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El pasado 16 de diciembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), acogió la medida cautelar solicitada por Eléctrica Puntilla e Hidromaule en su demanda en contra de la Comisión Nacional de Energía (CNE), tras consagrar en favor de las empresas de generación que operan con gas natural licuado (GNL) regasificado la denominada “condición de inflexibilidad”.
Con el voto en contra de los Ministros Vergara y Paredes, el Tribunal ordenó a la CNE suspender la aplicación de la condición «para impedir los eventuales efectos negativos de la conducta y resguardar el interés común».
Durante los últimos años, diversos agentes de la industria eléctrica han cuestionado los supuestos efectos anticompetitivos de la condición de inflexibilidad y su impacto en la generación de energía renovable. Sin embargo, la CNE ha defendido su pertinencia. En efecto, el pasado 27 de diciembre, la Comisión se opuso a la medida cautelar decretada y su petición espera la resolución del TDLC.
La condición de inflexibilidad se encuentra en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que utilicen GNL regasificado (Norma Técnica GNL), dictada por la Comisión Nacional de Energía el año 2016 y modificada los años 2019 y 2021.
Hasta octubre de este año, la condición establecía que aquellas Unidades GNL que se encontraran operando con un volumen en condición de suministro inflexible –aquel que no puede ser destinado a un uso distinto al de generación del sistema eléctrico nacional sin causar un perjuicio económico relevante a la Empresa Generadora GNL–, debían ser consideradas para efectos del cálculo del costo marginal del sistema con un costo variable total igual a cero. Es decir, la norma le daba prioridad de despacho al gas inflexible dentro del sistema eléctrico. Las Empresas Generadoras GNL eran quienes debían declarar la condición de inflexibilidad, la que debía estar debidamente justificada ante el Coordinador.
Como consecuencia de los problemas generados por la inflexibilidad del gas y de la presión por parte de actores de la industria, en agosto de 2020, la CNE inició un proceso de revisión de la Norma Técnica GNL. Después de un año de trabajo y discusión, el 14 de octubre del 2021, la CNE emitió una nueva Norma Técnica que evita el uso excesivo de inflexibilidades de GNL en perjuicio de las energías renovables, buscando resguardar la operación segura y más económica.
Bajo la normativa actual, el Coordinador es quien determina el volumen de gas que podrá ser considerado en condición de inflexible por cada una de las generadoras. De acuerdo con el artículo 5-18 de la Norma Técnica, “las Unidades GNL que cuenten con GNL en condición de suministro inflexible serán consideradas de forma tal que se garantice la utilización del 100% del volumen semanal referido”. Al garantizar la utilización del 100%, la norma condiciona a que el costo de oportunidad del GNL sea igual a cero, es decir, se fuerza en la programación del sistema a que el volumen de GNL no tenga ningún otro valor o uso posible para el futuro.
En septiembre del 2020, seis hidroeléctricas interpusieron una consulta ante el TDLC (NC-471-2020), para que se pronunciara acerca de la compatibilidad con el DL 211 de la condición de inflexibilidad. A su juicio, su regulación podría infringir la normativa de competencia, puesto que otorgaría artificialmente poder de mercado en favor de quien se establece, lo que podría generar abusos de carácter explotativo y exclusorio. Sin embargo, el TDLC declaró inadmisible la solicitud. De acuerdo al organismo, contrario a lo que señala su denominación, la Norma Técnica GNL tendría la naturaleza de un precepto reglamentario, por lo cual no sería susceptible de ser conocida mediante el procedimiento de consulta (ver nota CeCo, aquí).
En respuesta, las hidroeléctricas decidieron presentar un recurso de reclamación ante la Corte Suprema (Rol N°125657-2020), la cual fue acogida en noviembre del 2020. En su sentencia, la Corte cuestionó la interpretación del TDLC sobre la naturaleza reglamentaria de la norma técnica cuestionada. Ello, dado que su dictación ya está ordenada mediante otro reglamento, y porque la sola estructura y fines de la norma técnica, evidenciaría que esta carece de la “generalidad y abstracción” propias de un reglamento. De acuerdo a la Corte, las consultantes habrían puesto en conocimiento del TDLC un aspecto particular de la Norma Técnica GNL que regula el funcionamiento del mercado eléctrico (la condición de inflexibilidad), cuestión que sí podría revisarse mediante el procedimiento de consulta (ver nota CeCo, aquí). Sin embargo, las hidroeléctricas optaron por desistirse de la consulta, solicitud que fue acogida por el Tribunal el pasado 14 de diciembre.
