Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El pasado 9 de abril, en una nueva edición de los “Desayunos Virtuales”, instancia abierta organizada por ForoCompetencia, la abogada brasileña Barbara Rosenberg conversó con expertos de la región sobre las nuevas tendencias en la lucha anticarteles.
Barbara Rosenberg, LLM en la U. de California, Berkeley y Doctora de la U. de Sao Paulo, cuenta con una reconocida trayectoria como abogada de libre competencia y ha sido destacada en diversos rankings internacionales (Who’s Who, LatinLawyer y Chambers, entre otros). Trabajó en la autoridad de competencia de su país y al día de hoy lleva años asesorando empresas nacionales e internacionales en el sector privado.
Entre las tendencias recientes en Brasil en el área de carteles y que también estarían experimentándose en otras jurisdicciones, la experta reconoce la disminución de las solicitudes de clemencia (o delaciones compensadas), la atención de la autoridad a nuevas formas de conductas colusivas -como intercambios de información o no-poach agreements– y el impacto que podrían tener las eventuales acciones de perjuicios en contra de las empresas que intervinieron en una colusión.
Para contextualizar su exposición, Rosenberg narró la historia de la persecución de carteles en su país en las últimas dos décadas, historia de la cual también ha sido parte, primero en la entonces Secretaria de Direito Econômico (SDE) del Ministerio de Justicia (hoy integrada sus funciones dentro del CADE) y luego en el ejercicio privado.
Según la abogada, al menos desde 2003 habría comenzado un esfuerzo institucional de las autoridades brasileñas por visibilizar la lucha contra los carteles, a dar a la colusión la importancia que merece como la conducta más grave para la economía de mercado, cuando todavía existía un trasfondo cultural muy propicio para las colusiones. A pesar de existir normativa anticarteles desde los años noventa en Brasil, con posibilidad de persecución criminal y allanamientos, fue el cambio en el enforcement, la aplicación del programa de clemencia a partir de 2003 y el ímpetu en advocacy, lo que permitió comenzar a superar esa brecha cultural a comienzos de los dos mil:
“En aquel momento no había ni siquiera una percepción en la sociedad de la gravedad de los carteles. Había todo un trabajo de advocacy muy importante para hacer saber sobre la importancia de ir contra los carteles en ese contexto. Fueron muy importantes algunos arreglos institucionales que se hicieron en aquel momento con la policía federal y con el Ministerio Público”.
Progresivamente, junto con la colaboración de organizaciones internacionales especializadas, como la OCDE o la ICN, también impactaron en el desarrollo de la política anticarteles en Brasil los casos internacionales, una vez que los programas de clemencia empezaron a ser aplicados. Según la abogada, “el tema empieza a cambiar cuando las empresas a mirar a Brasil y ver a Brasil como un lugar donde deberían pensar cuando hacían clemencias internacionales”.
La institucionalidad brasileña a contar de 2012 también experimentaría transformaciones importantes. Las tres instituciones que antes integraban el sistema de competencia se fusionaron en un nuevo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). De acuerdo a la profesional, con esta reorganización el CADE ganaría más personal y más fuerza institucional, época en la que hubo también avances importantes.
El 2014, por su parte, también marcaría un punto alto en la persecución de carteles en Brasil, ya que con la operación “Lava Jato”, entrecruzadas con las investigaciones por casos de corrupción, se abrirían también investigaciones sucesivas que se siguen hasta el día de hoy. Es más, para Rosenberg, “al final la Lava Jato le dio una especie de sobrevida en Brasil a las investigaciones de cartel”, y de hecho, “todavía es algo que sigue moviendo mucho al CADE”.
A la fecha, la gravedad de los carteles en Brasil es una cuestión con mucho más relevancia que la que existía a inicios de los dos mil, y es algo que la profesional advierte en su ejercicio profesional, al supervisar programas de compliance de las empresas: “existe una preocupación de cómo registrar las cosas (…) ya no tenemos las actas de reunión donde se combinaban precios (…), existe por lo menos la consciencia de la ilicitud” -enfatizó Rosenberg-
Al igual que en otros foros internacionales, esta instancia también puso acento en la disminución en el número de solicitudes de los programas de clemencia. Al modo de ver de Rosenberg, esta disminución no significa que haya necesidad de revisar las reglas de clemencia, al menos en Brasil, ya que es una tendencia que se estaría observando en todo el mundo (en cambio, para el caso chileno ver Nota CeCo aquí).
Ante esta caída en los casos con delación, según la abogada, las autoridades se han abierto a investigaciones con un perfil distinto. Como ejemplo, citó un caso en Brasil de intercambio de información resuelto hace cuatro años, en donde no existía acuerdo alguno, pero en donde igualmente hubo delación compensada y se llegó a un acuerdo con pago de multas. Según la abogada, este caso trajo la preocupación de que la autoridad estuviese mirando por primera vez el intercambio de información como un ilícito autónomo, separado del cartel.
La abogada también resaltó el nuevo interés de las autoridades de competencia en por tres tipos de conductas en que el bien afectado es el mercado del trabajo: los no-poach agreements, es decir, acuerdos para no contratar funcionarios de la competencia; los wage-fixing agreements, que son acuerdos sobre los salarios; y el intercambio de informaciones sobre precios y beneficios y otras variables relevantes.
Al respecto, la experta también se refirió a una investigación reciente del CADE, en la que se apreciaría una inclinación por monitorear también el mercado del trabajo. Sobre este caso, aunque todavía es muy reciente, Rosenberg adelantó que se trataría de 25 empresas del sector de equipos médicos, que habrían intercambiado información de manera muy efectiva en relación a salarios, beneficios y demás, en forma directa, sin intermediación de una empresa externa.
A juicio de Rosenberg, este tipo de casos centrados en los intercambios de información y en el mundo del trabajo, obligarían a revisar los estándares de cumplimiento: “es casi como si estuviésemos volviendo a revisar nuestro nivel de compliance y es un nivel que tendría que subir de alguna manera, porque en el momento en que el intercambio de informaciones se hace una conducta anticompetitiva en sí, eso obviamente trae una preocupación y un efecto para el mercado que es bastante relevante”.
Otro de los aspectos sobre los cuales llamó la atención la abogada experta fue el temor de las empresas a verse expuestas a acciones de indemnización de perjuicios, que podrían desincentivar a acogerse a los programas de clemencia. La decisión de solicitar la clemencia podría complejizarse según el tipo de información que interesa revelar, y cómo esa información impactará después en un eventual juicio por responsabilidad civil. Según Rosenberg, esta es una tendencia que se está dando desde hace un tiempo en Estados Unidos y podría estar reproduciéndose en otras jurisdicciones, aunque señaló que en su opinión este no sería el caso de Brasil, donde las acciones de daño no tendrían todavía un desarrollo equivalente.
En conversación con el moderador del evento, el abogado argentino Julián Peña, Rosenberg ratificó que uno de los elementos importantes en el cambio cultural que vivió Brasil en estas dos décadas fue el enforcement activo, y la posibilidad o amenaza real de las sanciones penales. “No creo que exista un modelo ideal (…) pero en mi experiencia personal la responsabilidad criminal es uno de los motores importantes para aumentar el nivel de compliance” -sostuvo la abogada-.
Video del evento “Desayuno Virtual ForoCompetencia – 9/04/2021.
