El enfoque multidisciplinario de Nicole Nehme

Nicole Nehme -socia fundadora de Ferrada Nehme y académica- dialoga con CeCo sobre espacios de integración y armonización entre las instituciones del sistema de competencia chileno. La abogada visita asuntos tan amplios como la relación entre derecho y moral, la función del razonamiento técnico, su visión del empresariado y el rol de las mujeres en el mundo legal.

En este segundo capítulo de Podcasts CeCo, la invitada comenta también sobre compliance como un compromiso cultural de las empresas, la importancia de la libre competencia en la discusión política de Chile y el impacto del mundo digital en la discusión contemporánea. Nicole Nehme destaca que el análisis de casos de libre competencia debe proceder guiado por un enfoque multidisciplinario, humilde y curioso.

Al igual que el capítulo anterior, la entrevistada recomienda sus lecturas preferidas y consejos para el desarrollo profesional.

Transcripción:

Felipe Irarrázabal: Hola, soy Felipe Irarrazabal, Directo de CeCo de la UAI, y hoy vamos a conversar con Nicole Nehme de Ferrada-Nehme. Nicole no solo es una eximia y experimentada abogada de libre competencia. Nicole ha derribado paradigmas en un mundo cerrado y masculino. Ha logrado hacerse un sólido nombre en el mundo legal, fundar un estudio de abogados de excelencia, mantener una impronta académica, y sobre todo, invitarnos a abrir los ojos a una mirada multidisciplinaria e integradora del fenómeno jurídico.

¿Cuáles dirías, Nicole, que son los principales desafíos que enfrenta la institucionalidad de libre competencia chilena en la actualidad?

Nicole Nehme: Antes de contestarte la pregunta, te quiero agradecer esa introducción generosa, que me honra mucho y, bueno, vamos a hablar de libre competencia, así que vamos a la pregunta.

Yo pienso que esta institucionalidad que ya lleva un buen tiempo andando -que se crea el 73, se reforma sustantivamente el 2004- está bastante bien instalada y funciona razonablemente bien. Tiene, uno podría decir, pantalones largos o faldas largas, como uno quiera ponerlo. Y mi sensación es que este es el minuto en que falta integración. Cuando me refiero a integración, es a la integración entre las distintas instituciones que forman parte de la organización de libre competencia: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Fiscalía Nacional Económica, Corte Suprema, ahora va a venir la persecución penal, la discusión de indemnización de perjuicios.

Y la integración se refiere a una integración institucional -más predictibilidad, más armonía en la toma de decisiones- y además sustantiva: determinación de criterios, poder conocer cuando se está frente a un posible litigio, a una posible investigación, cuales son los pasos que van a seguir.

Eso yo creo que les falta. Ya está asentada, pero le falta mayor integración, predictibilidad y armonización de criterios entre los distintos actores del sistema. Y acá incluyo incluso a los privados.

Felipe Irarrázabal: ¿Cómo evalúas el funcionamiento del ecosistema entre las partes privadas, la Fiscalía y el Tribunal? ¿Se está trabajando, a tu juicio, a un nivel óptimo? ¿Se podría hacer más?

Nicole Nehme: Siempre se puede hacer más, inevitablemente esa va a ser la respuesta. En ese triángulo de Fiscalía, Tribunal y partes privadas -yo agregaría Corte Suprema y te insisto en el área penal que ya se viene y además, dado el estallido social y las presiones correspondientes, obviamente el tema penal se va a reforzar-, en esa integración siempre hay roces. Hay roces que tienen que ver con faltas de comprensión, a veces entre privados y la Fiscalía, por ejemplo para llegar a acuerdos extrajudiciales, dificultades en la negociación; faltas de comprensión entre la Fiscalía y el Tribunal, eventualmente ciertas posiciones que toma la Fiscalía en juicio que el Tribunal las puede o no acoger y después la Corte Suprema adopta una decisión diferente; puede también haber una falta de comprensión entre las partes que se presentan a un litigio y el Tribunal, yo diría principalmente cuando las partes abusan de mecanismos procesales, demoran innecesariamente, buscan resquicios. Eso es algo que en los primeros tiempos -que uno tiene una mirada romántica de los primeros tiempos-, en los procedimientos de libre competencia se daba menos.

Y también creo que se producen conflictos innecesarios, que pudiesen ser resueltos de una manera más simple, pero que el mecanismo institucional termina haciendo que converjan a través de procedimientos no adecuados para eso. Típicamente, cuando se regulan industrias completas a través de las consultas. Creo que hay harto en lo que avanzar y fijar criterios más armónicos entre los distintos integrantes de esta institucionalidad.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué opinas del rol de la Corte Suprema en temas de competencia?

