serían demostrativos de su actuar coordinado, a saber:

(a) Que Calquín no ofertó por la región Metropolitana, en circunstancias que sí había ofertado por dicha región en la Licitación 1 (“aún cuando comunicaciones internas de esta última compañía daban cuenta de la importancia que le asignaba a la base ubicada en la Región Metropolitana, al punto que Calquín ofertó por ella en la primera licitación” (requerimiento, folio 4, p. 7 y observaciones a la prueba FNE, folio 601, pp. 68 a 71);

(b) Que Faasa no postuló a la Araucanía, considerando que no se adjudicó base alguna en la Licitación 1, y la IX región requería más horas garantizadas (y por ende un monto garantizado superior a pagar) que la región Metropolitana (observaciones a la prueba FNE, folio 601, pp.72 a 73);

Centésimo octogésimo quinto: Que, si bien ambos hechos pueden constituir indicios de un acuerdo colusorio, no revisten el carácter de graves y precisos. A su turno, es pertinente subrayar que no se aportó prueba de ninguna especie que dé cuenta de comunicaciones y contactos entre las requeridas en relación con la Licitación 2. En efecto, en el proceso no se rindió prueba alguna de reuniones o contactos sostenidos entre las requeridas distintos a aquellos indicados a propósito de la Licitación 1, cuya última fecha fue el 22 de septiembre de 2014, dos días antes de la presentación de ofertas de dicha licitación y antes de la publicación de las bases de licitación de la Licitación 2;

Centésimo octogésimo sexto: Que, la única prueba que podría ser atingente es aquella que emana del período que media entre la adjudicación de la Licitación 1 y la presentación de ofertas de la Licitación 2 -entre el 23 octubre de 2014 y el 17 de noviembre de 2014, consistente en correos electrónicos intercambiados entre las requeridas y cuyo contenido se acota a:

(a) Impugnar la adjudicación de Alazán en la región de Biobío, cuestión que no prosperó (documento “21. Re_ Irregularidades Licitación Conaf[1750679]”);

(b) Coordinar la entrega del estanque ventral que Faasa había facilitado a Calquín -junto al respecto respaldo de la transacción y, además, consultar sobre la disponibilidad de un segundo estanque ventral (documentos “7. RE_ Estanques-Convenio de Mantenimiento[1749895]”, “10. RE_ RV_ STC en CC-CIQ[1751245]” y “12. RV_ Helitanker[1749259]”); y,

(c) Temas relacionados con mantención y armado de helicópteros (documentos “7. RE_ Estanques-Convenio de Mantenimiento[1749895]”;

Centésimo octogésimo séptimo: Que, el contenido de los correos antes enunciados fue examinado en el acápite E supra y en ellos se puede apreciar que no se refieren a la Licitación 2. Así, es posible descartar que en ellos las requeridas hubieran intercambiado información estratégica relativa a las bases de operación o derechamente se hubieran coordinado para repartirse las bases de operación de este segundo proceso licitatorio;

Centésimo octogésimo octavo: Que, establecido lo anterior, es necesario establecer si los contactos y reuniones entre las requeridas analizados en la Licitación 1 y que datan de septiembre de 2014 pueden ser útiles y suficientes para demostrar que Calquín y Faasa, mediante la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, diseñaron una estrategia común para afrontar la Licitación 2. Esta hipótesis se desestimará por cuanto (a) según se indicó supra, se ha podido constatar que la Licitación 1 y la Licitación 2 presentaban diferencias sustanciales en las condiciones que exigía Conaf para postular a las bases de operación; y (b) según se analizó en el acápite E (c. 55 a 61), la prueba muestra que era imposible predecir, tanto para los proponentes como para Conaf, que se realizaría la Licitación 2 al momento en que este organismo convocó y adjudicó la Licitación 1. Estas dos circunstancias permiten concluir que, a efectos de acreditar la continuación del acuerdo que recayó sobre la Licitación 1, era necesario que la FNE aportara prueba que diera cuenta que los ejecutivos de ambas empresas requeridas se hubieran comunicado o reunido nuevamente para coordinar su actuar en esta segunda licitación. Sin embargo, en autos no se rindió prueba al efecto y, en consecuencia, no es posible tener por acreditado que el acuerdo colusorio imputado se extendiera a la Licitación 2 bajo un estándar de prueba clara y concluyente;

F. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN

Centésimo octogésimo noveno: Que, tras haberse acreditado la existencia de un acuerdo colusorio entre Faasa y Calquín, mediante la intervención de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, que tuvo por finalidad afectar el resultado de la Licitación 1, y habiéndose concluido que la prueba allegada no permite tener por acreditado de manera clara y concluyente que dicho acuerdo colusorio se extendió a la Licitación 2, corresponde resolver las excepciones de prescripción opuestas por las cuatro requeridas (contestación Calquín, folio 68, 52 y ss.; contestación Ricardo Pacheco, folio 69, p. 61 y ss.; contestación Faasa, folio 67, p. 73 y ss.; contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 69, pp. 35 a 37).

Centésimo nonagésimo: Que, en particular, Rodrigo Lizasoaín aduce que “cualquier conducta anticompetitiva cuyos efectos se hubiesen agotado con anterioridad al día 25 de septiembre del año 2015, se encontraría prescrita” (contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 69, p. 35). Puntualiza que el cómputo del plazo de prescripción debiera iniciarse en la fecha en que se celebró el contrato de compraventa entre Faasa en España y Calquín, en virtud del cual la primera adquirió a la segunda. Según consta en el proceso, el contrato de compraventa se celebró en junio de 2015 (c. 36°). Ello implicó que, a partir de esa fecha, Calquín y Faasa pasaron a formar parte de un mismo grupo empresarial, por lo que, a su juicio, los efectos del supuesto acuerdo del año 2014 no pueden extenderse más allá de junio de 2015 (contestación Rodrigo Lizasoaín, folio 64, 37). En consecuencia, la colusión imputada y la voluntad común de mantener el acuerdo colusorio no podía extenderse más allá de esa fecha. Por su parte, Faasa, Calquín y Ricardo Pacheco sostuvieron que tratándose de procesos de licitación pública los efectos de la conducta se mantienen en el mercado mientras los partícipes se comportan en los términos que fueron objeto del acuerdo y cesan en el momento en que dejan de hacerlo, es decir, al cierre de la recepción de ofertas en el proceso licitatorio, esto es, el 24 de septiembre de 2014 en la Licitación 1 y el 17 de noviembre de 2014 en la Licitación 2 (contestación Calquín, folio 68, p. 54; contestación Ricardo Pacheco, folio 69, 63; y contestación Faasa, folio 67, p. 75 ). De tal modo, las cuatro requeridas concluyen que transcurrieron más de cinco años contados a la fecha de interposición y notificación del Requerimiento;

Centésimo nonagésimo primero: Que, la norma que regula la prescripción en esta sede corresponde al inciso cuarto del artículo 20 del D.L. N° 211, que en el texto aplicable a estos autos dispone que “las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”, de modo que se debe determinar el momento en que cesaron los efectos de la infracción;

Centésimo nonagésimo segundo: Que el Requerimiento fue interpuesto el 19 de agosto de 2020, época en que se encontraba vigente el estado constitucional de catástrofe por calamidad pública en el territorio chileno declarado mediante el Decreto Supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dada la propagación de la enfermedad coronavirus 2019 (“Covid-19”) y, en consecuencia, se aplica lo dispuesto en la Ley N° 21.226, que Establece un Régimen Jurídico de Excepción para los Procesos Judiciales, en las Audiencias y Actuaciones Judiciales, y para los Plazos y Ejercicio de las Acciones que indica, por el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile y, en particular, su artículo 8° inciso primero, conforme al cual dispone que “[d]urante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso, se entenderá por interrumpida la prescripción de las acciones por la sola presentación de la demanda”;

