La reforma publicada de la ley de competencia no es la que la Asamblea Nacional aprobó

19.07.2023

CeCo Ecuador

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El pasado 16 de mayo, se publicó en el Registro Oficial el texto de la Ley reformatoria y entraron en vigor modificaciones sustanciales a la LORCPM.
El texto enviado por la Asamblea Nacional para su publicación es erróneo e inconstitucional.
Este es un serio error que impactará de manera sustancial el manejo de expedientes por parte de la Superintendencia de Competencia Económica.

Keys

On May 16th, the text of the amending law was published in the Official Gazette, and substantial modifications to the LORCPM came into effect.
The final text sent by Congress to be published is wrong and unconstitutional.
This is a serious error that will substantially impact the handling of cases by the Superintendency of Economic Competition.

En pasadas entradas de CeCo hemos comentado sobre los cambios sustanciales que la Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales (“Ley reformatoria”) pretendía introducir a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), (ver Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana; Presidencia vs. Asamblea Nacional: Veto al proyecto que reforma la ley de competencia de Ecuador; El proyecto de reforma a la ley de competencia ecuatoriana: Aspectos negativos).

Tras meses de anticipación, un veto presidencial, un dictamen de la Corte Constitucional y varias discusiones en la Asamblea Nacional, el pasado 16 de mayo se publicó el texto final de la Ley reformatoria en el Registro Oficial.

Sin embargo, el texto publicado en el Registro Oficial no es el aprobado por la Asamblea. En esta nota explicaremos por qué creemos que la versión publicada es errónea.

Una breve recapitulación de los puntos relevantes en el proceso de creación de leyes

En el sistema de creación de leyes ecuatoriano interactúan principalmente tres instituciones: Asamblea Nacional, Presidencia de la República y la Corte Constitucional.

En lo relevante para esta entrada:

La Asamblea Nacional aprobó un texto inicial, sujeto a veto del presidente.
Existen tres tipos de vetos: totales, parciales y por inconstitucionalidad. En este caso, el presidente emitió un veto parcial por inconveniencia y otro por inconstitucionalidad. La Corte Constitucional emitió su dictamen respecto de los cargos de inconstitucionalidad y, tanto el dictamen como el veto parcial por inconveniencia regresaron a la Asamblea para una última votación.
Respecto del veto por inconveniencia (en el que nos centramos en esta nota, por ser el origen del error), la Asamblea Nacional puede allanarse a las enmiendas introducidas por el presidente o ratificar, con una mayoría calificada, el texto que inicialmente aprobó.

Es en esta última votación donde se produce el error que, creemos, concluyó con la publicación del texto que no respetó lo que mandan las reglas legislativas para superar un veto presidencial. Lo explicamos.

El último debate para la aprobación de la Ley reformatoria a la LORCPM se realizó en la sesión No. 864 del 27 de abril de 2023. La sesión contó con la asistencia de 99 legisladores y se presentaron tres mociones para la consideración del pleno:

Primera moción: acoger el dictamen vinculante de la Corte Constitucional.
Segunda moción: ratificar el texto original de los numerales 6, 7, 25 y 28 de la disposición reformatoria segunda de la ley (en donde están contenidas las modificaciones a la LORCPM).
Tercera moción: allanarse a los demás artículos vetados por el ejecutivo.

La primera y la tercera moción fueron aprobadas por el pleno de la Asamblea Nacional con 53 votos favorables, suficientes para superar el requisito de 51 votos (mayoría de asistentes a la sesión) que requiere el artículo 138 de la Constitución y el artículo 64 del Código Orgánico de la Función Legislativa (“COFL”).

Por el contrario, la segunda moción no consiguió el número de votos requeridos por la Constitución para superar un veto presidencial. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución y el artículo 64 del COFL, se puede ratificar el proyecto inicialmente aprobado y desechar el veto presidencial, con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea.

Como la Asamblea está conformada por 137 legisladores, se necesitaba el voto favorable de 91 miembros para ratificar el texto original. Sin embargo, la moción solo reunió 86 votos, según el resumen de la votación:

En consecuencia, la Asamblea Nacional no consiguió los votos suficientes para ratificarse en su texto inicial y superar el veto presidencial de los numerales 6, 7, 25 y 28 de la disposición general segunda de la Ley reformatoria (los que se refieren a la LORCPM). No obstante, el legislativo envió a publicar en el Registro Oficial un texto final que no incluye los cambios del ejecutivo.

