Normativa aplicable

DL 211, DS Nº 998 del Ministerio de Hacienda, que Modifica el DS Nº 950 del Ministerio de Hacienda, de 1928, Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual, Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial.

Preguntas legales

¿Cómo se determina si un producto es un insumo esencial?

¿Puede imponerse un nivel de cuidado mayor al general a una empresa monopólica, en razón de esta característica?

Alegaciones

La Cámara de Comercio de Santiago (CCS) ha realizado actos contrarios a la libre competencia, al supeditar la renovación del contrato de aprovisionamiento del Boletín de Informaciones Comerciales (BIC) con la empresa Sistemas Integrados de Información S.A. (SIISA) a la modificación de dicho contrato y al abandono del proceso arbitral que se encontraba en curso entre SIISA y la mencionada CCS, en razón de una cláusula del mismo contrato sobre la cual había un desacuerdo.
Estas conductas son ilícitas, sobre todo atendida la posición dominante que mantiene CCS en el mercado de acopio masivo de datos crediticios – ya que cuenta con el monopolio sobre el BIC -. Esta circunstancia, en conjunto con el hecho de que la demandada provee de un insumo esencial para el desarrollo de actividades en el mercado aguas abajo – esto es, en el de los burós de crédito -, permite a la Cámara abusar de su posición dominante en la negociación de nuevos contratos con SIISA y sus demás clientes.

Descripción de los hechos

La Cámara de Comercio de Santiago es una asociación gremial sin fines de lucro, creada en 1919, que reúne a más de 1.500 empresas, que no reparten a sus asociados las utilidades que genera por sus actividades, sino que éstas son reinvertidas para el cumplimiento de sus fines.

Sistemas Integrados de Información S.A. es una empresa que opera hace más de 20 años en el mercado de servicios financieros y comerciales. En sus orígenes, esta compañía adquiría la versión impresa del Boletín de Informaciones Comerciales, pero en 1991 celebró un primer contrato con la CCS para adquirir la base de datos digitalizada, celebrando nuevos contratos para estos efectos en 1992, 1995 y 1997. El primero de junio de 1998 se celebró un nuevo contrato que, con ciertas modificaciones, es el que regía a la fecha de la presentación del requerimiento.

Con fecha 26 de mayo de 2010, la Fiscalía Nacional Económica solicitó que se decretara, de manera urgente, una medida prejudicial cautelar consistente en ordenar a la Cámara de Comercio de Santiago A.G. que siguiera proveyendo a Sistemas Integrados de Información S.A. la versión digital del Boletín de Informaciones Comerciales en las mismas condiciones efectuadas hasta la fecha, conforme al contrato que se encontraba vigente a esa fecha, y en la misma oportunidad que a los demás burós de crédito.

El mismo 26 de mayo de 2010, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 del DL 211, accedió a la medida prejudicial cautelar solicitada.

Así, el 14 de junio de 2010, la Fiscalía interpuso requerimiento en contra de la CCS, por supuestas conductas contrarias a la libre competencia.

El principal acopiador de datos del rubro es la CCS, quien obtiene esta información por medio de bancos y notarías que deben proporcionársela de forma obligatoria. En efecto, en virtud de los establecido en el DS Nº 950 del Ministerio de Hacienda, de 1928, esta información es entregada obligatoria y gratuitamente a la CCS, por más de cuatrocientos emisores, con el objeto de que ésta recopile, publique y distribuya el denominado BIC a sus miembros asociados y a otras cámaras, bajo una tarifa fijada por la CCS y aprobada por el Ministerio de Hacienda.

Con el tiempo, la CCS además de publicar y distribuir la versión impresa del BIC, comenzó a entregar una licencia para el uso de la base de datos electrónica con la que éste es confeccionado, a través de un precio libremente fijado por ella. El contrato mediante el cual permite el uso de estos datos, se denomina “Contrato de Licencia de Uso del Boletín de Informaciones Comerciales”. Además, la CCS comenzó a incluir en el BIC datos diversos a los que obtenía obligatoriamente en virtud del DS Nº 950, consistentes en morosidades de instituciones financieras (Infobanca) y de casas comerciales.

Existe, adicionalmente, otra base de datos distribuida por la CCS, denominada Infocom, que comprende información relativa a morosidades blandas que voluntariamente le entregan a ésta las principales empresas administradoras de créditos, tales como: Falabella, Cencosud, ABC-DIN, Ripley, Johnson’s, D&S, Hites, Tricot, La Polar y Corona.  La CCS obtiene esta información en virtud de acuerdos exclusivos –los que, en algunos casos, conllevan un pago- con dichos acreedores. Esta base de datos también es licenciada por la CCS a los burós de crédito, a través de un contrato denominado “Contrato de Licencia de Uso del Sistema de Información de Morosidad de Carteras de Clientes de Empresas Administradoras de Crédito”.

Existe una tercera base de datos de créditos, la llamada Infobanca, que es recopilada por Sinacofi, empresa perteneciente a la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, y que está constituida con información – proporcionada por bancos comerciales – relativa a incumplimientos (generalmente superiores a 30 días) en el servicio de préstamos, como créditos de consumo y deudas hipotecarias. Esta base de datos ha sido licenciada por Sinacofi a la CCS con carácter de exclusiva, a fin de que ésta distribuya su contenido a las otras empresas que operan en el mercado de la información comercial como distribuidores de datos, lo que se efectúa incluyendo la información en el BIC, y constituyendo ésta cerca del 50% de su contenido.

Se recibió la causa a prueba y se fijaron los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que luego de una reposición, quedaron de la siguiente forma:

“1. Estructura y características del mercado en que incidirían las conductas denunciadas en autos, actores que han participado en los mismos y evolución de su participación. Características de los distintos productos y servicios ofrecidos, y su evolución en el tiempo.

2. Efectos actuales o potenciales del aviso de término de contrato de licencia entre CCS y SIISA y de su eventual término”.

Resumen de la decisión

¿Cómo se determina si un producto es un insumo esencial?

Para determinar si el BIC electrónico elaborado por la CCS es un insumo esencial para participar en el mercado aguas abajo, debe constatarse el cumplimiento de las tres circunstancias que siguen: (i) si es suministrado por una única firma presente en el mercado aguas arriba; (ii) si no es replicable a un costo y dentro de un plazo razonable por las firmas aguas abajo; y (iii) si se trata de un producto indispensable para participar en tal mercado (C. 11).

Aún cuando fuese posible replicar gran parte de la información contenida en el BIC, para determinar si este boletín electrónico corresponde o no a un insumo esencial es necesario evaluar si tal estrategia [replicarlo] puede efectuarse a un costo razonable, de modo que el costo de la misma no impida a la firma que la ejecuta competir de manera eficiente en el mercado (C. 15).

Cualquier producto similar al BIC, pero con información parcial, no sería un sustituto del mismo, dado que la completitud de la información es una característica fundamental requerida por los burós de crédito, y a su vez por sus clientes que demandan información crediticia (C. 17).

De este modo, el BIC en su formato electrónico es necesario para la participación en el mercado aguas abajo, no pudiéndose competir en el mismo sin su provisión regular. Muestra de esto es que los cuatro actuales participantes del mercado de burós de crédito  compran periódicamente este Boletín, y lo prefieren a la recopilación directa de los datos o el traspaso del BIC en papel a un formato digital propio.

Por lo tanto, el BIC en su formato electrónico cumple con los requisitos antes indicados, necesarios para ser considerado como insumo esencial para competir en el mercado aguas abajo (C. 20 y 21).

Asimismo, parte de la información que recibe la CCS debe ser entregada en forma obligatoria y gratuita por algunos generadores de información y, además, parte de las aclaraciones deben ser realizadas por los deudores directamente en oficinas de la Cámara. Por lo tanto, la CCS tiene claras ventajas con respecto a competidores potenciales en el mercado de acopio de información crediticia, las que pueden transformarse en barreras a la entrada, por lo que se estima que CCS posee un claro poder de mercado en el mismo (C. 22).

¿Puede imponerse un nivel de cuidado mayor al general a una empresa monopólica, en razón de esta característica?

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estima que, en las relaciones contractuales mantenidas por una empresa monopólica en algún mercado – en este caso por ser dueña de un insumo esencial entregado por ley -, ésta tiene un especial deber de cuidado de no afectar artificialmente la capacidad de competir de los participantes del mercado situado aguas abajo (C. 24)

El hecho mencionado en la consideración precedente [que la CCS participa en el mercado aguas abajo con su empresa relacionada Databusiness], justifica también el deber de cuidado que ha de observar la requerida, toda vez que sus acciones pueden afectar a competidores directos de empresas relacionadas a ella, limitando la competencia en que éstos participan (C. 26).

Se ha establecido el especial deber de cuidado que tiene la CCS en sus conductas por ser una empresa dominante, que es poseedora de una facilidad esencial en el mercado aguas arriba, y que, además, participa en el mercado aguas abajo (C. 27).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

Para determinar si nos encontramos frente a un insumo esencial, es necesario que se cumplan tres requisitos de forma copulativa, a saber: (i) que dicho insumo sea suministrado por una única firma en el mercado aguas arriba; (ii) que no sea posible replicarlo a un costo y en un plazo razonable aguas abajo; y (iii) que se trate de un insumo que sea indispensable para participar en el mercado relevante.

En cuanto al segundo requisito, el punto central es la posibilidad de replicarlo de una cierta forma, en que permita que los competidores actúen dentro del mercado de forma eficiente, esto es, que los costos asociados no sean excesivos en cuanto no generen desventajas con respecto al resto de participantes.

Con respecto a que el insumo sea indispensable, es necesario que éste no tenga un sustituto efectivo, como lo sería, por ejemplo, uno de una calidad sustancialmente menor que no permita el desarrollo del producto o servicio aguas debajo de forma adecuada para competir.

Las empresas monopólicas deben cumplir con un especial nivel de cuidado, esto es, mayor al exigido a las empresas que no cuentan con tal característica, ya que resulta más fácil para ellas, dado su poder en el mercado, afectar la capacidad de competir de los participantes en un mercado aguas abajo, lo que resulta aún más claro si se trata de un monopolio legal, o uno dado por altas barreras de entrada que hagan poco probable o, incluso, imposibiliten la entrada de nuevos competidores en su propio mercado. Esto es patente especialmente cuando hablamos de un agente que produce un insumo considerado como esencial.

Informes en derecho o económicos:

• MATURANA, Cristián. Informe en derecho. Sobre el Arbitraje.

Decisiones vinculadas:

• Sentencia Nº 56, de 27.06.2007, del «Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», Requerimiento de FNE contra Cámara de Comercio de Santiago.
• Sentencia Nº 75, de 30.09.2008, del «Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», Demanda de Atrex AG y otros contra SCL, concesionario de aeropuerto.
• Sentencia Nº 85, de 02.07.2009, del «Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», Demanda Constructora Independencia contra Aguas Nuevo Sur Maule.
• Sentencia Nº 86, de 30.07.2009, del «Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», Ganaderas Río Baker y Río Neff contra Centrales Hidroeléctricas Aysén.
• Sentencia Nº 115, de 17.11.2011, del «Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», Requerimiento FNE contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.

SENTENCIA Nº 124/2012. 

Santiago, nueve de agosto de dos mil doce.

VISTOS: 

1. A fojas 1, con fecha 26 de mayo de 2010, la Fiscalía Nacional Económica (en lo sucesivo también e indistintamente “FNE” o “Fiscalía”) solicitó que se decretara, de manera urgente, una medida prejudicial cautelar consistente en ordenar a la Cámara de Comercio de Santiago A.G. (en lo sucesivo también e indistintamente “CCS” o la “Cámara”) que siguiera proveyendo a Sistemas Integrados de Información S.A., (empresa de giro buró de crédito, en lo sucesivo también e indistintamente “SIISA”) la versión digital del Boletín de Informaciones Comerciales (en lo sucesivo también e indistintamente “BIC”) en las mismas condiciones efectuadas hasta la fecha de la presentación de la Fiscalía, conforme al contrato que se encontraba vigente a esa fecha, y en la misma oportunidad que a los demás burós de crédito. Lo anterior atendido que, según la Fiscalía, la CCS habría condicionado la mantención de la relación contractual que lo une con SIISA, en el marco de la cual le suministra semanalmente el BIC, a que dicha compañía se desistiera de un arbitraje en curso entre las partes, -referido a la interpretación y alcance de una cláusula contractual-, y a que suscribiera un nuevo contrato, en el que se eliminaría la cláusula que motiva el referido arbitraje.

2. Con fecha 26 de mayo de 2010, por medio de resolución que rola a fojas 14, este Tribunal, atendido lo expuesto por la Fiscalía y considerando los eventuales efectos negativos de las conductas descritas y que serían sometidas a su conocimiento, la necesidad de resguardar el interés común en la materia y dado que, a su juicio, los antecedentes acompañados por la solicitante constituían presunción grave del derecho que se reclamaba en relación con el acceso al BIC, accedió, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del D.L. Nº 211, a la medida prejudicial cautelar solicitada, ordenando a la Cámara de Comercio de Santiago A.G. mantener la provisión del BIC a SIISA, bajo las mismas condiciones del contrato que se encontraba vigente, por un periodo de veinticinco días hábiles.

3. A fojas 82, con fecha 14 de junio de 2010, y en concordancia con lo anterior, la Fiscalía interpuso requerimiento en contra de la CCS, por supuestas conductas contrarias a la libre competencia, fundando su acción en los antecedentes que a continuación se indican:

3.1. Señala la FNE que la requerida es el distribuidor único y exclusivo del BIC, instrumento que contiene información que constituye un insumo esencial para el funcionamiento de los buros de crédito, las entidades que comercializan información comercial y financiera a la banca, el comercio y otros interesados.

3.2. Indica que la CCS, ejerciendo el poder que ostenta en su carácter de distribuidor exclusivo de este insumo esencial, ha puesto término al contrato de licencia que lo liga con SIISA, sin fundarse en una causa general, objetiva, racional y justificada, y que adicionalmente, ha pretendido imponerle condiciones abusivas, las que ésta debe aceptar para poder seguir operando en el mercado.

3.3. Afirma que la CCS condicionó la mantención del suministro del BIC a SIISA al desistimiento de la demanda arbitral interpuesta en su contra por dicha empresa y a la suscripción de un nuevo contrato, en el que se elimina exclusivamente la cláusula contractual cuya interpretación motiva el referido arbitraje.

3.4. Según la Fiscalía, la conducta señalada reviste gravedad. Primero, porque los burós de crédito y particularmente SIISA, están en una posición de dependencia económica absoluta respecto de la CCS, ya que si dejaran de recibir una semana la información que dicha asociación gremial distribuye, se encontrarían legalmente impedidos de informar el BIC, lo que en los hechos implicaría que no podrían continuar operando en el mercado de comercialización de informes financieros. Segundo, porque es abusivo y contrario a la normativa de libre competencia el que la CCS utilice el ejercicio de su derecho contractual que lo habilita para poner término al contrato, como un mecanismo para hacer exigencias unilaterales y sin causa objetiva y justificada a su contraparte con dependencia económica, tales como negarle el derecho a solicitar que un tercero imparcial zanje una discusión interpretativa sobre el alcance de una cláusula determinada, en armonía con lo establecido en el mismo contrato. Tercero, porque SIISA recibe dicho insumo hace más de 18 años, tiempo durante el cual ha realizado diversas e importantes inversiones para poder operar en el mercado y ha contraído relaciones contractuales con numerosos clientes que la obligan a proveerles de información en base a los antecedentes contenidos en el BIC. Y, cuarto, porque si SIISA sale del mercado, se produce un grave perjuicio a los consumidores, no solamente por la concentración de dicho mercado en manos de tres actores (Dicom/Equifax –líder de la industria–, Sinacofi –perteneciente a la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras– y Databusiness –filial de la CCS–), con los riesgos que ello importa, sino, además, porque desaparecerá precisamente un actor que se caracteriza por ofrecer servicios distintos e innovadores respecto a los brindados por los demás competidores.

3.5. Luego, la Fiscalía describe la industria de información crediticia, señalando que la componen distintos actores, entre los cuales destacan:

i. Los generadores de información, que son los acreedores y las instituciones que actúan por cuenta de los acreedores.

ii. Los acopiadores de los datos, que son las instituciones que forman las bases de datos con la información de los generadores, y que operan por mandato de ley o por iniciativa privada.

iii. Los usuarios, que se pueden dividir en dos categorías, esto es, la de grandes consumidores (banca y grandes comercios) y la de los pequeños y medianos consumidores; y,

iv. Los burós de crédito, a través de los cuales se pone la información a disposición de los usuarios.

