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La prescripción de las facultades sancionadoras de la función pública es una institución jurídica con un fin particular: precautelar la seguridad jurídica del administrado. Sin embargo, la figura contenida en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) tiene una redacción particular que parecería limitar seriamente su aplicabilidad. Una norma de prescripción —casi— inaplicable es una norma que no cumple con su objetivo y que, por lo mismo, merece urgente revisión.
Aunque aparentemente riña con la lógica y el sentido de justicia que el mero paso del tiempo convierta a una persona culpable de una infracción en inimputable, la prescripción de la facultad sancionadora del Estado es una institución fundamental en un sistema jurídico. Ella actúa como uno de los muros de contención frente al abuso y arbitrariedad de la Administración, evitando el oportunismo en el inicio de procedimientos, la dilación injustificada de los mismos y la incertidumbre para el administrado.
La prescripción exige a la Administración actuar de forma rápida y eficiente para identificar, probar y sancionar infracciones. La clave de la prescripción está, entonces, en el tiempo, que debe ser razonable, objetivo y estar establecido de forma precisa —identificando con claridad el hito desde el que ha de empezar a correr—. Así lo hace el artículo 245 del Código Orgánico Administrativo de Ecuador (COA), que dice:
Art. 245.- Prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora. El ejercicio de la potestad sancionadora prescribe en los siguientes plazos:
Por regla general los plazos se contabilizan desde el día siguiente al de comisión del hecho. Cuando se trate de una infracción continuada, se contará desde el día siguiente al cese de los hechos constitutivos de la infracción.
Cuando se trate de una infracción oculta, se contará desde el día siguiente a aquel en que la administración pública tenga conocimiento de los hechos. (Código Orgánico Administrativo, COA)
La norma establece tiempos exactos (de uno, tres y cinco años) por tipo de infracción, todos contados desde la comisión de los hechos sancionables o del día del cese para infracciones continuadas. Sin embargo, cuando llegamos a la LORCPM, la redacción adoptada por el legislador en la LORCPM se aleja de la fórmula típica establecida en el Código Orgánico Administrativo (COA). En particular, el artículo 70 señala:
Art. 70.-Prescripción de las facultades administrativas y de las sanciones.-La facultad de iniciar el proceso administrativo de oficio o a petición de parte al que se refiere esta Ley, prescribe en el plazo de cuatro años, computados desde el día en que se hubiere tenido conocimiento de la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que día en que hayan cesado.
Las sanciones impuestas por el cometimiento de infracciones prescribirán a los ocho años.
La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendiente al cumplimiento de la Ley y por los actos realizados por los interesados con el objeto de asegurar, cumplir o ejecutar las resoluciones correspondientes. (énfasis añadido).
La complejidad de esta norma salta a la vista: según ella, el plazo de cuatro años se contará desde “el día en que se hubiere tenido conocimiento de la infracción”. La pregunta natural que surge es: ¿quién debe tener conocimiento de la infracción? Esta redacción no solo resulta sui generis en la legislación ecuatoriana; sino que tampoco existe una norma parecida en otras leyes de competencia a nivel internacional.
Por ejemplo, Chile, Perú y España —esta última, país que sirvió como base para nuestra LORCPM— tienen fórmulas de prescripción objetivas, similares a las de nuestro COA. Colombia, que tiene una formulación algo más cercana, sí especifica quién es la persona desde cuyo conocimiento de la infracción ha de contarse el tiempo —el afectado—; y agrega que, en todos los casos, la prescripción opera pasados tres años desde el cometimiento. En el cuadro a continuación se resumen el régimen de prescripción en dichos países.
Cuadro N°1: Fórmulas de prescripción en Chile, Perú, España y Colombia
| Chile | Perú | España | Colombia |
|---|---|---|---|
| Artículo 20.- […] Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción. | Artículo 51.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.- Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de ejecutado el último acto imputado como infractor. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de sesenta (60) días hábiles por causa no imputable al investigado. | Artículo 68.- Prescripción de las infracciones y de las sanciones. 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que hayan cesado. 2. Las sanciones impuestas por la comisión de infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las impuestas por la comisión de infracciones graves a los dos años y las impuestas por infracciones leves al año. 3. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración tendente al cumplimiento de la ley y por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes. | Artículo 23.- Prescripción. Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto. |
| Fuente: Elaboración propia. |
La respuesta a la pregunta de quién debe tener conocimiento de la infracción para que corra el tiempo en la LORCPM nos deja dos alternativas: el afectado y la Administración. La primera, sin embargo, no parece encajar con la naturaleza del procedimiento de competencia, que establece que será la Superintendencia de Competencia Económica (SCE) quien tendrá la acción de forma exclusiva en la materia.