Nicole Nehme: Yo creo que es indispensable que haya una instancia revisora, y de acuerdo a nuestra institucionalidad, que sea la Corte Suprema me hace sentido. En qué yo creo que se podría avanzar más es en uniformalización de criterios, en lógica de predictibilidad, de saber en qué casos la Corte Suprema va estimar que una decisión se tiene que revocar o no, que el Tribunal se pueda adelantar a eso, fijando criterios que sean más consistentes con instrucciones previas o indicios previos entregados por la Corte Suprema. Y, por otro lado, la deferencia en la parte estrictamente técnica de la Corte Suprema hacia el Tribunal, que quizás primó más en los primeros años y con posterioridad a la reforma del 2004, se echó un poquito de menos.

Entonces, una combinación entre que lo estrictamente técnico -la mirada del Tribunal con sus especialistas- pueda prevalecer, pero también que el Tribunal pueda acoger las exigencias que la Corte Suprema hace en materia constitucional, de debido proceso, principios de congruencia y cuestiones que son esenciales en defensa de las garantías de las partes.

Felipe Irarrázabal: ¿Y qué opinión tienes sobre el funcionamiento del control de fusiones y operaciones de concentración por parte de la Fiscalía?

Nicole Nehme: Creo que funciona bien, de manera eficiente, rápida. En el camino se fue corrigiendo y se fueron reduciendo los costos asociados a presentar una operación y el tema de que los recursos sean acotados fija bien los incentivos, a que ninguna de las partes extreme sus posiciones y creo que eso fue un buen diseño institucional.

Felipe Irarrázabal: ¿Cuál es el espacio y la importancia del compliance en libre competencia para el empresariado de hoy?

Nicole Nehme: Yo lo encuentro esencial, esencial para la sociedad antes que para el empresariado porque, en definitiva, el compliance bien pensado como un verdadero compromiso cultural de toda una organización en lógicas de prevenir es totalmente consistente con los objetivos de la tutela de la libre competencia -el bienestar del consumidor, la mayor eficiencia- y, además, se hace con muchos menos costos de transacción, sin necesidad de conflictos irracionales, como hablábamos antes. Por lo tanto, es particularmente virtuoso.

Ahora, lo que el empresariado tiene que entender es que tiene que ser de verdad -convencido desde las más altas esferas hasta empapar a todas las personas que trabajen en una organización- y con buenas estructuras, buenos procedimientos, con reglas claras. Y que no sea un mecanismo solamente para obtener alguna ventaja en juicio, sino que sea un mecanismo realmente convencido para no incurrir en infracciones de libre competencia.

Y lo mismo vale en otras áreas del derecho.

Felipe Irarrázabal: ¿Y tú ves una tendencia a que eso está ocurriendo de mejor manera que hace unos años atrás?

Nicole Nehme: Yo he visto que sí, yo creo que sí y en eso las señales de la institucionalidad son importantes, me parece también. Creo que hay un desafío de reconocer los compliance de manera adecuada y creo que culturalmente partió por las multinacionales en un inicio, pero hoy día se ve que empresas chilenas o incluso más pequeñas se dan cuenta de que el compliance es una ventaja real en el desarrollo organizacional, más allá de los efectos jurídicos.

Sí, veo una tendencia muy favorable en ese sentido.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué cambios estructurales ves en el derecho de competencia comparado a raíz del impacto de la economía digital?

Nicole Nehme: ¡Muchísimos! Interesantísimo. Tuve una suerte de hacer un curso optativo en la universidad sobre nuevas tecnologías y regulación y sobre nuevas tecnologías y libre competencia porque me apasiona el tema. Creo que, aunque no estemos nosotros físicamente acá, hay que tratar de pensar en qué va a pasar en 50, 80 y en 100 años.

Hay una verdadera revolución en la libre competencia, yo creo, en lógica de lo que está pasando en el mundo digital. Desde que se cuestionan los bienes jurídicos en juego -todo este antitrust hípster que está en Estados Unidos que plantea la necesidad de mirar más la tutela del proceso competitivo que solamente el bienestar del consumidor-, pero también se están discutiendo muchas instituciones hoy día porque están desajustadas a lo que sucede en el mundo digital. Por ejemplo, las fusiones mirarlas solo en base a las ventas del año anterior cuando grandes empresas del mundo digital se compran a pequeñas empresas por las proyecciones de venta que van a tener, obliga a modificar los umbrales de análisis de fusiones.

Se está pensando en alterar la carga de la prueba en temas de abuso de posición dominante para empresas de grandísimo tamaño porque es tal el manejo de información que tienen y el conocimiento especializado de su industria, que ningún regulador prácticamente podría adelantarse a lo que sucedía -vi una entrevista, vino precisamente al Centro, el ex presidente de la Comisión Europea en libre competencia en que reconocía su falta de información para poder evaluar correctamente ciertas conductas u operaciones-, se está evaluando establecer mecanismos de allanamiento y posibilidad de obtención forzosa de información en el marco de análisis de fusiones, etc. Por supuesto, la colusión en base a algoritmos que suena a algo muy futurista, pero está presente, que es apasionante mirar.