3.5. Agrega la Fiscalía que la información comercial que se recopila y distribuye se puede dividir en positiva y negativa. La información positiva proviene del nivel de endeudamiento e información patrimonial, y la negativa, de los incumplimientos comerciales. La información negativa –equivalente a morosidad–, que es el núcleo del sistema comercial en Chile, se puede dividir en morosidad dura y morosidad blanda. La morosidad blanda representa en general atrasos menores a 90 o 120 días (dependiendo de la política particular de la institución respectiva) provenientes de cuotas de créditos de consumo, de créditos hipotecarios y saldos insolutos de tarjetas de crédito –tanto bancarias como comerciales–. La morosidad dura, a su vez, la componen los atrasos anteriores que excedan a los 90 o 120 días, así como los protestos de cheques, las letras de cambio y los pagarés.

3.6. Luego, afirma que los documentos que componen la morosidad dura (sea de la banca, del comercio o de particulares) dan origen al BIC, que comprende una serie de datos comerciales que incluyen, entre otros, los protestos de letras de cambio, pagarés y cheques, las compraventas y mutuos hipotecarios celebrados –y sus respectivas cancelaciones–, y los remates y adjudicaciones de bienes raíces. Por su parte, la morosidad blanda da origen a diversas bases de datos: “Infocom” –si los incumplimientos se generan en los grandes comercios–, “Infobanca” –si los incumplimientos se generan en la banca–, y “Sicom” –si la morosidad se genera en comercios menores y otras instituciones que no publican en las bases anteriores.

3.7. Señala la Fiscalía que el principal acopiador de datos es la CCS, quien obtiene esta información por medio de bancos y notarías que deben proporcionársela de forma obligatoria. En efecto, en virtud de lo establecido en el Decreto Supremo N°950 del Ministerio de Hacienda, de 1928 (en lo sucesivo, el “D.S. 950”), esta información es entregada obligatoria y gratuitamente a la CCS por más de cuatrocientos emisores, con el objeto de que ésta la recopile, publique y distribuya el denominado BIC a sus miembros asociados y a otras cámaras, bajo una tarifa fijada por la CCS y aprobada por el Ministerio de Hacienda.

3.8. Indica que con el tiempo, la CCS además de publicar y distribuir la versión impresa del BIC, comenzó a entregar una licencia para el uso de la base de datos electrónica con la que éste es confeccionado, a través de un precio libremente fijado por ella. El contrato mediante el cual permite el uso de estos datos, se denomina “Contrato de Licencia de Uso del Boletín de Informaciones Comerciales” (en lo sucesivo el “Contrato de Licencia”). Señala que, además, la CCS comenzó a incluir en el BIC  datos diversos a los que obtenía obligatoriamente en virtud del D.S. 950, consistentes en morosidades de instituciones financieras (la denominada Infobanca) y de casas comerciales.

3.9. Agrega que, a la fecha del requerimiento, del total de la información acopiada y distribuida por la CCS a través del BIC, el 20% corresponde a protestos de cheques, pagarés y letras de cambio, mientras que el 80% restante corresponde a información de créditos proporcionada por instituciones financieras y casas comerciales.

3.10. Señala además que la otra base de datos distribuida por la CCS, denominada Infocom, comprende información relativa a morosidades blandas que voluntariamente le entregan a ésta las principales empresas administradoras de créditos, tales como: Falabella, Cencosud, ABC-DIN, Ripley, Johnson’s, D&S, Hites, Tricot, La Polar y Corona, y que la CCS obtiene esta información en virtud de acuerdos exclusivos –los que, en algunos casos, conllevan un pago- con dichos acreedores. Esta base de datos también es licenciada por la CCS a los burós de crédito, a través de un contrato denominado “Contrato de Licencia de Uso del Sistema de Información de Morosidad de Carteras de Clientes de Empresas Administradoras de Crédito”.

3.11. Luego, explica que la diferencia entre el Infocom y el Bic radicaría en el tipo de morosidad que compone cada base de datos: mientras en el Infocom se incluyen las morosidades blandas de las casas comerciales anteriormente señaladas, en el BIC se incluyen las morosidades duras de las mismas. Adicionalmente, existe una diferencia en la forma de entrega de los datos: mientras que en virtud de los Contratos de Licencia del BIC se entrega la base de datos completa a los burós de crédito, el Infocom opera bajo una modalidad tipo “RUT a RUT”, en la cual no se hace entrega de la base de datos, sino que únicamente se permite hacer consultas específicas, por RUT, a la base de datos, prohibiéndose contractualmente a los burós de crédito configurar una base de datos propia con los datos del Infocom. Y en virtud de esto, los contratos de licencia del BIC y del Infocom tienen métodos de cobro diferentes. Por la licencia del BIC la CCS cobra un valor unitario por cada registro contenido en las ediciones correspondientes del BIC, sin tope ni pago mínimo, en cambio por la licencia del Infocom, la CCS cobra un valor por RUT consultado, con un pago mínimo de 300 UF más IVA y un máximo ascendente a 1.042,02 UF.

3.12. Indica la Fiscalía que la tercera base de datos de créditos es la llamada Infobanca, que es recopilada por Sinacofi, empresa perteneciente a la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, y que está constituida con información proporcionada por bancos comerciales- relativa a incumplimientos, (generalmente superiores a 30 días), en el servicio de préstamos, como créditos de consumo y deudas hipotecarias. Esta base de datos ha sido licenciada por Sinacofi a la CCS con carácter de exclusiva, a fin de que ésta distribuya su contenido a las otras empresas que operan en el mercado de la información comercial como distribuidores de datos, lo que se efectúa incluyendo la información en el BIC, y constituyendo ésta cerca del 50% de su contenido.

3.13. Luego señala que la CCS recopila y comercializa la información financiera más relevante del sistema: protestos de cheques, pagarés y letra de créditos; moras bancarias y de las principales casas comerciales. Y señala al respecto, que si bien este H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en el considerando 22° de la sentencia 56-2007) ha señalado que “no se observa, en principio, que sea indeseable desde el punto de vista de la eficiencia económica que una entidad ajena al mercado del crédito –como es la CCS– tenga asignado por la ley un monopolio respecto del BIC, ni que haya extendido ese poder monopólico hacia segmentos potencialmente competitivos (Infocom e INFOBANCA)” este mismo Tribunal ha señalado también que “no se observa que ese monopolio haya sido asignado de manera competitiva, ni regulado como tal, de modo que existe un riesgo de abuso de posición dominante por parte de la CCS, además de una falta de incentivos para reducir los costos del sistema de información comercial”.

3.14. La Fiscalía afirma que, además, existen otros insumos utilizados para la elaboración de informes comerciales por parte de los burós de crédito, entre los cuales se incluyen: (i) información proporcionada por el Registro Civil e Identificación, relativa a cédulas de identidad bloqueadas, fallecimientos y vehículos motorizados; (ii) información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos y la Tesorería General de la República, relativa a incumplimientos tributarios; (iii) información proporcionada por el Banco Central, relativa a personas multadas por infracciones a la normativa de comercio exterior; (iv) información proporcionada por el Consejo de Rectores de las Universidades, relativa a morosos del crédito solidario y del crédito con aval del Estado; (v) información proporcionada por la Dirección del Trabajo, relativa a infracciones laborales; y (vi) información proporcionada por el Diario Oficial, relativa a la constitución de sociedades.

3.15. Así, -indica la Fiscalía-, el mercado de servicios de información comercial necesita como insumos el BIC e Infocom, los que son elaborados por la CCS. Ésta, a su vez, utiliza como fuente de información una serie de bases de datos, algunas de las cuales le son vendidas exclusivamente, y constituyen insumos esenciales para la elaboración del BIC (es el caso de la Infobanca), mientras que otros datos los obtiene gratuitamente y son entregados de forma obligatoria por parte de los aportantes.

3.16. La Fiscalía señala que en este contexto de una industria de dos mercados verticales de insumos (generadores–acopiadores–burós), resulta particularmente relevante explorar las relaciones de propiedad entre empresas verticalmente dependientes. En efecto, en el mercado del BIC e Infocom para burós de crédito, existe un único oferente, la CCS, quien puede fijar libremente el precio y las condiciones de venta de ambos productos. Los demandantes -los cuatro burós de crédito-, compiten después en el mercado de informes comerciales y en el de los indicadores o estadísticas que interpreten la capacidad de pago de las personas o la probabilidad de no pago (default) de sus deudas (en lo sucesivo “credit scoring”). En este mercado, el monopolista aguas arriba (CCS) tiene una filial aguas abajo (Databusiness), lo que resulta de especial interés por el riesgo de conductas estratégicas exclusorias de la CCS hacia los otros burós de crédito.

3.17. Asimismo, otro buró de crédito, Sinacofi, es propiedad de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras A.G. (“ABIF”), quien a su vez provee de forma exclusiva a la CCS de la base de datos Infobanca. De esta manera, el mercado de burós de crédito está compuesto por cuatro empresas, una líder en participación de mercado (Equifax), una empresa propiedad de la CCS (Databusiness), otra que pertenece a la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras (Sinacofi) y finalmente SIISA. Agrega que estas relaciones de propiedad hacen evidente una clara asimetría en el poder de negociación que tienen los burós de crédito con la CCS.

3.18. En relación con el mercado relevante, la FNE estima que corresponde al de la distribución y venta del BIC en su versión digital para su uso en la elaboración de informes comerciales y de credit scoring. Indica que esta base de datos actualizada es un insumo esencial para los burós de crédito, pues reúne las siguientes características: (i) el control de la base de datos está en manos de un monopolista (la CCS), y (ii) no resulta posible duplicar en la práctica o de forma razonable la facilidad esencial.

3.19. Señala que, en efecto, el mercado del producto es la disponibilidad semanal de la base de datos actualizada y en versión electrónica del BIC, y que no existe para este producto un sustituto cercano, ni siquiera su versión impresa, por las siguientes razones: (i) porque sólo la CCS puede obtener gratuitamente la información de protestos de cheques y pagarés para la elaboración del BIC, pues cualquier otra empresa que quisiera competir en la distribución del mismo incurriría en enormes costos de transacción; (ii) porque aún en el hipotético evento que pudiesen enfrentar los altos costos de transacción para la obtención de datos de morosidades, los burós de crédito no podrían adquirir todos los datos de los más de 400 emisores que obligatoriamente le entregan información a la CCS, pues ninguno de estos emisores contaría con las aclaraciones que la ley ha centralizado en la CCS, las cuales deben ser publicadas en el BIC, siendo indispensables, ya que los burós de crédito deben eliminar de las bases de datos las morosidades previamente informadas cuando éstas son pagadas, (no pudiendo utilizar datos personales que den cuenta de morosidades cuando no les conste si se encuentran vigentes o no, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada); y (iii) porque no existe posibilidad de sustitución entre la base de datos digital del BIC y su versión impresa. En efecto, si bien los datos contenidos en ambas son idénticos e hipotéticamente los burós de crédito podrían adquirir las versiones impresas del BIC y digitar los registros contenidos en ellas (tal como algunos lo hicieron en el pasado), esta alternativa no se vislumbra como factible en la actualidad.

3.20. Además, y sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo a lo indicado por la CCS, ésta habría registrado el BIC como propiedad intelectual y como propiedad industrial, por lo que dicha base de datos estaría amparada por las protecciones legales establecidas en la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual y en la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial. En virtud de lo expuesto, la CCS tiene derecho a decidir sobre la divulgación del BIC, respecto a la utilización de éste por terceros y respecto a la utilización de la denominación “Boletín de Informaciones Comerciales”.

3.21. Añade la Fiscalía que tampoco resulta posible adquirir el BIC directamente de un buró de crédito que a su vez lo adquirió de la CCS, por cuanto los contratos de licencia del uso del BIC les prohíben expresamente a éstos la posibilidad de sublicenciar el BIC o transferirlo. Indica que, en particular, SIISA solicitó en su momento a Sinacofi acceder a través de dicha empresa a la actualización del BIC, a lo cual este buró de crédito se negó, por cuanto en el contrato: (i) se establece categóricamente que se otorga la licencia con la finalidad de que Sinacofi pueda conformar y actualizar sus bases de datos y poder servir sus clientes usuarios finales, carácter que no reviste SIISA; (ii) se reconoce a favor de la CCS la existencia de privilegios emanados del derecho de propiedad intelectual, los cuales Sinacofi está obligado a respetar; y, (iii) se establece que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Sinacofi faculta a la CCS para poner término al contrato mismo, sin perjuicio de otras acciones.

3.22. Luego, y dado que el monopolista del mercado relevante participa en el mercado aguas abajo, analiza las características particulares de la competencia entre burós de crédito, señalando que la rivalidad entre ellos ha pasado de ser  una entre bienes relativamente homogéneos (comercialización de antecedentes crediticios de personas) a una entre bienes crecientemente diferenciado. Los burós compiten en el desarrollo de modelos estadísticos de mejor predicción (scoring), y que la ausencia de variables importantes para el cálculo de una estadística de la probabilidad de no pago, como es la información contenida en el BIC, llevaría a una empresa inmediatamente a no ser competitiva y a perder reputación en un muy corto plazo.

3.23. En cuanto a los hechos, la Fiscalía señala que SIISA es una empresa que opera hace más de 20 años en el mercado de servicios financieros y comerciales. Indica que en sus orígenes, esta compañía adquiría la versión impresa del BIC, pero que en 1991 celebró un primer contrato con la CCS para adquirir la base de datos digitalizada, celebrando nuevos contratos para estos efectos en 1992, 1995 y en 1997. Indica que el primero de junio de 1998, se celebró un nuevo contrato que, con ciertas modificaciones, es el que regía a la fecha de la presentación del requerimiento.

3.24. Añade que el precio de la versión electrónica del BIC ha ido constantemente en aumento y que en octubre de 2004, la CCS estableció un tope máximo mensual de 1.500 Unidades de Fomento por el suministro del BIC digital.

3.25. Afirma que en octubre del año 2006 el Ministerio de Hacienda dictó el Decreto Supremo 998 (en lo sucesivo “D.S. 998”) en virtud del cual dispuso que a contar del 1° de enero del año 2008, la CCS estaba obligada a dejar gradualmente de cobrar a los interesados por las aclaraciones que efectuaba en el BIC. El sistema gradual establecido por dicho Decreto Supremo concluyó el 1º de enero del año 2010, fecha desde la cual todas las aclaraciones, cualquiera sea su monto, son gratuitas.

3.26. Luego indica que en el año 2008, durante la última renovación contractual, se eliminó el tope máximo mensual de 1.500 Unidades de Fomento por el suministro del BIC digital, por medio de un Addendum al contrato original, celebrado entre SIISA y la CCS con fecha 20 de mayo de 2008. Señala que el contenido de dicho Addendum, al igual que todas las cláusulas de los contratos celebrados por la CCS con los burós de crédito, fueron redactadas por la primera, debiendo aquéllos adherirse a ellas. Sin embargo, en este caso particular, la CCS aceptó dos modificaciones en beneficio de SIISA: por una parte, accedió a extender el plazo de pago de 30 a 60 días, y por otro lado, accedió a no cobrarle “las eliminaciones y borrados masivos de registros publicados en el BIC que sean causadas en forma directa por imperio de modificaciones legales o actos de autoridad, tal como ocurrió con las leyes 19.628 y 19.812 y también con el DS 998 de 2006 del Ministerio de Hacienda respecto de las aclaraciones provenientes de los respectivos acreedores”.

3.27. Afirma que como consecuencia de lo anterior, y atendido el tenor del nuevo párrafo final de la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, SIISA estimó que la CCS no le cobraría por las aclaraciones efectuadas por acreedores de morosidades previamente informadas. Sin embargo, la CCS continuó cobrándolas, tal como lo detectó una auditoría efectuada por Surlatina Consultores Ltda. Indica que, a juicio de SIISA, lo anterior implicaba un pago en exceso de entre 10 y 20 millones de pesos mensuales, lo que ésta puso en conocimiento de la CCS mediante carta fechada 10 agosto de 2009 y otras posteriores, desechando la CCS tales alegaciones, por cuanto a su juicio ello no se ajustaba a la letra y al espíritu del Addendum.

