La sinuosa transición hacia un modelo de cuatro partes en medios de pago

7.10.2020

La discusión regulatoria en materia de medios de pago ha estado agitada durante los últimos meses. Arrimado a la institucionalidad de competencia, el debate ha llevado a controversias sobre la forma de implementación del “modelo de cuatro partes”, que al mismo tiempo han puesto a prueba las herramientas no jurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

En su momento revisamos el panorama general de acciones de competencia que han tenido lugar en la industria –centradas principalmente en Transbank–. En esta nueva entrada comentamos las intervenciones sustantivas y procesales recientes.

El desafío de migrar al modelo de cuatro partes

Para contextualizar, el modelo de negocios de Transbank –la histórica plataforma de pagos en nuestro país– ha significado que Chile haya tendido a un sistema de tres partes. ¿Qué quiere decir esto? Que al encontrarse integrado el lado emisor de los medios de pago –los bancos– con el lado adquirente de los medios de pago, la plataforma simplemente cobra una comisión al comercio afiliado (merchant discount) por utilizar las tarjetas y, luego, transfiere esa comisión a los emisores, descontando los costos de sus propios servicios. En este modelo, dado que casi todos los bancos eran socios de Transbank, nunca existieron muchos incentivos para operar de otra manera.

Para prevenir potenciales abusos en el sistema de tres partes, al menos desde 2005, Transbank debió someterse a un esquema tarifario autorizado por nuestra institucionalidad de competencia, con un Plan de Autorregulación.

En un modelo de cuatro partes –al que se pretende dar paso– esta estructura se complejiza. Aparecen nuevos actores para ocuparse de actividades de procesamiento, operación y rol adquirente, que no se encuentran necesariamente vinculados al lado emisor. Y tanto el lado emisor como el lado adquirente pasan a pactar por separado los términos de licencias de las marcas que operarán como medios de pago.

El desafío regulatorio para nuestro país es introducir competencia en los distintos segmentos que surgen en este nuevo modelo –históricamente concentrados en un único agente–. De esta manera se espera potenciar mayor innovación tecnológica en la industria, extender la red de comercios que aceptan medios de pago distintos del dinero efectivo y, en última instancia, favorecer a consumidores finales, que se benefician de estos nuevos formatos.

De hecho, el consenso de organismos técnicos en este nuevo eje, como el propio TDLC, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) o el Banco Central se tradujo en una serie de modificaciones normativas, significativas para el comienzo de este nuevo modelo y que tuvieron por propósito brindar el marco normativo sectorial que reemplace el antiguo sistema de tres partes.

El Banco Central, en junio de 2017, modernizó la normativa sobre medios de pago. Por ejemplo, redefinió aquello que entendía por “operador”, delimitando sus actividades y permitiendo que empresas sin vínculo contractual con los emisores pudieran intervenir. Asimismo, se introdujo la figura de “proveedor de servicios para el procesamiento de pago” (o PSP), que median como terceros prestando servicios tecnológicos específicos a emisores u operadores y que pueden actuar como “subadquirentes”.

En la práctica, sin embargo, el tránsito ha probado ser más difícil de lo que parece, como muestran las discusiones que han tenido lugar durante este año a nivel de industria.

La consulta de Transbank

Como indicamos en su momento, Transbank inició una consulta en mayo de 2020 sobre un nuevo sistema tarifario, para que el TDLC declarase su compatibilidad con la normativa de libre competencia (Rol NC-463-2020). Previamente, ya había presentado un acuerdo convenido con la FNE sobre la misma materia, que fue rechazado por el tribunal (Rol AE-17-2020).

La empresa parte de la base de que –con las adecuaciones regulatorias mencionadas– se puede operar bajo el modelo de cuatro partes y que, correspondientemente, ha ajustado su propio funcionamiento al nuevo esquema. De hecho, la compañía puso término a los antiguos contratos con los emisores y pactó separadamente las licencias con las marcas de tarjeta (Visa, Mastercard y American Express), tal cual debiera hacerlo cualquier nuevo adquirente en el mercado de cuatro partes.