Si, hay mucha modificación en la libre competencia. Yo creo que incluso los paradigmas más fundamentales de la libre competencia están en juego, y si combinamos con crisis políticas como la que estamos viviendo en Chile, que se están manifestando en distintas partes del mundo, en que parte de los cuestionamientos a los abusos de la elite, la libre competencia está en el centro de la discusión política.

Ya dejó de ser una mirada técnica, de tecnócratas en sus escritorios. Es una discusión en todas las campañas presidenciales en los distintos países, incluido el nuestro en los últimos años. Y por lo tanto, por un lado está el tema digital y por otro lado está el tema político de cómo enfrentamos la concentración y riesgos de abuso en contexto de sociedades que pretenden ser más igualitarias y con mejor distribución de los ingresos.

Entonces, pasó a ser algo, de lo apasionante que ya es la libre competencia, yo creo que hoy día la mirada es mucho más multidisciplinaria, se combina con ciencias políticas, con historia.

Felipe Irarrázabal: ¿Y no hay un riesgo que se inyecte con demasiada política?

Nicole Nehme: Absolutamente, el riego está ahí y eso es lo que lo hace apasionante. Porque hay que saber, creo yo -y ahí hay un rol de los académicos y académicas y de los agentes del derecho de libre competencia-, cómo trazar bien el límite entre llenar de contenido más humano la libre competencia, que creo que sí hace falta, pero al mismo tiempo no convertirlo en una cuestión populista en el mal sentido de la palabra, que simplemente  haga persecuciones o inicie casos por satisfacer un clamor popular. Que mantenga una seriedad técnica, pero que al mismo tiempo sí se empape de la necesidad de entender los complejos problemas de la sociedad y poder cubrirlos.

Por ejemplo, históricamente hemos dicho “las PYMES no son parte del análisis la libre competencia, las empresas más ineficientes tendrán que desaparecer”, lo que es digno de analizar si eso efectivamente es un paradigma intocable o efectivamente la tutela del proceso competitivo en que pequeñas empresas puedan competir es algo que la libre competencia debiera cubrir.

Felipe Irarrázabal: Y ¿Prevés algún impacto en los casos en Chile por la economía digital?

Nicole Nehme: Sin duda. El otro día leía estadísticas sobre cómo había aumentado el comercio electrónico en Chile, las compras por plataformas internacionales, y eso plantea esas plataformas, otras como las de transporte o alojamiento, desde el problema de competencia desleal, que ya está viendo el Tribunal hoy día. Desde eso, que puede ser lo más obvio, hasta cuestiones asociadas a lo que decíamos antes, en la medida en que esto sea creciente, cambiar ciertos paradigmas de análisis.

Por ejemplo, la típica discusión sobre Amazon. Amazon, su política es de precios bajos, entonces desde la lógica tradicional de bienestar del consumidor, uno no podría cuestionar a Amazon, pero la posibilidad, sin cumplir los test clásicos predatorios, de ir eliminando competidores es algo que, a la larga, mirando el proceso competitivo en el mediano plazo, puede generar preocupación. Y creo que eso, más temprano que tarde, va a llegar a Chile.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué es lo que protege la libre competencia? ¿Es solo el bienestar del consumidor o la eficiencia, o algo más?

Nicole Nehme: Yo siempre he pensado, Felipe, que cuando uno habla del bien jurídico de la libre competencia, que esa tutela parece ser algo tan intocable, rígido, y al final es un concepto de textura abierta como todos los conceptos de textura abierta interpretables.

Yo le puedo llamar bienestar del consumidor y puedo también, incluso, graficarlo económicamente, pero en definitiva ese concepto de textura abierta -u otros que puedo usar, como la libertad económica, la competencia, la tutela del proceso competitivo-, al final lo voy a interpretar conforme al caso concreto. Entonces, yo pienso que en el caso concreto uno terminaría buscando una solución de justicia material que tenga buenos fundamentos técnicos para que el mercado funcione mejor. Y no me parece un paradigma intocable el bien jurídico tutelado, porque así como evolucionó desde los 50s, 60s, después en los 80s, desde Harvard a Chicago y así, podría perfectamente seguir evolucionando.

Y un privilegio que tenemos en estos días los que nos dedicamos a este tema es estar viviendo presencialmente la discusión sobre la evolución potencial del bien jurídico tutelar.

Felipe Irarrázabal: ¿Hacia dónde uno debiera mirar cunado enfrenta prácticas de abuso unilaterales? ¿Hacia Estados Unidos o hacia Europa?