3.28. Indica que ante ello, con fecha 9 de noviembre de 2009, SIISA solicitó ante los juzgados civiles de Santiago la designación de un árbitro, a fin de que éste se pronunciara acerca de la aplicación, extensión, interpretación y cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, especialmente en lo referido a los cobros impertinentes de las eliminaciones o borrados de registros publicados e incorporados en el BIC bajo la denominación de “Aclaraciones”. Ello, en ejercicio del derecho consagrado en la cláusula Undécima del Contrato de Licencia, que establecía que las partes podían recurrir ante un árbitro arbitrador para resolver las  dificultades que surgieran entre ellas con motivo de la interpretación del contrato.

3.29. Luego señala que con posterioridad, el día 26 de marzo del año 2010, en ejercicio del derecho de las partes a manifestar su voluntad de poner término al contrato establecido en la cláusula Novena del Contrato de Licencia, la CCS informó a SIISA de su intención de poner término al referido contrato, sin expresión de causa, aunque advirtiendo que deseaba “dejar constancia de que la presente determinación no nos impide discutir un nuevo contrato sobre la misma materia del que expirará en esa fecha, y que sea satisfactorio para ambas partes y prevenga los hechos que motivan nuestra determinación”.

3.30. Señala la Fiscalía que SIISA inició de inmediato las conversaciones con la CCS, a fin de determinar bajo qué condiciones dicha asociación gremial estaba dispuesta a celebrar un nuevo contrato, enviando una carta al efecto el día 5 de abril de 2010, en la cual se designó como encargado de llevar a cabo la negociación al Gerente de Administración y Finanzas de SIISA, don Humberto Labarca Montalbán. Indica que ante la falta de respuesta, con fecha 19 de abril del mismo año, envió un correo electrónico a don Francisco Argüello, Gerente de Informaciones Comerciales de la CCS, quien no respondió, y que sólo cuando fue contactado telefónicamente unos días después, derivó la comunicación a don Cristián García-Huidobro, Secretario General de la CCS, quien sería el encargado de llevar la negociación con SIISA. Contactado este último por correo electrónico el día 26 de abril de 2010, indicó que aún había tiempo para negociar las condiciones del nuevo contrato, pero sin hacer mención alguna a las nuevas estipulaciones de éste.

3.31. Indica que finalmente don Francisco Argüello –quien se había excusado en un principio de participar en la negociación– decidió citar a don Humberto Labarca a una reunión el día 10 de mayo, esto es, más de un mes después de la respuesta de SIISA y a 20 días del vencimiento del contrato, a fin de plantearle las condiciones del nuevo contrato. En dicha fecha, el señor Argüello comunicó verbalmente a don Humberto Labarca, de SIISA, que la CCS estaba dispuesta a mantener en dicho nuevo contrato las mismas condiciones existentes, pero con la exigencia de eliminar la cláusula contractual que había motivado el juicio, para cuyos efectos la CCS enviaría a SIISA un borrador del nuevo texto, que debía ser firmado por ésta.

3.32. Señala la Fiscalía que esta imposición no fue gran sorpresa para SIISA, porque según pudo constatar, las relaciones con la CCS siempre se han dado en el mismo tenor, en cuanto a que la CCS fija unilateralmente las condiciones comerciales y modifica los contratos cuando lo estima pertinente, ante lo cual a una empresa como SIISA sólo le queda aceptar.

3.33. Agrega que los contratos impuestos por la CCS tienen una duración de 12 meses desde la fecha de su celebración, por lo que cada año, si ella lo estima pertinente, puede poner término al contrato y modificar las condiciones acordadas en el pasado, lo que deja a los burós de crédito en una situación de precariedad contractual, en relación con la duración de los contratos y las condiciones establecidas en los mismos. Indica que la referida situación de precariedad contractual puede observarse al tener presente que: (i) de acuerdo al contrato celebrado en 1995, los servicios eran remunerados a la CCS de acuerdo a un porcentaje de la facturación neta mensual de los burós de crédito, con un mínimo garantizado. Sin embargo, en 1998 la CCS modificó el sistema de tarificación, exigiendo un pago de acuerdo al número de registros contenidos en cada edición del BIC, lo cual aumentó considerablemente el monto a facturarse a SIISA. SIISA se vio forzada a aceptar, tal como lo indicó en su oportunidad; (ii) en diciembre de 2007, se comunicó a SIISA que la CCS había acordado dejar sin efecto a contar del año 2008 el tope máximo de facturación de 1.500 Unidades de Fomento, modificando el contrato vigente con SIISA; y, (iii) en agosto de 2009 SIISA comunicó a la CCS que, de acuerdo a una auditoría interna efectuada a su empresa, existía un cobro improcedente de la CCS ascendente –a dicha fecha– a 157 millones de pesos, por cuanto el párrafo final de la cláusula Sexta del Contrato de Licencia establecía que no se cobrarían las eliminaciones o borrados masivos que fueran causados por actos de autoridad, tal como ocurrió con el D.S. 998, respecto de las aclaraciones provenientes de los respectivos acreedores. Al respecto, la CCS volvió a desestimar lo señalado por SIISA y, en versión de la Fiscalía, alzándose como intérprete del Contrato de Licencia, señaló que tal aseveración no se ajustaba a la letra ni al espíritu establecido en dicho contrato.

3.34. Señala la Fiscalía que, de esta manera, SIISA nuevamente se está viendo obligada a aceptar los términos impuestos por la CCS, y a asimilar la modificación unilateral de una cláusula acordada por ambas partes en el pasado, pero que lo más grave de la conducta de la CCS es que el día 13 de mayo de 2010 SIISA no sólo recibió una copia del Addendum del Contrato de Licencia (en virtud del cual solamente se eliminaba la cláusula que había motivado el arbitraje), sino que, además, recibió copia de un documento titulado ‘Desistimiento, Renuncia y Finiquito’, en virtud del cual se exigía a SIISA desistirse del arbitraje existente, otorgando el más amplio, completo y total finiquito respecto de todas y cada una de las obligaciones emanadas del Contrato de Licencia desde la fecha de celebración del mismo hasta su vencimiento. Afirma que este último documento sorprendió a SIISA, por cuanto no se había discutido este asunto explícitamente como condicionante para la renovación del contrato, y solamente se habría mencionado “de pasada” por el abogado de la CCS, en la reunión sostenida tres días antes. Agrega que en todo caso, la CCS fue muy clara una vez consultada telefónicamente por SIISA respecto de dicho documento, en cuanto a que esas eran las únicas posibles condiciones para celebrar el nuevo Contrato de Licencia: o las tomaban (y SIISA renunciaba a su legítimo derecho a disputar frente a un tercero imparcial los efectos pasados de una cláusula contractual) o se quedaban sin contrato alguno.

3.35. En consecuencia, en virtud del Addendum redactado y enviado por la CCS, esta asociación gremial estaba condicionando la renovación del contrato vigente a que SIISA aceptara eliminar el párrafo del contrato que había motivado el arbitraje solicitado por SIISA, y a que ésta pusiese término al arbitraje solicitado. Es decir, que renunciara al ejercicio de su derecho a solicitar a un tercero imparcial e independiente, la determinación del sentido y alcance de una estipulación que a su juicio requería interpretación.

3.36. En lo que respecta al Derecho, la Fiscalía sostiene que, del examen de los hechos descritos, se desprende que la CCS ha puesto término a una relación contractual de suministro de un insumo esencial -carácter reconocido por los gerentes generales de algunos burós de crédito, y de empresas que operan en el negocio en declaraciones ante la Fiscalía-, sin fundarse en condiciones generales, objetivas, racionales y justificadas y con el único propósito de poner a su contraparte en la necesidad de aceptar los cambios por ella determinados. Indica que la señalada conducta es una infracción a la libre competencia, sancionada en el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 y que, particularmente, constituye un abuso de una empresa dominante, con el agravante de que se habría cometido en relación con un insumo esencial provisto por la CCS.

3.37. Indica que la imposibilidad de SIISA de seguir ofreciendo informes comerciales, generará nefastos efectos en la competencia y especialmente en los consumidores. Agrega que, a su juicio, también es objetable desde el punto de vista de la competencia el que los contratos de suministro de un insumo esencial, como es el BIC, tengan una vigencia de sólo un año, pudiendo, al cabo de ese período, ser terminados por el monopolista sin expresión alguna de causa, en tanto esto incentiva a que éste haga uso de este derecho como herramienta para imponer cambios unilaterales al contrato, que los distribuidores del BIC se verán obligados a aceptar, para evitar que la CCS ejerza el derecho a término de los mismos.

3.38. En mérito de lo descrito, la FNE solicita a este Tribunal que:

(i) Declare que la requerida ha ejecutado y celebrado la conducta de la que se le acusa, en abierta infracción al artículo 3° del Decreto Ley N°211; 

(ii) Ordene a la requerida cesar en dichas prácticas y prohibirle realizarlas en el futuro, bajo el apercibimiento de considerársele reincidente;

(iii) Se modifique el contrato de Licencia celebrado por la CCS y SIISA, de manera que éste continúe vigente, en las mismas condiciones existentes hasta el 31 de mayo de 2010, pero con una duración no inferior a 5 años, o en su defecto, las condiciones que el Tribunal estime ajustadas a derecho.

(iv) Imponga a la requerida una multa equivalente a 3.000 Unidades Tributarias Anuales, o la que este Tribunal estime que corresponde en derecho;

(v) Condenar en costas a la requerida.

4. A fojas 174, con fecha 15 de julio de 2010, la Cámara de Comercio de Santiago A.G. contestó el requerimiento de autos, solicitando su rechazo, con costas, por las siguientes consideraciones:

4.1. Señala que el requerimiento de la FNE no considera los datos reales de la industria y que la solicitud de medida prejudicial precautoria era absolutamente innecesaria y es producto de la narración de hechos de forma que hicieren creíble una amenaza real, seria y grave. Luego, menciona las razones que a su juicio habrían llevado a este requerimiento y hace presente que la FNE tuvo ocasión de conocer únicamente la posición de SIISA desde su denuncia del 4 de diciembre de 2009, no habiéndose citado a los representantes de la CCS para interiorizarse de los pormenores de la negociación en cuestión. Indica que SIISA no entregó a la FNE información importante.

4.2. Luego, explica el papel que desempeñan la CCS y el BIC y explica que la CCS es una asociación gremial sin fines de lucro, creada en 1919, que reúne a más de 1.500 empresas (grandes, medianas y pequeñas), que no reparte a sus asociados las utilidades que genera por sus actividades, sino que éstas son reinvertidas para el cumplimiento de sus fines.

4.3. Afirma que la CCS ha desempeñado un papel fundamental para el comercio chileno en lo que dice relación con la generación de confianza mediante instrumentos de información sobre cumplimiento comercial, y que por medio del D.S. 950 el Estado de Chile le delegó la recopilación, edición y publicación de los protestos de documentos mercantiles y demás antecedentes allí indicados. Señala que en el referido decreto se señala que la CCS publicará el BIC semanalmente, bajo su propia supervigilancia y responsabilidad, y que los costos de la publicación serán de su cargo exclusivo. Indica que esta importarte función le ha significado destinar importantes recursos para implementar y financiar la inversión necesaria para operar de forma eficiente y segura este sistema.

4.4. Así, el objeto del BIC no es otra que proporcionar a los agentes económicos y, en especial, a los agentes que otorgan créditos, información acerca de la conducta comercial de las personas, con la finalidad de evaluar debidamente su condición como sujetos de crédito. Por otro lado, y como efecto adicional de lo anterior, el BIC ha servido como un elemento que ha incentivado el cumplimiento oportuno de las obligaciones monetarias y la disciplina comercial de los chilenos.

4.5. Luego, señala que la descripción de la industria de la información crediticia que hace la Fiscalía en su requerimiento adolece de graves, numerosos y manifiestos errores e imprecisiones:

(i) En primer lugar, la FNE, al explicar quiénes actúan como generadores de información, deja fuera a un importante número de actores que producen valiosa y abundante información, como (i) las distintas universidades, respecto a los deudores de créditos universitarios; (ii) la Dirección del Trabajo, que elabora el Boletín Laboral y Previsional; (iii) el Registro Civil, que elabora y distribuye información relativa a la relación RUT/Nombre, Defunciones, Vigencia Cédula de Identidad, Registro de Bienes Raíces, Registro de Vehículos Motorizados; (iv) el Registro Electoral; (v) el Diario Oficial, que aporta información sobre sociedades y prendas; (v) la Prensa, que publica información sobre documentos extraviados y órdenes de no pago de diversos instrumentos; y (vi) las empresas de todo tipo, que elaboran y mantienen información, entre otras cosas, de sus facturas impagas,

(ii) En segundo lugar, la FNE pasa por alto el hecho que los burós de crédito (o distribuidores de información crediticia) actualmente también actúan como acopiadores de datos y no es efectivo que la CCS sea el principal acopiador de datos comerciales del país -posición que corresponde a Dicom/Equifax- dada la cantidad de otras bases de datos y aportantes directos que administra a través del Boletín Electrónico Dicom.

En relación con lo anterior, hace presente que de acuerdo al D.S. 950, la información que la CCS obtiene de manera obligatoria -más no exclusiva- son los protestos de letras, cheques y pagarés, que en su conjunto corresponden sólo a cerca del 20% del total de la información contenida en el BIC. Por su parte, la información que representa el 80% restante, correspondiente a cuotas morosas de la banca y de casas comerciales, es entregada a la CCS de manera voluntaria por los emisores de dicha información, por lo que perfectamente la pueden remitir directamente a los distribuidores de la información comercial o burós de crédito y que de hecho lo hacen. Luego precisa que ha sido la propia eficacia demostrada por el BIC lo que ha inducido a la mayoría de los bancos, entidades financieras y comerciales y de fomento, a comunicarle los datos de sus deudores morosos.

(iii) En tercer lugar, señala que no es efectivo que la CCS le pague a las principales casas comerciales para obtener la información relativa a las morosidades blandas que conforma el sistema Infocom, pues éstas la envían voluntariamente. Señala que fueron las mismas casas comerciales las que solicitaron a la CCS recopilar, sistematizar y distribuir (a través de los burós de crédito) la información correspondiente a las morosidades de sus clientes, con el objeto de lograr su más amplia difusión. El sistema Infocom es una base de datos que contempla morosidades que no figuran en el BIC, por lo que es un sistema complementario que los burós de crédito adquieren de la CCS para efectos de refinar sus credit scoring.

(iv) En cuarto lugar, agrega que la FNE, al describir la industria, no explica que la versión electrónica del BIC que la CCS envía cada lunes, sólo contiene la información generada durante la última semana y no la base de datos vigente de los últimos 5 años que constituye la denominada “base histórica”, -según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley N° 19.628-, por lo que cada edición semanal del BIC sólo actualiza el contenido de dicha base histórica.

(v) En quinto lugar, la FNE demuestra un profundo desconocimiento de la industria, al señalar que la licencia del BIC contempla un cobro por cada registro contenido en el mismo, independientemente de si un determinado registro es revisado o utilizado por los burós de crédito. En efecto, los burós de crédito necesitan la totalidad de la información contenida en la edición semanal del BIC para actualizar la base de datos con la que modelan sus credit scoring, de forma tal que la probabilidad de pago de un individuo está definida por su comportamiento respecto de la base de datos en su totalidad. Por lo demás, los burós de crédito cobran a sus clientes todas las consultas que ellos hacen, independientemente si el RUT consultado registra o no información en el BIC.

(vi) En sexto lugar, la FNE deja en evidencia su desconocimiento de la industria al señalar que en el mercado del BIC e Infocom para burós de crédito, la CCS es el único oferente. Precisa que a través del sistema Infocom, la CCS provee información de tan solo 10 casas comerciales, mientras una infinidad de otras casas comerciales, universidades, organismos públicos u otorgantes de crédito en general aportan su información comercial directamente a los burós de crédito, sin pasar por la CCS.

Con respecto al precio que la CCS cobra por el sistema Infocom, señala que ésta no lo ha fijado a su antojo, sino que dicho precio (que además contempla un techo máximo de 1.042,02 UF) fue producto de una negociación con DICOM, alentada por las mismas casas comerciales, con el fin de asegurar de mejor manera la difusión de la información entre los usuarios.

Luego recalca que los usuarios de la información contenida en el BIC son, a su vez, los generadores de la misma (bancos y casas comerciales). Así, la CCS no tiene margen para subir el precio del BIC a los burós de crédito, dado que estos traspasarían las alzas a los usuarios, y a la larga, se podría dar el caso que estos generadores de la información decidieran no enviarla a la CCS y gestionar la información directamente, mediante un mecanismo distinto al BIC.

