Riesgos de la propuesta de la autoridad ecuatoriana de ampliar la definición de prácticas por objeto

18.01.2023

CeCo Ecuador

10 minutos.

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La SCPM desea reemplazar la lista taxativa de conductas por objeto, que solo contempla carteles, y reemplazarla por una definición abierta.
Tanto en el caso BANRED, como en las decisiones de concentraciones, la SCPM ha demostrado que está dispuesta a realizar interpretaciones muy amplias de sus facultades.
Estas interpretaciones, que llegan a separar las prohibiciones de su sentido de política pública, muestran la tendencia natural de las agencias de competencia por sondear los límites de su poder.
Así, abrir la definición de prácticas por objeto, en ausencia de un sistema judicial que suponga un límite adecuado, puede resultar en abusos de la figura, restándole credibilidad y coherencia al régimen, e invitando a una respuesta legislativa que limite los poderes de la SCPM.

Keys:

The Ecuadorian competition agency wishes to replace the exhaustive list of conducts deemed anticompetitive by object, which only covers cartels, with an open definition.
Both in the BANRED case and in the merger decisions, the agency has shown that it is willing to make very broad interpretations of its powers.
These interpretations, which go so far as to separate prohibitions from their public policy objectives in order to impose fines, show the natural tendency of competition agencies to probe the limits of their power.
Thus, opening the definition of practices by object, in the absence of a judicial system that provides an adequate limit, may result in many cases that abuse the broad definition, detracting from the credibility and coherence of the regime in the long term, and inviting a legislative response that limits the powers of the agency.

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) propuso, como parte de las enmiendas a la ley de competencia ecuatoriana (Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, LORCPM), que se amplíe la definición de acuerdos por objeto anticompetitivos. A la luz de los recientes precedentes administrativos, que muestran un ímpetu de la SCPM por ampliar sus poderes en perjuicio de los investigados, la reforma planteada supone un riesgo adicional para la estabilidad del sistema en el mediano plazo.

Es normal que las agencias sondeen los límites de la ley y que intenten nuevos argumentos para ejercer más eficazmente sus competencias, pero reformas que modifican sustancialmente puntos centrales del régimen deben estar precedidas de una adecuada discusión que evidencie su necesidad. Incluir presunciones que disminuyen la carga probatoria de la SCPM en casos de restricciones, cuando los poderes que ya están en manos de la agencia se están interpretando de forma amplísima en casos de abusos y concentraciones, crea una percepción de exceso. En el ciclo natural de expansión y contracción del poder público, sumar una presunción legal adicional que favorece a la administración, puede alimentar los reclamos por certeza, predictibilidad y límites a las facultades de la SCPM.

La propuesta de reforma

Como hemos comentado en varias oportunidades (ver Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana, Derogación de los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica: ¿Una reforma necesaria? y Eliminación de la prohibición de conductas conscientemente paralelas de la normativa de competencia ecuatoriana) el 7 de diciembre la Asamblea Nacional aprobó, para consideración del Presidente de la República, un proyecto de ley que incluye varios cambios al régimen de libre competencia ecuatoriano.

Entre lo más relevante, la SCPM propone incluir en la ley una definición de objeto y efecto anticompetitivo aplicable a acuerdos y restricciones. La definición propuesta dice que se tendrá por acuerdo anticompetitivo por su objeto a aquel “que por su propia naturaleza o propósito impide, restringe o falsea la competencia, y no es necesario demostrar sus efectos en el mercado relevante”.

Esto significa un cambio sustancial del sistema actual, que, en el artículo 8 del Reglamento, establece de forma taxativa las conductas que se pueden juzgar como anticompetitivas por su objeto. La propuesta implica la derogatoria tácita de la lista cerrada del Reglamento y deja en manos de la SCPM proponer, sin más constreñimiento que probar la naturaleza o propósito de una conducta, que sea juzgada por objeto y liberarse –o aminorar sustancialmente- la demostración de un efecto.

No nos referiremos a la forma en que está redactada la definición, sino a la posibilidad de que, a la luz de los recientes precedentes administrativos, su indeterminación resulte en un ejercicio abusivo de las potestades públicas.