Por lo mismo, ahora busca que el TDLC se pronuncie sobre la forma en que determina la tarifa de sus servicios en el nuevo modelo, aunque teniendo presente que hay una parte que queda fuera de su ámbito de control. Esta parte excluida, sin embargo, no deja de ser relevante para los costos del sistema. Se trata de los costos que fijan las marcas de tarjetas, como licencias, membresías, switch y otros servicios; así como de la llamada “tasa de intercambio explícita”, que es el monto que paga el lado adquirente al lado emisor en un modelo de cuatro partes.

Por su parte, la nueva autorregulación de Transbank comprende un esquema de tarificación para comercios, primero, con una tabla que regula el margen adquirente máximo –aquello que cobra por sus servicios básicos– y que habría elaborado de modo de no exceder sus márgenes obtenidos en 2019. Luego, en la medida que fuese aprobado, introduce un mecanismo de panel de consultores independientes, que comenzaría a operar a partir de abril de 2021, con un sistema de nombramiento mixto, compartido con la FNE. El diseño también incorpora una autorregulación en relación con emisores, en relación con los PSP, y en relación con otros adquirentes, como tarifas para dar acceso a su infraestructura.

La controversia sobre la vigencia del Plan de Autorregulación

Parte de la disputa que escaló en este expediente se dio a propósito de que Transbank comenzó a aplicar este nuevo arreglo tarifario de forma unilateral, puesto que el antiguo Plan de Autorregulación habría perdido su causa con la migración al modelo de cuatro partes.

Para entender esto es necesario recordar el último pronunciamiento de la Corte Suprema sobre Transbank. La sentencia había determinado que la empresa ajustara su Plan de Autorregulación antiguo a una serie de principios –restrictivos de toda clase de discriminación– “en tanto la autoridad competente efectúe las regulaciones que sean pertinentes para un modelo de cuatro partes o sustituya integralmente la que se encuentra imperante”. El problema –que también identificamos en su oportunidad– es que este fallo no fijó un hito específico para entender que la transición de un modelo a otro habría operado.

Transbank entendió que con su nueva política contractual hacia emisores y marcas, y la respuesta del Banco Central de que la normativa “ya contempla las regulaciones pertinentes para el funcionamiento en el país del llamado ‘modelo de cuatro partes’”, los lineamientos de la Corte aplicables al mercado de tres parte ya no tenían sentido. Otros intervinientes, sin embargo, sostuvieron lo contrario en la tramitación.

Uno de los actores que planteó este punto fue Walmart. De acuerdo a la empresa norteamericana, la nueva consulta no era siquiera admisible, ya que Transbank habría derogado por sí misma el Plan de Autorregulación antiguo, sin contar con el visado del TDLC o de la Corte Suprema, lo que constituía una infracción a la libre competencia. Además, dado que la consulta dejaba fuera el componente del merchant discount que no dependía de Transbank, según Walmart “dejará expuesto a todos los comercios al riesgo inminente de enfrentar MD mayores a los actuales y sin justificación objetiva”, para lo cual no existiría control alguno en el diseño de Transbank.

Si el TDLC no aceptaba la solicitud inadmisibilidad, para evitar futuras alzas, Walmart pidió que se declarara suspender la aplicación del nuevo plan tarifario: “no podrá ejecutar ese sistema tarifario separado de las tasas de intercambio y de los costos de las marcas, sin que previamente haya sido aprobado por el H. Tribunal”. Para ello, invocó el Auto Acordado N°5 del 2004 del TDLC, que señala: “desde la fecha de ingreso de la consulta, los actos o contratos consultados no podrán celebrarse, ejecutarse o concluirse por la parte consultante sin que previamente hayan sido aprobados por el Tribunal y en la forma establecida por éste”.

Aunque en un primer momento el TDLC rechazó la posición de Walmart (29 de julio), la empresa de retail insistió –a través de un recurso de reposición– y obtuvo un pronunciamiento favorable sobre su segunda solicitud (25 de agosto).

Ante esta decisión, Transbank reaccionó solicitando fijar de manera urgente la audiencia del procedimiento, ya que su régimen transitorio –el que estaba aplicando desde abril y duraría solo un año- no podía extenderse más allá. Según la compañía, con su compromiso hoy por hoy soporta ella misma los costos de un conjunto de comercios en la parte del merchant discount no regulada en su consulta, para respetar los cotos máximos.

