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Recientemente, la Corte Suprema revocó dos decisiones en que Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)declaró la inadmisibilidad de procedimientos no contenciosos (consultas). Se trata de la Consulta de Socofar S.A. sobre condiciones de comercialización de productos de los laboratorios farmacéuticos a sus clientes (Rol NC-490-2021), y la Consulta de Hidromaule S.A. y otras sobre la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL regasificado (NC-471-2020). En el caso de Socofar, la Corte no coincidió con que la imputación fuera de naturaleza contenciosa. En el caso de la consulta de las hidroeléctricas, la Suprema discrepó con el TDLC en relación a la naturaleza jurídica del acto administrativo consultado.
Cabe recordar que el procedimiento no contencioso o consulta está establecido en el artículo 18 N° 2 del DL 211 y otorga al TDLC la facultad para conocer hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse que puedan infringir la normativa de competencia. A diferencia del procedimiento contencioso establecido en el artículo 18 N° 1, la facultad consultiva no busca sancionar una infracción a la libre competencia, ya que tiene una naturaleza principalmente prospectiva y preventiva.
A continuación, comentamos los pormenores de ambos casos y la relevancia de la decisión de la Suprema en cada uno de ellos.
Según comentamos en una nota anterior, en febrero de este año, Socofar S.A. –matriz de Cruz Verde y distribuidora de productos farmacéuticos- presentó una consulta ante el TDLC, para que este se pronunciara sobre si los distintos precios que los laboratorios cobran a distribuidores privados y a la Central Nacional de Abastecimiento (Cenabast) por productos farmacéuticos se ajustan o no al DL 211.
Según la consultante, Cenabast obtendría precios más bajos que el sector privado en el mercado de distribución farmacéutica, lo que carecería de justificación económica. Este trato diferenciado aumentaría tras la entrada en vigencia de la “Ley Cenabast” (Ley N°21.198) que autoriza la intermediación de medicamentos por parte de este ente público a farmacias independientes de menor tamaño, durante los primeros dos años de vigencia.
El 18 de marzo de 2021, el TDLC rechazó el inicio del procedimiento no contencioso solicitado por Socofar. En su resolución, el Tribunal expresó que, a pesar de que Socofar presentó el trato diferenciado de los laboratorios como un asunto no contencioso, en los hechos estaría imputando la existencia de un trato discriminatorio, lo que envolvería una contienda. Así, de acuerdo al TDLC, las alegaciones de la consultante, por su naturaleza, sólo podrían ser conocidas en un procedimiento que asegure las garantías procesales propias de un contradictorio.
Ante esto, la consultante presentó un recurso de reclamación con el objeto de que la Corte Suprema declarara la admisibilidad de la consulta.
El pasado 3 de noviembre, la Corte finalmente decidió acoger el recurso de reclamación presentado por Socofar (Rol N° 22.270- 2021).
La resolución de la Corte en este caso sigue de cerca los argumentos que ella misma planteó cuando, en mayo de este año, ordenó al TDLC iniciar una consulta planteada por la Asociación Gremial de Marcas del Retail (Retail AG) sobre los contratos existentes entre locatarios y centros comerciales del país. Al igual que en el caso de Socofar, en dicha ocasión el TDLC había declarado inadmisible la consulta, al considerar que esta planteaba imputaciones propias de un procedimiento contencioso (ver Nota CeCo aquí).
Así, la Corte volvió a sostener que el ejercicio de la potestad consultiva no impide el análisis de la conformidad de ciertos actos o contratos ya celebrados con la legislación que rige la materia, “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos”.
Bajo estos parámetros, advirtió la Corte, no sería posible instrumentalizar la consulta, para obtener una decisión anticipada de un asunto contencioso y así restringir las posibilidades de defensa de la contraria. Ello, dado que las medidas que es posible adoptar en uno y otro procedimiento tienen una naturaleza distinta: las medidas aplicables respecto de consultas son meramente preventivas, destinadas a evitar eventuales infracciones a la libre competencia y no a juzgar responsabilidad.
En el caso concreto, para la Corte no existirían dudas de que el TDLC se encontraría facultado “para conocer de las condiciones en que se desarrolla el mercado, con miras a determinar la efectividad o no de las diferencias de trato que se predican de los laboratorios, en relación a distintos agentes y la existencia o no de una justificación para ello”.
