Negativa de Venta

Para los académicos asociados a la Escuela de Chicago, si bien es posible que un incumbente verticalmente integrado excluya a un rival aguas abajo, ésta no sería una estrategia rentable, por lo que la firma no tendría los incentivos para llevarla a cabo.

Suponiendo que el rival aguas abajo es al menos igual de eficiente que el incumbente, a éste último no le conviene excluir al rival. Por el contrario, obtiene mayores beneficios si vende el insumo a D_{R} y es él quien lo vende a los consumidores finales.

En particular, U_{I} produce un insumo a costo cero y su filial D_{I} lo transforma en el producto final a costo c. Por su parte, el rival D_{R} transforma el insumo a costo cero. Por simplicidad, existe un solo consumidor final, que consume una sola unidad con una máxima disposición a pagar de 1.

Si I se niega a vender el insumo a D_{R}, será el monopolista aguas arriba y aguas abajo, y venderá el producto a un precio igual a la máxima disposición a pagar del consumidor, 1. Sus beneficios serán:

\pi=1 – c

Sin embargo, sus ganancias serían mayores si decidiera vender el insumo a D_{R}. El mejor contrato para el incumbente I es vender el insumo a un precio igual a 1. D_{R} lo transforma en el producto final a costo cero y lo vende al cliente a un precio igual a 1. De esta manera, I logra extraer todos los beneficios de D_{R} y obtiene beneficios iguales a 1.

En síntesis, la crítica de Chicago se resume en que, si bien es posible que el monopolista excluya a un rival aguas abajo, no le es una estrategia rentable: tiene la habilidad mas no los incentivos para hacerlo. Por lo tanto, si el incumbente está excluyendo al rival se debería a que éste no es al menos igual de eficiente, o existen suficientes eficiencias en organizar la producción y distribución internamente.

Sin embargo, la teoría económica ha descrito numerosos escenarios que limitan la capacidad del incumbente de extraer rentas del mercado aguas abajo y que, por lo tanto, le entregarían incentivos para excluir al rival.

Si el incumbente está sujeto a algún tipo de regulación, se limita su capacidad de extraer las rentas aguas abajo. Lo anterior incentiva al incumbente a excluir a D_{R} del mercado, con el fin de favorecer su propia filial, aun cuando sea menos eficiente.

Es más, si la misma regulación prohíbe el cierre del mercado, el incumbente puede degradar la calidad, el acceso, reducir el grado de interoperabilidad, entre otras.

El modelo de la crítica de Chicago se basa en que el incumbente es capaz de comprometerse a no participar en el mercado aguas abajo una vez que le vende el insumo a D_{R}. Si, por el contario, el rival aguas abajo anticipa un comportamiento oportunista del incumbente, disminuye su disposición a pagar por el insumo. Lo anterior limita las rentas que puede extraer I y, por lo tanto, incentiva el cierre del mercado.

En un contexto de incertidumbre, si los pagos en el mercado aguas abajo son inciertos y, además las firmas son aversas al riesgo, el incumbente no podrá establecer un contrato que extraiga todas las rentas aguas abajo, ya que D_{R} exigirá una compensación por el riesgo. Nuevamente, I tendrá incentivos al cierre del mercado.

Por último, suponiendo que I enfrenta también a un competidor en el mercado aguas arriba –U_{R}– y se compromete –de manera creíble- a no vender el insumo a D_{R}, este último se verá obligado a adquirir el insumo de U_{R} y tendrá que pagar el precio monopólico –U_{R} es un monopolio sobre D_{R}-. Lo anterior aumenta los costos del rival aguas abajo y permite al incumbente estar en ventaja.

Aun cuando D_{R} no es excluido del mercado, la negativa a contratar de U_{I} genera que el rival aguas abajo enfrente costos más altos, aumente el precio final y disminuya el bienestar de los consumidores.

La teoría de Chicago se basa en un contexto estático. Sin embargo, en un contexto dinámico, los incentivos de los agentes se ven modificados.