Con respecto a este punto, recuerda que desde la dictación de la Ley N° 19.628, es decir, desde 1999, existe en Chile plena libertad para que cualquier persona pueda dedicarse al tratamiento de datos personales, lo que significó, en la práctica, el término del monopolio otorgado a la CCS por el D.S. 950.

(vii) En séptimo lugar, sostiene que la FNE yerra al sostener que existiría una clara asimetría en el poder de negociación que tienen los burós de crédito con la CCS, pues al hacer esta afirmación, desconoce el hecho de que en el mercado de la distribución de información comercial operan importantes actores que le aportan valiosa información a la CCS, sin la cual ésta no podría cumplir adecuadamente su función. Así, Sinacofi, que posee una participación en el mercado de la distribución cercana al 13%, es propiedad de la ABIF, quien a su vez provee de forma exclusiva a la CCS de la base de datos INFOBANCA, un componente relevante en cada edición semanal del BIC.

A continuación hace presente que, independiente del porcentaje que cada uno de los burós de crédito tenga en el mercado de la distribución de información comercial, cada uno de ellos representa un 25% de los ingresos de la CCS por concepto del BIC. Esto explicaría, además, la circunstancia que la CCS haya permitido los reiterados atrasos que ha registrado a lo largo del tiempo la empresa SIISA en sus pagos mensuales y que haya concedido a esa empresa diversas y numerosas prórrogas, que incluso se tradujeron en una modificación de su contrato de licencia de uso del BIC, ampliándole únicamente a ella el plazo de pago de 30 a 60 días.

4.6. En lo que respecta al mercado relevante, señala que la FNE lo ha descrito erróneamente, de modo de producir la percepción de que la CCS podría abusar de él y hace las siguientes consideraciones acerca de la definición entregada por la FNE:

1. El BIC no es más que una base de datos elaborada por la CCS por expreso mandato del D.S. 950 y otras normas legales, que actualmente contiene la información correspondiente a las letras de cambio, pagarés y cheques protestados y a las cuotas morosas de los créditos otorgados por los bancos, ciertas casas comerciales y otros agentes de crédito. Asimismo, y también por expreso mandato del D.S. 950 y otras normas legales, el BIC contiene una sección denominada “aclaraciones”, en la cual se publican precisamente las aclaraciones de los referidos protestos e incumplimientos, cuando dichas situaciones quedan canceladas. Las aclaraciones que publica la CCS en el BIC se puede dividir de la siguiente forma: (a) Publicación de aclaraciones corrientes, cuyas fuentes son (i) Deudores: corresponde a las aclaraciones efectuadas directamente por los deudores o sus mandatarios y (ii) Emisores o Acreedores: corresponde a las aclaraciones efectuadas directamente por los emisores o acreedores de los incumplimientos comerciales publicados en el BIC (estas aclaraciones corresponden principalmente a cuotas morosas de créditos otorgados por bancos o casas comerciales) y (b) Publicación de aclaraciones especiales: cuyas fuentes son los propios emisores o acreedores de los incumplimientos comerciales publicados en el BIC y corresponden a las aclaraciones de alguna publicación en el BIC por algún error no imputable al deudor,2. El BIC tiene sustitutos tanto actuales como potenciales. La CCS señala que no es efectivo que el BIC sea un insumo esencial para el servicio de credit scoring, pues no es más que una base de datos que contiene información que fácilmente podría ser obtenida de otras fuentes distintas a la CCS y que podría ser perfectamente reemplazado por los distribuidores si dicho organismo subiera los precios del BIC en forma desmedida o si fuera ineficiente. De lo anterior, se puede concluir que cualquier persona podría obtener prácticamente el 100% de la información contenida en el BIC, bastando para ello que celebre acuerdos con las distintas notarías, bancos y las principales casas comerciales del país. Aún más, ni siquiera sería necesario recurrir a cada uno de los bancos o instituciones financieras para obtener la información relativa a las cuotas morosas de la banca. Bastaría sólo con llegar a algún acuerdo con Sinacofi, que es quién recopila la información de Infobanca y que corresponde a la misma información que la CCS incorpora en el BIC,

3. La FNE omite (o simplemente desconoce) que los bancos e instituciones financieras podrían, directamente o a través de Sinacofi, reemplazar al BIC en cualquier momento, y a muy bajo costo, y,

4. La FNE silencia que la empresa Dicom/Equifax es el principal acopiador de datos de nuestro país y provee de un producto que constituye un sustituto cercano del BIC o que al menos tiene la potencialidad de serlo en un futuro próximo. De hecho, la estrategia de esta empresa ha sido posicionar su producto “Boletín Electrónico Dicom” como un sustituto del BIC y ha logrado instalar el concepto DICOM como una denominación genérica de información comercial.

4.7. Luego señala que Dicom/Equifax tiene una participación de mercado en la distribución de información comercial en Chile cercana al 70%, y agrega que la CCS, a través del BIC, derechamente disciplina su poder de mercado.

4.8. En razón de lo expuesto en los numerales anteriores, considera que el mercado relevante de producto de autos corresponde “al mercado de la información comercial y financiera actualizada para su uso en la elaboración de informes comerciales e indicadores de capacidad de pago de personas naturales y jurídicas”, y que el mercado relevante geográfico corresponde a la totalidad del territorio nacional.

4.9. En este mercado, los distintos agentes que otorgan crédito adquieren información recopilada y procesada por cualquier agente, incluyendo la CCS, entidad que a su vez, vende la información que recopila a sólo cuatro distribuidores, a saber, Dicom/Equifax, Sinacofi, Databusiness y SIISA. Señala que en esta segunda instancia, se da también un ámbito de mercado que cabe analizar y que da lugar a las transacciones entre la CCS y los distribuidores de información comercial. Aquí participan la CCS por una parte y los cuatro distribuidores por la otra. Y si bien estos cuatro distribuidores compiten entre sí, hay algunos segmentos en los que son complementarios.

4.10. Lo anterior, deja en evidencia que la CCS no sólo necesita mantener a sus cuatro distribuidores de información comercial, sino que también le conviene que ingresen cada vez más distribuidores, con el objeto de proveerle a una mayor cantidad de personas el BIC, que es su principal fuente de ingresos. En este sentido, la CCS tiene todos los incentivos para no abusar ni mucho menos dejar fuera del mercado a alguno de sus cuatro distribuidores actuales.

4.11. A continuación, señala que la CCS no goza de un monopolio ni de posición dominante en el mercado relevante y que existen otros actores que participan en el mercado de la información comercial para su uso en la elaboración de informes comerciales: la empresa Dicom/Equifax, que tal como ella misma pregona, provee “el Informe Comercial de personas y empresas más completo y actualizado del mercado” y la empresa Sinacofi, que recopila y distribuye la totalidad de la información comercial y financiera de la banca, que representa aproximadamente un 40% de la información que se incluye en el BIC. 

4.12. Indica asimismo que el mercado relevante de autos no presenta barreras a la entrada, y reitera que a partir de la dictación de la Ley N° 19.628, ya referida, cualquier persona natural o jurídica puede dedicarse al manejo de datos personales en el país. De hecho la misma SIISA, si quisiera y le resultara rentable, podría comenzar en  cualquier momento a elaborar su propio sistema de acopio de información. Por otra parte, los contratos por los cuales CCS adquiere los sistemas de Infocom e Infobanca son de corto plazo. Así, si los distribuidores ofrecen un buen precio podrían adquirir estas bases de datos y distribuirlas sin necesidad de recurrir siquiera a la CCS. Por otro lado, Dicom/Equifax, SIISA y Databusiness podrían adquirir el sistema de Infobanca directamente de Sinacofi si ofrecieran un buen precio, y lo que es más importante, esto se podría hacer en un breve plazo y sin la necesidad de incurrir en importantes costos hundidos. Además, en caso de que los distribuidores adquirieran directamente la información comercial de quienes la generan, no se gatillaría ningún costo de cambio, ya que la información que podrían obtener de ellos no difiere en absoluto de la información contenida en el BIC. Eso, sin contar que los distribuidores, por el solo hecho de estar operando en el mercado desde hace más de 15 años, tienen el know-how del negocio y conocen perfectamente las necesidades de los usuarios de la información, por lo que podrían ofrecer productos a la medida de cada uno de ellos. En relación con lo anterior, hace presente que en la mayoría de los países del mundo el sistema de información comercial es manejado por tres o cuatro empresas, una de la cuales es la multinacional Equifax, dueña en Chile de Dicom/Equifax. Así, es altamente esperable que cualquiera de las otras multinacionales que se dedican a la recopilación de datos comerciales pueda querer instalarse en Chile y desafiar la posición de mercado de la CCS.

4.13. Además, indica, los distribuidores ostentan un importante poder de compra. En efecto, el mercado en que la CCS se relaciona con los distribuidores es un oligopsonio conformado por sólo cuatro empresas (Dicom/Equifax, Sinacofi, SIISA y Databusiness), de las cuales la CCS tiene una completa dependencia porque le generan la totalidad de sus ingresos (cada uno de ellos representa un 25% de los ingresos de la CCS por concepto de licencias de uso del BIC y adquiere un único producto -la versión digital del BIC- a un mismo precio). Por lo mismo, la CCS no puede darse el lujo de perder a un distribuidor. En este sentido, cada distribuidor tiene un claro poder negociador con la CCS, independiente de su porcentaje de participación en el mercado de la distribución. Por ello, se entiende que muchas de las condiciones establecidas en los contratos de licencia de uso del BIC distan mucho de ser impuestas por la CCS. Si esto no fuera así, no se explicaría que las condiciones fijadas en dichos contratos sean las mismas para los cuatro distribuidores (excepto para SIISA, que goza de un plazo de pago superior en 30 días a los demás), que el precio que cobra la CCS por cada registro contenido en el BIC prácticamente no haya subido en términos reales en más de 10 años, y que, además, el año 2004, debido a la mala situación económica del país, la CCS haya fijado un techo en los pagos que debían hacer los distribuidores por la licencia de uso del BIC, techo que redujo en forma considerable sus ingresos.

4.14. En lo que respecta a la duración de los contratos de licencia de uso del BIC, señala que el plazo de un año es de interés de los propios burós de crédito, dado que la CCS preferiría que dichos contratos tuvieran un plazo mayor.

4.15. Luego, indica que la relación existente entre la CCS y los burós de crédito es de clara dependencia recíproca, lo que les permite negociar en un plano de equilibrio.  En esta relación la CCS corre importantes riesgos ya que, por un lado, los distribuidores tienen la posibilidad de obtener la información comercial que necesitan para prestar sus servicios por distintas vías e incluso podrían recopilarla ellos mismos, y por el otro, la CCS no tiene a quien más ofrecerle un producto que no puede dejar de generar por expreso mandato del D.S. 950.

4.16. Agrega que la CCS no realiza ninguna de las conductas que se esperarían de un agente con poder de mercado. Así, no fija precios que le permitan obtener rentas sobrenormales, no discriminen precios según la disposición a pagar de los distribuidores ni fija condiciones abusivas en los contratos que celebra con sus distribuidores. Las condiciones contenidas en los contratos de licencia de uso del BIC distan de ser impuestas por la CCS y son fruto de arduas negociaciones e incluso a veces de imposiciones de los propios distribuidores. De hecho, tan importante resultan para la CCS los distribuidores que en el año 2004 fijó un techo para los cobros por concepto de licencia de uso del BIC, el que sólo dejó sin efecto el año 2008 cuando, como consecuencia del D.S. 998, la CCS debió dejar de cobrar por las aclaraciones de deuda que realizaban los propios deudores en las oficinas de la CCS, que significaban su principal fuente de ingresos. Asimismo, en abril del año 2009, la CCS volvió a ofrecer a los distribuidores un techo en la facturación del BIC, lo que fue aceptado por ellos y no se concretó por razones ajenas a la voluntad de la CCS.

4.17. En lo relativo a la relación comercial que une a SIISA con la CCS y su evolución a lo largo del tiempo, señala que SIISA es una empresa de origen casi familiar, cuyo principal logro fue elaborar un sistema de predicción de incumplimientos comerciales, utilizando como insumo la información contenida en el BIC y otras, pero que ésta no fue capaz de aumentar considerablemente su participación en el mercado y hoy ocupa un lugar secundario en el mercado de la distribución de información y elaboración de credit scoring, con un 8% de participación, prestando un servicio complementario al prestado por los demás distribuidores.

4.18. Indica que la relación comercial que une a la CCS con SIISA se inició en el momento en que ésta decidió ingresar al mercado de la distribución de información comercial, remontándose a más de 20 años, tiempo durante el cual ambas empresas han mantenido una fluida relación. Añade que en un comienzo SIISA adquiría la versión impresa del BIC, pero que a partir del año 1991 optó por adquirir la información contenida en el BIC a través de medios electrónicos.  Señala que al comienzo la CCS cobró a SIISA una suma fija, y a partir del año 1995 se estableció un sistema por el cual se le cobraba un porcentaje de la facturación neta mensual, con un mínimo garantizado a todo evento.

4.19. Con fecha 1 de junio de 1998, la CCS y SIISA firmaron el Contrato de Licencia, mediante el cual la CCS otorga a SIISA una licencia de uso de la versión digital del BIC y SIISA se obliga a utilizar la información del BIC con la única finalidad de conformar y actualizar sus bases de datos para servir a sus clientes usuarios finales de dicha información. En el mismo contrato se establece que su plazo de duración es de 12 meses y que se renueva, en forma tácita y sucesiva, si ninguna de las partes manifiesta su voluntad de ponerle término mediante aviso dado con una antelación mínima de 60 días al vencimiento del plazo. Adicionalmente, se establece que la infracción a las obligaciones y prohibiciones estipuladas en el mismo, en especial las que dicen relación a su finalidad, a la propiedad de la información y al pago oportuno del precio, dan derecho a su terminación inmediata, sin lugar a compensaciones ni indemnizaciones de ningún tipo. Por último, establece que las dificultades que surjan entre las partes serán resueltas en única instancia por un árbitro arbitrador, que debe ser nombrado de común acuerdo o, en caso que eso no sea posible, por la justicia ordinaria.

4.20. En lo que respecta al precio cobrado por la versión electrónica del BIC, señala que la FNE incurre en un error en su requerimiento, al señalar que en 1998 la CCS modificó el sistema de tarificación, pasando de cobrar un porcentaje de la facturación neta de SIISA a un precio de acuerdo al número de registros contenidos en cada edición del BIC. Indica que la cláusula Sexta del Contrato de Licencia señala expresamente: “EL CLIENTE se obliga a pagar a la C.C.S. una tarifa mensual equivalente al 7,5% (siete coma cinco por ciento) del total de sus ingresos brutos consolidados (con la sola exclusión del impuesto al valor agregado IVA)…”. Luego el párrafo segundo de dicha cláusula agrega: “Asimismo, EL CLIENTE garantiza a la C.C.S. un pago mínimo mensual variable de acuerdo con la tabla que luego se indica, en caso de que la cantidad equivalente al porcentaje antes pactado sea inferior a dicho mínimo”. Así, la CCS mantuvo en el Contrato de Licencia la fórmula utilizada desde el año 1995 para determinar el precio de la versión electrónica del BIC. Destaca que SIISA, dado sus bajos niveles de facturación, siempre terminó pagando el mínimo mensual variable establecido en la referida cláusula Sexta del Contrato de Licencia. Es decir, nunca llegó al techo de 7,5% fijado en dicho contrato y añade que además, SIISA ha incumplido en reiteradas ocasiones el plazo máximo de pago de las facturas emitidas por la CCS.

4.21. Agrega que con fecha 20 de mayo de 2008, la CCS y SIISA firmaron un Addendum, mediante el cual se modificó la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, acordando (i) dejar sin efecto el tope máximo de 1.500 Unidades de Fomento de facturación mensual a los burós que la CCS había ofrecido el año 2004. En su reemplazo, se estableció un sistema que eliminó el tope original de cobro del 7,5% de la facturación de SIISA y se mantuvo la escala tarifaria relacionada a la cantidad de registros contenidos en cada edición semanal del BIC, que a su vez, es la misma escala tarifaria que se aplica a los demás distribuidores, (ii) ampliar de 30 a 60 días el plazo que tiene SIISA para pagar las facturas que le emite la CCS y (iii) agregar un párrafo final en la referida cláusula, que textualmente señala: “Las partes dejan constancia que no se cobrarán las eliminaciones o borrados masivos de registros publicados en el BIC que sean causadas en forma directa por imperio de modificaciones legales o actos de autoridad, tal como ocurrió con las leyes 19.628 y 19.812 y también con el DS 998 de 2006 del Ministerio de Hacienda respecto de las aclaraciones provenientes de los respectivos acreedores”.