Nicole Nehme: Más que hacia dónde uno debiera mirar, te puedo comentar hacia dónde resulta más atractivo. Me parece más atractivo seguir las tendencias europeas, sin duda. Son más jugadas, hay jurisprudencia muy interesante en los últimos años -con los casos Google sin ir más lejos-, están las investigaciones relativas a Amazon y su market place, están las investigaciones sobre las plataformas electrónicas de música. Hay mucha más creatividad. Sin duda que hay un aspecto político que quizás es menos puro que en Estados Unidos, pero me parece interesante mirar las tendencias de investigaciones en Europa en materia de abusos unilaterales.

Felipe Irarrázabal: ¿Cuáles son los aspectos que dirías son los más importantes cuando uno se aproxima a un nuevo caso? ¿Cuánto de intuición, cuánto de criterio hay detrás?

Nicole Nehme: Yo creo que la intuición y el criterio están íntimamente entrelazados, conversan así como cuando uno estudia la economía del comportamiento, se da cuenta de que el cerebro tiene la parte más racional automática y tiene la otra parte más emocional, que conversan entre sí, somos una unidad de las dos cosas.

Cuando uno se enfrenta a un caso, yo creo que lo primero es entender bien el caso, de qué se trata. Desentrañar el problema fundamental, porque uno se puede perder mucho en los problemas accesorios. Y una vez desentrañado el problema fundamental, eso no puede hacerse sin entender de manera muy precisa las dinámicas de los mercados de los que estemos hablando.

Por eso cuando nos dediquemos a libre competencia, un abogado o abogada de libre competencia tiene que ser un apasionado o apasionada por entender las lógicas del mercado. Un día le tocará el mercado de coches de guagua y al otro el de generación eléctrica y cada uno tendrá sus propias dinámicas. Eso me parece muy relevante, la multidisciplinariedad yo creo que es un must: entender un comportamiento humano supone poder salirse, incluso, del derecho, poder entender su componente político, sociológico, psicológico. Por eso comentaba la economía del comportamiento. Soy un apasionada de esa tendencia y la sigo muy de cerca porque me parece que entiende más al ser humano que la mirada más tradicional de lo económico, más caricaturesca.

Y la intuición por supuesto que juega un rol fundamental porque tiene que ver con adelantarse, proyectar este potencial conflicto, cómo se podría desencadenar y, en la forma en que yo veo las cosas, cómo tratar de evitar ese desencadenamiento, si va a generar más costos que beneficios, que es lo que normalmente pasa con muchos de los conflictos.

Felipe Irarrázabal: Pero usted es una litigante, una reconocida litigante. ¿Cómo se da esta mentalidad de litigante versus una mentalidad de tratar de buscar una cierta armonía o cierto encuentro en cosas que no parecen tan distintas, que son miradas que se podrían acercar?

Nicole Nehme: Yo creo que también estamos hablando de dos caras de una misma moneda porque al final ser litigante implica determinar cuándo vale la pena litigar y cuándo vale la pena conciliar, armonizar, acercar voluntades. Hay casos en los cuales no hay opción más que el litigio porque las posiciones están tan separadas que no hay otra forma de buscar una solución que buscar los cauces institucionales del conflicto, que es el litigio. Y hacerlo de una manera ética, de una manera adecuada a los fines, de una manera proporcionada, sin abusar de los instrumentos. Pero hay casos en los cuales la propia intuición y razón indican que podría haber una buena fórmula de acercamiento y de armonización, evitando los costos del conflicto. Y yo soy siempre de la idea de intentar priorizar lo segundo, si se puede.

Felipe Irarrázabal: ¿Cuál es el rol del sentido común? ¿Cómo se desarrolla?

Nicole Nehme: Está el típico dicho, “el menos común de todos los sentidos”. Yo creo que el sentido común es una combinación de intuiciones construidas a través del tiempo en base a ensayo y error. Todos tenemos intuiciones y nos equivocamos y no hay nada mejor que equivocarse, al final, porque las caídas, primero, construyen tu humildad, que es una cuestión que nunca hay que dejar de lado y saber que uno es falible y que se pierde y se gana. Muchas veces se pierde incluso de manera injusta, pero es parte de la vida saber de eso. Uno trata de inculcárselo a los hijos de manera muy relevante.

En esta lógica del ensayo y error, de casos exitosos y derrotas -y a veces derrotas importantes-, se va construyendo una percepción de cómo enfrentar las cosas para que salgan de la mejor manera. O bien, cómo asumir que hay ciertos riesgos que no necesariamente voy a poder superar y que son parte de la vida.

Entonces, también yo creo que el sentido común tiene esta construcción de ensayo y error y que tiene una construcción muy importante de la humildad y la falibilidad. Porque lo opuesto genera este narcisismo y este ego de decir: “yo estoy acá porque tengo la razón siempre, ergo, para qué negocio si tengo la razón siempre” o “tengo la razón siempre, entonces voy a hacer tan agresivo en un recurso contra el Tribunal porque, si no me dio la razón, es porque el Tribunal básicamente está fuera de sí, porque me tendría que haber dado la razón, porque yo siempre la tengo”. Ese ego y ese narcisismo creo que juegan un pésimo favor cuando se trata de lidiar con conflictos, que es lo que hacemos muchas veces los abogados.