Centésimo nonagésimo tercero: Que, de la norma legal reproducida se desprende que la prescripción se interrumpe, en la especie, el 19 de agosto de 2020. Por consiguiente, para efectos de computar el plazo de prescripción de cinco años contenido en el citado artículo 20, es menester dilucidar si los efectos de la conducta acusada se prolongaron, como mínimo, hasta el 19 de agosto de 2015, toda vez que el cómputo del plazo de prescripción no se inicia mientras se mantengan en el mercado los efectos atribuibles a la conducta objeto de la acción;

Centésimo nonagésimo cuarto: Que, despejado lo anterior, en el caso de marras, se debe determinar cuándo cesaron los efectos del acuerdo colusorio que recayó sobre la Licitación 1;

Centésimo nonagésimo quinto: Que, Faasa, Calquín y Ricardo Pacheco argumentan que la acción impetrada por la FNE estaría prescrita porque, para computar el plazo de prescripción, debe atenderse a la fecha del cierre de las ofertas de cada una de las licitaciones públicas convocadas por Conaf, consideradas por separado. De esta manera, en su concepto, los efectos referidos a la Licitación 1 habrían cesado el 24 de septiembre de 2014;

Centésimo nonagésimo sexto: Que, el planteamiento expuesto por dichas requeridas, basado en los criterios establecidos en la Sentencia N° 172/2020 (c. 117 a 119), confirmada por la Excma. Corte Suprema, 16 de octubre de 2020, Rol N° 16.986-2020, no es aplicable al acuerdo colusorio que se acreditó y que tenía por objeto afectar la Licitación 1. En concreto, las consideraciones a que aluden las requeridas contenidas en la Sentencia N° 172/2020 se refieren a un acuerdo colusorio cuyo objeto era afectar un proceso licitatorio, pero que no se ejecutó en los términos convenidos originalmente. En efecto, en ese caso existió un acuerdo alcanzado antes del cierre de la fase de la presentación de las ofertas, el que no fue ejecutado por uno de los laboratorios demandados de la forma prevista por los gerentes generales de las dos requeridas. Es en ese contexto particular que, en la Sentencia N° 172/2020 se resolvió que el acuerdo recaído en el proceso de licitación generó sus efectos al menos hasta la fecha de cierre de presentación de ofertas;

Centésimo nonagésimo séptimo: Que, a diferencia del caso anterior, en este proceso, el acuerdo colusorio que afectó la Licitación 1 en 2014 se implementó en los términos pactados por las requeridas, pero no logró los resultados esperados por factores exógenos a la voluntad de ellas, esto es, porque el ente licitante, Conaf, declaró desiertas las licitaciones respecto de las regiones que eran objeto del acuerdo ilícito o porque se adjudicó a otro proponente;

Centésimo nonagésimo octavo: Que, en particular, las requeridas prepararon y presentaron sus ofertas en la Licitación 1 en los términos pactados en el acuerdo ilícito -repartiéndose las bases de operación en que postularían-, actuando así de conformidad con el acuerdo celebrado entre Calquín y Faasa, por intermedio de Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín. Con todo, el acuerdo no logró los resultados esperados por las requeridas toda vez que ninguna de ellas resultó adjudicataria de las bases de operación que formaron parte de la estrategia común que coordinaron (las regiones Metropolitana y Maule se declararon desiertas y Bío Bío fue adjudicada a la empresa Alazán; ver Tabla N° 4 supra). En efecto, como se expuso en el acápite E supra, Faasa no resultó adjudicataria de ninguna base de operación y Calquín únicamente se adjudicó las bases de operación de la Región de Valparaíso (A y B), hechos no controvertidos en autos. Esta circunstancia, junto a lo expuesto en los considerandos 82° y siguientes supra, en orden a que la prueba que obra en autos da cuenta de que la región de Valparaíso -única base de operación que fue adjudicada a las requeridas en la Licitación 1- no fue objeto del acuerdo ilícito imputado, permiten concluir que la estrategia común que diseñaron Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco para afectar la Licitación 1 no logró afectar los resultados de esa adjudicación. Se reitera que para efectos de configurar la antijuricidad de la conducta colusoria que recayó sobre la Licitación 1 no se requiere que logre los resultados esperados por las requeridas, sino que el acuerdo tenga la capacidad o potencialidad de afectar el resultado de tal licitación (V.gr. véase Sentencia N°172/2020, c. 18° y 218°, y Sentencia N°185/2023, c. 232°, aun no firme a la fecha);