4.22. Destaca que éstas han sido las únicas modificaciones que ha sufrido el Contrato de Licencia en 12 años, y que dicen relación con el aumento del plazo de pago y el no cobro de borrados masivos provocados por disposiciones legales o reglamentarias, y que sólo se ha estipulado a favor de SIISA, por lo que no es real lo sostenido por la FNE en el sentido que la CCS ha modificado a su antojo las condiciones contractuales pactadas con SIISA y también la supuesta precariedad del título con el cual SIISA adquiere la versión digital del BIC.

4.23. En lo que respecta al sentido de las modificaciones, señala que la CCS no pudo mantener el tope de 1.500 U.F. de facturación mensual por concepto de licencia de uso del BIC, debido a que por expreso mandato del DS 998, debió dejar de cobrar a los deudores por las aclaraciones de morosidades que ellos realizan directamente en las oficinas de la CCS.

4.24. Con respecto a la eliminación del tope del precio correspondiente al 7,5% de la facturación de SIISA, la misma se debió a que el nivel de facturación de SIISA fue siempre tan bajo, que invariablemente ha pagado el mínimo garantizado en el Contrato de Licencia, mínimo que se fija según la cantidad de registros contenidos en el BIC.

4.25. Durante la vigencia del Contrato de Licencia se produjeron diversos eventos de borrados masivos de registros en el BIC resultantes de la dictación y aplicación de normas legales y reglamentarias, lo que cobró relevancia dado que el precio de dicho contrato estaba constituido por una escala tarifaria dependiente del número de registros que se incluyen en cada edición del BIC.

4.26. En mayo de 2008, el Gerente General de SIISA, don Hans Hanckes envió un correo electrónico al Secretario General de la CCS, don Cristián García-Huidobro, solicitándole formalmente la modificación de la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, con el objeto de asegurarse contractualmente de que no se le cobraría por los borrados masivos que correspondía practicar en los años 2009 y 2010 en virtud de lo dispuesto en el DS 998, o por alguna otra ley o acto de autoridad, incluyendo el siguiente párrafo final: “Las partes dejan constancia que no serán considerados para efectos de cobro aquellos registros que deban ser eliminados o borrados del Boletín de Informaciones Comerciales, que afecten en forma masiva a deudores previamente publicados en el mismo Boletín, y que se deben efectuar periódicamente como consecuencia de modificaciones legales tales como fueron la ley 19.628 en el año 1999, ley 19.812 en el año 2002 y DS 998, en virtud de normas legales o resolución de la autoridad competente, que se encuentren vigentes o se dicten en el futuro”.

4.27. Indica que la CCS estuvo de acuerdo en general con la idea propuesta por SIISA, dado que nunca ha tenido la intención de cobrar a los burós de crédito por los borrados masivos derivados de actos de autoridad, pero rechazó la redacción de la cláusula propuesta por ella por encontrar que no reflejaba la voluntad de las partes, ya que podía dar pie para considerar que la CCS se vería imposibilitada de cobrar por las aclaraciones que semanalmente publica en el BIC, lo que no sería aceptable bajo ningún punto de vista. En relación con lo anterior, hace presente que, tal como se desprende de las consideraciones contenidas en el propio D.S. 998, uno de sus objetivos era que fueran los burós de crédito o los acreedores los que pagaran por las aclaraciones, y no los deudores. Por otro lado, indica, la CCS incurre en importantes costos para publicar las aclaraciones en cada edición del BIC.

4.28. Por esta razón, y luego de cierto debate, la CCS y SIISA acordaron incluir en la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, el último párrafo que actualmente contiene y que dispone: “Las partes dejan constancia que no se cobrarán las eliminaciones o borrados masivos de registros publicados en el BIC que sean causadas en forma directa por imperio de modificaciones legales o actos de autoridad, tal como ocurrió con las leyes 19.628 y 19.812 y también con el DS 998 de 2006 del Ministerio de Hacienda respecto de las aclaraciones provenientes de los respectivos acreedores”.

4.29. Señala que con fecha 10 de agosto de 2009, es decir, después de más de un año de haber firmado el Addendum por el cual se modificó la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, y de incluso haber pagado sin ninguna objeción las facturas emitidas por la CCS, SIISA envió una carta a la CCS, en donde señala que producto de una “auditoría de sus estados financieros”, se había percatado que se le habría estado cobrando mensualmente en exceso a lo que correspondía. En dicha carta, y por primera vez, SIISA argumenta que, según lo dispuesto en el párrafo final de la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, la CCS no le debería cobrar por las aclaraciones que publica en el BIC y que tengan su origen en aclaraciones de deuda efectuadas directamente por los emisores o acreedores mediante avisos de pago, lo que a su juicio resultaría errado y contrario a toda lógica o racionalidad económica. Ello, por las siguientes razones: (i) tal como se puede desprender del claro tenor literal de la cláusula en comento, la misma establece que la CCS no le cobrará a SIISA por las eliminaciones o borrados masivos de registros publicados en el BIC que sean “consecuencia directa o inmediata”, de disposiciones legales o de actos de autoridad, y en ningún caso se refiere a las aclaraciones que la CCS publica semanalmente en el BIC y que provienen de los acreedores. Esto último, en la práctica significaría dejar de cobrar por un servicio que el propio D.S. 998 considera que debe ser pagado por los burós de crédito. Lo anterior se hace patente si se considera que, tal como se ha explicado, dentro de la negociación del párrafo final de la cláusula sexta del Contrato de Licencia, se rechazó la redacción propuesta por SIISA, que proponía que no se cobrara por las eliminaciones que se deben efectuar “periódicamente” como consecuencia de modificaciones legales; (ii) la interpretación atenta contra la naturaleza misma del Contrato de Licencia, que corresponde a un contrato oneroso conmutativo, ya que implicaría en la práctica que la CCS debería dejar de cobrarle por un servicio que le presta, que le ocasiona elevados costos y que representa más de un 30% de lo que la CCS recibe de SIISA por concepto de uso del BIC; y, (iii) la interpretación atenta contra la aplicación práctica que SIISA dio al Contrato de Licencia por más de un año, en el que pagó normalmente por el servicio que recibió de su contraparte.

4.30. Indica que producto de esta diferencia en la interpretación del párrafo final de la cláusula Sexta del Contrato de Licencia, SIISA decidió recurrir al procedimiento de arbitraje contemplado en la cláusula Undécima del mismo. Con relación a este procedimiento, señala que SIISA ha actuado con una demora que no se condice con la supuesta injusticia de la que se queja. Afirma que la CCS aceptaba que la cuestión fuera resuelta a través de una sentencia arbitral, pero prefería que una nueva relación contractual no naciera conjuntamente con una disputa judicial. Indica que así lo propuso leal y claramente a su contraparte, primero en forma verbal y luego por escrito en el borrador que se le reprocha y que la propia SIISA solicitó le fuera enviado, sin haber obtenido otra respuesta que una medida prejudicial precautoria solicitada por la FNE, sin previa notificación de la CCS. De este modo, -señala- un simple borrador que la CCS creía de buena fe que SIISA aceptaba libre y voluntariamente, se habría transformado en una especie de prueba definitiva de un abuso contra la libre competencia que no estaba en la mente ni en la intención de la CCS. Afirma que, además, la conducta de la CCS demuestra su voluntad de llevar adelante el arbitraje para el evento que no se alcanzase un acuerdo con SIISA.

4.31. A continuación señala que, ante la inminencia de la llegada de la fecha en que se renovaría automáticamente el Contrato de Licencia, con fecha 26 de marzo de 2010, la CCS le comunicó a SIISA, por medio de una carta, su intención de no renovarlo en los mismos términos y la conveniencia de concordar un nuevo texto, que aclarara las controversias que existían entre las partes, previendo expresamente un periodo de transición por si les alcanzaba la llegada del plazo de término del contrato. Agrega que la carta de 26 de marzo de 2010 jamás tuvo por objeto estratégico poner término a la relación de suministro de servicios que mantiene la CCS con SIISA, y que no fue más que una invitación a negociar los términos de un nuevo contrato de licencia de uso del BIC, basada en legítimas razones que justificaban  aclarar su relación contractual con SIISA. Indica que la CCS buscaba que SIISA remediara los reiterados atrasos en sus pagos y la que es a su juicio una incorrecta interpretación del párrafo final de la cláusula Sexta de dicho contrato. Lo anterior, con el objeto de poner término a un evidente aprovechamiento de SIISA que, además, podía originar  potenciales conflictos con los demás burós de crédito, que podrían sentirse discriminados y pretender una interpretación similar.

4.32. Señala que las razones que llevaron a la CCS a instar por una modificación del Contrato de Licencia fueron las siguientes: (i) los reiterados atrasos de SIISA en el pago de las facturas emitidas por la CCS, -al 26 de marzo de 2010, dicha compañía le adeudaría la suma de $14.979.859 por concepto de uso de Infocom-, sumando más de dos meses de atraso en el cumplimiento de sus obligaciones. Adicionalmente, durante el año 2009, SIISA pagó todas y cada una de las facturas emitidas por la CCS en un plazo superior a los 60 días que le concede el Contrato de Licencia, presentando, en ciertos casos, atrasos superiores a los 60 días por sobre dicho plazo- y, (ii) la abusiva interpretación de SIISA de la cláusula Sexta del Contrato de Licencia y del D.S. 998.

4.33. Afirma que, además, esta no es la primera vez que SIISA intenta reducir el precio que paga por la versión digital del BIC pues, en marzo del año 2007, envió una carta a la CCS en la cual señalaba que ellos eran “interesados” en las aclaraciones, por lo que no les correspondía pagar por las que se publicaran en cada edición semanal del BIC. Señala que lo anterior resulta insólito, ya que si se leen las consideraciones contenidas en el mismo DS 998, los “interesados” para los fines de dicha norma, no son otros que los deudores que figuran en el BIC y jamás los burós de crédito, que según lo allí señalado son los que en definitiva deben pagar por las mencionadas aclaraciones.

4.34. Señala que la CCS fue explícita en proponer a SIISA la eliminación del párrafo final de la cláusula sexta del Contrato de Licencia, por las razones expuestas, pero que jamás condicionó la celebración de un nuevo contrato al desistimiento por parte de SIISA del procedimiento de designación de árbitro seguida ante el 21° Juzgado Civil de Santiago. Afirma que no es efectivo que la CCS haya presionado a SIISA en la reunión sostenida el 10 de mayo de 2010 para que se desistiera del referido procedimiento, y mucho menos que haya tratado de sorprenderla al enviarle el borrador de desistimiento y finiquito acompañado en estos autos, como plantea la FNE en su requerimiento, pues esto fue acordado en la referida reunión entre las partes.

4.35. Hace presente que el hecho de que la CCS haya decidido negociar y aclarar el Contrato de Licencia, no puede ser considerado como un abuso de un derecho, pues corresponde al legítimo ejercicio de una facultad contemplada en el mismo Contrato de Licencia (cláusula Novena) y se encuentra absolutamente justificado en los incumplimientos de SIISA de las obligaciones que le imponía el referido contrato.

4.36. Por otro lado, no podría considerarse que la CCS estaba en condiciones de obtener ventajas indebidas de parte de SIISA en la renovación del Contrato de Licencia por medio de algún tipo de fuerza moral ya que dicha empresa, dado su conocimiento del mercado de la distribución de información comercial, razonablemente no podría haber creído una amenaza de no renovar dicho contrato, en circunstancias que la CCS también se hubiera visto enormemente perjudicada por dicha decisión, por la importancia de los pagos que recibe de SIISA. Por tanto, es económicamente fundamental que la CCS conserve a SIISA como cliente por los ingresos que le genera. Luego, reitera que por el lado de la demanda de los servicios que provee la CCS, el mercado de distribución constituye un oligopsonio, en el que SIISA  tiene un fuerte poder negociador frente a CCS, que contrapesa absolutamente el supuesto poder de la CCS. De esta forma, indica, la exclusión de SIISA resultaría doblemente perjudicial para la CCS, pues, por una parte dejaría de obtener ingresos muy importantes y que le son particularmente necesarios, y por la otra, al salir SIISA del mercado se concentraría aún más el oligopsonio que constituyen los distribuidores de información obtenida a través de los contratos de licencia, fortaleciendo el poder de negociación de la empresa Dicom/Equifax.

4.37. Explica que en la especie no concurre ninguno de los requisitos necesarios para atribuir responsabilidad a la CCS por un eventual abuso de posición dominante, pues esta entidad carece de una posición dominante en el mercado relevante, no ha ejercido poder de mercado alguno, no ha ejecutado ninguna conducta ilegítima o abusiva. Además, las conductas ejecutadas por la CCS no tienen ni podrían tener la idoneidad necesaria para afectar la libre competencia, y tampoco han sido realizadas con esa intención.

4.38. En relación con las peticiones realizadas por la FNE en su requerimiento, hace presente lo siguiente: (i) la CCS no ha ejecutado acto alguno contrario a la libre competencia, ya que su decisión de no renovar el Contrato de Licencia en los mismos términos y de obtener la eliminación de una cláusula que, a su juicio, ha sido mañosamente interpretada por SIISA, no puede ser considerada abusiva y porque jamás condicionó la celebración de un nuevo contrato al desistimiento de esta última al procedimiento de designación de árbitro; (ii) tampoco resulta procedente que la FNE solicite a este Tribunal que modifique el Contrato de Licencia celebrado entre la CCS y SIISA, aumentando su duración a cinco años renovables. Lo anterior, dado que, por mucho que dicho aumento beneficie a la CCS y eventualmente a SIISA, generaría una serie de inconvenientes en la relación que la CCS mantiene con los demás distribuidores, que conservarían sus condiciones contractuales. De este modo, en caso de accederse a lo solicitado por la FNE, se estaría estableciendo una discriminación entre las distintas empresas que mantienen contratos vigentes con la CCS. Por otro lado, resulta abiertamente improcedente que siquiera se discuta la posibilidad de modificar una cláusula establecida en un contrato, en un proceso en que no se ha apersonado una de sus partes; y, (iii) finalmente, hace presente que la multa solicitada por la FNE, para el caso que se condene a la CCS, es manifiestamente abusiva y desproporcionada, lo que pone en evidencia el sesgo con que actuó la FNE y el profundo desconocimiento que tiene respecto al mercado relevante de autos. Para dejar en evidencia lo anterior, baste con decir que el monto solicitado por la FNE corresponde a más de la mitad de los ingresos que obtuvo la CCS por concepto de licencia del BIC durante el año 2009.

5. Según consta a fojas 212, con fecha 27 de julio de 2010, se citó a las partes a una audiencia de conciliación, la que se extendió entre los días 4 de agosto de y 1° de septiembre del mismo año, según consta a fs. 214. En dicha audiencia las partes expusieron sus posiciones respecto de una posible conciliación, sin que fuera posible llegar a un acuerdo. Atendido lo expuesto, el Tribunal dio por finalizado el proceso de conciliación y ordenó la prosecución del juicio.