En particular, el artículo 37 de la LORCPM establece que es la SCE a quien le corresponde “la […] investigación, conocimiento, corrección, sanción y eliminación del abuso de poder de mercado, de los acuerdos y prácticas restrictivas, de las conductas desleales contrarias al régimen previsto en esta Ley”. El artículo 48, a su vez, dice que “La carga de la prueba corresponderá a la Superintendencia de Competencia Económica”. No existe, además, medio para conocer efectivamente cuándo el afectado tuvo conocimiento de la infracción.
Pero si debe contarse la prescripción desde el día en que la SCE tuvo conocimiento de la infracción, la norma resulta, en la práctica, casi inútil. La SCE tiene tres formas de “tener conocimiento” de la infracción: (i) por noticia de otro órgano de la Administración; (ii) por denuncia del legitimado; y, (iii) por noticia criminis (LORCPM, artículo 53).
Los casos de denuncia cuentan con procedimientos establecidos en la Ley, que obligan a la SCE —una vez recibida la noticia— a actuar e iniciar un procedimiento sancionador en unos plazos determinados. En estos casos, naturalmente, es muy improbable —casi imposible— que se dé una prescripción, pues el plazo desde que la SCE “tiene conocimiento” de la infracción hasta que empieza el procedimiento formal es mucho menor a cuatro años.
Los casos restantes —de noticia de otro órgano de la Administración y noticia criminis que debe de causar el inicio de oficio de un procedimiento sancionador— si bien no cuentan con un procedimiento en la Ley, tienen uno a nivel reglamentario (Instructivo de gestión procesal administrativa de la SCE, artículos 21, 22 y 23). El caso es, entonces, similar, pues dicho procedimiento reglamentario manda a que se abran investigaciones formales mucho antes de los cuatro años.
Lo anterior quiere decir que el único tipo de caso que existe para que opere la prescripción en nuestro régimen es aquel en el que exista algún impedimento –fuera de lo contemplado en las normas– que cause un retraso superior a los cuatro años en la tramitación de la noticia, antes de que se inicie oficialmente un proceso sancionador. No son muchos los casos que calzan dentro de esta categoría.
Viene a la mente uno: el remoto caso en el que, por un evento, existiera la imposibilidad para la SCE de notificar con la denuncia —o el informe que recomienda el inicio de una investigación formal— a alguno de los denunciados en la etapa preliminar durante cuatro años. Dado que la LORCPM no contempla que se inicie una investigación formal sin que todos los imputados hayan sido notificados y tenido la oportunidad de presentar sus descargos, esta imposibilidad incapacitaría a la SCE a incoar esa etapa en el tiempo previsto en la Ley y demás normas antes de que opere la prescripción.
La imposibilidad de notificación no debe, sin embargo, estar motivada en el desconocimiento del domicilio —pues en ese caso se podría notificar por la prensa conforme al artículo 56 del Código Orgánico General de Procesos—. Por lo que la única situación que podría dar lugar a un caso así, es aquella en la que la notificación requiera de algún tipo de formalidad —como un exhorto—, y que esta última sea de imposible cumplimiento en menos de cuatro años.
Esta circunstancia es muy infrecuente, pues implica el cometimiento de infracciones por parte de personas no domiciliadas en el país, cuyas actividades rara vez producen efectos económicos directos en el territorio nacional. Pocas situaciones más parecerían dar lugar al tipo de caso necesario para prescribir la facultad sancionadora de la SCE.
Resulta que es más fácil que “un camello pase por el ojo de una aguja” a que un administrado logre prescribir la facultad sancionadora de la SCE. El resultado es una norma que no cumple su propósito, pues no limita las facultades de la Administración ni le obliga a actuar de forma eficiente. Tampoco garantiza la seguridad jurídica del administrado, que encuentra que puede ser procesado por conductas anticompetitivas años después de haberlas cometido. Es urgente una reforma que ajuste la norma de prescripción de nuestra Ley a los estándares internacionales, contando el tiempo desde el cometimiento de las infracciones para que opere dicha institución.
