La conveniencia de realizar una evaluación ex post de las operaciones de concentración en Ecuador

23.11.2022

CeCo Ecuador

Daniel Castelo G. Abogado. Universidad San Francisco de Quito, Máster en Derecho Económico Internacional. Universidad de Barcelona, Máster en Derecho Administrativo. Universidad Andina Simón Bolívar. Diplomado en economía para derecho de competencia. King´s College. Director en Bustamante Fabara (2010-2022) en las áreas de práctica de Derecho de Competencia, Protección de Datos y Compliance.

Los regímenes de competencia a nivel mundial y consecuentemente la actividad de las autoridades de competencia, usualmente se divide en dos grandes campos de acción a través de los cuales se busca promover y proteger la competencia. Estos campos son: las prácticas anticompetitivas y el control de concentraciones económicas o merger control[1].

Las prácticas anticompetitivas[2], tal como su nombre lo sugiere, se refieren a las distintas acciones o conductas de los operadores económicos que podrían afectar la competencia. Por su concepto mismo, la determinación de una práctica anticompetitiva requiere de la existencia previa de una conducta que afecte a la competencia. Por ello, el tratamiento que las leyes de competencia le otorgan a este tipo de prácticas es el de la represión y sanción. Por esta razón, suele decirse que el control de las prácticas anticompetitivas por parte de las autoridades de competencia es de carácter posterior o ex post. Es decir, se sanciona una conducta que se considera que ha afectado a la competencia.

Por otro lado, el control de concentraciones económicas[3], se ocupa de -valga la redundancia- controlar y evitar la unión de dos o varias empresas que puedan crear o incrementar una posición preponderante en el mercado. Esto se desprende al revisar el artículo 15 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), que prevé la revisión operaciones de concentración por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) y le faculta a negar o condicionar aquellas que puedan crear, modificar o reforzar el poder de mercado.

A diferencia de las prácticas anticompetitivas, en materia de control de concentraciones la autoridad de competencia no sanciona una conducta o acto, sino que lo aprueba o lo niega. En ese sentido, se considera que el control que realiza la autoridad es un control previo o ex ante; es decir busca evitar una situación en la que pueda existir una afectación a la competencia.

El control previo que realiza la SCPM y en general muchas de las autoridades de competencia a nivel mundial, se explica de mejor manera si se resalta cuál es el objetivo de la autoridad en el caso de prácticas anticompetitivas versus el objetivo en el caso de control de concentraciones. En el primero, se busca determinar la existencia de un daño a la libre competencia mientras que, en el segundo, el objetivo es evitar una situación en la que sea probable la existencia de un daño debido al poder de mercado al que podría llegar la nueva empresa fruto de la concentración. Por ello, en el control de concentraciones, el enfoque no está en la conducta anticompetitiva, sino en un momento previo que es el de la estructura del mercado y la probabilidad de que dicha estructura produzca una práctica anticompetitiva.

«La evaluación posterior de una operación de concentración económica sin duda sería una herramienta extremadamente útil para que la SCPM pueda aprender de su propia experiencia y recibir retroalimentación de la eficacia de sus medidas»

En la práctica el control previo que una autoridad de competencia realiza, consiste en un pronóstico sobre si cierta operación de concentración podría, a futuro, generar conductas anticompetitivas o no. En ese sentido, de una forma similar a la que un meteorólogo busca predecir si va a haber una tormenta o no y el apostador busca predecir un resultado favorable, en el control previo, la autoridad de competencia busca pronosticar o predecir el riesgo de que una operación de concentración genere una práctica anticompetitiva.  La probabilidad de que este riesgo se materialice determinará si la SCPM aprueba, condiciona o niega una operación de concentración económica. Esto se puede constatar al revisar que, en las resoluciones dictadas por la SCPM, esta puede: (i) aceptar una operación, por considerar que no representa un riesgo a la competencia; (ii) condicionar una operación, al considerar que las condiciones mitigarán el riesgo a la competencia; o (iii) negar una operación, al considerar que existe un riesgo importante a la competencia. En ese sentido, al momento de analizar una operación de concentración económica, la autoridad de competencia, de cierta manera, realiza una apuesta acerca de si una operación económica podría ser o no dañina para la libre competencia.

Con base a lo anterior, se puede concluir que el control previo que la autoridad de competencia realiza a operaciones de concentración económica implica tanto una predicción sobre si una transacción puede o no generar una afectación a la competencia, como también una predicción sobre cuál es la decisión apropiada: la aprobación, el condicionamiento o la negativa de la operación.

El ejercicio antes señalado, necesariamente acarrea la probabilidad de que la autoridad de competencia se equivoque en su predicción. Esto podría ocurrir en tres casos: (i) cuando la autoridad de competencia considere que una operación no afectaría a la competencia y la autoriza, cuando en realidad sí lo haría y correspondía negarla o condicionarla (un falso negativo); (ii) cuando la autoridad de competencia considere que una operación de concentración sí afectaría a la competencia y decide condicionarla o negarla, cuando en realidad no lo haría y correspondía aceptarla (un falso positivo); y (iii) cuando la autoridad de competencia acierte en que la operación podría generar una afectación a la competencia y decida condicionarla, pero se equivoca en la elección de las condiciones establecidas.

Antes de avanzar, es importante reconocer que en la predicción o análisis que realiza una autoridad de competencia, como por ejemplo la SCPM, siempre se buscará reducir al mínimo la probabilidad de cometer un error. Esto ocurre, al tomar la decisión en base a la teoría económica, con los distintos tests de análisis que se han ido desarrollando para tomar decisiones con un fundamento técnico.