6. Por su parte, a fojas 215, se recibió la causa a prueba y se fijaron los siguientes hechos substanciales, pertinentes y controvertidos que, luego de una reposición y tal como consta a fojas 222, quedaron de la siguiente manera:

“1. Estructura y características del o los mercados en que incidirían las conductas denunciadas en autos, actores que han participado en los mismos y evolución de su participación. Características de los distintos productos y servicios ofrecidos, y su evolución en el tiempo; 

 «2. Efectos actuales o potenciales del aviso de término del contrato de licencia entre CCS y SIISA y de su eventual término”; 

7. Prueba  

7.1.     Prueba Documental: 

La FNE acompañó: A fojas 1, (i) presentación de Patricio Cavada en representación de SIISA ante la FNE; (ii) declaración ante la FNE de Hans Hanckes Estefan; (iii) carta de Peter Hill, representante de la CCS a SIISA, de fecha 26 de marzo de 2010; (iv) borrador de Addendum entre CCS y SIISA, de fecha 7 de mayo de 2010; (v) borrador de Desistimiento, Renuncia y Finiquito entre CCS y SIISA, 7 de mayo 2010; (vi) correos electrónicos entre Humberto Labarca Montalbán (SIISA) y Cristián GarcíaHuidobro (CCS); (vi) solicitud de designación de árbitro interpuesta por SIISA en contra de CCS,  de fecha 3 de noviembre de 2009;  (vii) resoluciones del 21 Juzgado Civil de Santiago, designando a Marcos Libedinky como árbitro, 24 de enero de 2010; (viii) cartas de CCS a Hans Hanckes, de fechas 15 de mayo de 1991 y 21 de enero de 1992; (ix) contrato de prestación de servicios informáticos entre SIISA y la CCS, con fecha 18 de enero de 1995; (x) contrato de venta de BIC semanal en medios magnéticos entre la CCS y SIISA, con fecha 22 de mayo de 1997; (xi) contrato de licencia de uso del BIC y venta de información, con fecha 1 de junio de 1998; (xii) Addendum, entre CCS y SIISA, de fecha 20 de mayo de 2008; (xiii) declaración de Hans Hanckes ante la FNE, de fecha 19 de agosto de 2009; (xiv) declaración de Fernando Contardo, gerente general de Sinacofi, ante la FNE, con fecha 19 de agosto de 2009; (xv) declaración de Mario Godoy Zanni, gerente general de Dicom, ante la FNE, con fecha 26 de agosto de 2009; y (xvi) declaración de Fernando Eleazar Peñailillo, gerente general de Databusiness ante la FNE, con fecha 3 de marzo de 2010. A fojas 243, (i) cartas de Administradora de Créditos Comerciales S.A. a Hans Hanckes, gerente general de SIISA, de fecha 30 de abril de 1999; (ii) correos electrónicos remitidos por Claudio Umazor, del departamento de crédito y cobranzas de Carozzi, a SIISA, con fechas 14 de enero de 2009 y 27 de mayo de 2010; (iii) transcripción de artículo de prensa publicado en El Mercurio con fecha 27 de mayo de 2010; (iv) carta remitida por SIISA a todos sus clientes, de fecha 27 de mayo de 2010; y (v) carta de término de contrato remitida por Carozzi, de fecha 18 de agosto de 2010. A fojas 708, Información remitida por Sinacofi que incluye: (i) fotocopia del contrato de licencia de uso del BIC, fechado 10 de septiembre de 2004; (ii) Addendum al contrato anterior, fechado 10 de septiembre de 2008; (iii) fotocopia de carta de la CCS a Sinacofi, fechada 14 de diciembre de 2008; (iv) fotocopia del contrato de licencia de uso de sistema de información de morosidad de carteras de clientes de empresas administradoras de crédito de Uso de sistema Infocom, de fecha 27 de diciembre de 1999; (v) Addendum al contrato anterior, fechado 28 de septiembre de 2008; (vi) Anexo N°4 al contrato de licencia de uso de sistema de información de morosidad de carteras de clientes de empresas administradoras de crédito, de fecha 15 de enero de 2009; (vi) cuadro informativo con los totales de ventas que incluye todos los servicios que contienen la información de protestos y morosidades que se ofrecen al mercado bancario; y (vii) descripción, precio y detalles de informes comerciales aplicables tanto a personas naturales como jurídicas. A fojas 2207, informe económico titulado “Condición monopólica sobre un insumo esencial y poder de negociación: riesgo de abuso y potenciales efectos en el mercado de información comercial chileno” y su anexos. A fojas 2277, informe en derecho, relativo a la institución del arbitraje, elaborado por don Cristián Maturana Miquel. A fojas 2673, (i) documento denominado “Desistimiento, Renuncia y Finiquito”, fechado 24 de mayo de 2010, firmado por don Hans Hanckes Estefan con fecha 25 de mayo de 2010 y (ii) documento denominado “Addendum” fechado 24 de mayo de 2010, firmado por don Hans Hanckes Estefan con fecha 25 de mayo de 2010. A fojas 2708, cuadro con extractos de las declaraciones testimoniales ante este Tribunal en esta causa;

La CCS acompañó: A fojas 121, copia de la declaración de Francisco Argüello Barros ante la Fiscalía. A fojas 150, (i) copia del acta de audiencia de designación de árbitro; (ii) copia de estampado del receptor, constando la notificación al árbitro; y (iii) copia de la presentación ante el 21 Juzgado Civil de Santiago, solicitando ordenar notificar al árbitro. A fojas 260, (i) Decreto supremo N°950 del ministerio de hacienda, de 28 de marzo de 1928; (ii) Decreto con Fuerza de Ley N° 78 del Ministerio de Hacienda, de 28 de mayo de 1931; (iii) Decreto N° 1971 del Ministerio de Hacienda, de 13 de abril de 1945; (iv) Decreto N° 4368 del Ministerio de Hacienda, de 17 de diciembre de 1946; (v) Decreto N° 873 del Ministerio de Hacienda, de 22 de octubre de 1977; (vi) Decreto N° 715 del Ministerio de Hacienda, de 12 de noviembre de 1981; (vii) Ley N° 19628 sobre Protección de la Vida Privada de fecha 28 de agosto de 1999; (viii) Ley N° 19812 que modifica la Ley N°19628, de 13 de junio de 2002; (ix) Decreto N° 988 del Ministerio de Hacienda, de 25 de octubre de 2006; (x) Proyecto de Ley que modifica la Ley N° 19628 (Boletín N° 5309-03); (xi) Proyecto de Ley que propone la eliminación del BIC y la central de información de la SBIF y establece un sistema consolidado de deudas dependiente del Banco Central (Boletín 6298-05); (xii) Ley N° 20463 de 15 de octubre de 2010; (xiii) artículo de prensa publicado por el diario El Mercurio de fecha 9 de septiembre de 2010; (xiv) copia de cartas de acuerdo entre CCS y SIISA de fecha 15 de mayo de 1991 y 21 de enero de 1992; (xv) copia de contrato de prestación de servicios informáticos entre SIISA y la CCS, de 18 de enero de 1995; (xvi) copia de contrato de venta del BIC semanal en medios magnéticos entre SIISA y la CCS, de fecha 22 de mayo de 1997; (xvii) copia de Contrato de licencia de uso del BIC y venta de información entre la CCS y SIISA, de fecha 1 de junio de 1998; (xviii) copia de contrato de licencia de uso de Sistema de Morosidad de Carteras de Clientes de Empresas Administradoras de Crédito entre SIISA y CCS con fecha 7 de enero de 2000; (xix) copia de contrato de prestación de servicios de verificación de artera entre SIISA y la CCS con fecha 7 de enero de 2000; (xx) copia de Addendum de fecha 20 de mayo de 2008, que modificó el Contrato celebrado el 1 de junio de 1998; (xxi) copia de borrador de discusión del Addendum antes citado; (xxii) copia de borrador de discusión de documento de Desistimiento, Renuncia y Finiquito enviado por CCS a SIISA, con fecha 7 de mayo de 2010; (xxiii) copia de correspondencia (Cartas y Correos Electrónicos) entre SIISA y CCS; (xxiv) copia de facturas emitidas por la CCS a SIISA, referidas al cobro por concepto del BIC y del sistema Infocom, monto, fecha de emisión, vencimiento, pago, modo de pago, etc.; (xxv) copia de expediente de designación de árbitro iniciado por SIISA ante el 21 Juzgado Civil de Santiago, Rol N° 33.584-2009; (xxvi) copia de diversos informes comerciales Dicom Platinum; (xxvii) impresiones de páginas web de las empresas Orsan, MAAT, SIFICOM y Novención; (xxviii) copias de contratos entre la CCS y Sinacofi, Dicom y Databusiness; (xxix) copia de convenios de consolidación de información comercial, sistema Infocom, entre la CCS y diversas empresas del retail, con fechas 5, 9 y 11 de junio de 1997; (xxx) copia de informe preparado por Adimark-Gfk en octubre de 2008, titulado «Evaluación de Marca – Resultado Personas»; (xxxi) copia de Ordinario N° 890 enviado por el Subfiscal Nacional Económico a don Peter Hill de fecha 29 de julio de 2009; (xxxii) copia de respuesta elaborada por la CCS, con fecha 19 de septiembre de 2009, al cuestionario enviado por la FNE en relación a la investigación Rol N° 1452-2009 y su complementación con fecha 30 de septiembre de 2009; y (xxxiii) ejemplar del BIC N° 4251, correspondiente al martes 10 de agosto de 2010. A fojas 2583, (i) copia de carta de Claudio Ortiz a Marco Antonio Álvarez, con fecha 1 de junio de 1999; (ii) copia de carta de Carlos Lillo a Francisco Argüello, con fecha 7 de junio de 1999; (iii) copia de carta de Claudio Ortiz a Marco Antonio Álvarez, con fecha 15 de junio de 1999; (iv) copia de carta de Carlos Lillo Terán a Francisco Argüello, con fecha 16 de junio de 1999; (v) copia de carta de Claudio Ortiz  a Marco Antonio Álvarez, con fecha 22 de junio de 1999; (vi) copia de carta de Carlos Lillo Terán a Francisco Argüello, con fecha 23 de junio de 1999; (vii) copia de carta de Claudio Ortiz a Marco Antonio Álvarez, con fecha 28 de junio de 1999; (viii) copia de carta de Carlos Lillo a Francisco Argüello, con fecha 30 de junio de 1999; (ix) copia de carta de Claudio Ortiz a Marco Antonio Álvarez, con fecha 6 de julio de 1999; (x) copia de carta de Carlos Lillo Terán a Francisco Argüello, con fecha 8 de julio de 1999; (xi) copia de carta de Claudio Ortiz a Marco Antonio Álvarez, con fecha 13 de julio de 1999; (xii) copia de carta de Carlos Lillo a Francisco Argüello, con fecha 15 de julio de 1999; (xiii) copia de carta de Claudio Ortiz a Marco Antonio Álvarez, con fecha 20 de julio de 1999; (xiv) copia de carta de Carlos Lillo a Francisco Argüello, con fecha 21 de julio de 1999; (xv) copia de carta de Carlos Lillo a Francisco Argüello, con fecha 28 de julio de 1999; (xvi) copia de carta de Carlos Lillo a Francisco Argüello, con fecha 4 de agosto de 1999; (xvii) copia de Acta Notarial de fecha 21 de noviembre de 2005, levantada por el Notario público Enrique Tornero Figueroa; (xviii) copia de facturas emitidas por la CCS a SIISA; (xix) copia de cartolas de cuenta bancaria de CCS; (xx) planilla con detalle de cada factura emitida por la CCS a SIISA entre el 30 de enero de 2009 y el 31 de marzo de 20110; (xxi) copia de facturas emitidas por la CCS a Sinacofi, Dicom y Databusiness; (xxii) copia de sentencia dictada por la segunda sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 31 de marzo de 2011; (xxiii) copia de Ley N° 20.521, publicada con fecha 23 de junio de 2011; (xxiv) copia de nota periodística publicada por El Mercurio con fecha 20 de julio de 2011; (xxv) copia de nota periodística publicada por La Tercera con fecha 17 de agosto de 2011; (xxvi) copia de nota periodística publicada por Emol con fecha 17 de agosto de 2011; (xxvii) copia de nota periodística publicada por El Mercurio con fecha 18 de agosto de 2011; (xxviii) copia de Boletín N° 7886-03, ingresado el 30 de agosto de 2011; (xxix) copia de Boletín N° 4.184-03, de fecha 13 de octubre de 2006; (xxx) copia de impresión de página web de Equifax relativa al producto Boletín Electrónico DICOM, de fecha 11 de octubre de 2011; (xxxi) copia de impresión de página web de Equifax relativa al producto Dicom Platinun, de fecha 12 de octubre de 2011; y (xxxii) copia de oficio N°75.338 dictado por la Contraloría General de la República, con fecha 15 de diciembre de 2010.

7.2.     Prueba Testimonial:  

La Fiscalía Nacional Económica rindió la siguiente prueba testimonial: (i) a fojas 290 y 293, el señor Hans Hanckes Estefan; (ii) a fojas 595, el señor Fernando Contardo; (iii) a fojas 606, el señor Asper Sarres Letelier; y, (iv) a fojas 1465 y 1467, el señor Mario Godoy Zanni.

La Cámara de Comercio de Santiago rindió la siguiente prueba testimonial: (i) a fojas 1544, 1545 y 1554, el señor Francisco Argüello Barros; (ii) a fojas 1724, el señor Fernando Peñailillo Gómez; (iii) a fojas 1792 el señor Germán Menéndez Pagliotti; (iv) a fojas 1899, 1900 y 1902, el señor Raúl Ortiz Tello; y, (v) a fojas 2022, el señor Carlos Díaz Vergara.

7.3.     Exhibiciones de documentos: 

• A fojas 326, consta que con fecha 23 de noviembre de 2010, exhibió documentos la CCS, según lo solicitado por la Fiscalía a fojas 231 y ordenado mediante resolución de fojas 259; 
• A fojas 393 y 1007, consta que con fecha 23 de noviembre de 2010 y con fecha 14 de diciembre de 2010, exhibió documentos Equifax, según lo solicitado por la Fiscalía a fojas 231 y ordenado mediante resolución de fojas 259; 
• A fojas 1248, consta que con fecha 14 de diciembre de 2010, exhibió documentos SIISA, según lo solicitado por la Fiscalía a fojas 231 y ordenado mediante resolución de fojas 259; y, 
• A fojas 1363, consta que con fecha 14 de diciembre de 2010, exhibió documentos Databusiness, según lo solicitado por la Fiscalía a fojas 231 y ordenado mediante resolución de fojas 259. 

7.4.     Absoluciones de posiciones:  

• A fojas 474, consta que comparece a absolver posiciones el Sr. Peter Thomas Hill Dowd, Presidente de la CCS. Dicha diligencia fue solicitada por la FNE a fojas 258 y ordenada a fojas 259.8. A fojas 2592, con fecha 27 de octubre de 2011, la FNE presentó observaciones a la prueba rendida en autos.

9. A fojas 2720, con fecha 9 de enero de 2012, la CCS presentó observaciones a la prueba rendida en autos.

10. A fojas 2111, con fecha 14 de septiembre de 2011, el Tribunal ordenó traer los autos en relación y se fijó la fecha para la audiencia de vista de la causa, la que se efectuó el día 11 de enero de 2012. 

Y CONSIDERANDO:

Primero. Que, como consta a fojas 82, la Fiscalía presentó un requerimiento en contra de la Cámara de Comercio de Santiago por haber realizado supuestos actos contrarios a la libre competencia, al supeditar la renovación del contrato de aprovisionamiento del BIC con la empresa SIISA a la modificación de dicho contrato y al abandono del proceso arbitral que se encontraba en curso entre SIISA y la mencionada Cámara de Comercio;

Segundo. Que la FNE sostiene que las conductas denunciadas son ilícitas, atendida la posición dominante que mantiene la CCS en el mercado de acopio masivo de datos crediticios. Esta circunstancia, en conjunto con el hecho de que la demandada provee de un insumo esencial para el desarrollo de actividades en el mercado aguas abajo -esto es, en el de los burós de crédito-, permitiría a la Cámara abusar de su posición dominante en la negociación de nuevos contratos con SIISA y sus demás clientes;

Tercero. Que a fojas 174 la CCS contestó la demanda afirmando que no ha realizado acto alguno contrario a la libre competencia, y que tampoco podría haberlo hecho, dado que el BIC no puede considerarse un insumo esencial. Ello en razón de que dicho documento puede ser replicado por cualquier otro agente del mercado a través de la adquisición de los datos utilizados para su confección;

Cuarto. Que, además, la CCS señala en su contestación que no tiene incentivo alguno para excluir a SIISA del mercado, pues esta última representa el 25 por ciento de los ingresos que recauda por concepto del BIC, los que serían imposibles de recuperar a través de otros medios;

Quinto. Que entonces, a juicio de este Tribunal, para poder determinar si efectivamente la CCS incurrió o no en las conductas denunciadas por la FNE en su requerimiento, es necesario, previamente, dilucidar las siguientes circunstancias: (i) si el BIC constituye o no un insumo esencial para el mercado aguas abajo; (ii) si éste, en conjunto con otras circunstancias de la industria, permite a la CCS alcanzar una posición dominante en el mercado en que participa; y (iii)  si efectivamente la CCS llevó a cabo hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia en contra de SIISA, ya fuera con el fin de excluirla del mercado aguas abajo o bien para forzarla a desistirse de un juicio arbitral. Para lo anterior, es necesario determinar, en primer lugar, los mercados relevantes en los que participan la demandada y su contraparte en el contrato cuyo arbitraje y renegociación han sido cuestionados en autos;

Sexto. Que, al respecto, es posible afirmar en primer término que la industria de información crediticia contiene varios niveles de procesamiento de datos, correspondientes a (i) generadores de información crediticia (sin considerar a generadores de otros tipos de información, como pueden ser el Registro Civil o el Servicio de Impuestos Internos); (ii) acopiadores de dicha información, que acumulan y crean bases de datos con la misma; y (iii) burós de crédito, que evalúan la información entregada por los acopiadores creando, a partir de la misma, indicadores y estadísticas que interpretan la capacidad de pago de las personas. Son estos últimos quienes venden tal información a clientes finales. Todo lo anterior se organiza como muestra el siguiente esquema explicativo:

Esquema N° 1: Configuración de la industria de información crediticia y sus principales actores por nivel.