Suponga que existe una firma –I– verticalmente integrada, que enfrenta la entrada de un competidor más eficiente en el mercado aguas abajo –(1)- y que en el futuro también enfrentará la entrada de un competidor más eficiente en el mercado aguas arriba –(2)-, como se observa en la Figura 2.

Figura 2: Estructura de mercado dinámica

Desde una perspectiva estática –ignorando la futura entrada de (2)- y en línea con lo propuesto por la Escuela de Chicago, a I le conviene contratar con (1) y extraer las rentas del competidor más eficiente.

Ahora bien, una vez que (1) entra al mercado aguas abajo, es más fácil para (2) entrar al mercado aguas arriba. Eventualmente, con ambos competidores en el mercado, I no obtiene beneficios.

Por lo tanto, desde una perspectiva dinámica, para el incumbente integrado verticalmente es más beneficioso evitar la entrada de (1), con el fin de mantener su posición monopólica aguas arriba.

El primer caso que enfrentó la Corte Suprema de Estados Unidos fue Terminal Railroad (1912), una asociación de empresas ferroviarias acusadas de monopolizar el mercado. La Corte sancionó al grupo de empresas y las obligó a dar acceso a la facilidad – el único puente que permitía el acceso a St. Louis-, en términos razonables y no discriminatorios. En el caso Otter Tail Power (1973) sancionó a la compañía eléctrica, que se encontraba verticalmente integrada, por no proveer de su electricidad a terceros. Hasta entonces, no se había utilizado la doctrina de facilidad esencial.

El año 1982, la Corte de Apelaciones aplicó la doctrina, en el caso MCI Communications. Determinó que era ilegal para un monopolista de telefonía local (AT&T) negar la interconexión a la red local y trazó los primeros requisitos para considerar la conducta anticompetitiva: un monopolista que controla una instalación esencial, que se niega a darle acceso a un competidor, con una facilidad que no se puede duplicar y en la que es factible proporcionar acceso.

El año 1985, la Corte Suprema pronuncia su decisión en el caso Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing. Las dos firmas –Aspen y Highlands- tenían un joint-venture para operar de manera conjunta sus canchas de Ski. Aspen -que contaba con la mayoría de las pistas- decidió dar término al acuerdo. Highlands lo demandó ya que, además del término del acuerdo, Aspen se negó a venderle tickets a precio retail. La Corte Suprema decidió que la conducta era ilegal, considerando que no tenía lógica económica rechazar el acuerdo y que, por lo tanto, el único objetivo sería dañar al rival.

No obstante, el año 2004 en el caso Trinko, la Corte Suprema se distanció del estándar vigente en materia de negativa de venta. Verizon, el operador dominante, según la Ley de Telecomunicaciones estaba obligado a dar acceso de su red a sus competidores. Trinko alegó que Verizon ofrecía el servicio degradado. Con todo, la Corte consideró que la conducta no se encontraba infringiendo las normas que prohíben actos de monopolización.

Es más, la Corte Suprema afirmó que “los monopolistas tienen amplias libertades para no contratar, excepto en circunstancias muy específicas” y agregó que el caso Aspen estaba “en la frontera del derecho de libre competencia”. Lo anterior subraya el esfuerzo de las autoridades de competencia en EE.UU. por evitar errores de tipo I, es decir, evitar sancionar un comportamiento procompetitivo.

El primer caso importante en Europa fue, probablemente, Commercial Solvents (1974). Commercial Solvents era el único productor de un insumo para fabricar Ethambutol y, a la vez, lo producía a través de su filial –Istituto Chemioterapico-. La Corte Europea estimó que había abusado de su posición dominante al negar el suministro a una empresa competidora. Sin embargo, no se hizo referencia a la doctrina de instalaciones esenciales.