En ese sentido, por ejemplo, existe una metodología para la determinación del mercado relevante, distintos tests para medir la concentración del mercado (antes y después de la operación de concentración propuesta), e incluso métodos de análisis económico como los tests de presión de precios al alza (“UPP” o “GUPPI”, por sus siglas en inglés). Los métodos antes señalados y muchos otros permiten realizar un trabajo mucho más técnico que sin duda disminuye el riesgo de una equivocación por parte de la autoridad de competencia. Esto, sin embargo, si bien minimiza la probabilidad de una equivocación no elimina por completo dicho riesgo.

Es por la existencia del riesgo antes señalado que, en esta columna, se propone un método adicional que permita reducir la probabilidad de una equivocación por parte de la autoridad de competencia. Esto consiste en la evaluación que se pueda realizar con posterioridad a la decisión sobre la operación de concentración y que examine, cuando sea posible, el acierto o equivocación al determinar si una concentración económica puede afectar o no la competencia y la elección de las medidas apropiadas. Dado que la posibilidad de que una autoridad de competencia pueda implementar el mecanismo propuesto dependerá en gran medida de las facultades que le otorgue la legislación respectiva, a continuación, se hará referencia específica a la SCPM.

Entre las distintas facultades que la LORCPM le otorga a la SCPM, se encuentra la de realizar estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes, y la de mantener un registro actualizado de los operadores económicos y su participación en los mercados. Con base a estas facultades, la SCPM podría programar la elaboración de estudios e investigaciones algunos años después de haberse aprobado o condicionado la operación de concentración económica, con el fin de analizar la evolución del mercado afectado por la operación y determinar si las predicciones realizadas fueron o no acertadas.

Esta estrategia permitiría no solo dar seguimiento a la evolución de un mercado analizado con anterioridad, sino que también permitiría medir si la decisión de aceptar una operación fue acertada o si las condiciones establecidas fueron suficientes para contrarrestar los riesgos que pueda generar. En este punto es importante señalar que la posibilidad de validar si una decisión fue correcta o no, sería posible únicamente para los casos antes señalados, pero no para los casos en los que se niegue una operación, ya que la misma negativa impide que se implemente la operación y, en consecuencia, no es posible evaluar el efecto que dicha decisión pudo tener.

La evaluación posterior de una operación de concentración económica sin duda sería una herramienta extremadamente útil para que la SCPM pueda aprender de su propia experiencia y recibir retroalimentación de la eficacia de sus medidas. Así, por ejemplo, si la SCPM autoriza una concentración que haya implicado una participación post-operación de un 60% de participación de mercado; podría evaluar si a raíz de dicha decisión empeoró el estado de la competencia y en consecuencia aumentó el riesgo del cometimiento de una práctica anticompetitiva. Adicionalmente, en un caso en el que se haya generado una alta concentración y se haya intentado minimizar los riesgos únicamente mediante medidas conductuales; se podría evaluar si este tipo de medidas son efectivas o si debe confiarse únicamente en medidas estructurales; o incluso cuáles de esas medidas conductuales funcionaron y cuáles no.

Al respecto, es importante señalar que bajo ningún concepto la evaluación posterior de una resolución de notificación de una operación de concentración económica podría implicar una modificación de la decisión de la SCPM. Esto atentaría contra los principios de seguridad jurídica y estabilidad de los actos administrativos; afectando la certeza que buscan las empresas al momento de realizar sus actividades económicas. Para evitar lo anterior, la propuesta se centra en que la evaluación se realice a través de un estudio o investigación de mercado y por una dependencia distinta a las que investigan y resuelven las notificaciones de concentración económica. Para el caso de la SCPM, esta dependencia sería la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia.

A manera de conclusión, el control previo que se realiza al resolver sobre una operación de concentración, por su propia naturaleza, implica una predicción sobre si la transacción puede o no afectar a la competencia y si las medidas adoptadas son las apropiadas. Este ejercicio de predicción necesariamente representa una posibilidad de que la autoridad de competencia pueda equivocarse en su análisis, incluso a pesar de que realice un análisis técnico a profundidad. En ese sentido, como una medida para minimizar el riesgo de error, se propone la evaluación posterior de las operaciones de concentración a través de la realización de estudios o investigaciones de mercado que tras algunos años de materializada la operación, evalúen la evolución del mercado afectado por ella. Debe recalcarse que este ejercicio debería respetar el principio a la seguridad jurídica y ser utilizado únicamente como una herramienta de retroalimentación para futuros análisis.

[1] Esto sin perjuicio de que en algunas jurisdicciones también puede encontrarse como tercera categoría la del control del actuar del Estado en la economía y su impacto en la competencia, con conceptos tales como ayudas públicas, control de precios, etc.

[2] Las prácticas anticompetitivas usualmente se categorizan en acuerdos anticompetitivos y conductas de abuso de poder de mercado (aunque en Ecuador existe una tercera categoría: las prácticas desleales que afecten la competencia)

[3] Conforme lo señala el artículo 14 de la LORCPM, una operación de concentración económica consiste en cualquier cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos; lo cual en términos generales se refiere a la unión de dos o más empresas o negocios. Esta “unión” puede ocurrir a través de varios actos, tales como adquisiciones, fusiones o aportaciones.