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de la información presentada en autos.

*Nota: El informe Infocom ofrecido por la CCS contiene sólo datos de morosidad blanda, esto es, deudas impagas de menos de noventa días.

Séptimo. Que, como se observa en el cuadro, existen varios generadores de información crediticia, como son los bancos, notarías, personas naturales y las casas comerciales, que la entregan a acopiadores, como Sinacofi o la CCS, alguna de forma obligatoria (flechas de color verde en el cuadro) y otra de forma voluntaria o por contrato (flechas de colores rojo, morado y naranja). La Cámara obtiene toda esta información, ya sea de manera directa o indirecta, para producir el BIC (en formatos de papel y electrónico) y el Infocom, este último por encargo de las casas comerciales. La CCS vende ambos productos o los canjea por información con los burós de crédito, esto es, Sinacofi, SIISA y Dicom, y además se lo entrega a su filial Databusiness, de la cual era la dueña del 100% a la fecha de los hechos de autos. En el caso de Sinacofi, la Cámara le paga por el informe Infobanca un valor que cubre aproximadamente el costo del BIC y el uso que hace Sinacofi de Infocom. Los dos burós de crédito restantes pagan mensualmente un costo fijo por el BIC y un costo por consulta a Infocom;

Octavo. Que la Cámara de Comercio de Santiago participa en el mercado aguas arriba de esta industria, esto es, el de acopio masivo de información crediticia de personas, actividad que también realizan -aunque parcialmente- otras entidades, tales como los bancos, a través de su sociedad relacionada Sinacofi, que produce el informe denominado Infobanca; y las principales casas comerciales, que acumulan su información de morosidad blanda en el informe Infocom, elaborado por la CCS. Esto es sin perjuicio de que los burós de crédito también acopien por su cuenta parte de la información que necesitan como complemento de la información crediticia o que puedan existir otras instituciones de acopio de información cuya existencia no se encuentra acreditada en autos;

Noveno. Que, sin embargo, la CCS es a su vez la única empresa que recibe información de Infobanca, como ha declarado ante la Fiscalía por el Sr. Fernando Contardo, Gerente General de Sinacofi. Además, como se señaló, las diez principales casas comerciales han encomendado a la CCS la elaboración del informe comercial Infocom, el que es comercializado en conjunto con el BIC. De este modo, la Cámara de Comercio de Santiago se transforma en el principal acopiador de datos en este mercado, teniendo acceso a las fuentes de información de los actores más importantes del mismo;

Décimo. Que SIISA participa en el mercado aguas abajo de esta industria, esto es, en el de los burós de crédito, los cuales utilizan como insumo la información recopilada por los acopiadores de información en el mercado antes descrito. En este mercado, SIISA compite con otros tres burós de crédito, cuya participación en el total de ventas se aprecia en la siguiente tabla;

Tabla N°1: Participaciones de mercado de los burós de crédito según ingresos por ventas anuales durante los años 2007-2010

Fuente: Informe económico acompañado por la FNE a fojas 2207 para los años 2007 a 2009 e informe económico acompañado por CCS a fojas 1886 para el año 2010

Undécimo. Que entonces, para determinar si el BIC electrónico elaborado por la CCS es un insumo esencial para participar en el mercado aguas abajo, debe constatarse el cumplimiento copulativo de las tres circunstancias que siguen: (i) si es suministrado por una única firma presente en el mercado aguas arriba; (ii) si no es replicable a un costo y dentro de un plazo razonables por las firmas aguas abajo; y (iii) si se trata de un producto indispensable para participar en tal mercado;

Duodécimo. Que en lo referido al primero de estos puntos, ha sido acreditado en autos que sólo la CCS puede suministrar el BIC en su formato electrónico, pues los actuales participantes del mercado de burós de crédito se encuentran impedidos de sub-licenciar a otros burós la información obtenida periódicamente a través del BIC electrónico, en razón de las obligaciones contraídas al respecto en el contrato acompañado a fojas 1. Así, la CCS es la única entidad que puede entregar este producto a los participantes en el mercado aguas abajo;

Decimotercero. Que en lo que respecta al segundo punto, sobre la imposibilidad de replicar el BIC electrónico en un plazo y a un costo razonables, la CCS ha planteado que es posible replicar este insumo por cuenta propia, a través del acopio directo desde las fuentes originales de información crediticia;

Decimocuarto. Que, en este sentido, el informe presentado por la CCS a fojas 1886 indica que gran parte de la información contenida en el BIC puede ser obtenida negociando directamente con las diversas instituciones que la generan, así como con un número reducido de notarios públicos. La siguiente tabla, cuyo contenido no ha sido objetado en autos, muestra el porcentaje de información comprendida en el BIC, según su fuente, pudiendo observarse en ésta que sólo el 15% de los registros corresponde a aquellos que son entregados de manera obligatoria a la CCS:

Tabla N°2: Participación de las diversas fuentes de información contenidas en el BIC, respecto al total (en número) de registros contenidos en éste (datos del año 2010) 

Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información acompañada por la CCS a fojas 1886

Decimoquinto. Que aún cuando fuese posible replicar gran parte de la información contenida en el BIC, para determinar si este boletín electrónico corresponde o no a un insumo esencial es necesario evaluar si tal estrategia puede efectuarse a un costo razonable, de modo que el costo de la misma no impida a la firma que la ejecuta competir de manera eficiente en el mercado. Acerca de este punto se refirió el testigo de la FNE Sr. Mario Godoy Zanni, Gerente General de Equifax quien señaló que  “(…)teóricamente habría que ver si fuera posible [replicar el BIC], yo creo que en la práctica no es posible, porque si no, nosotros ya lo habríamos hecho”;

Decimosexto. Que, a mayor abundamiento, si fuese posible replicar a un costo razonable parte de la información del BIC obtenida de los notarios públicos, bancos y casas comerciales, aun así no toda la información contenida en dicho boletín podría ser recabada, dados que: (i) las aclaraciones realizadas por personas naturales en las oficinas de la Cámara de Comercio de Santiago constituyen información exclusiva de esta entidad, y (ii) el contrato que actualmente existe entre la CCS y Sinacofi, para la entrega por parte de los bancos de Infobanca, agrega información al BIC que no puede ser obtenida por otros medios;

Decimoséptimo. Que, por lo tanto, es imposible en la actualidad recabar toda la información contenida en el BIC electrónico elaborado por la CCS, siendo éste un producto que los burós de crédito u otros potenciales interesados en entrar en el mercado del acopio de información crediticia no pueden replicar. Asimismo, cualquier producto similar al BIC, pero con información parcial, no sería un sustituto adecuado del mismo, dado que la completitud de la información es una característica fundamental requerida por los burós de crédito, y a su vez por sus clientes que demandan información crediticia;

Decimoctavo. Que, por último, sobre la imposibilidad de participar en el mercado aguas abajo sin el BIC electrónico, ha sido presentada evidencia en autos -en el informe económico agregado a fojas 1886- acerca de cómo la actualización y confiabilidad de la información son características fundamentales para participar en el mercado de los burós de crédito, de modo que es necesario mantener una base de datos que sea actualizada lo más rápido posible y que cuente con información de carácter oficial para tales efectos;

Decimonoveno. Que, relacionado con ello, podría argumentarse que el formato de papel del BIC es un buen sustituto para su formato electrónico, pudiendo comprarse el primero, sin necesidad de mantener un contrato con la CCS, para luego transcribirlo. Sin embargo, existen dificultades técnicas para la transferencia de datos desde el BIC en papel a un formato electrónico capaz de ser manejado y consultado por un buró de crédito, como son los errores de traspaso y omisiones, que hacen muy difícil y costosa en la práctica tal labor, sobre todo teniendo en cuenta que la confiabilidad de la información -en el sentido de que no contenga errores- es una característica fundamental para los usuarios de la misma. Asimismo, este traspaso de datos desde el formato papel a uno electrónico puede tomar un tiempo significativo, lo que sitúa al buró de crédito que no disponga de este último formato en una situación desventajosa respecto de sus competidores que lo obtienen inmediatamente. Así fue confirmado por el testigo del la Fiscalía, don Mario Godoy Zanni, al señalar que “(…) no se puede competir digitando” y que intentar digitar la información “(…) nos provocó enormes problemas por un problema de oportunidades digamos, o sea llegar tarde con la información no es lo mismo que tenerla en el minuto”. Por último, este traspaso de información podría afectar los derechos de propiedad intelectual de la CCS sobre el BIC. Así, a juicio de este Tribunal, la adquisición del BIC en su formato electrónico no es comparable ni legalmente ni en los hechos con su par físico, como insumo para la participación en el mercado de los burós de crédito;

Vigésimo. Que, de este modo, el BIC en su formato electrónico es necesario para la participación en el mercado aguas abajo, no pudiéndose competir en el mismo sin su provisión regular. Muestra de esto es que los cuatro actuales participantes del mercado de burós de crédito compran periódicamente este Boletín, y lo prefieren a la recopilación directa de los datos o el traspaso del BIC en papel a un formato digital propio, lo que va en el mismo sentido de las declaraciones realizadas ante este Tribunal por el Sr. Mario Godoy Zanni, quien expresó que “(…) en la eventualidad que SIISA o Equifax o alguno de los proveedores o los burós de crédito no pudiera contar con el boletín comercial (…) sería una asimetría en cuanto a la cantidad de información, actualización de la misma, disponibilidad, oportunidad, yo creo que cualquiera de los jugadores de hoy día si no contaran con esa información estarían arriesgando su continuidad en el negocio (…)”. Asimismo, en su testimonio ante este Tribunal, don Fernando Contardo Díaz-Muñoz, Gerente General de Sinacofi, instado por la Fiscalía a señalar si el BIC es un insumo esencial para la actividad de Sinacofi, respondió que “Sí, absolutamente esencial” y agregó que “Sin el BIC yo lo primero que haría sería actualizar mi currículum”;

Vigésimo primero. Que, por lo tanto, el BIC en su formato electrónico cumple, a juicio de este Tribunal, con los requisitos, antes indicados, necesarios para ser considerado como un insumo esencial para competir en el mercado aguas abajo;

Vigésimo segundo. Que, asimismo,  parte de la información que recibe la CCS debe ser entregada en forma obligatoria y gratuita por algunos generadores de información y, además, parte de las aclaraciones deben ser realizadas por los deudores directamente en oficinas de la Cámara. Por lo tanto, la CCS tiene claras ventajas con respecto a competidores potenciales en el mercado de acopio de información crediticia, las que pueden transformarse en barreras a la entrada, por lo que este Tribunal estima que la CCS posee un claro poder de mercado en el mismo;

Vigésimo tercero. Que, así, una eventual negativa de venta del BIC por la Cámara de Comercio de Santiago podría constituir un abuso de la posición dominante que ésta posee como oferente en el mercado de los acopiadores de información crediticia, si no tiene una justificación económica razonable u otro propósito distinto de excluir a un competidor que participa en un segmento del mercado situado aguas abajo;

Vigésimo cuarto. Que este Tribunal estima que, en las relaciones contractuales mantenidas por una empresa monopólica en algún mercado -en este caso por ser dueña de un insumo esencial entregado por ley-, ésta tiene un especial deber de cuidado de no afectar artificialmente la capacidad de competir de los participantes del mercado situado aguas abajo, tal como ha señalado este Tribunal en las sentencias N° 75/2008, N° 115/2011 y, en términos análogos, en las Sentencias N° 85/2009 y N° 86/2009;

Vigésimo quinto. Que, adicionalmente,  la CCS participaba, a la fecha de los hechos de autos, en el mercado de los burós de crédito a través de la empresa relacionada Databusiness, que es la segunda de mayor participación en este mercado, como puede observarse en la Tabla N°1. De este modo, la negativa de venta del insumo esencial a competidores de su filial podría ser considerada como una práctica exclusoria tendiente a traspasar el poder de mercado que tiene en el acopio de información crediticia al mercado de los burós de crédito;

Vigésimo sexto. Que el hecho mencionado en la consideración precedente –que se mantiene en cierto grado a esta fecha, al seguir teniendo la CCS una participación de un 49% en la propiedad de Databusiness- justifica también el deber de cuidado que ha de observar la requerida, toda vez que sus acciones pueden afectar a competidores directos de empresas relacionadas a ella, limitando la competencia en el mercado en que éstos participan;

Vigésimo séptimo. Que, ya analizado el mercado relevante en que participan la CCS y SIISA y habiendo establecido el especial deber de cuidado que tiene la CCS en sus conductas por ser una empresa dominante, que es poseedora de una facilidad esencial en el mercado aguas arriba, y que, además, participa en el mercado aguas abajo, es necesario revisar si las acciones efectuadas por ésta corresponden a conductas contrarias a la libre competencia;

Vigésimo octavo. Que ha sido señalado por la FNE en su requerimiento, a fojas 82 y siguientes, que la CCS habría abusado de su posición dominante, en primer lugar,  intentar excluir a SIISA del mercado de los burós de crédito mediante la negativa de venta del BIC electrónico y, en segundo lugar, al pretender forzar el desistimiento de un juicio arbitral que se encontraba en curso;

Vigésimo noveno.  Que, en lo que respecta a la exclusión, la FNE ha fundado su requerimiento señalando que el rechazo a renovar el contrato que la CCS mantenía con SIISA en los términos acordados correspondía a una negativa de venta y de suministro de un insumo esencial, sin el cual SIISA no podía continuar formando parte del mercado de los burós de crédito;

Trigésimo. Que, si bien este Tribunal comparte la opinión de la Fiscalía de que el BIC electrónico es un insumo esencial para participar en el mercado de los burós de crédito, como se ha analizado en las consideraciones sexta a vigésimo primera, no existen antecedentes en autos que permitan concluir que la CCS haya tenido la intención real de excluir a SIISA del mercado de los burós, al enviar la carta de aviso de término del contrato y no la de renegociar sus términos, en particular en lo relacionado con la interpretación de una cláusula contractual acerca el cobro por las aclaraciones incluidas en el BIC, sobre la que existía controversia;

Trigésimo primero. Que, en efecto, rola a fojas 1130 la referida carta de aviso de término del contrato, firmada por el Presidente de la Cámara de Comercio de Santiago, la que está fechada el 26 de marzo de 2010, y dice lo siguiente: “(…) venimos en expresar nuestra voluntad y decisión de no renovar el referido contrato de licencia de uso a su próxima expiración el día 31 de mayo de 2010, que por consiguiente expirará en la señalada fecha. Deseamos dejar constancia de que la presente determinación no nos impide discutir un nuevo contrato sobre la misma materia del que expirará en esa fecha, y que sea satisfactorio para ambas partes y que prevenga los hechos que motivan nuestra determinación. La negociación de un nuevo contrato no implicará renovación transitoria del que expira, tácita ni expresa, salvo que se acuerde por escrito, y en la que se señalen los términos de dicho tratamiento transitorio (…)”;

Trigésimo segundo. Que, a mayor abundamiento, consta en autos (a fojas 328) que la CCS ha enviado en el pasado cartas de similar tenor a otros clientes en procesos de renegociación y renovación de contratos que finalizaron exitosamente, lo que indicaría que no existió, respecto de SIISA, un propósito específico por parte de la Cámara de excluirla del mercado;

