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El 07 de diciembre de 2022, la Asamblea Nacional notificó a la Presidencia de la República el “Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, para dl Fortalecimiento, Protección, Impulso y Promoción de las Organizaciones de la Economía Popular y Solidaria, Artesanos, Pequeños Productores, Microempresas y Emprendimiento” (“Proyecto de Ley”), a fin de que esta presente su objeción total o parcial a la misma.
El 21 de enero de 2023, el Presidente de la República del Ecuador, Guillermo Lasso Mendoza, proporcionó, conforme sus atribuciones constitucionales, una “objeción parcial por inconstitucionalidad” (“el Veto”), respecto al Proyecto de Ley. En virtud de este acto, el 1 de marzo de 2023, la Asamblea Nacional puso en conocimiento de la Corte Constitucional dicha objeción, para su respectivo dictamen de constitucionalidad sobre el proyecto de ley.
Bajo este contexto, la presente nota expone algunas argumentaciones constantes en el Veto, relacionadas a los cambios normativos sobre la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”). En ellas se pueden identificar contraposiciones entre los criterios de la Presidencia de la República y la Asamblea Nacional (tanto de carácter jurídico como técnico).
De acuerdo al Proyecto de Ley, se había concretado agregar, a continuación del primer párrafo del artículo 2 de la LORCPM, la siguiente definición del concepto ‘actividades económicas’: “actividades tanto de compra, venta o intercambio de bienes y servicio, incluso aquellas que realicen las entidades del estado a través de la concentración pública u otros medios.”
Sin embargo, para la Presidencia, el concepto de actividad económica debería fortalecer la aproximación funcional, mas no formal, a los agentes y fenómenos económicos. Así, el Veto expone que, de acuerdo con la doctrina y experiencia de la jurisprudencia comparada, el concepto de actividad económica no debería mencionar modalidades específicas, debiendo caracterizarse por ser amplio e independiente de su forma o denominación jurídica. En este sentido, el Veto contiene la siguiente propuesta alternativa:
“Art. 2.- Ámbito.- Está sometido a las disposiciones de la presente ley todo ente que lleve a cabo, actual o potencialmente, actividades económicas, independientemente de su forma jurídica o modo de financiación; es decir, están sometidos a la presente ley todos los operadores económicos, sean estos personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, con o sin fines de lucro, nacionales o extranjeras (…)” (énfasis agregado).
El Proyecto de Ley remitido por la Asamblea Nacional, propone además un cambio en el artículo 9 de la LORCPM (sobre “abuso de poder mercado”). Dicho cambio busca agregar, al final de la norma, la expresión “incluso potencialmente”, sancionando así el abuso de poder de mercado cuando, de manera potencial, afecten negativamente la eficiencia y el bienestar general (ver nota CeCo “Redefinición del abuso de poder de mercado en Ecuador: afectación potencial”).
Respecto a esta propuesta de modificación, la Presidencia argumenta que ella “significa aportar todavía más amplitud e indeterminación a un artículo que, desde su concepción, adolece de serios defectos técnicos” (p. 19). A pesar de que esta argumentación no expone los criterios que consideran erróneos de la actual definición de abuso de poder de mercado, sí lo hace en cuanto a la potencialidad de las conductas abusivas.
En este marco, se indica que dar paso a las prohibiciones abusivas tanto como consecuencia de efectos reales y potenciales, resultará en una “intolerable indeterminación” que, bajo el criterio de la Presidencia, será dependiente únicamente de la discrecionalidad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM).
La Presidencia ha argumentado que las decisiones que ha tomado la SCPM, en referencia a la potencialidad, carecen de evidencia materializada de los efectos. Esta situación ha provocado, de acuerdo a la Presidencia, que “conductas beneficiosas o de efecto neutro”, bajo la lupa de la potencialidad, no permitan a los agentes económicos disipar si sus actividades comerciales recaen en la legalidad o no.
Para esto, la Presidencia propone que, para balancear la normativa, a fin de corregir distorsiones del mercado incluso de manera potencial, la Superintendencia de Competencia Económica (actual SCPM) debe probar los efectos de las conductas de abuso de poder de mercado. Con esta finalidad, el Veto propone el siguiente texto:
“Artículo 9. Abuso de poder de mercado.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos que ostentan poder de mercado, utilizan tal posición para, por cualquier medio, impedir, restringir, falsear, o eliminar la competencia, perjudicando a la competencia real o potencial, y de esta forma a los consumidores, lo que no hubiera sido posible de no contar con dicho poder. […]” (p. 20 del Veto) (énfasis agregado).
En esta materia, el Proyecto de Ley emanado de la Asamblea Nacional propone reformar el artículo 11 de la LORCPM, únicamente tipificando cinco acuerdos y prácticas restrictivas (p. 26 del Proyecto de Ley).
Además, el Proyecto de Ley hace una división de aquellos acuerdos anticompetitivos “por objeto” y aquellos “por efecto”. De acuerdo al Proyecto de Ley, los acuerdos ilícitos “por objeto” serán aquellos que por su propia naturaleza o propósito impiden, restringen o falsean la competencia. Respecto de estos, no será necesario demostrar sus efectos en el mercado relevante para verificar su ilicitud. Por otro lado, en los acuerdos ilícitos “por efecto” sí se debe demostrar los efectos negativos, actuales o potenciales, que este produce en el mercado (p.27 del Proyecto de Ley).
A criterio del Ejecutivo, esta propuesta contiene un listado extremadamente limitado de conductas relacionadas a acuerdos y prácticas restrictivas, dejando fuera del control de la autoridad a varios acuerdos dañinos para la competencia. De igual manera, en cuanto a calificar a los acuerdos por su objeto, no existiría certeza para los agentes económicos sobre qué acuerdos pertenecerían a esta especie, identificando la necesidad de establecer límites para el ejercicio de las potestades públicas.