En otras palabras, para la Corte, lo buscado por el consultante no sería la imposición de una sanción, sino conocer las condiciones en que el mercado se desenvuelve. “Lo anterior se condice también con la transparencia que debe constituir la base de todo mercado, a la luz de la cual los actores de éste deben contar con reglas claras y conocimiento acabado de todas las circunstancias que puedan afectarles en el desarrollo de su actividad”, agregó la Corte.
La decisión fue acordada unánimemente por los Ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Hernán González(s), y Roberto Contreras(s).
El segundo caso sobre el que se pronunció recientemente la Corte Suprema se refiere a una consulta interpuesta por seis empresas de generación hidroeléctrica en septiembre del año 2020 (ver Nota CeCo aquí).
Las consultantes solicitaron al TDLC que se pronunciara acerca de la compatibilidad con el DL 211 de la denominada “condición de inflexibilidad”, contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que utilicen gas natural licuado (GNL) regasificado, dictada por la Comisión Nacional de Energía(Norma Técnica GNL).
Dicha condición establece que las Unidades GNL que se encuentren operando con un volumen en condición de suministro inflexible –aquel que no puede ser destinado a un uso distinto al de generación del sistema eléctrico nacional sin causar un perjuicio económico relevante a la Empresa Generadora GNL-, deberán ser consideradas para efectos del cálculo del costo marginal del sistema con un costo variable total igual a cero. Es decir, la norma le da prioridad de despacho al gas inflexible dentro del sistema eléctrico.
A juicio de las hidroeléctricas, la “condición de inflexibilidad” podría infringir la normativa de competencia, puesto que otorgaría artificialmente poder de mercado en favor de quien se establece, lo que podría generar abusos de carácter explotativo y exclusorio.
El 17 de septiembre de 2020, el TDLC declaró inadmisible la solicitud de consulta. De acuerdo al organismo, contrario a lo señala su denominación, la Norma Técnica GNL tendría la naturaleza de un precepto reglamentario, por lo cual no sería susceptible de ser conocida mediante el procedimiento de consulta.
Según el TDLC, solo los actos administrativos con efectos particulares -como la adjudicación de un contrato- serían susceptibles de ser consultados. En cambio, los actos administrativos generales -como los reglamentos-, no podrían ser sujetos a un procedimiento de consulta, ya que constituyen normas jurídicas emanada de Órganos de la Administración del Estado, de contenido general y abstracto, y con una naturaleza análoga a una ley.
Ello, puesto que, cuando un acto administrativo general -como un reglamento- atenta contra la libre competencia, para el TDLC sólo sería posible proponer su modificación al Ejecutivo a través de un Expediente de Recomendación Normativa (art. 18 N°4 DL 211).
Cabe recordar que el TDLC ha admitido y fallado consultas referentes a normas técnicas que no tienen la naturaleza de un reglamento (ver Resoluciones N° 61/2020 y 62/2020 del TDLC).
Frente a esto, las consultantes decidieron presentar un recurso de reclamación para ante la Corte Suprema (Rol N°125657-2020).
La reclamación fue acogida por la Corte el pasado 12 de noviembre.
En su sentencia, la Corte cuestionó la interpretación del TDLC sobre la naturaleza reglamentaria de la norma técnica cuestionada. Ello, dado que su dictación ya está ordenada mediante otro reglamento, y porque la sola estructura y fines de la norma técnica -que regula aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento del sector eléctrico-, evidenciaría que esta carece de la “generalidad y abstracción” propias de un reglamento.
De acuerdo a la Corte, las consultantes habrían puesto en conocimiento del TDLC un aspecto particular de la Norma Técnica GNL que regula el funcionamiento del mercado eléctrico (la condición de inflexibilidad), cuestión que sí podría revisarse mediante el procedimiento de consulta. Así, la Corte resaltó “la necesidad que dicha condición especial deba ser evaluada a la luz de las normas de la libre competencia, para apreciar si es necesario modelarla o modificarla según corresponda”
La decisión fue acordada unánimemente por los Ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Mauricio Silva, Mario Carroza, y Raúl Mera(s).