Trigésimo tercero. Que, por otra parte, se encuentra acreditado en autos, en los antecedentes aportados por la CCS a fojas 158 y 260 y en la testimonial del Sr. Hans Hanckes, Gerente General de SIISA, ante este Tribunal, que esta empresa presentaba atrasos en los pagos que debía realizar a la Cámara, los cuales podrían constituir una justificación para la terminación del contrato por parte de la primera. Sin embargo, el que la CCS no haya terminado el contrato en ese momento, habiendo mantenido la provisión del BIC semanalmente, y el hecho de que SIISA tenga un plazo más amplio para pagar sus obligaciones con la Cámara, son ambos indicios de que la intención de la primera era mantener a SIISA como cliente, participando en el mercado aguas abajo;

Trigésimo cuarto.  Que no existen otros antecedentes probatorios que permitan a este Tribunal llegar a la conclusión de que la CCS haya intentado excluir a SIISA del mercado a través de la negativa de venta de un insumo esencial, como lo es el BIC en su formato electrónico;

Trigésimo quinto. Que, a mayor abundamiento, este Tribunal no observa que existan incentivos económicos evidentes para que la CCS excluya a SIISA del mercado. Si bien la salida de SIISA del mercado aguas abajo podría llevar a un aumento de las ventas de su empresa relacionada Databusiness, no es obvio ni que la pérdida económica que significaría vender un BIC electrónico menos al mes fuese plenamente recuperable para la CCS a través de las ventas de su filial aguas abajo;

Trigésimo sexto. Que, en este sentido, el informe económico acompañado por la CCS a fojas 1886, no objetado por la Fiscalía, señala que la existencia y persistencia en el tiempo del contrato que contempla la entrega del BIC en su formato electrónico y el acceso a la base de datos Infocom, celebrado entre la Cámara de Comercio de Santiago y SIISA, significó ingresos para la primera de $685 millones, de los cuales $583 millones habrían correspondido a la entrega del BIC y $102 millones a las consultas realizadas a Infocom. De este modo, el informe estima que, en caso de desaparecer SIISA, Databusiness habría requerido absorber el 44% de los clientes totales de SIISA para poder recuperar los ingresos que CCS actualmente obtiene de tal compañía, lo que, siempre según este informe, es altamente improbable, dada la baja participación de mercado de Databusiness y la relevancia de Dicom en el mismo;

Trigésimo séptimo. Que respecto de este último punto, se ha mencionado en autos -a fojas 174 y siguientes- que si bien Dicom tiene una alta participación en el mercado, la oferta realizada por los otros tres burós de crédito de menor tamaño no funciona siempre como sustituto de la efectuada por Dicom, sino que son complementarios para el caso de algunos clientes con necesidades específicas. De este modo, es probable que SIISA, Databusiness y Sinacofi compitan más intensamente entre sí que con Dicom, por lo que la salida de uno de estos competidores –como es SIISA- puede beneficiar directamente en mayor medida a Databusiness y Sinacofi que a Dicom. Sin embargo, no existe prueba en autos que permita evaluar la magnitud de este beneficio ni, por ende, si Databusiness habría logrado absorber la cantidad de clientes de SIISA necesaria para que la exclusión de ésta del mercado de los burós de crédito hubiera sido una estrategia económicamente racional;

Trigésimo octavo. Que, de este modo, tampoco es posible identificar un incentivo económico claro y evidente para la exclusión, por parte de la CCS, de SIISA del mercado de los burós de crédito, siendo más razonable la explicación del aviso de término de contrato como una consecuencia del proceso de renegociación del contrato que regiría sus relaciones comerciales luego del término del que estaba vigente, explicación que además se desprende de la prueba rendida en autos. Así, la acusación de una supuesta negativa de venta del boletín comercial a SIISA será rechazada por este Tribunal;

Trigésimo noveno. Que corresponde analizar a continuación la acusación de SIISA respecto del supuesto abuso de posición dominante por parte de la CCS, al obligarla ésta a desistirse de un procedimiento arbitral en curso en su contra. Dicho arbitraje tenía por objeto, precisamente, resolver las discrepancias surgidas entre las partes respecto de la interpretación y alcance de la cláusula contractual que la CCS pretendía eliminar, a juicio de la FNE, en forma arbitraria;

Cuadragésimo. Que, tal como consta y se desarrolla en el informe en derecho acompañado por la FNE a fojas 2277, “el arbitraje es un mecanismo esencial para el desarrollo de los negocios, puesto que permite alcanzar una solución de conflictos entre las partes de un contrato más pronta, efectiva y eficaz que la que puede deparar la justicia ordinaria”. Por ende, constituyen técnicas procesales abusivas y atentan contra la buena fe las conductas que buscan entorpecer o impedir la instancia arbitral estipulada entre los contratantes;

Cuadragésimo primero. Que, además, atendida la posición monopólica de CCS en uno de los segmentos del mercado, la existencia de un insumo esencial elaborado por esta entidad y su participación en el mercado aguas abajo a través de su filial Databusiness, a lo que se ha hecho referencia en las consideraciones sexta a vigésimo primera de la presente sentencia,  y como se ha señalado en la consideración vigésimo quinta, ésta debió tener un cuidado especial en no realizar acciones que de forma razonablemente previsible puedan lesionar o poner en riesgo la libre competencia. Por esto resultaría particularmente grave que la CCS hubiera obligado a SIISA a desistirse de un procedimiento arbitral en curso, gracias a su posición monopólica y abusando de la misma lo que, en caso de acreditarse en autos, debería ser sancionado en esta sede;

Cuadragésimo segundo. Que, al respecto, como ya se ha dicho, la Fiscalía indica que, con fecha 13 de mayo de 2010, la Cámara le envió a SIISA una copia del Addendum del Contrato de Licencia (en el cual solamente se eliminaba del mismo la cláusula que había motivado el arbitraje) y, además, un documento titulado ‘Desistimiento, Renuncia y Finiquito’, en virtud del cual exigía a SIISA desistirse del arbitraje existente, otorgando “el más amplio, completo y total finiquito respecto de todas y cada una de las obligaciones emanadas del contrato de licencia de uso del sistema informativo Boletín de Informaciones Comerciales (Sistema B.I.C) desde la celebración del mismo y hasta el término de su prórroga que vence el día 31 de mayo de 2010, renunciando a mayor abundamiento a toda acción o reclamación que directa o indirectamente pudiere derivar del mencionado contrato”, documento que a juicio de la Fiscalía habría sorprendido a SIISA, por cuanto en una reunión sostenida tres días antes con la CCS, no se habría discutido este asunto explícitamente como condicionante para la renovación del contrato, y solamente se habría mencionado “de pasada” por el abogado de la CCS;

Cuadragésimo tercero. Que, a su turno, y tal como se consignó en la parte expositiva del presente fallo, la CCS afirma que los hechos ocurrieron de una manera distinta a como los plantea la FNE y señala que ella aceptaba que, en definitiva, la cuestión fuera resuelta a través de una sentencia arbitral, pero que prefería que una nueva relación contractual no naciera conjuntamente con una disputa judicial, por lo que así lo propuso a su contraparte, primero en forma verbal, en una reunión sostenida el 10 de mayo de 2010 y luego por escrito en el borrador que “la propia SIISA solicitó le fuera enviado”. Afirma que no es cierto que haya presionado a SIISA para que se desistiera del procedimiento de designación de árbitro en la referida reunión, ni que haya tratado de sorprenderla al enviarle el borrador de desistimiento y finiquito acompañados en estos autos a fojas 2673. Explica que esto fue precisa y abiertamente acordado en dicha reunión entre las partes y agrega que la Cámara demostró su voluntad de llevar adelante el arbitraje para el evento que no se alcanzase un acuerdo con SIISA, según consta a fojas 596 y siguientes, en acta de audiencia de absolución de posiciones de don Peter Hill Dowd, Presidente de la CCS, quien señaló que “ese borrador (el de desistimiento del arbitraje) se hizo en una reunión conjunta con SIISA, junto con ellos se hizo ese borrador (…)”, y que no es efectivo que la CCS haya exigido a SIISA desistirse del referido arbitraje;

Cuadragésimo cuarto. Que, en primer término, está acreditado y no fue controvertido en autos el hecho de haberse realizado una reunión el día 10 de mayo de 2010, en la que participaron los señores Francisco Javier Argüello y don Francisco Arthur en representación de la CCS, y el señor Humberto Labarca en representación de SIISA. Que, en efecto, la existencia de la reunión fue reconocida a fojas 596 y siguientes y 1569 y siguientes, por la CCS; y, a fojas 42 y siguientes del cuaderno de documentos de la FNE por SIISA;

Cuadragésimo quinto. Que entonces, sin negar su participación en la mencionada reunión, las partes han ofrecido distintas versiones respecto de lo tratado en ella;

Cuadragésimo sexto.     Que     don     Francisco     Javier     Argüello,     Gerente     de Informaciones Comerciales de la CCS, quien participó en la citada reunión, sostuvo en audiencia testimonial (cuya acta rola a fojas 1569 y siguientes, 1648 y siguientes y 1667 y siguientes) que el desistimiento del arbitraje fue negociado durante en esa ocasión: “(…) se planteó y se concordó eliminar la cláusula que estaba incorporada en el Addendum y terminar con o dejar de lado el juicio arbitral, situación que de acuerdo a las propias palabras de Humberto Labarca, lo encontraron absolutamente lógico y que no era nada distinto a lo que ellos esperaban escuchar”;“Ese fue un tema que se negoció durante la reunión. Obviamente la idea era llegar a un acuerdo de un nuevo contrato que nos permitiese mantener la relación comercial, pero despejando litigios o juicios pendientes que pudieran entorpecer la relación. Ese fue un tema que se consensuó con SIISA, con Humberto Labarca”. Lo anterior es coherente con lo sostenido por él en declaración ante funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica, efectuada con fecha 11 de junio de 2010, cuya acta rola a fojas 114, en la que señaló: “(…) Esta reunión fue bastante cordial, fue en un tenor muy ameno. Me acuerdo que Humberto Labarca me indicó que suponían que se iba a eliminar la cláusula, lo cual no le causaba sorpresa. Además, en esta reunión se conversó el asunto del desistimiento del arbitraje. Los borradores de Addendum y de Desistimiento los redactó la CCS, y se los enviamos después a SIISA para que los firmaran. Recuerdo que Humberto Labarca, una vez que recibió los contratos me indicó que los términos de los mismos no le causaban sorpresa, que lo había conversado con Hans Hackes, y que llegando éste el lunes los enviaba firmados”. Que, asimismo, en su declaración en esta sede, que rola a fojas 1667 y siguientes, señaló, al ser preguntado por la FNE sobre quién habría propuesto el desistimiento de acciones judiciales, “Que si mal no recuerdo, Humberto Labarca en un momento dijo “me imagino que será necesario no seguir con el Juicio Arbitral”, por eso la propia gente de SIISA, Humberto Labarca me solicitó a mí que le mandásemos los borradores unos tres días después”.

Cuadragésimo séptimo. Que, por otra parte, ni don Francisco Arthur, quien también asistió a la reunión en representación de la CCS ni don Humberto Labarca Montalbán, que es quien participó en la reunión en representación de SIISA, declararon como testigos en esta sede;

Cuadragésimo octavo.  Que, sin embargo, consta en autos la declaración de don Humberto Labarca Montalbán y don Hans Hanckes Estefan, ante funcionarios de la Fiscalía Nacional Económica (a fojas 42 y siguientes del cuaderno de documentos de la FNE) en la que señalaron que“(…) en virtud de estas conversaciones vía e-mail fui invitado telefónicamente a una reunión en la CCS el día lunes 10 de mayo, en la cual se conversó la posibilidad de renovar el contrato, indicándose las condiciones que era (sic) celebrar un nuevo contrato y firmar un desistimiento del arbitraje. No tuvimos conocimiento del contenido de este nuevo contrato, pues quedaron en la tarde en enviarlo. Atendida la tardanza, el día jueves llamé solicitando el envío del contrato, y recibimos al rato en un sobre, una copia del Addendum y del desistimiento del arbitraje, ambos de fecha 7 de mayo de 2010 (…)”

Cuadragésimo noveno. Que ha sido acreditado en autos, de conformidad con las declaraciones de testigos que constan a fojas 1569 y siguientes; 1648 y siguientes; y 1667 y siguientes; la absolución de posiciones que rola a fojas 596 y siguientes; las declaraciones ante funcionarios de la FNE de los señores Labarca y Hanckes que rolan a fojas 42 del cuaderno de documentos de la FNE; y, los documentos que rolan a fojas 2673, que la CCS envió a SIISA un borrador de desistimiento y un addendum de contrato, y que con fecha 10 de mayo de 2010 se celebró una reunión en la que participaron representantes de ambas empresas, en la cual, según lo afirmado por los asistentes a dicha reunión, tanto por parte de CCS como de SIISA, se habría acordado que esta última compañía se desistiera del referido arbitraje, no existiendo indicios en autos que permitan dar por acreditado que la CCS, abusando su poder de mercado, impusiera a SIISA la obligación referida como condición para contratar;

Quincuagésimo. Que, en efecto, el único medio de prueba en autos acerca de las supuestas presiones a SIISA a fin de que se desistiera del arbitraje como condición impuesta por la CCS para mantener el contrato que los unía –y que tampoco es concluyente al respecto- es la declaración de don Hans Hanckes Estefan, que señaló, en audiencia testimonial cuya acta rola a fojas 477, -al ser consultado al respecto- que de no haber existido intervención de la Fiscalía Nacional Económica “hubiésemos tenido que suscribir los dos, el contrato y firmar el desistimiento porque la verdad que la prioridad de uno es mantener la continuidad operacional de la compañía”. Dado que el referido testigo es gerente general de SIISA y tiene, -tal como él señaló en la referida audiencia-, propiedad indirecta en dicha sociedad (es dueño del 50% de las acciones de una sociedad que a su vez es propietaria del 65% de las acciones de SIISA), puede concluirse que este testigo tiene claro interés en los resultados del juicio de autos; y, dado que además no participó en la reunión antes referida, este Tribunal no dará valor probatorio a su declaración;

Quincuagésimo primero. Que si bien la conducta descrita -consistente en imponer abusivamente a la contraparte, como condición para renovar un contrato, el desistirse de un arbitraje en curso-, al ser realizada por quien tiene una posición dominante en el mercado relevante, podría ser motivo de reproche en esta sede, la CCS no será sancionada por ella, por no haberse acreditado en autos la existencia de presiones ilícitas o la imposición del referido desistimiento como condición para la renovación del contrato; renovación que, a juicio de este Tribunal, interesaba a ambas partes, según consta de los antecedentes del proceso indicados en la presente sentencia, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica;

Quincuagésimo segundo. Que, de este modo, no se puede establecer la comisión de los actos contrarios a la libre competencia señalados por la FNE en su requerimiento, cuales son la negativa de venta de un insumo esencial para participar del mercado y la existencia de presión ilegítima para el desistimiento de un juicio arbitral en curso;

Quincuagésimo tercero. Que, por último, atendido que el requerimiento será rechazado, no es necesario pronunciarse acerca del resto de las peticiones de la Fiscalía, en particular sobre la modificación del contrato que rige actualmente entre la CCS y SIISA para la provisión del BIC electrónico, sin perjuicio de que este Tribunal considera que las condiciones del mismo no deben ser discriminatorias respecto del resto de los burós de crédito contratantes, y que debiera estipularse un plazo de duración suficiente para entregar certeza de la relación comercial que existe entre ambas partes;

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 1º, 2º, 3º y 26º del Decreto Ley Nº 211, SE RESUELVE,

RECHAZAR en todas sus partes el requerimiento de fojas 82 interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Cámara de Comercio de Santiago A.G., sin costas, por estimar que la FNE tuvo motivos plausibles para litigar. 

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 203-10

Pronunciada por los Ministros Sr. Tomás Menchaca Olivares, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, y Sr. Radoslav Depolo Razmilic, y por los señores Julio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide,en concordancia con lo dispuesto en los artículos 79 del Código Orgánico de Tribunales y 169 del Código de Procedimiento Civil. Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.

Santiago, cinco de diciembre de dos mil doce.

Atendido lo dispuesto en el artículo 22 inciso primero del D.F.L N° 1 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211 de 1973, no atentando contra la libre competencia, se aprueba la conciliación y en consecuencia, se declara que no cabe emitir pronunciamiento respecto del recurso de reclamación deducido a fojas 2871 en contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de fecha nueve de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 2824.

Regístrese y devuélvanse con sus agregados.

N°6922-2012.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Baraona G., y Sr. Jorge Lagos G. Santiago, 05 de diciembre de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.