El caso Magill (1991) es considerado un hito en la jurisprudencia europea (Fumagalli, Motta & Calcagno, 2018), por cuanto extendió la doctrina de facilidades esenciales a clientes (o productos) nuevos. La Corte General y la Corte de Justicia estuvieron de acuerdo con que la práctica constituía un abuso y se refirieron a tres condiciones: (i) no debe haber una justificación objetiva; (ii) toda la competencia en el mercado es eliminada tras la negativa a suministrar el insumo indispensable y; (iii) la práctica impedía que una firma aguas abajo ofreciera un nuevo producto –lo que se conoce como el “test del producto nuevo”-.

Bronner v Mediaprint (1998) es otro caso relevante en la jurisprudencia europea. Ambas empresas eran dueñas de periódicos, Mediaprint controlaba la mayoría de ellos y Bronner tenía una participación cercana al 5%. Bronner solicitó acceso a la red de distribución de los diarios de Mediaprint –a cambio de un pago razonable- y ésta se negó. Bronner presentó una demanda por abuso de posición dominante y se refirió a la doctrina de facilidades esenciales. La autoridad concluyó que la red de distribución de Mediaprint no era una instalación esencial y Bronner aun podía competir -aunque fuese a través de otro canal de distribución-.

La Corte de Justicia recalcó que la doctrina requiere que el insumo sea indispensable -y no solo conveniente- para competir. Asimismo, mencionó la importancia de mantener intacto los incentivos a invertir y, que, “un monopolio tiene el deber de contratar sólo si tiene una instalación esencial y no existen razones objetivas a la negativa”.

Por último, la Comunicación de la Comisión –con orientaciones sobre conductas abusivas de carácter exclusorio de las empresas dominantes- establece tres condiciones cumulativas para controlar este tipo de prácticas: (i) la necesidad objetiva del insumo para poder competir con eficacia en el mercado aguas abajo, (ii) que la denegación probablemente elimine la competencia efectiva en el mercado aguas abajo y, (iii) que sea probable que la negativa redunde en perjuicio de los consumidores.

Asimismo, la Comisión menciona que tomará en cuenta alegaciones que justifiquen la negativa. En particular, cuando “es necesaria para que la empresa dominante pueda obtener un rendimiento adecuado de las inversiones necesarias para desarrollar su actividad comercial de suministro de insumos, lo que crea incentivos para seguir invirtiendo en el futuro”.

En Chile, se aplicó de manera explícita la doctrina de instalaciones esenciales en la Sentencia TDLC N°47/2006, en el caso Sal Lobos – Puerto Patache. En el considerando sexagésimo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) procede a analizar si efectivamente el puerto es una facilidad esencial, “en el sentido de no ser replicable bajo condiciones de viabilidad técnica y económica, o bien si existen otras alternativas portuarias económicamente viables para las empresas competidoras”. Sin embargo, el TDLC rechazó el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica, ya que no se acreditó la negativa, toda vez que no se solicitó acceso a la instalación.

El año 2008, en el caso Micom S.A contra ENAP –Sentencia TDLC N°64/2008 y tal como se estableció en la Resolución N°19/2006– el TDLC determinó tres requisitos para que se configure una conducta de negativa de venta. Primero, que un agente económico vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o seguir actuando en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en condiciones comerciales normales los insumos necesarios. Segundo, que la causa que impida a ese agente económico acceder a tales insumos consista en un grado insuficiente de competencia entre los proveedores del insumo, de tal manera que niegue el suministro. Tercero, que el agente económico esté dispuesto a aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el proveedor.

En el caso AFEX, Sentencia N°129/2013, el Tribunal define las condiciones copulativas para determinar la existencia de un insumo esencial, tal como en las Sentencia N° 88/2009 y Sentencia N° 124/2012: “(i) que se trate de un producto indispensable para participar en tal mercado; (ii) que sea suministrado por una única firma presente en el mercado aguas arriba; y, (iii) que no sea replicable a un costo y en plazos razonables por las firmas aguas abajo”.