Gravedad del error

El error recae sobre artículos trascendentales dentro del régimen de competencia. Veamos (los segmentos resaltados representan los cambios las inconsistencias existentes entre el texto que fue publicado en el Registro Oficial y el texto del veto):

Numeral	Texto publicado	Texto del veto
Seis	Artículo 9.- Abuso de poder de mercado. - Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general, incluso potencialmente. En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son: 1.- Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia. 2.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de mercado, que les permitan aumentar sus márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor. 3.- Las conductas de uno o varios operadores económicos con poder de mercado, en condiciones en que debido a la concentración de los medios de producción o comercialización, dichas conductas afecten o puedan afectar, limitar o impedir la participación de sus competidores o perjudicar a los productores directos, los consumidores y/o usuarios. 4.- La fijación de precios predatorios o explotativos. 5.- La alteración injustificada de los niveles de producción, del mercado o del desarrollo técnico o tecnológico que afecten negativamente a los operadores económicos o a los consumidores. 6.- La discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios. 7.- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros. 8.- La venta condicionada y la venta atada, injustificadas. 9.- La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios. 10.- La incitación, persuasión o coacción a terceros a no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o la prestación de servicios a otros. 11.- La fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribución exclusiva de bienes o servicios. 12.- El establecimiento de subsidios cruzados, injustificados, particularmente agravado cuando estos subsidios sean de carácter regresivo. 13.- La subordinación de actos, acuerdos o contratos a la aceptación de obligaciones, prestaciones suplementarias o condicionadas que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de los mismos. 14.- La negativa injustificada del acceso para otro operador económico a redes u otra infraestructura a cambio de una remuneración razonable; siempre y cuando dichas redes o infraestructura constituyan una facilidad esencial. 15.- La implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas. 16.- Los descuentos condicionados, tales como aquellos conferidos a través de la venta de tarjetas de afiliación, fidelización u otro tipo de condicionamientos, que impliquen cualquier pago para acceder a los mencionados descuentos. 17.- El abuso de un derecho de propiedad intelectual, según las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales, convenios y tratados celebrados y ratificados por el Ecuador y en la ley que rige la materia. 18.- La implementación injustificada de acciones legales que tenga por resultado la restricción del acceso o de la permanencia en el mercado de competidores actuales o potenciales. 19.- Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados. 20.- La fijación injustificada de precios de reventa. 21.- Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; 22.- Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica. 23.- La imposición de condiciones injustificadas a proveedores o compradores, como el establecimiento de plazos excesivos e injustificados de pago, devolución de productos, especialmente cuando fueren perecibles, o la exigencia de contribuciones o prestaciones suplementarias de cualquier tipo que no estén relacionados con la prestación principal o relacionadas con la efectiva prestación de un servicio al proveedor. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará también en los casos en los que el poder de mercado de uno o varios operadores económicos haya sido establecido por disposición legal. No será admitida como defensa o eximente de responsabilidad de conductas contrarias a esta Ley la valoración del acto jurídico que pueda contenerlas.	Artículo 9.- Abuso de poder de mercado. - Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos que ostentan poder de mercado, utilizan tal posición para, por cualquier medio, impedir, restringir, falsear, o eliminar la competencia, perjudicando a la competencia real o potencial, y de esta forma a los consumidores, lo que no hubiera sido posible de no contar con dicho poder. El abuso de poder de mercado podrá consistir en conductas tales como: a) La fijación de precios predatorios; b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios; c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. f) La negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios; g) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender materias primas o insumos, o a no prestar servicios, a otros; h) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; i) Aquellas conductas que impidan o dificulten injustificadamente el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica. No se considera abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen o similares, en todos los casos en que existan condiciones equivalentes. Corresponde a la Superintendencia de Competencia Económica probar los efectos de las conductas de abuso de poder de mercado. No constituye abuso de poder de mercado el mero ejercicio de dicha posición.
Siete	Artículo 11.- Acuerdos y prácticas restrictivas.-Están prohibidos todos los acuerdos, decisiones de asociaciones, o prácticas concertadas entre dos o más operadores económicos, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en: a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales; b) Repartirse mercados, clientes o fuentes de abastecimiento; c) Limitar o controlar la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que resulte en una desventaja competitiva; e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. Un acuerdo por objeto, será aquel que por su propia naturaleza o propósito impide, restringe o falsea la competencia, y no es necesario demostrar sus efectos en el mercado relevante. Los acuerdos por efecto, serán aquellos que producen un efecto restrictivo a la competencia, siendo necesario demostrar los efectos negativos, actuales o potenciales, en el mercado.”	Artículo 11.- Prácticas colusorias.