Centésimo nonagésimo noveno: Que, en este escenario y tratándose de un acuerdo cuyo objeto era afectar una licitación mediante el reparto de las bases de operación (bajo criterios geográficos), respecto de las bases de operación emplazadas en las regiones Metropolitana y Maule que fueron declaradas desiertas, se ha señalado que los efectos en el mercado se extinguen en el momento en que las bases vuelven a ser licitadas en condiciones competitivas. Así, se ha resuelto que “(…) usualmente, los efectos del cartel se extienden hasta la fecha de término de la relación contractual de las respectivas partes que surge con motivo del proceso de contratación, como se resolvió en la Sentencia N° 179/2022 (c. 303°), en la medida que los consumidores afectados no puedan salir nuevamente al mercado relevante de autos a demandar bienes o servicios en condiciones, precios o volúmenes que no estén mancillados por el actuar colusorio de los imputados (véase, por ejemplo, Sentencia N° 43/2006, c. 28°-29°)” (Sentencia N°185/2023, aun no firme a la fecha). Al mismo tiempo, debe analizarse si existieron circunstancias que hicieran variar la extensión de los efectos determinados a través de la relación contractual. En este caso, atendido que no se logró acreditar que las requeridas extendieron el acuerdo o acordaron afectar la Licitación 2, se puede presumir que éste fue un proceso competitivo y, por tanto, el hecho de significancia jurídica para computar el plazo de prescripción sería, en particular, la fecha de adjudicación de la Licitación 2, esto es, el 10 de diciembre de 2014;

Ducentésimo: Que, respecto de las bases de operación emplazada en Bío Bío (A y B) que fueron adjudicadas a otro proponente en la Licitación 1, se deben evaluar dos hipótesis a fin de determinar si se produjeron efectos en el mercado y la época en que éstos se extendieron:

(a) ¿Acaso podía Faasa resultar adjudicataria si hubiera enfrentado la presión competitiva de Calquín? ¿habría sido más agresiva en su oferta, al punto de ganarle a Alazán? La prueba rendida en autos muestra que si se comparan los precios que Faasa contemplaba originalmente ofertar por Bío Bío (al 7 de septiembre de 2014) con aquel precio que finalmente ofertó ante Conaf (el 24 de septiembre del mismo año), no varió. Dicho de otro modo, las reuniones entre Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín no alteraron el precio que pretendía ofertar Faasa para Bío Bío, por lo que, aun en ausencia del acuerdo con Calquín, Faasa no habría resultado adjudicataria en esa región (documentos “PLANILLA DE PRECIOS – R. Pacheco (Licitación Conaf 2014)”, hoja “PRECIOS” y “Anexo_N°10_Presentación_Oferta_Económica”). En consecuencia, el acuerdo no produjo efectos respecto de las bases de operación de Bío Bío al ser adjudicada a Alazán;

