La libre competencia al pizarrón constitucional

El pasado 21 de diciembre se llevó a cabo el seminario virtual “Nueva Constitución: ¿Cuánto Estado y Cuánto mercado?”, organizado por la Red ProCompetencia.

Según la abogada Vanessa Facuse, moderadora de la instancia y co-fundadora de la Red ProCompetencia, la propuesta de este evento era plantear una conversación en torno al contenido económico de la nueva Constitución en el marco del proceso constitucional que se avecina en nuestro país. El evento contó con la participación de Marisol Peña, abogada, académica y ex Presidenta del Tribunal Constitucional, Jorge Navarrete, abogado y ex subsecretario de desarrollo regional, Ramiro Mendoza, abogado, ex decano de Derecho de la UAI y ex Contralor de la República, y Rodrigo Valdés, economista, académico y ex Ministro de Hacienda.

A continuación, comentamos los puntos más relevantes planteados en el debate.

Jorge Navarrete: las tres tensiones tras la nueva Constitución

La primera intervención fue de Jorge Navarrete. El abogado analizó las razones detrás del estallido social de octubre del 2019: a su juicio, la respuesta frente a este suceso no es una, sino que correspondería a un conjunto de variables. En lo que él reconoce como una dimensión “objetiva”, se encontraría la precariedad de las condiciones materiales de la existencia. En una dimensión subjetiva, se encontraría la sensación de que “fuimos creando una sociedad de ciudadanos de primera y segunda categoría, donde no todos somos iguales ante la ley, donde finalmente la democracia ha incumplido probablemente su más básica promesa, que no es otra que representar de manera más o menos equitativa los intereses de todos los ciudadanos”. Según el abogado, este no es un tema sólo de desigualdad económica, sino de cómo distribuimos mejor el poder, no sólo económico, sino que también el político, social y territorial.

Para Navarrete, esa distribución más justa debería permitir que el resultado de la competencia esté determinado por el mérito y el esfuerzo y no por otras consideraciones. Por ello, el futuro proceso constituyente debería descifrar “cómo equilibrar esta relación entre mercado y Estado para efectos de garantizar esta competencia y sentar las bases mínimas que permitan que todas las personas, hombres y mujeres, en distintos ámbitos, tengamos la posibilidad, la experiencia de ganar (…)”.

Una vez planteada esta primera aproximación, Navarrete afirmó que frente al debate constitucional se deberá tener en consideración tres tensiones importantes.

La primera tensión tiene que ver con el “fetiche constitucional”, esto es, la creencia de que una nueva Constitución resolverá todos los problemas del país. Para el expositor, deberán necesariamente abordarse también “otro tipo de debates de manera paralela a la discusión constitucional, como, por ejemplo, la mejora en la provisión de bienes y servicios”.

Una segunda tensión tiene que ver con no confundir la provisión de bienes públicos con la provisión de bienes estatales. Teniendo en consideración lo que el abogado estima como una alianza vital para el desarrollo del país en los últimos 30 años, está la necesidad de revitalizar la relación Estado-mercado, buscando generar “un equilibrio que permita una colaboración entre lo público y lo privado, entre el Estado y el mercado, en la provisión de bienes públicos, que no es lo mismo que la provisión de bienes estatales”.

La tercera clave estaría en poner un énfasis en la distribución del poder, especialmente territorial, lo que involucra “traspasar poder del Estado, especialmente a las regiones, a las comunas, a las personas, a nivel local, que es una cuestión respecto de la cual estamos al debe”.

Ramiro Mendoza: la libre competencia y la Constitución

Por su parte, Ramiro Mendoza, además de hacer su propio análisis político al estallido social, declararse abiertamente a favor de una Constitución minimalista y poner énfasis también en el equilibrio que debe existir en la relación Estado-mercado, aprovechó la ocasión para hacer algunas predicciones de lo que podría ocurrir en el proceso constituyente respecto de la institucionalidad de libre competencia.

Para Mendoza, “no debiese haber una discusión en la Constitución de los organismos que dicen relación con la competencia ni con la libre competencia”. Ahora, si llegara a tener lugar un debate sobre estas instituciones, el experto adelantó que, en un contexto en el cual se querrá “llevar a un conjunto de entes autónomos a la Constitución y otros van a tener la intención de querer sacar entes de la Constitución”, una posibilidad latente es que se discuta si se le debería otorgar o no autonomía constitucional a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Sin embargo, a su juicio, la autonomía que tiene la FNE es trascendente sin necesidad de estar en la constitución: “la autonomía legal sustantiva tiene a veces tanto o más fortalezas que las autonomías constitucionales”, afirmó.