En diciembre de 2021, las empresas Eléctrica Puntilla e Hidromaule interpusieron ante el TDLC una demanda en contra de la CNE, acusándola de infringir el artículo 3 de DL 211 al haber consagrado sucesivamente, desde el año 2016 a la fecha, en favor de los generadores de GNL, la condición de inflexibilidad. Lo anterior, según las hidroeléctricas, habría impedido, restringido y entorpecido la competencia en el mercado de generación eléctrica.
Las demandantes solicitaron como sanción la multa máxima establecida en el DL 211, esto es 60.000 UTA y que se modifique la actual Norma Técnica GNL, eliminando la condición de inflexibilidad. Además, como medida cautelar, pidieron al Tribunal dejar sin efecto su aplicación durante toda la duración del proceso judicial.
Las hidroeléctricas identificaron como mercado relevante el mercado de corto plazo o mercado spot, en donde los generadores transan energía al costo marginal que el Coordinador Eléctrico Nacional calcula en intervalos horarios, los que dependen de las distintas unidades generadoras, despachadas centralizadamente por orden de mérito creciente de sus costos variables que informan las mismas empresas generadoras. Además, identificaron otros mercados conexos afectados, como el mercado de contratos de energía, de transmisión y de servicios complementarios.
De acuerdo con las demandantes, la Norma Técnica GNL fija un precio en el mercado, atentando contra la libre competencia e infringiendo el principio de reserva legal de la regulación económica consagrada en nuestra Constitución Política (art. 19 N° 21). Según las hidroeléctricas, la condición de inflexibilidad no se encuentra consagrada en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE)ni en ningún otro cuerpo legal. Además, dicha condición infringiría los principios económicos contenidos en la LGSE, la cual establece que el despacho de unidades es por orden de mérito.
Similar a la consulta interpuesta por las seis hidroeléctricas en septiembre, las demandantes argumentaron que la sola consagración de la condición de inflexibilidad en la Norma Técnica GNL otorga artificialmente un poder de mercado en favor de quien se establece. Poder que, según las hidroeléctricas, podría generar abusos de carácter explotativo –ya que quien declara la condición se hace de los recursos de su competidor- y exclusorios -pues puede provocar la expulsión de un competidor e incluso generar barreras de entrada artificiales para nuevos competidores que estén proyectando ingresar al mercado-.
Según las demandantes, el efecto de corto plazo de la Condición de Inflexibilidad es el ejercicio de poder de compra en el mercado spot. El cambio en el orden de mérito que provoca la condición de inflexibilidad, tiene como efecto que se utilice todo el GNL y que el costo marginal del sistema -valor al que se transa la energía hora a hora en el mercado spot-, baje. Lo anterior, favorecería a los generadores deficitarios (aquellos que hacen retiros valorados en más que sus inyecciones como generadores) ya que disminuye sus retiros y pagan unitariamente menos por ellos y perjudicaría a los generadores superavitarios (aquellos cuyas ventas de energía exceden al valor de la energía que retiran), porque reciben menos por sus inyecciones.
Así, la condición de inflexibilidad generaría, según las hidroeléctricas, una asimetría de riesgos, “donde aquellos generadores que pueden ejercer la opción de inflexibilidad bajan sus riesgos en el mercado spot y pueden capturar contratos con clientes finales a precios más bajos, desplazando así al resto de los generadores que no podrán acceder al mercado de contratos y estabilizar sus ingresos”.
En cuanto al largo plazo, de acuerdo con las demandantes, la condición de inflexibilidad reduciría la rentabilidad y la entrada de nuevos generadores que normalmente venden al menos una parte de su producción a costo marginal, sobre todo aquellos que generan energías renovables, pero de disponibilidad variable, como energía solar, eólica e hidráulica. Así, según las hidroeléctricas, “el ejercicio de poder de compra sistemático termina por aumentar los precios aguas abajo que pagan los consumidores”.