A su vez, otro actor de la industria –Multicaja– solicitó aclarar la decisión del 25 de agosto. La compañía pidió que el TDLC indicase si estaba considerando que la compañía podía ejecutar el régimen transitorio, fórmula que incluye subsidios a comercios y PSPs, entre abril 2020 a abril 2021 -en el entendido que era un acto “existente” (y no, por celebrarse)- o bien debía abstenerse de aplicar todo el nuevo plan tarifario en su conjunto.

Una resolución “catastrófica”

El 2 de septiembre, al aclarar su resolución, el TDLC indicó que Transbank no podía ejecutar ninguno de los aspectos del sistema tarifario. El TDLC se mostró proclive a la tesis de Walmart, al señalar que si acaso el antiguo Plan de Autorregulación había perdido su objeto y causa –como invoca Transbank– “es, precisamente, uno de los principales objetos de este asunto y, por consiguiente, mal puede aplicarse el Sistema Tarifario antes de que termine el procedimiento”. Además, ratificó la vigencia del Plan de Autorregulación antiguo sobre Transbank, la que debía aplicarlo junto a las modificaciones que había recomendado la Corte.

Transbank reaccionó a esta resolución alegando su nulidad y catalogó la decisión del tribunal como “catastrófica”: pocas veces hemos enfrentado una situación tan grave como la ocurrida en este procedimiento” –señaló en su escrito–. Avanzar en la dirección propuesta por el TDLC, para Transbank, era equivalente a retrotraer el funcionamiento del sistema de los últimos seis meses –deshacer contratos nuevos, revivir contratos terminados, volver atrás en millones de transacciones concatenadas–, situando a la empresa en una posición imposible, puesto que el régimen transitorio ya había entrado en vigor. El escrito de Transbank estuvo respaldado por un informe en derecho del ex presidente del TDLC, Tomás Menchaca, y una opinión legal del profesor José Pedro Silva Prado, de la Universidad Católica.

Ante los reclamos de Transbank, el 16 de septiembre el TDLC dio marcha atrás en su decisión y reemplazó parte de su resolución anterior. Transbank se encontraba aplicando el régimen transitorio descrito, por lo que el tribunal consideró que se trataba, en esta parte, de una consulta sobre hechos en ejecución y que –en consecuencia– no debían aguardar la aprobación del TDLC para materializarse.

Al día de hoy, el procedimiento de la consulta de Transbank –cuya audiencia pública se encuentra fijada para el 21 de octubre– sigue generando controversias. Por ejemplo, Farmacias Ahumada planteó el lunes pasado un incidente que buscaba acumular a este procedimiento el expediente recientemente abierto para la dictación de una instrucción general en la industria (NC N° 474-2020), puesto que tenían un mismo contexto regulatorio, donde Transbank además cumple un rol protagónico.

El TDLC, sin embargo, no acogió esta petición, y decidió seguir conociendo de ambos procedimientos de manera separada, de acuerdo a lo que resolvió el día siguiente. El objeto de la consulta se encontraría suficientemente delimitado a hechos, actos o contratos puntuales, mientras que la instrucción general –a la que nos referiremos en la segunda parte de esta nota– tendría un objeto y finalidad necesariamente más amplio.

Presión por regular las tasas de intercambio

¿Por qué se recomienda fijar tasas de intercambio? En muchos países donde se opera con modelo de cuatro partes, este componente del pago que realiza el lado adquirente al lado emisor se encuentra regulado por la autoridad, para preservar el equilibrio de incentivos entre los distintos lados del mercado. Este diseño, de tasas de intercambio reguladas, fue el que el propio TDLC patrocinó en su Proposición Normativa de 2017 y al que también la Corte Suprema parece adherir, al referirse a la experiencia extranjera en su sentencia de la Consulta de Cruz Verde sobre merchant discounts.