- Constituyen prácticas colusorias y como tal se encuentran prohibidos todos los, acuerdos, decisiones de asociaciones o prácticas concertadas entre dos o más operadores económicos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir, falsear o eliminar la competencia en todo o en parte del mercado nacional, según lo establecido en este artículo. Son prácticas colusorias horizontales aquellas en las que intervienen operadores económicos competidores entre sí, tales como: a) La fijación o manipulación concertada, directa o indirecta, de precios, tarifas, descuentos, tasas u otras condiciones comerciales o de servicio; b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; c) El reparto concertado de mercados, clientes o proveedores; d) El boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por parte de otros operadores económicos; e) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas, o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos u otras formas de adquisición pública previstas en la legislación de la materia, así como en subastas públicas o remates; f) La aplicación concertada en las relaciones comerciales o de servicio de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; g) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que. por su naturaleza o arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos, tendiendo o causando el cierre o restricción de la competencia en el mercado; h) La negativa concertada e injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios; i) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización; j) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; k) La concertación de la calidad de los productos cuando no corresponda a normas técnicas o ambientales nacionales o internacionales; l) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. Las prácticas colusorias horizontales descritas en los literales a), b), c), d) y e) constituyen prohibiciones por su objeto anticompetitivo. Las demás prácticas colusorias distintas a ellas deben analizarse como anticompetitivas por su efecto. Son prácticas colusorias verticales aquellas en las que intervienen operadores económicos que participan en distintos planos de la cadena de producción, distribución o comercialización. Las prácticas colusorias verticales deben analizarse como anticompetitivas por su efecto. Pueden constituir prácticas colusorias verticales, entre otras, las siguientes: a) La fijación concertada de precios de reventa; b) La discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades, respecto de prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; c) Concertar con el propósito de disuadir a un operador económico de una determinada conducta, aplicarle represalias o forzarlo a actuar en un sentido determinado; d) La venta atada o condicionada injustificada; e) Denegarse de modo concertado e injustificado a satisfacer las demandas de compra o adquisición o las ofertas de venta o prestación de servicios o bienes, o a tratar con actuales o potenciales proveedores, distribuidores, intermediarios o adquirientes, causando el cierre o restricción artificial de la competencia; f) Suspender concertadamente la provisión de un servicio monopólico; g) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes al mérito competitivo, analizadas bajo el estándar del efecto anticompetitivo. No se considera anticompetitivo el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen o similares, en todos los casos en que existan condiciones equivalentes. Los actos derivados de prácticas colusorias determinadas en resolución firme que ha causado estado, adolecen de nulidad.
Veinticinco	Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves. 1. Son infracciones leves: a. Haber presentado a la Superintendencia de Competencia Económica la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en el artículo 16. b. No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Superintendencia de Competencia Económica según lo previsto en el artículo 16. c. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley. d. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Competencia Económica. e. Incurrirán en infracción leve las autoridades administrativas o cualquier otro funcionario que hubiere admitido o concedido recursos administrativos, que se formulen con el ánimo de o que tengan como resultado el impedir, restringir, falsear, o distorsionar la competencia, o retrasar o impedir la aplicación de las normas previstas en esta Ley. f. No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en esta Ley. g. Incurrirá en infracción leve quien presentare una denuncia falsa, utilizando datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondan. h. La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia de Competencia Económica. i) Los actos de competencia desleal que afecten o puedan afectar de forma generalizada, a los usuarios y consumidores. j) No haber cumplido con lo establecido en la Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales, para el Fortalecimiento, Protección, Impulso y Promoción de las Organizaciones de la Economía Popular y Solidaria, Artesanos, Pequeños Productores, Microempresas y Emprendimientos.	Art. 78.- Infracciones. - Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves. 1. Son infracciones leves: a. Haber presentado a la Superintendencia de Competencia Económica la notificación de la concentración económica fuera de los plazos previstos en el artículo 16. b. No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Superintendencia de Competencia Económica según lo previsto en el artículo 16. c. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley. d. Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución de la Superintendencia de Competencia Económica. e. Incurrirán en infracción leve las autoridades administrativas o cualquier otro funcionario que hubiere admitido o concedido recursos administrativos, que se formulen con el ánimo de o que tengan como resultado el impedir, restringir, falsear, o distorsionar la competencia, o retrasar o impedir la aplicación de las normas previstas en esta Ley. f. No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en esta Ley. g. Incurrirá en infracción leve quien presentare una denuncia falsa, utilizando datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondan. h. La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Superintendencia de Competencia Económica. i. Los actos de competencia desleal que afecten de forma generalizada, a los usuarios y consumidores. […] No existe la letra j) en el veto parcial de presidencia*
Veintiocho	Art. 80.- Criterios para la determinación del importe de las sanciones.- El importe de las sanciones para el cometimiento de conductas anticompetitivas se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción. b) La cuota de mercado del operador u operadores económicos responsables. c) El alcance de la infracción. d) La duración de la infracción. e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos. f) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables. No será obligatoria la atención de los criterios precedentes en la fijación del importe de sanciones que su impusieren en los procedimientos administrativos sancionadores que no se deriven del presunto cometimiento de conductas anticompetitivas. La Superintendencia de Competencia Económica establecerá la metodología para su cálculo.	Artículo 80.- Criterios para la determinación del importe de las sanciones. - El importe de las sanciones para el cometimiento de conductas anticompetitivas se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios: a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción. b) La cuota de mercado del operador u operadores económicos responsables. c) El alcance de la infracción. d) La duración de la infracción. e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos. f) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables. La Junta de Regulación podrá desarrollar metodologías de cálculo basadas en estos criterios. No será obligatoria la atención de los criterios precedentes en la fijación del importe de sanciones que se impusieren (sic) en los procedimientos administrativos sancionadores que no se deriven del presunto cometimiento de conductas anticompetitivas. La Junta de Regulación establecerá la metodología para su cálculo.