La tendencia natural del poder público a sondear sus límites y expandirlos

En Europa, la indeterminación del objeto anticompetitivo encarnó la tendencia del poder a desbordarse. Durante varios años el concepto se fue expandiendo hasta superar sus límites lógicos y, en consecuencia, produjo una oleada de casos que se juzgaban siempre como conductas por objeto anticompetitivas (Lamadrid, 2014). Esta tendencia encontró un freno a través de un sólido sistema de control judicial, suficientemente sensible a los matices de la discusión.

Creo que la SCPM ha exhibido la misma y natural tendencia en sus recientes casos, interpretando distintos estándares legales de forma que estos resultan en una menor carga probatoria para justificar una intervención en el mercado. La experiencia parece indicarnos que, frente a la ampliación de la definición del objeto anticompetitivo, algo similar podría suceder.

El caso BANRED, la prueba del efecto y la potencialidad

El caso BANRED (ver notas CeCo “Un giro en el análisis de los abusos de poder de mercado en Ecuador: el caso BANRED sobre cajeros automáticos” y “El caso BANRED ecuatoriano y la forma en que aborda la discriminación”) ejemplifica este punto, a través de una posición formalista y restringida respecto del estándar para probar un abuso de poder de mercado. Esta posición no solamente es clara en la decisión de primera instancia, sino que fue confirmada por el Superintendente en su resolución de apelación.

En virtud de que las agencias de competencia son las que intervienen en la libertad comercial de una compañía para prohibir su actividad, la carga de demostrar que una conducta viola el interés público pesa sobre ellas. Por eso las agencias deben, como regla general en una investigación de abuso de poder de mercado, demostrar que: (i) existe una conducta, (ii) probar que esa conducta produce efectos anticompetitivos y, (iii) solamente cuando el análisis haya demostrado la capacidad intrínseca de la conducta para afectar la competencia y a los consumidores, ponderar sus efectos pro y anticompetitivos bajo excepciones de eficiencia o justificaciones. Este orden es necesario para hacer efectiva la presunción de inocencia y colocar la carga de la prueba en la agencia, que, insisto, es quien busca limitar la libertad económica de las compañías (da Cruz Vilaça, 2018).

En el caso BANRED la SCPM no siguió este orden en su análisis. Para llegar a la conclusión de que existe una infracción afirmó que, por un lado, BANRED discriminó entre dos compañías que estaban en una situación equivalente y, por otro, que no pudo justificar esa discriminación a partir de un ejercicio contable por el que se pruebe que el precio que ofreció a uno de ellos –distinto al ofrecido al otro– era resultado del incremento de sus costos.

La decisión sí hace referencia a que la discriminación, para ser ilícita, debe tener la aptitud para resultar en la exclusión del discriminado. Lo grave sin embargo es que esa aptitud nunca se prueba (ni siquiera en su esfera potencial) sino que simplemente se la presume como resultado ineludible de la diferenciación que no se puede justificar contablemente. En este sentido, la SCPM razonó en su resolución de fecha 11 de agosto de 2022 que:

“(…) siendo que el operador económico dominante, presentó las “propuestas de negociación comercial” por medios ajenos a su competitividad o eficiencia, a través de esa actuación pudo afectar potencialmente la expansión del operador económico RTC, y siendo que el texto del numeral 1 del artículo 9 de la LORCPM señala la afectación “efectiva o potencialmente”, la conducta se encuentra subsumida a la norma; y, siendo que potencialmente se ha podido afectar la expansión de RTC, y esto los puso en riesgo de permanencia en el servicio de interconexión de BANRED, se ha configurado la conducta de exclusión conforme el numeral 15 del artículo 9 de la LORCPM”.

Frente al reclamo de BANRED de que se ha tratado a la conducta acusada como una anticompetitiva por su objeto, el Superintendente, en su decisión de apelación, ha afirmado que eso no es lo que ha sucedido. De hecho, dice que la categoría de objeto está confinada únicamente a acuerdos y restricciones (página 37 de la decisión de apelación). Explica, entonces, que la conducta ha sido sancionada por su efecto potencial.

La potencialidad, sin embargo, no libera a la agencia de probar el requisito de atribución. De hecho, parte del análisis de la potencialidad es, precisamente, acreditar que el daño en la competencia sería consecuencia de la conducta imputada. Decir que una conducta es potencialmente anticompetitiva no cambia la suficiencia con la que se debe acreditar la imputación. La posición de la SCPM significa un error porque, además de presumir el resultado (la exclusión), presume también que la práctica tiene la aptitud suficiente para lograrlo (la capacidad intrínseca de la conducta para lograr el efecto anticompetitivo).