Felipe Irarrazabal: ¿Cómo logras adelantarte a las tendencias que vienen?

Nicole Nehme: No sé si lo logro, eso es lo primero que te diría. Sí soy muy curiosa y trato de estar siempre leyendo. En mis tiempos libres no leo solamente derecho, leo literatura, novelas, trato de ver series. Y en materia de libre competencia trato de estar al día con la última literatura, los fallos, los casos. Cuando hablábamos de los casos europeos recién, leerse los casos, no hay nada más enriquecedor que leer el caso en detalle, no solo la parte resolutiva, ver cómo funcionó la prueba, qué tuvo sentido, qué no tuvo sentido, los votos disidentes versus los votos de mayoría, por qué frente a un mismo conflicto los jueces pueden pensar distinto y qué hizo que la mayoría se inclinaran a favor de un caso.

Y leer, leer revistas internacionales, ciencias políticas, economía. Ser un ciudadano, una ciudadana presente y vivir no solo aislado en su oficina dedicándose a sus temas, sino que estar presente en los conflictos sociales, en los conflictos reales. Yo creo que eso permite, al menos, ir con los tiempos, no sé si adelantarse, pero sí ir con los tiempos.

Felipe Irarrazabal: ¿Cuál es la relación entre derecho y moral?

Nicole Nehme: Hay una enorme relación entre derecho y moral, así como hay una enorme relación entre moral y mercado. Claro, está la lógica Kelseniana de la norma y, en definitiva, esa mirada más formalista, en que mientras la norma sea legítima en su origen, la norma es legítima como tal, pero a mí me parece que tanto el origen moral de la norma -en sentido de su legitimidad sustantiva, o sea, emana de un régimen democrático, cómo fue elaborada, hubo un diálogo en su generación- como por sobre todo -que yo creo que tiene que ver con lo que me pregunta- en el ejercicio de la norma, cómo aplico esa norma en cuanto actor o actora del derecho, es esencial hacerlo de una manera ética.

¿Y qué significa una manera ética? Al menos, el piso es que sea consistente con los objetivos de la norma. Cuando yo tuerzo la norma y la utilizo para objetivos distintos para los cuales esa norma fue dictada, yo no estoy haciendo un ejercicio moral de la norma. Cuando yo utilizo los mercados porque tienen vacíos legales o vacíos de facto para abusar de ciertas posiciones, para generar inequidades, para aprovecharme y generar rentas sobrenormales, yo no estoy haciendo un ejercicio moral de mi posición en el mercado.

Por tanto, yo creo que entender los límites morales de la interpretación de la norma y los límites morales del ejercicio empresarial en el mercado, es parte esencial de tener una sociedad más solidaria y sustentable en el tiempo. Que generen menos de estas inequidades que producen tanta insatisfacción.

Felipe Irarrázabal: ¿Y cómo ve usted al empresariado chileno en ese tema?

Nicole Nehme: A mí en general no me gusta estigmatizar a un conjunto de personas asumiendo que son todas iguales. Creo que hay distintos tipos de empresarios y empresarias chilenas -hay más empresarios que empresarias, lamentablemente, paréntesis, pero bueno-. Yo creo que hay personas que intentan hacerlo lo mejor posible y entienden que hacer una repartición equitativa de las utilidades y no solo quedarse en la última línea, sino generar un bienestar social es parte de su ejercicio empresarial.

Lo que el mundo exige al empresariado es no preocuparse solo del efecto económico de sus conductas, sino que de los efectos sistémicos, sociales, medioambientales, hacia los consumidores de sus conductas.

Pero sí hay un porcentaje no despreciable de empresarios -yo creo que hay un tema generacional también, en ese sentido, que marcó una diferencia-, que es más ochentero, por decirlo de alguna manera, que todavía tiene la mirada muy extrema del lucro como único objetivo empresarial y que cualquier norma que lo restrinja sería expropiatoria. A mí parecer es un error persistir en esa mirada, no solo por razones prácticas, que alguien podría decir simplemente porque genera insatisfacción, sino en lógica de sustentabilidad. Cualquier empresario quiere que su empresa sea sustentable en el tiempo.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué tendrían que aprender los órganos regulatorios del Estado chileno de la institucionalidad de competencia, y al revés?

Nicole Nehme: Interesante y difícil pregunta para contestarla así a la rápida. Yo creo que la institucionalidad de libre competencia -y en eso tú fuiste un actor bien relevante, no lo digo porque te tenga al frente-, han hecho un cuidado casi emocionante de cuidar el carácter técnico de sus decisiones, serio y fundamentado. Más allá que se pueda estar de acuerdo o no con cada fundamento de la decisión, hay una intencionalidad de fundar técnicamente las decisiones.