(b) ¿Acaso podía Calquín resultar adjudicatario, en lugar de Alazán, si se hubiera presentado a estas bases de operación? Los antecedentes probatorios dan cuenta de que Calquín sólo contaba con tres helicópteros para ofertar en la Licitación 1, y dos de esos helicópteros fueron adjudicados en Valparaíso, que antecedía a Biobío en el orden de prelación establecido por Conaf. Ello implica que, aun cuando Calquín hubiera postulado en Biobío con una oferta más competitiva que la de Alazán, obteniendo un mayor puntaje global que este, los helicópteros de Calquín igualmente habrían sido asignados a Valparaíso (A y B), por lo que de todas formas Biobío habría sido adjudicado a Alazán. Por consiguiente, se puede concluir que el acuerdo ilícito, en lo que respecta a las bases de operación en el Bío Bío, no produjo efectos en el mercado;

Ducentésimo primero: Que, del razonamiento expuesto, se puede concluir que, respecto de las bases de operación del Bío Bío, los efectos del acuerdo colusorio se extendieron hasta el plazo para la presentación o cierre de ofertas en la Licitación 1, esto es, a más tardar el 24 de septiembre de 2014;

Ducentésimo segundo: Que, debido a lo antes expuesto, el acuerdo colusorio que recayó en la Licitación 1, en el escenario menos conservador, generó sus efectos hasta el 10 de diciembre de 2014. Ello implica que el plazo de prescripción comenzó a correr desde esa fecha, en circunstancias que el requerimiento de autos fue presentado el 19 de agosto de 2020, excediendo por tanto el plazo legal, estando por consiguiente prescrita la acción ejercida por la FNE;

Ducentésimo tercero: Que, en consecuencia, se acogerán las excepciones de prescripción extintiva deducidas por Faasa, Calquín, Rodrigo Lizasoaín y Ricardo Pacheco;

III. PARTE RESOLUTIVA

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º inciso segundo; 2º; 3º; 5º, 18° Nº 1), 19° y siguientes del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211,

SE RESUELVE:

ACOGER las excepciones de prescripción extintiva opuestas por Calquín Helicopters SpA; Pegasus South America Servicios Integrales de Aviación SpA; Rodrigo Juan Pablo Lizasoaín Videla y Ricardo Pacheco Campusano;

RECHAZAR el Requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica, sin costas por considerar que tuvo motivos plausibles para litigar.

SE PREVIENE que el Ministro señor Ricardo Paredes Molina concurre al rechazo del requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica y a los argumentos deducidos en la sentencia respecto del análisis de la Licitación 2, sin embargo, respecto de la Licitación 1, considera que la requirente no logró acreditar de forma clara y convincente que las requeridas hayan afectado el proceso licitatorio por los siguientes argumentos:

1. La Fiscalía Nacional Económica fundamentó la existencia de un acuerdo entre las requeridas basado en: (a) comunicaciones internas; (b), reuniones entre los ejecutivos requeridos, señores Ricardo Pacheco y Rodrigo Lizasoaín, durante el periodo que media entre la publicación de las bases de licitación y la presentación de las ofertas; (c) la ausencia de traslape de las postulaciones de las requeridas; y (d) en lo que habría sido un cambio en la estrategia producto de las reuniones y del mencionado intercambio de información. Sin embargo, la evidencia allegada al proceso que acreditaría los enunciados de hecho alegados por la FNE, a juicio de este sentenciador, no alcanza el estándar probatorio de prueba clara y convincente requerido en esta sede para condenar por los graves actos imputados.
2. Por el contrario, la prueba incorporada en el proceso sólo podría considerarse como un conjunto de elementos de carácter indiciario. Así, por ejemplo, la ausencia de traslape entre las postulaciones de las empresas requeridas no es inusual en la industria en cuestión, como de hecho se observa entre Calquín y Kipreos para la base de Magallanes, y con Helicópteros del Pacífico en su omisión a la postulación de la Araucanía y Los Lagos. Además, hay empresas que no postularon, pese a que habrían contado con los helicópteros necesarios, lo que permite concluir que las razones para no hacerlo no necesariamente obedecen a una conspiración colusiva.
3. Igualmente cabe considerar en esta categoría de elemento indiciario el correo interno entre dos ejecutivos de la empresa Calquín, en el cual uno plantea al otro la necesidad de coordinarse e iniciar conversaciones con Ricardo Pacheco de Faasa para abordar la licitación de Conaf. Sin embargo, como se señala en la presente Sentencia, tampoco se puede descartar un interés legítimo de Calquín por llegar a acuerdos con Faasa. En efecto, parece relevante para Calquín la necesidad de que Faasa certificara el armado en caso de arrendar helicópteros alemanes, como finalmente ocurrió, y la necesidad de contar con un estanque ventral y un “bambi bucket”.
4. El razonamiento principal que lleva a la FNE a concluir que hubo colusión y que es considerado en esta sentencia, es que habría existido un cambio en la estrategia para repartirse las bases de operación a las que postularían las requeridas. En efecto, la Fiscalía argumenta que, en el caso de Calquín, dicho cambio se demuestra al comparar su postulación con lo que habría sido su estrategia previa y que, a su juicio, se vería reflejada en el correo electrónico de 9 de septiembre de 2014. En él, Christian Dähling señala a Rodrigo Lizasoaín una propuesta con las aeronaves “que deberíamos ofertar. Serían alrededor de 10 máquinas” (documento “14. CONAF 2014 Oferta Calquin.docx[1748675]”). Sin embargo, la interpretación que se realiza del contenido de ese correo resulta dudosa, pues dependía, al menos, de que Calquín consiguiera aeronaves, material complementario y obtuviera la certificación. La afirmación de contar con “alrededor de diez máquinas” no permite descartar que se trataba solo de un escenario de postulación.
5. Asimismo, la interpretación respecto a que la estrategia de Faasa también habría sido modificada como consecuencia de las comunicaciones e intercambios de información entre las requeridas, requiere considerar que las planillas incautadas a Ricardo Pacheco eran la estrategia definitiva de Faasa en ausencia de acuerdo, sin embargo, no existe prueba en estos autos que muestre que ello fue así y, por el contrario, se observan dos elementos que cuestionan dicha interpretación.
6. En primer lugar, los cuadros que sirven de base de la acusación son inconsistentes con el correo que Ricardo Pacheco enviara a Manuel González con fecha 27 de agosto de 2014, en donde le comunica estar preparando antecedentes para postular a las bases de operación de Valparaíso, Maule y Concepción. Si bien esos cuadros fueron elaborados antes de conocerse las bases de Conaf, su existencia da cuenta que la elaboración de cuadros con escenarios eventuales puede considerarse una conducta habitual en el mercado.
7. En segundo lugar, la actuación de Ricardo Pacheco, reflejada en otros intercambios relativos a su relación con Calquín, es más consistente con la de un ejecutivo que querría competir fuertemente con este entrante y, más aún, que, en decisiones relevantes para la sentencia, no era quien decidía. En relación con este segundo elemento, a juicio de este sentenciador, la evidencia allegada a estos autos da cuenta que la estrategia comercial de Faasa parece sustancialmente más definida por el Director de Faasa en España, Manuel González, que por Ricardo Pacheco y que, además, dicha estrategia se basaba en la disponibilidad de recursos y no en un acuerdo con un competidor. Así, por ejemplo, en la audiencia testimonial de Manuel González, este sostiene que contrario a la voluntad de Ricardo Pacheco, él tomó la decisión de no postular a Valparaíso por falta de material Sokol y B412 (audiencia de testimonial Manuel González, folio 593, p. 66).