Independientemente de la forma en que la SCPM arribe a su conclusión –ya sea tratando el abuso como anticompetitivo por su objeto o analizando la potencialidad anticompetitiva– lo cierto es que no probó el efecto, real ni potencial, de la práctica en el mercado, sino que, sin respaldo legal, lo presumió de las circunstancias. Con eso se liberó de la carga de demostrar la aptitud de la conducta para afectar la competencia y a los consumidores, trasladó esa carga al investigado e incumplió con su deber de motivación.

Esta forma de sancionar un acto discriminatorio resulta excesiva y pone, sobre una práctica normal y ubicua como la diferenciación de precios, el peso de una presunción de ilegalidad. La SCPM ha sugerido incluso que podría ir más lejos. En una discusión académica (que está disponible aquí), el Director Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de Mercado propuso la tesis de que una interpretación literal de la ley podría conducir a condenar abusos frente a los cuales no se podría siquiera presentar justificaciones o excepciones de eficiencia.

La postura se fundamenta en que ciertas prohibiciones de la ley ecuatoriana incluyen la palabra “injustificado” como parte de la prohibición; por ejemplo el artículo 9.6 de la LORCPM, que sanciona la “discriminación injustificada de precios”. En cambio, otras prohibiciones, como la del artículo 9.4, simplemente prohíben “la fijación de precios predatorios o explotativos”, sin hacer referencia a la necesidad de verificar que estos sean injustificados.

Con base en esto, el ya mencionado Director Nacional sugiere que bajo la ley ecuatoriana cabría una suerte de prohibición absoluta de abusos de poder de mercado, que no admite discusión respecto de si la conducta es injustificada o no (es decir, que no admite excepciones de eficiencia). Esto, sumado a la interpretación de la potencialidad que libera a la agencia de toda carga argumentativa y probatoria, es problemático. Este régimen de presunciones e interpretaciones poco rigurosas resultaría en una importante pérdida de libertad económica de las empresas y en una avalancha de falsos positivos. Este es un paso en falso que ha dado la SCPM y que justamente deja una sensación de exceso.

El estándar en casos de concentraciones económicas

De otro lado, el sistema ecuatoriano incorpora el SIEC (significant impediment of effective competition) como estándar sustantivo de valoración de concentraciones económicas. Sin embargo, el SIEC ecuatoriano tiene una particularidad: la ley impone una vara probatoria muy alta, requiriendo que la sensible disminución de la competencia efectiva sea “claramente previsible o comprobada” (artículo 22.4 de la LORCPM). La SCPM ha dejado de lado la discusión de esta carga reforzada para favorecer su capacidad de intervenir en las concentraciones.

La suficiencia con la que se deben probar los efectos anticompetitivos en concentraciones depende de la teoría de daño aplicable. La jurisprudencia europea, por ejemplo, ha dejado claro que no es suficiente un estándar de simple capacidad (de afectar la competencia) para justificar la intervención en casos de concentraciones no horizontales (en el entendido de que la simple capacidad es el estándar menos riguroso de demostración). De otro lado, en otros casos, los precedentes parecen requerir que los efectos anticompetitivos sean al menos probables (interpretando que se requiere una demostración de 50% o más de probabilidad de que se materialice el daño) (Ibáñez Colomo, 2018).

El estándar ecuatoriano, sin embargo, exige algo que, si no es la certeza, se aproxima mucho. Al requerir comprobación o, en su alternativa, clara previsibilidad, este régimen demanda que los efectos no sean apenas posibles o probables (mucho menos hipotéticos), sino que su anticipación pueda simplemente demostrarse (en términos absolutos) o preverse con claridad. Para añadir un elemento adicional que hace la discusión más compleja, la ley no distingue entre distintos tipos de concentraciones y exige la misma suficiencia para todos los casos, tanto en las horizontales como no horizontales.

Y, sin embargo, pese a que esta es una nota particular del régimen ecuatoriano que limita significativamente los casos que pueden resultar en remedios o negativa, no forma parte de las discusiones en el proceso de valoración de concentraciones económicas. Este estándar estricto debería limitar la intervención de la SCPM a casos excepcionales, pero en la práctica esto no ocurre y el nivel de suficiencia con el que la SCPM demuestra sus teorías de daño puede quedarse corto en relación con lo que la ley le exige.

