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En la columna de noviembre expliqué las implicaciones de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Illumina/Grail. En resumen, el TJUE básicamente declaró que la reinterpretación que la Comisión Europea había realizado años atrás sobre el artículo 22 del Reglamento de concentraciones no se alineaba con la intención original del legislador europeo ni con el marco normativo del régimen de control de concentraciones.
El sistema europeo de reenvíos en materia de concentraciones es complejo y confuso. Sin embargo, la sentencia del TJUE en Illumina/Grail parecía clara: la política de competencia no puede redefinir la normativa de libre de competencia. El Tribunal incluso señaló que cabía que el legislador europeo redefiniera la interpretación del régimen de reenvío mediante un cambio normativo. El legislador europeo aún no ha actuado de forma significativa proponiendo tal cambio normativo.
Sin embargo, el pasado 31 de octubre la Comisión Europea aceptó el reenvío por vía del artículo 22 del Reglamento de concentraciones sobre la concentración entre NVIDA y Run:ai. Dicho reenvío fue solicitado por la autoridad de competencia italiana, que a su vez había ejercido su potestad de call-in para revisar la operación, a pesar de que ella no superaba los umbrales de notificación de la ley nacional.
«Ante la ausencia de una reforma al sistema de notificación de concentraciones por parte del legislador europeo, los Estados miembros han pasado a recobrar el poder de la política de competencia subyacente a la captura de las llamadas killer acquisitions.»
Ante incluso que el Tribunal de Justicia pronunciara su sentencia en el caso Illumina/Grail, varios Estados miembros de la Unión Europea (Dinamarca, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Eslovenia y Suecia) expandieron sus poderes para poder formular reenvíos de concentraciones a la Comisión Europea. En efecto, estas jurisdicciones se han atribuido expresamente la posibilidad de revisar (i.e., call-in), mediante el régimen de control de concentraciones, aquellas transacciones que no superen sus umbrales de notificación (tanto si es por vía de un umbral por volumen de negocios, como si es por vía de un umbral en función de la cuota de mercado). En algunas ocasiones, estas jurisdicciones nacionales también se han conferido la potestad de elevar dicho análisis a la Comisión Europea en el ámbito comunitario, en virtud del artículo 22. De hecho, como respuesta a la sentencia del TJUE en Illumina/Grail, la Comisaria Vestager declaró que la Unión Europea también podría atribuir estos poderes de ‘call-in’ a la Comisión Europea.
Tales atribuciones se fueron aprobando en los regímenes nacionales de competencia de estos países, pero no habían adquirido especial importancia frente a la Comisión Europea, ya que esta se encontraba a la espera de la resolución del TJUE sobre el caso Illumina/Grail. Todos los Estados miembros no estaban de acuerdo con esta decisión estratégica. De hecho, en la primera mitad de 2024, la autoridad italiana de competencia ya había utilizado sus poderes de ‘call-in’ hasta en ocho ocasiones. En estos casos, la autoridad italiana de competencia recobraba el poder de análisis sobre esas concentraciones en el ámbito nacional. Ninguna de ellas se dirigió expresamente a la Comisión Europea para que fuera esta la que realizara tal análisis.
La sentencia del TJUE de Illumina/Grail transformó esta tendencia. Pocos días después de que aquella se hiciera pública, los Estados miembros comenzaron a reenviar el análisis de determinadas concentraciones con aspectos característicos de las famosas killer acquisitions a la Comisión Europea. Ni un mes después de la sentencia, el 15 de octubre de 2024, la autoridad italiana de competencia reenvió el caso NVIDIA/Run:ai por vía del artículo 22. Quince días después, la Comisión Europea decidió aceptar el reenvío. Por tanto, a partir de ese hito, las empresas afectadas deben cumplir con la obligación de notificar la concentración a la Comisión y de suspender su ejecución hasta que reciban luz verde de la autoridad de competencia.
Es cierto que la sentencia del TJUE del caso Illumina/Grail declaraba claramente que un cambio normativo podría alterar los términos de la interpretación del artículo 22 del Reglamento de concentraciones. Sin embargo, no se debe olvidar que el TJUE estableció claramente que el legislador de la Unión Europea “tuvo en cuenta que, independientemente del tipo y del importe de los umbrales elegidos, algunas concentraciones que podían afectar al mercado interior escaparían, en cualquier caso, a un control ex ante de la Comisión en el marco de dicho Reglamento” (para 148). Y, de hecho, en caso de que el legislador europeo deseara reformar dicha legislación, disponía de los mecanismos para ello (párrafos 183 y 184).
En este sentido, resulta especialmente llamativo el párrafo 207 de la sentencia que defiende que el Reglamento 139/2007 tiene un doble objetivo. Por supuesto, el primero de ellos es “establecer un sistema de control de cada concentración de empresas que resulte potencialmente perjudicial para la competencia”. El segundo que se persigue es el de “instaurar, por un lado, una distribución clara de competencias entre la Comisión y las autoridades nacionales de defensa de la competencia y, por otro, un sistema eficaz y previsible de control previo para las empresas afectadas”. La consecuencia directa de tal distribución de competencias reporta una clara ventaja a las empresas potencialmente sujetas al régimen de control de concentraciones que “deben poder determinar fácilmente si su proyecto de operación debe ser objeto de examen previo y, en caso afirmativo, por parte de qué autoridad y en qué fecha cabe esperar una resolución de dicha autoridad sobre dicha operación” (párrafo 208).
Como sucedía en el caso Illumina/Grail, en la operación por la que NVIDIA propone adquirir Run:ai, el régimen de control de concentraciones se vuelve a interponer en el principio de seguridad jurídica, que exige previsibilidad respecto de la necesidad de notificar la operación. De esta forma, el régimen de control de concentraciones se convierte en un sistema de dos velocidades, dividido entre aquellos Estados miembros que no pueden atribuirse estos poderes ‘call-in’ (por ejemplo, el régimen español en materia de concentraciones prohíbe reenviar casos a la Comisión Europea en los que la CNMC no sea competente) y aquellos que lo han hecho (y lo harán). Ante la ausencia de una reforma al sistema de notificación de concentraciones por parte del legislador europeo, los Estados miembros han pasado a recobrar el poder de la política de competencia subyacente a la captura de las llamadas killer acquisitions.