Las diferencias en el artículo 9 sobre abusos de posición dominante son significativas. A través del veto presidencial: i) se añade un requisito de daño al consumidor para probar la existencia de un abuso, ii) se hace explícita la necesidad de demostrar un nexo causal entre el daño al consumidor y el ejercicio abusivo de la dominancia; y, iii) se reestructuran los actos típicos.

Sobre el requisito de daño al consumidor para probar la existencia de un abuso, el veto adoptó un estándar alto y probatoriamente demandante, propio del sistema antitrust estadounidense. Así, las reformas presidenciales alejaban al régimen ecuatoriano del estándar daño o afectación a una estructura competitiva del mercado de las recientes decisiones europeas.

Después, sobre el nexo causal, le correspondía a la agencia probar cómo el efecto dañino sobre los consumidores es una consecuencia directa del uso abusivo de la dominancia del investigado. Finalmente, en la tipificación de los actos de abuso se eliminó toda referencia a efectos explotativos, reduciendo la lista ejemplificativa de actos típicos (que solía tener 22 conductas) a 9.

En relación con las prácticas colusorias, las diferencias en el artículo 11 son igual de sensibles. En lo principal, el veto: i) restructura el listado de conductas que constituyen prácticas restrictivas, ii) incluye una lista cerrada de las prácticas que se consideran por su objeto anticompetitivas, iii) restructura la lista de actos típicos; y, iv) reafirma la legalidad de los descuentos compensatorios y no discriminatorios.

El cambio más trascendente del veto al artículo 11 versa sobre el establecimiento de una lista cerrada de prácticas que se pueden considerar por su objeto anticompetitivas, todas ellas horizontales y de especial gravedad (Ver glosario CeCo “Regla Per Se y Regla de la Razón”).

Este cambio contrasta con el texto publicado de la ley, donde se menciona que la definición de qué restricciones son consideras por objeto anticompetitivas (tanto horizontales como verticales), queda en manos de la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”), a la luz de un análisis de la naturaleza y aptitud propia de cada conducta investigada.

Finalmente, el veto también eliminaba la reforma 78.1.j de la LORCM, por la cual se establece una sanción por incumplir con las disposiciones de la Ley reformatoria. Además, se otorgaba competencia excluyente a la Junta de Regulación para que desarrollen las metodologías para el cálculo de sanciones.

Inconstitucionalidad de las reformas

Al no haberse respetado el proceso legislativo, los artículos 9, 11, 78.1.j y 80 de la LORCPM son inconstitucionales por su forma. A su vez, una posterior declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos mencionados puede tener efectos significativos en las investigaciones que inicie la SCE.

En pasadas decisiones, como la sentencia No. 35-16-IN/23, la Corte Constitucional ya ha determinado que su declaratoria de inconstitucionalidad «surte efectos para el futuro y respecto de procedimientos de conocimiento en curso». Por lo tanto, el error del legislativo es uno costoso, pues afectaría sensiblemente la estabilidad actual del régimen y la seguridad jurídica.