Por último, estoy consciente que este estándar es innecesariamente duro, y que si se observa rigurosamente resultará en la aprobación incondicional de concentraciones que merecen remedios o, incluso, rechazarse. Pero, pese a todo, ese es el estándar que consta en nuestra ley y no podemos obviarlo. Este es un segundo ejemplo de la tendencia natural de las agencias de competencia, y del poder en general, a expandirse e interpretar sus facultades de formas que puedan percibirse como excesivas.

La dificultad de limitar los contornos del objeto anticompetitivo

La definición de una restricción por objeto parece simple cuando se lo hace de manera abstracta. En definitiva, una conducta por objeto anticompetitiva es aquella que, por su propia naturaleza, se demuestra como apta para afectar la competencia sin ofrecer un valor social que la redima. Se trata de una conducta que simplemente no trae ningún beneficio a los consumidores, por lo que prohibirla de plano no trae el riesgo de que se pierda eficiencia alguna (ver glosario CeCo “Regla Per Se y Regla de la Razón”).

Es por eso que, cuando se califica una conducta como por objeto anticompetitiva, la agencia de competencia queda librada de una demostración precisa de efectos. La autoridad se limita a demostrar la existencia de la conducta y queda en hombros del investigado tener que argumentar y acreditar la ausencia de efectos anticompetitivos o, habiéndolos, una excepción de eficiencia (con su estricta prueba cumulativa).

La calificación de una conducta como anticompetitiva por su objeto es, quizá, una de las herramientas más poderosas en el arsenal de las agencias de competencia y, en la práctica, termina por definir la suerte de un caso. Las agencias, considerando sus recursos, pueden simplemente elegir no avanzar una investigación a menos que logren encasillar la conducta como anticompetitiva por objeto.

Ahora, la definición abstracta de una conducta anticompetitiva por su objeto, y los estilizados ejemplos que se utilizan para explicarla, se complican significativamente cuando chocan con la realidad. La experiencia nos demuestra que la definición abierta necesariamente llevará a complejas discusiones que, por su sutileza y dificultad, tardarán décadas en ir tomando forma.

Los casos Cartes Bancaires e International Skating Union son testimonios de esta dificultad. La Comisión Europea erró cuando consideró que la integración de activos y actividades investigadas eran anticompetitivas por su objeto. La sutil distinción que en ese momento no se hizo, obvia solamente con el periódico del lunes, es que las restricciones impuestas en esos casos podían producir eficiencias socialmente deseables, pero que en las circunstancias de hecho particulares, resultaban desproporcionadas.

La sofisticación de estas discusiones, y el hecho de que los errores cometidos requirieron años de reflexión y una sólida estructura institucional para ser corregidos, debe hacernos reflexionar. Si se aprueba la reforma, inevitablemente veremos a la SCPM insistiendo en expandir las fronteras del objeto anticompetitivo valiéndose de textos legales insuficientemente matizados respecto instituciones jurídicas complejas. Ese esfuerzo, sin embargo, no estará constreñido por una revisión judicial sensible a las minucias que marcan profundas diferencias en estos debates.

La reacción que sigue a la acción

El régimen ecuatoriano todavía está construyendo su identidad. Las cortes, como es natural, siguen el desarrollo con el retraso propio al que obliga la novedad; las discusiones que ocupan al foro ecuatoriano giran, principalmente, alrededor de los pilares que sustentarán el edificio del régimen. Todavía estamos buscando uniformidad, transversalidad y coherencia en el entendimiento de las instituciones.

En este contexto, sumar una interpretación discrecional del objeto anticompetitivo es excesivo, sobre todo a la luz de la agresiva expansión de los conceptos relacionados a abusos de poder de mercado y concentraciones.

Como dice Areeda, a las fases de expansión que llevan las interpretaciones al extremo, incluso desacoplándolas de sus fines de política pública, les siguen un periodo de recorte (Areeda, 1989). Ese proceso, judicial, político o legislativo, puede terminar por mover el péndulo al extremo contrario. La SCPM, pretendiendo apurar un desarrollo puede, irónicamente, retrasarlo.

* Ni el autor ni las instituciones en las que trabaja participaron como abogados, consultores o informantes en el caso BANRED. Sin embargo, el despacho Pérez Bustamante & Ponce, donde trabaja el autor, ha asesorado a ciertos accionistas de BANRED en asuntos no relacionados con el caso.