Cuando llega un extranjero y dice “cómo es la institucionalidad de libre competencia en Chile, ¿responde a criterios políticos o técnicos?”, uno le contesta con mucha tranquilidad que responde a criterios técnicos, lo que no quiere decir que va a ganar, pero al menos la discusión se va a dar en términos técnicos.

Creo que en general los organismos públicos que se dedican a temas técnicos es importante que tengan esa mirada de manera muy profunda.

Ahora, eso no obsta el tener criterios técnicos a captar ciertas sensibilidades políticas, lo que no quiere decir decidir por razones políticas. Ese captar sensibilidades tiene que ver con cómo ir interpretando evolutivamente estos conceptos de textura abierta de los que estábamos hablando para ir acogiendo las dinámicas sociales.

Yo creo que en ese sentido un desafío de la institucionalidad de libre competencia chilena es, manteniendo la certeza jurídica y manteniendo la seguridad y carácter técnico de su decisión, tener la ductilidad de ir evolucionando para ir incorporando estas nuevas tendencias de las que hemos hablado a través de esta conversación.

Felipe Irarrazabal: Vamos ahora, entonces, a preguntas un poco más personales. ¿Libro de competencia preferido?

Nicole Nehme: Creo que es como imposible de contestar, no tengo un libro en el velador de libre competencia, sino que uno va buscando y analizando y leyendo en función de los libros que salen, o leo el caso que estoy estudiando, del paper que se está escribiendo. Yo quisiera destacar uno porque me interesa destacar la autoría de mujeres, porque esta es un área donde hay pocas mujeres y me parece que es importante que las mujeres crezcamos en esta área. Estoy pensando en el libro de Alison Jones y Brenda Sufrin, “EU Competition Law” [Jones, Sufrin y Dunne, OUP, 2019], que además es una muy interesante recopilación y sistematización. Uno pensaría “Ah, es la Comunidad Europea, de qué me sirve”, pero los criterios son notables, está muy bien escrito y son totalmente homologables en muchos casos que podemos analizar o reflexionar en Chile. Así que un homenaje a estas dos mujeres muy brillantes.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué manual básico de competencia recomendarías a un joven abogado o abogada?

Nicole Nehme: La verdad es que creo que parte de los déficits que tenemos en Chile en calidad de literatura de libre competencia es no tener un manual básico de libre competencia. Es una autocrítica que nos tenemos que hacer todos. Probablemente cuando uno ejerce y es profesor le cuesta más escribir por restricciones éticas en los procesos judiciales, pero es un déficit que tenemos.

Manual básico, creo que ni siquiera el libro de Domingo Valdés es un manual básico, es un libro mucho más profundo que un documento básico. Ahora, el libro de “Antitrust Law” de Posner creo que es un must para partir en libre competencia. Si uno quiere partir y ver cuáles son los fundamentos, cómo se piensa, creo que ese libro es muy recomendable y debiéramos traducir al castellano, así que creo que podría ser una bonita iniciativa del Centro el hacer esa traducción.

Felipe Irarrazabal: ¿Qué consejo darías a quienes recién se inician en el área?

Nicole Nehme: Un consejo a quien se inicia en cualquier área es tomarse con mucho cariño el trabajo que hace. Si uno se inicia en ésta área, como cualquier otra, tomarse con cariño las cosas es trabajar a fondo, con pasión, arremangarse las mangas.

Uno no va a lograr resultados exitosos en el corto plazo, va a tener que trabajar mucho, va a tener que estudiar, informarse, va a tener que tener la humildad de corregir mil veces lo que hizo al principio hasta que salga bien, de generar un criterio aprendiendo de quienes te rodean -los mentores, los profesores, los jefes, las jefas-.

Y en materia de libre competencia, la multidisciplinariedad me parece que es un básico. Hay que entender bien las instituciones del derecho privado, las instituciones del derecho público, los fenómenos económicos y ojalá adentrarse en otras disciplinas complementarias que puedan ayudar.

Felipe Irarrázabal: Si tuvieras dos años completos solo para ti y para hacer investigación académica, ¿qué tema elegirías?

Nicole Nehme: Lo he pensado, como una fantasía total.  A mí me encantaría estudiar a fondo los fallos de la Corte Suprema en materia económica en lógica de economía del comportamiento. Ver si encuentro alguna regularidad en esos fallos que expliquen si, o no, cuando se alejan de la respuesta estándar que uno esperaría, es porque están aplicando criterios que tienen que ver más con economía del comportamiento, con entender el comportamiento real de las personas, más allá del paradigma. Combinar análisis de jurisprudencia con economía del comportamiento, me parecería muy interesante.