Según Mendoza, tenemos un montón de oportunidades y definiciones a partir de esta posible nueva Constitución. Al respecto, el abogado apuntó a algunos problemas que se podrían generar a partir de atentados a la libre competencia: la respuesta jurisdiccional tiene deficiencias en la oportunidad, y esa oportunidad es clave en la competencia y en los mercados en sede de libre competencia. Para Mendoza, “si no acercamos la solución oportuna de los problemas de competencia en la forma en la que el Estado interviene en la economía y en la forma en la que los particulares abusan de la economía, tenemos un problema grave y clave”. Con el mismo rigor, terminó resaltando la previsibilidad como valor de los tribunales, “porque si no tienen previsibilidad en la forma que resuelven los conflictos, lo que tenemos es un conjunto de esporas jurídicas que de una u otra manera van satisfaciendo intereses que van produciendo más cuestionamientos y más dudas respecto a la forma de trato de las decisiones del Estado”.

Ante la consulta de incluir a la libre competencia en la Constitución, el abogado señaló que resultaría innecesaria. Dado que, para él, el sistema de libre competencia en la actualidad ya es robusto y funciona bien, esta integración respondería más a una necesidad de reconocimiento, que a una virtud inherente en elevar conceptos y/o instituciones al plano constitucional. Sin embargo, Mendoza no se cierra a la posibilidad de introducirlo como un principio. En sus palabras, “si le vamos a dar cabida a la libre competencia como un principio, si le vamos a dar cabida como una base del ejercicio del derecho, como es el derecho al emprendimiento a actividades económicas, me parece que el lugar natural estaría en el 19 n°21 actual”.

Rodrigo Valdés: La competencia en la Constitución

Rodrigo Valdés comenzó su intervención elaborando una respuesta a la pregunta central del seminario: “Primero, yo creo que más de ambos: más mercado y más Estado o quizás, mejor dicho, mejor Estado y mejor mercado, pero la lógica de una discusión en la que hay una suma cero entre las dos visiones es fundamentalmente equivocado como aproximación”, afirmó.

El economista también destacó la necesidad de contar con mayor democracia y una constitución que no tenga tantos límites. A su juicio, “la constitución no es un programa de gobierno, la constitución es un marco de la cancha y la democracia tiene que tener un rol mucho más fuerte en cómo se diseña”.

Valdés también fue explícito en su comodidad con la idea de introducir la competencia en la normativa constitucional: “Yo creo que la competencia es muy muy importante como concepto, creo que le da la legitimidad final al sistema de mercado y yo, no siendo abogado, lo pondría directamente en la constitución”, afirmó. Sugirió, por ejemplo, agregarlo en la redacción de lo que actualmente es el artículo 19 N°21 de la Constitución. Para respaldar su punto, trajo a colación las constituciones de Dinamarca, Suiza, Portugal y México.

Marisol Peña: los principios orientadores de la Constitución

Por último, Marisol Peña puso sobre la mesa la importancia de que la nueva Constitución y conceptos como libre competencia o eficiencia no sean una mera declaración de programática ni un mero listado de derechos. La Constitución debería ser pensada y estructurada de tal forma que opere como un “verdadero instrumento normativo de eficacia directa”.

Frente a la propuesta de incluir a la libre competencia en la Constitución, Peña se mostró a favor de incluirlo “en un capítulo de principios orientadores de políticas públicas, más que a propósito de un derecho fundamental, como es el derecho a la libertad en materia económica”.

Esto tendría como fundamento “otorgar una mayor base para la persecución de responsabilidades, por ejemplo, en los casos de colusión”, también “para legislaciones antitrust y todas las que un Estado moderno y eficiente exige para salvaguardar los valores que están detrás de la libre competencia” y, por último, como principio hermenéutico “que les permita a los jueces decidir nuevas situaciones concretas frente a los cuales, por ejemplo, todavía pueda existir un vacío legal”.

Con todo, para Peña resultaría crucial que este principio sea operativo: “quiero afirmar categóricamente que, si esos conceptos van a figurar en la Constitución, no pueden figurar simplemente como principios programáticos, sino que deben tener la posibilidad de ser aplicados”. La constitucionalista sugirió que para hacer operativo al principio de la libre competencia -y cualquier otro -, se debe incluir como herramienta la figura de la “inconstitucionalidad por omisión del legislador”, lo que significaría que el Tribunal Constitucional “pueda exhortar al legislador bajo sanción de que la propia sentencia constitucional pase en definitiva a convertirse en la regulación constitucional necesaria”.

La palabra clave: equilibrio

A modo de conclusión, si bien las opiniones vertidas fueron bastante diversas, pareciera que el mínimo común denominador de la discusión fueron los conceptos de equilibrio y complementariedad, como respuesta a la pregunta sobre la relación entre mercado y Estado en la futura norma constitucional. Además, si bien con matices, entre los invitados hubo un consenso en la posibilidad de darle cabida de alguna forma a la libre competencia en nuestra futura Carta Magna, sobre todo como principio orientador para facilitar las discusiones posteriores a su consagración.

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