Ambos casos se suman así al listado de ocasiones en que la Corte Suprema ha ordenado al TDLC a admitir a tramitación procedimientos de consulta.
| Rol TDLC | Carátula | Fecha sentencia Corte Suprema |
|---|---|---|
| NC-471-2020 | Consulta de Hidromaule S.A. y otras sobre la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL regasificado | 12-11-2021 |
| NC-490-2021 | Consulta de Socofar S.A. sobre condiciones de comercialización de productos de los laboratorios farmacéuticos a sus clientes | 03-11-2021 |
| NC-478-2020 | Consulta de la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G. sobre contratos de arriendo de locales con operadores de centros comerciales y los efectos de la integración vertical existente en ese mercado | 10-05-2021 |
| NC-427-2014 | Solicitudes de Conadecus en relación con el mercado del gas | 29-01-2017 |
A su vez, ambos casos plantean dos interesantes discusiones sobre la procedencia y límites del procedimiento de consulta ante el TDLC.
El caso de Socofar, por un lado, nos traslada hacia el debate sobre el deslinde entre los procedimientos no contenciosos y aquellos de naturaleza contenciosa. Sobre este punto, el TDLC y la Corte parecen concordar con que, en teoría, lo que diferencia a ambos procedimientos es la atribución de responsabilidad a un determinado agente económico, propia de las materias contenciosas.
Sin embargo, las decisiones de la Corte en el caso de Socofar, junto a la ya mencionada consulta de Retail AG (2021) y la emblemática consulta de Conadecus sobre el mercado del gas (2017) dan cuenta que esta concordancia teórica puede ser aplicada de diversas formas en la práctica por ambas judicaturas. En los tres casos, la Corte Suprema desechó la postura adoptada por el TDLC, de que se trataban de solicitudes de naturaleza contenciosa que debían ser revisadas bajo el procedimiento adecuado para una contienda entre partes.
Con todo, cabe señalar que la opinión de la Corte Suprema sobre esta materia puede estar determinada por su composición al momento de fallar el asunto. En una consulta de la Asociación Chilena de Municipalidades acerca de la reorganización societaria que las compañías Enel Chile S.A. y Enel SpA (2017), la Corte estuvo de acuerdo con el TDLC en no admitirla a tramitación, aunque con una conformación de la Tercera Sala completamente diferente a la actual. En ese caso, la Corte afirmó que la consulta sobre la reorganización de Enel supondría necesariamente que el TDLC la calificara como una infracción a la libre competencia y que las empresas deberían tener la posibilidad de un justo y racional procedimiento, ante una acción que podría acabar con medidas como la imposibilidad de celebrar actos y contratos o la enajenación de derechos sociales.
Otra ocasión en que la Corte se mostró conforme con el criterio del TDLC respecto a la improcedencia de una consulta por su carácter contencioso, fue con la Solicitud de la FNE sobre la modificación del Dictamen N° 757 de la H. Comisión Preventiva Central, referente al mercado de medios de pago (ver consulta FNE, Rol NC 418-2013). En ese caso, el TDLC declaró inadmisible la consulta, porque contendría alegaciones que volverían el asunto uno contencioso. Al conocer del recurso de reclamación planteado por la FNE, la Corte –por tres contra dos votos- confirmó el criterio del TDLC (Rol CS 21791-2014) (ver Nota CeCo aquí).
Por otra parte, la consulta sobre la Norma Técnica GNL plantea la pregunta acerca de cuál es el deslinde entre los procedimientos no contenciosos y la facultad propositiva del TDLC (art. 18 N° 4). Dicha facultad permite al TDLC proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia.
En este caso, la diferencia entre el TDLC y la Corte se basó exclusivamente en la calificación de la naturaleza jurídica de la norma técnica cuestionada por las consultantes.
En la resolución de este asunto, la Corte le otorgó especial relevancia la estructura y fines del acto administrativo, al momento de esclarecer si este puede ser calificado como uno de carácter general (como un reglamento) o particular (como una norma técnica). Dicha delimitación es relevante, considerando que siempre que lo que se impugne sea una precepto legal o reglamentario (acto administrativo de carácter general) lo que corresponde es solicitar el uso de la facultad propositiva del TDLC, y no la facultad consultiva.
Representante Socofar (Rol NC-490-2021): Cristián Reyes (Aninat Abogados).
Representantes hidroeléctricas (causa Rol NC-471-2020): Mario Bravo Rivera Y Gabriel Matías Trafilaf (Estudio Bravo).