En una lógica ya menos asociada a mi actividad concreta, poder tomar cursos de filosofía y retomar lecturas que dejé hace muchos años en filosofía también, me parecería muy apasionante.

Felipe Irarrázabal: ¿Cómo ves la participación de las abogadas mujeres en el mundo legal?

Nicole Nehme: En Chile, todavía muy insuficiente, no por falta de capacidad de las mujeres -que las tienen de sobra-, sino porque todavía hay muchas barreras institucionales y corporativas al desarrollo de las mujeres. Eso es un hecho de la causa. La estadística es obvia: el número de mejores alumnas que salen versus el número de personas que años después están en los ámbitos más altos de ejercicio de la actividad, socias de estudio, ministras de la Corte Suprema, gerentas de empresas. Y esto de lo que se habla de estos límites invisibles es una realidad, es una realidad porque hay sesgos culturales. Yo por muchos años, cuando recién estaba ejerciendo, yo sentía que llegaba a una reunión y se asumía que era la secretaria de acta, que yo no venía a opinar, sino a tomar nota. Era una realidad, no era una idea imaginaria mía y creo que, si bien pasa menos, sigue pasando.

Existe el problema de que a muchas mujeres las ponen en temas menos importantes. Existe el problema de que cuando se sale del trabajo por la maternidad y luego se vuelve, se perdió carrera. Y existe el problema de que hay remuneraciones muy inequitativas entre hombres y mujeres. Y existe, por último, el problema que los estudios se miden mucho por horas de trabajo más que por calidad del trabajo hecho. Eso es un incentivo derechamente perverso para el crecimiento de las mujeres.

Felipe Irarrazabal: ¿Qué caso de asesoría te ha marcado personalmente y por qué?

Nicole Nehme: Yo creo que es importante entender que son marcadores los casos exitosos y los no exitosos. A mí me marcó mucho la fusión de D&S-Falabella, que se perdió en el Tribunal. Y fue una gran experiencia entender por qué un caso, en el que uno puede estar convencido en el inicio, se pierde, y con qué argumentos se pierde y tener el costo de la pérdida, de la derrota, tratar de entender y de elucubrar y pasarse diez veces en la cabeza la idea de lo que no se hizo. Creo que eso es un gran aprendizaje.

El caso Farmacias obviamente fue emblemático por lo que implicó el acuerdo de FASA con la Fiscalía en esa época y las dificultades que hubo, procesales y de otro tipo, para defenderla, que resultó exitoso, pero muy interesante desde la perspectiva de la multidisciplinariedad también: esto terminó en discusión en el Tribunal Constitucional, en la Contraloría General de la República, discusiones penales, discusiones de indemnizaciones de perjuicios. Entonces, creo que fue un caso muy, muy aleccionador, pero que, en la parte humana, además, fue muy duro, entonces yo creo que me permitió un crecimiento humano, de tratar de saber sufrir, también, con los casos.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué profesores o abogados te han influido? ¿Por qué?

Nicole Nehme: Bueno, tengo que partir con mi querido tío, José Zalaquett, al cual admiro infinitamente, quien fue quien me invitó a estudiar derecho en una conversación que tuvimos tomando té en la casa de mis papás. Tiene una visión humanista del mundo irremplazable, en mi opinión, multidisciplinaria desde los derechos humanos, pero por sobre todo, un abogado humanista y humano, que admiro profundamente y quiero mucho.

Por el lado de la libre competencia, don Jorge Streeter, quien fue mi profesor y de quien fui ayudante y de quien aprendí el gusto y el placer por los temas económicos en la universidad. Yo estaba en tercer año, estaba muy desilusionada con la universidad, me quería salir de la universidad -esta historia a más de alguien le ha pasado-, mucha cosa memorística, en mi época. Y tuve clases con don Jorge y fue iluminador, fue iluminador porque es una persona con una brillantez y una cabeza y visión del mundo y conocimientos transversales. Si hubiera sido mi profesor de procesal, yo creo que hubiera sido procesalista y si hubiese sido mi profesor de penal, yo creo que sería penalista. Así marca la gente en la carrera académica y profesional.

Felipe Irarrázabal: ¿Y después profesionalmente, en tu inicio en Claro y Compañía?

Nicole Nehme: Trabajé con el mismo don Jorge Streeter. Trabajaba también con José María Eyzaguirre, pero ahí me dedicaba más a temas de regulación, que es mi otra área de interés. Entonces, yo diría que aprendí de los dos estilos muy distintos, pero cuando uno es estudiante o cuando uno es abogado joven lo más lindo es aprender de estilos distintos de profesores, mentores, jefes, y hacer su propia combinación y su propia síntesis.

Entonces, yo tuve el privilegio de trabajar con dos grandes abogados de quienes pude hacer cierta síntesis.

Felipe Irarrázabal: ¿Por qué empezaste a trabajar en temas de libre competencia profesionalmente?