En una entrada anterior comentamos que el TDLC se había negado a iniciar un expediente de instrucción general en este ámbito, a pesar de haber sido solicitado por la FNE como un paso imprescindible para organizar el nuevo modelo de cuatro partes (Rol NC-466-2020). El argumento del tribunal fue que el Poder Ejecutivo presentaría un proyecto de ley en este aspecto, con un modelo similar al propuesto por la FNE, por lo que una instrucción en el mismo sentido habría resultado inoficiosa.

El debate, sin embargo, no terminó ahí. La Asociación de Empresas de Innovación Financiera de Chile (FinteChile), que agrupa diversos proveedores de servicio de procesamiento de pago (PSPs) y otros procesadores de pago, se hizo parte en el procedimiento y presentó un recurso de reposición con sus inquietudes para insistir en la necesidad de regulación.

Su temor es que –una vez que finalice el régimen transitorio propuesto por Transbank para las comisiones o merchant discounts–, éstas sean fijadas por las marcas con montos muy superiores a las que se cobraban con el mercado de tres partes y que el proyecto del ejecutivo, tramitación legislativa mediante, llegue demasiado tarde. Preocupaciones parecidas a las que ha manifestado la FNE, organismo que en su presentación original incluyó un análisis cuantitativo de las potenciales alzas.

El TDLC rechazó la reposición el 11 de agosto. Y contra esta decisión, FinteChile interpuso un recurso de reclamación, que fue declarado inadmisible por el tribunal.

Ahora la causa fue llevada de hecho por la asociación ante la Corte Suprema, alegando la procedencia de la reclamación. Según FinteChile, la resolución del tribunal “deja en indefensión toda la industria de los medios de pago, al abstenerse el H. TDLC, sin justificación real, de emitir un pronunciamiento acerca de la determinación de las tasas de intercambio por parte de las marcas de tarjetas, que rija por lo menos mientras no exista norma legal que aborde dicha materia”.

La Corte Suprema acogió el año pasado un recurso de hecho en contra de la decisión del TDLC que se negó a iniciar un expediente de recomendación normativa. Ahora veremos si hace lo propio en esta oportunidad que, al igual que en las recomendaciones normativas, se trata de una potestad considerada privativa y discrecional del TDLC. En caso de acogerlo, la cuestión de la regulación de tasas de intercambio podría quedar entregada a la Corte Suprema.

La jugada de Banco Santander y el límite de las consultas

Para apresurar la transformación del funcionamiento del mercado, el 9 de septiembre Banco Santander presentó una consulta al TDLC, que estimaba complementaria a la que comenzó Transbank y al proceso regulatorio de fijación de tarifas de intercambio, aún en ciernes.

Su propósito era que el TDLC estableciera “todas las medidas necesarias para asegurar que la tan buscada migración a un modelo de cuatro partes pueda materializarse plenamente, permitiendo el ingreso efectivo y en condiciones de competencia de nuevos entrantes en todos los segmentos […]”.

Banco Santander se esmeró en mostrar que las innovaciones normativas del sector, desde la Ley 20.950 de 2016 y las que siguieron a la Proposición Normativa 19 de 2017 –aunque necesarias– no eran suficientes para pasar, en los hechos, a un mercado de cuatro partes. Tampoco bastaría con dar respuesta a la interrogante del sistema tarifario de Transbank ni con regular la tarifa interbancaria.

Al describir el panorama competitivo, Santander enfatizó que no se observa un ingreso masivo de nuevos entrantes en los segmentos de emisión de tarjetas, adquirencia, sub-adquirencia y de procesadores.

A partir de diversos indicadores, expuso que Chile todavía se encontraba retrasado en la migración de modelo, en términos globales. Aunque van en aumento, los pagos con instrumentos distintos al efectivo todavía son muy pocos si se compara con economías desarrolladas. La cobertura de terminales en los puntos de venta y comercios afiliados tampoco ha alcanzado la penetración esperada y –a partir de datos del SII– el banco concluye que, en general, se ha mantenido estable desde 2017.

Un aspecto central de la consulta de Santander fue resaltar que Transbank, en realidad, no opera bajo un esquema de cuatro partes: “Transbank y el resto de los emisores de tarjetas con que mantiene contratos bilaterales continúan operando bajo una lógica de tres partes, en que los emisores se conectan directamente al adquirente Transbank, evitando que las transacciones sean canalizadas (switch directo) a través de las Marcas [de Tarjetas]”.