8. En la misma línea, aparece que el requerido Ricardo Pacheco habría tenido la voluntad de ir a la RM, lo que se explicita en la planilla incautada, pero que ello no fue apoyado por Manuel González (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 69).
9. Por otra parte, la voluntad de Ricardo Pacheco respecto de un eventual apoyo a Calquín, que finalmente facilitaría su entrada y consolidación, contrasta con la idea que estaba liderando una conspiración colusiva. Ello se manifiesta en los correos entre Manuel González y Ricardo Pacheco, de fecha 29 de octubre de 2014 con el asunto: “Fwd: Estanques-Convenio de Mantenimiento” acompañado en presentación de folio 513. De dicha comunicación se aprecia que Manuel González deseaba proveer mantenimiento a aeronaves de Calquín, a lo que el Ricardo Pacheco responde indicando que en su opinión no debía proveerse.
10. Ello es consistente con la declaración del Manuel González, que señala que “[e]n esa ocasión yo tuve la oposición de Ricardo Pacheco. Ricardo Pacheco, nuestro responsable operativo, allí nunca estuvo de acuerdo con que yo le diera servicios de mantenimiento, con qué FAASA le diera servicio de mantenimiento. Él pensaba que, dicho coloquialmente, que al “enemigo ni agua”. Y, y realmente lo pensaba así. Y yo pues, señor Ministro, lo que me dijo antes. Yo ese tema lo acepté, porque yo lo que quería era buscarle trabajo al taller de FAASA Chile durante todo el año y hacer un taller importante en Sudamérica de mantenimiento. Igual que teníamos ahora ya la mayor, la mayor operadora de incendios en Sudamérica, ya éramos nosotros, yo tenía interés de hacer también el mayor taller. Entonces, bueno, pues de alguna forma, él de con su opinión en contra, y forzadamente por mí” (audiencia testimonial Manuel González, folio 593, p. 65).
11. En relación con el fracaso de la postulación de Faasa en la Licitación 1, ella también es sugerente de ausencia de coordinación colusiva. Así, es esperable que los criterios de evaluación en la licitación sean determinantes de la conveniencia relativa de cada base de operación. La negociación de qué bases cedería un conspirador a otro y de eventuales compensaciones requeriría que estén claros los criterios y sean compartidos por los agentes coludidos. De haber ocurrido al menos un intercambio en tal sentido, esto es, una conversación para distribuir las bases, el marco para asentar el acuerdo en el que se daba dicha negociación debería haber sido compartido, en cuyo caso se hubiera puesto en alerta a Faasa, lo que se muestra en la prueba allegada al proceso, no ocurrió.
12. Tampoco existe evidencia que sugiera que los precios que pudo llegar a pagar Conaf producto del eventual pacto entre las requeridas fueran mayores a los que individualmente se pudieron considerar. Ello es consistente con la evidencia de que había varios operadores que no estaban coludidos, los que finalmente se adjudicaron bases, y con que Conaf podía declarar desiertas las licitaciones en caso de que considerara que el precio ofertado era muy alto, lo que también hizo.
13. Por último, a pesar de las atribuciones que dispuso la FNE para acceder a las comunicaciones entre las requeridas, la evidencia que obra en el proceso solo es indirecta y apunta a la plausibilidad de un acuerdo colusorio. Se trata así de una situación en la que la teoría económica puede contribuir a dirimir si el eventual acuerdo colusivo entre Faasa y Calquin tenía alguna razonabilidad, esto es, si era viable. Al respecto, cabe señalar que, al momento de la licitación, Calquín era una empresa entrante, sin helicópteros y con, prácticamente, una nula participación en el mercado. Ello indica que no tenía algo que ofrecerle a Faasa a cambio de dejar de postular a las bases a las que supuestamente se habría excluido de hacerlo. Por ello, no es razonable deducir que Faasa haya estado dispuesto a restarse a la postulación de otras bases para dejarle a este entrante la “cancha libre”, facilitando de paso su consolidación como competidor.

Redacción a cargo de la Ministra Sra. Daniela Gorab Sabat y de la prevención, su autor.

Notifíquese personalmente, por cédula o por correo electrónico a las partes que hayan designado correo electrónico para efectos de notificación.

Inclúyase en el estado diario la sentencia precedente y publíquese una vez que las partes del proceso se encuentren notificadas. Archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 403-20