Nicole Nehme: Porque había sido ayudante de derecho económico y porque cuando entré al estudio Claro y Compañía, que fue el primer estudio en que trabajé, inmediatamente me dedicaron a estudiar temas de libre competencia, que eran más incipientes en esa época -la Comisión Resolutiva, etc.- y temas de regulación económica y de litigios económicos, y me interesaba mucho. Y así me fui desarrollando en el área.

Felipe Irarrázabal: ¿Te viene alguna añoranza en relación a las comisiones preventivas, la Comisión Resolutiva, o sea, el sistema antiguo?

Nicole Nehme: Mira, no soy tan vieja, me tocó dos años tramitar en ese sistema, así que “añoranza” es un concepto que prefiero dejar de lado en este minuto.

No, me parece que el sistema actual es mucho mejor, definitivamente. Lo único que uno podría pensar que era bueno es que tenía esta descentralización de las comisiones preventivas en todas las ciudades, pero entiendo que la Fiscalía, en parte, ha suplido esto. Me parece que el sistema actual es definitivamente mejor.

Felipe Irarrázabal: Nicole, ¿qué no te gusta de tu trabajo?

Nicole Nehme: La cantidad de horas que trabajo. Yo trabajo mucho, me cuesta desconectarme, a pesar de que trabajo de manera muy flexible. Yo me voy temprano a mi casa, pero el tipo de trabajo que tengo es un trabajo de mucha conexión con los casos, con los clientes, con lo que pasó, si se dictó una nueva resolución. Esto de decir “apago el teléfono, me olvido y hasta mañana” existe poco. Por eso, trato de trabajar mucho y tener vacaciones más desconectadas, que son muy importantes para mí, y ahí trato de compensar un poquito eso, pero es una realidad que es un trabajo exigente en carga laboral. Te mentiría si te dijera lo contrario.

Felipe Irarrázabal: ¿A qué te dedicarías si no fueses abogada?

Nicole Nehme: No sé. Cuando me preguntaba qué estudiar, me interesaba mucho la historia y la filosofía. No sé si sería historiadora o filósofa, a estas alturas.

Como uno es sus experiencias, al final, hoy día no me puedo parar en esto como cuando tenía dieciocho años -es decir, esta famosa “hoja en blanco”, que está de moda- y decir “parto de una hoja en blanco” porque soy quien soy, con las experiencias que tengo, con la visión del mundo que tengo. Sí me gustaría complementar -si pudiera, en esta fantasía, de nuevo- mis conocimientos con estudios más formales de economía o estudios más formales de filosofía o ciencias políticas. Eso me parecería muy atractivo. Pero así como decirte “sería astronauta, en mi otra vida”, no soy muy arriesgada, así que no creo que me hubiera funcionado.

Felipe Irarrázabal: ¿Cómo te imaginas en quince años más?

Nicole Nehme: No sé, nunca he proyectado mi vida. Yo creo que el azar juega un rol fundamental en la vida de las personas y al final la programamos mucho menos de lo que pensamos, somos un poco como una hoja que flota, llevada por el viento, en parte. Por supuesto, tenemos autonomía y tomamos decisiones, pero yo a los 25, 28 años jamás pensé que iba a ejercer o ser la persona que soy hoy día.

En parte es azar y yo creo que parte, también, de la humildad de entender que somos falibles es que el azar tiene un rol: yo no sé qué voy a hacer en quince años más. Probablemente, si hoy día te dijera que me gustaría estar dedicada más a la academia y menos al ejercicio profesional contingente, sí, pero qué va a pasar ahora de aquí a quince años es una pregunta abierta.

Felipe Irarrázabal: ¿Qué me faltó preguntarte?

Nicole Nehme: ¿Qué te faltó preguntarme? Por qué es importante ser mujer en el ejercicio de esta profesión.

Yo creo que, para mí, el hecho de ser mujer me determina mucho y creo que yo tengo, en parte por los años que llevo de ejercicio, un rol social en poder potenciar a otras mujeres y darles mensajes a otras mujeres. Y el mensaje que, en general, le trato de dar a mis alumnas es que alcen la voz, ese es el mensaje que les doy, en el mejor sentido de la palabra: “alzar” no significa necesariamente gritar -a veces, vale la pena gritar-, “alzar” significa tener la seguridad de que, si uno ha hecho las cosas bien, que si ha estudiado, que si sabe, puede hablar con tranquilidad, incluso si el ambiente es hostil, incluso si el ambiente es machista. Hay ambientes que, culturalmente, son muy contrarios a los cambios, incluso ser mujer en una reunión a veces es un cambio. Levantar la voz, levantarla con tranquilidad, levantarla con seguridad y saber que lo que uno está diciendo, uno lo está diciendo desde la más profunda convicción.

Felipe Irarrázabal: Muchas gracias.

Nicole Nehme: Un placer.

[FIN DE LA GRABACIÓN]