Como “descolgado” del joint venture de Transbank, Banco Santander ha tomado la iniciativa en varios de los nuevos segmentos: constituyó una operadora de tarjetas (o adquirente), pronta a entrar en el mercado, y creó una marca de tarjeta de pago con provisión de fondos, para llegar a nuevos segmentos de la población.

Sin embargo, Santander detalla en su escrito varias dificultades que experimenta en su relación con Transbank, que retrasan u obstaculizan en la actualidad la transición en propiedad al modelo de cuatro partes. Posiblemente, otros actores podrían tener impedimentos equivalentes en los distintos segmentos.

Esta consulta fue declarada inadmisible por el TDLC el pasado 25 de septiembre. La principal razón fue la falta de determinación del “hecho, acto o convención” específico que sería objeto de revisión. En efecto, si bien Banco Santander habría dado una descripción completa de las condiciones competitivas del mercado actual e incluso sugerido medidas a adoptar para romper la inercia del mercado, no queda del todo claro en su escrito cuál era el asunto sometido a consulta, en los términos del artículo 18 N°2.

El tribunal enfatizó –al igual que en oportunidades anteriores– que “no es posible reglar de manera general un mercado específico” a través de esta potestad. A pesar de disentir, Banco Santander ya señaló que no presentará recursos, al considerar que podría participar en el nuevo procedimiento abierto el mismo día, tras quedar fuera su consulta.

La nueva instrucción general del TDLC

El TDLC resolvió el inicio de un nuevo procedimiento para dictar una instrucción de carácter general (Rol NC-474-2020) –distinto del que había propuesto la FNE en su momento–, teniendo en consideración lo que ha sido el historial de decisiones en la materia y las intervenciones recientes en la industria de medios de pago.

Anunciando parte de lo que podría ser implementado con la instrucción, el TDLC recalcó que algunos actores han sugerido la adopción de medidas como la “conexión emisor-adquirente a través de las marcas de tarjetas” o interoperabilidad, y la revisión de “ciertas prácticas comerciales y de los incentivos que tienen los distintos actores”.

En su decisión, el TDLC agregó que la instrucción era necesaria: “(…) dado que los antecedentes sugieren que podrían haber fallas generales y persistentes en dicho mercado, estando en un contexto de transición hacia un modelo de cuatro partes”.

Acto seguido, en especial teniendo en cuenta la referencia a los “incentivos” de los actores, la FNE solicitó aclarar si la regulación de tasas de intercambio sería parte de este expediente. La FNE insistió en que se trata de un paso esencial, al menos transitoriamente, mientras no se dicte la esperada legislación. Asimismo, enfatizó que la Proposición Normativa de 2017 del propio TDLC recomendaba adoptar un conjunto de medidas que daría una nueva regulación integral al sector, entre ellas, la consideración de tasas de intercambio.

La FNE recorrió los proyectos de ley que van en esta dirección, todos ellos por mociones parlamentarias y sin ningún movimiento hasta ahora, lo que daría cuenta de que –incluso si el poder ejecutivo envía un nuevo proyecto– el mercado quedaría desregulado por un tiempo prolongado.

A pesar de ello, el día 6 de octubre el TDLC resolvió y aclaró que el ámbito de este expediente no comprendería la determinación de la tasa de intercambio. Reiteró que ello responde a que el Ministerio de Hacienda se encuentra en preparación del proyecto con idéntica finalidad, y en esta misma resolución, ofició a esa cartera para que informase del estado del proyecto de ley.

La próxima audiencia pública en la industria tendrá lugar el próximo 21 de octubre, a propósito de la consulta de Transbank (Rol NC-463-2020).

Enlaces relacionados:

Transbank – Consulta. Rol TDLC NC 463-2020. Ver aquí

Banco Santander – Consulta. Rol TDLC NC-472-2020. Ver aquí

TDLC – Inicio de instrucción de carácter general. Rol TDLC NC-474-2020. Ver aquí

FinteChile – Recurso de hecho. Rol Corte Suprema 104408-2020. Ver aquí

JTO

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