A juicio de las demandantes, lo anterior daría cuenta de que no solo existe un costo o afectación particular para los generadores que no operan con GNL y que actualmente compiten en el mercado spot, sino que también se generaría una “ineficiencia dinámica”, “al alterar las decisiones de inversión de los desarrolladores de nuevos proyectos de generación, alejándolas de la decisión eficiente en ausencia de la distorsión de mercado que produce la condición de inflexibilidad”.
El pasado 16 de diciembre, el TDLC concedió la medida cautelar solicitada por las demandantes, ordenando a la CNE suspender la aplicación de la condición de inflexibilidad. Según las hidroeléctricas, esta resultaba indispensable para “preservar la existencia de estas empresas renovables y para el interés común en materia de libre competencia”.
De acuerdo con el Tribunal, las hidroeléctricas acompañaron antecedentes que constituían a lo menos presunción grave del derecho reclamado y era necesario decretar la medida «para impedir
los eventuales efectos negativos de la conducta y resguardar el interés común«. La resolución contó con el voto en contra de los Ministros Enrique Vergara y Ricardo Paredes, quienes consideraron que las demandantes no habían acompañado antecedentes para respaldar su petición.
El 27 de diciembre, la CNE se opuso a la medida cautelar decretada en su contra, solicitando su alzamiento. De acuerdo con la Comisión, la medida no se dirigía en contra de la actuación de un competidor, “sino en contra de una norma dictada por el órgano técnico legalmente facultado para regular el mercado eléctrico, a través de la atribución de una potestad discrecional ordenada a salvaguardar bienes jurídicos específicos”.
En este sentido, indicó que había “que ser cauteloso en el análisis de la potestad que ejerció y agotó la CNE a través de la dictación de la Norma Técnica”. Según la CNE, el Tribunal ha intervenido controlando a la Administración “cuando ésta hace uso de sus actos de gestión o actúa como un particular en la vida económica, pero no cuando actúa a través de actos de autoridad en el ejercicio de la potestad normativa autónoma” (sentencias Rol N° 76-2008, Rol N° 77-2008 y Rol N° 72-2005). Así, señaló que la actuación del TDLC respecto del ejercicio de dicha potestad, se encuentra limitada por el artículo 4° del Código Orgánico de Tribunales, que prohíbe al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos.
A juicio de la CNE, las demandantes pretenden que el TDLC anticipe, por la vía de una medida precautoria, “una decisión que corresponde a la discusión de fondo, cual es si el ejercicio de una potestad pública constituye una infracción a la Libre Competencia”. En este sentido, argumentó que el procedimiento contencioso regulado en el artículo 18 número 1) del DL 211 no es un contencioso administrativo y, en consecuencia, no puede ser utilizado como medio de impugnación en contra de un acto administrativo. Según la CNE, el Tribunal ha reconocido expresamente (Sentencia Nº 105 /2010) que la vía idónea para enjuiciar preceptos normativos es el procedimiento de recomendación normativa establecido en artículo 18 número 4).
Por otro lado, la CNE argumentó que la medida cautelar solicitada no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 25 del DL 211 y que no se acompañaron antecedentes que acreditaran de manera grave el derecho que se reclamaba.
Por último, la Comisión alegó una ausencia de proporcionalidad, ya que la medida podría “implicar graves problemas de disposición de GNL para generación eléctrica (…) lo que supondrá un alza significativa del costo de generación del sistema, del precio spot de la en energía y podría provocar un blackout, afectando en consecuencia la seguridad del sistema”.
En subsidio de la solicitud principal, la CNE solicitó al Tribunal que ordene el pago de una caución sustantivamente superior al monto de veinte millones de pesos -inicialmente establecido por el TDLC-, para efectos de cubrir el costo diario que significa para el sistema eléctrico dejar de aplicar la norma en cuestión.
A la fecha, el escrito todavía no ha sido resuelto por el TDLC. La causa aún está en sus inicios, por lo que todavía queda mucho para observar el desenlace de la demanda.
Representantes de Eléctrica Puntilla e Hidromaule: Mario Bravo Rivera y Gabriel Matías Trafilaf Ortiz (Estudio Bravo).
Representantes de CNE: José Tomás Errázuriz Grez, Luis Eduardo Toro Bossay y Francisco Bórquez Electorat (Barros y Errázuriz)
Enlaces relacionados:
Demanda Eléctrica Puntilla e Hidromaule. Ver aquí.
Oposición Comisión Nacional de Energía. Ver aquí.