La Presidencia también hace alusión a que el Proyecto de Ley estaría en contra del régimen de exenciones del artículo 12 de la LORCPM. Esta norma señala que aquellos acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico (cumpliendo tres requisitos), sin previa autorización, están exentos de ser investigados y, por ende, sancionados.
En este sentido, el Veto propone la siguiente presunción de derecho en cuanto al artículo 11:
“Artículo 11.- Prácticas colusorias.- Constituyen prácticas colusorias y como tal se encuentran prohibidos todos los acuerdos, decisiones de asociaciones o prácticas concentradas entre dos o más operadores económicos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir, falsear o eliminar la competencia en todo o parte del mercado nacional, según competidores entre sí,[…].”
Este artículo contiene 12 prácticas colusorias horizontales, llamadas así por la Presidencia; las cuales, dada su extensión, pueden ser encontradas en este link (p. 22)
La propuesta del Proyecto de Ley para modificar el actual artículo 13 de la LORCPM (sobre “regla de mínimis”) no contempla una autoridad reguladora para la aplicación de la regla en comento. Esta responsabilidad actualmente recae en la Junta de Regulación de la Ley de la LORCPM (JRCPM). Su justificación recae en la necesidad de realizar un balance entre poderes del poder público. Así, el Veto presenta su modificación al artículo 13, contemplando lo siguiente:
“Artículo 13.- Regla de mínimis.- Los acuerdos o prácticas restrictivas establecidos en el artículo 11 no serán sancionables, cuando los operadores económicos que por su pequeña cuota de mercado o escala de operación dentro del mercado relevante analizado, no sean capaces de forma actual o potencial de afectar la competencia. No será aplicable la regla de minimis para aquellos acuerdos o prácticas restrictivas prohibidas por su objeto. La Junta de Regulación determinará los criterios para la aplicación de la regla de minimis” (énfasis agregado).
En esta materia, la Presidencia agrega situaciones adicionales a las establecidas dentro del numeral 3 del artículo 29 letra c) de la LORCPM (sobre “ayudas públicas”). Así, el Veto propone que las ayudas públicas a las que se refiere esta norma queden exentas de evaluación no solo cuando éstas estén destinadas a reparar los perjuicios ocasionados por fenómenos naturales, sino también por fenómenos endémicos, pandémicos o razones de seguridad (o por otros acontecimientos de carácter excepcional).
Asimismo, el el Proyecto de Ley no idéntica quién o qué entidad tiene el deber notificar la ayuda pública, por lo que el Veto otorga dicha responsabilidad a las entidades públicas que otorgan las mismas.
Inicialmente, el Proyecto de Ley propuso que el órgano de resolución de primera instancia de la autoridad de competencia esté compuesto por 7 integrantes, dependencia que actualmente se encuentra conformada por 3. A pesar de esto, el Veto expone que, tratándose de un órgano sancionador, es esencial que exista certeza acerca de su conformación, y que su tamaño sea acorde a la realidad nacional. Dado esto, el Veto señala que el referido órgano de resolución esté conformado únicamente por 5 integrantes.
La Presidencia considera que la Superintendencia de Competencia Económica (es decir, la actual SCPM) no debe poseer como facultad velar por el cumplimento total de la Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales (actual Proyecto de Ley). Esto pues este cuerpo normativo consta de reformas -valga la redundancia- a varios cuerpos legales, entre ellos, la Ley Orgánica de Economía Popular y Solidaria y el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, (cada una de ellas con su ente gubernamental de aplicación propio). Es por este motivo que se propone que dicho numeral sea eliminado.
Al igual que la propuesta anterior, se sugiere eliminar el numeral 16 de la Disposición Reformatoria Segunda, en virtud de que, de acuerdo al criterio de la Presidencia, es contradictorio otorgar a la Superintendencia de Competencia Económica la facultad de “velar por corregir y sancionar las distorsiones en los mercados”, pero, a su vez, otorgarle la protestad de supervisar una “agresiva intervención”. En este sentido, el Veto advierte que esto “impactaría en el ordenado desarrollo de las instituciones propias del Derecho de libre competencia económica creando inseguridad e incertidumbre”
La Presidencia califica como loable el cambio que pretende ejecutar el Proyecto de Ley respecto a la diferenciación entre las infracciones derivadas por conductas anticompetitivas y las infracciones de carácter administrativo. No obstante, estima que es conveniente precisar que las conductas anticompetitivas derivan de los artículos 9, 11 y 27 de la norma de competencia ecuatoriana. De esta manera, propone que el artículo en cuestión contenga los mencionados artículos.
La Asamblea ha propuesto encargar a la SCPM la instrucción y sanción de este articulado constante en la Ley Orgánica Reformatoria y, por lo tanto, tipificar como infracción dicho incumplimiento. Como se mencionó anteriormente, esto vulnera la libertad económica, pues el articulado propuesto impide la armonización y la previsibiliad respecto de qué constituiría un ejercicio extralimitado de la libre competencia. De esta manera, se estaría forzando a la SCPM a considerar detalles particulares de las transacciones privadas, superando por completo la capacidad de supervisión del poder público.
Es por este motivo que el Veto propone eliminar la infracción por incumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales.
Es importante manifestar que, el 31 de marzo del 2023, la Corte Constitucional ha emitido su pronunciamiento referente al dictamen de constitucionalidad de referido Proyecto de Ley, el mismo que puede ser encontrado en el siguiente link.
Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
