Propuesta Constitucional 2023: Protección al medio ambiente, sustentabilidad y desarrollo

6.12.2023

CeCo Chile

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La Propuesta del Consejo le añade al derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho a vivir en un ambiente sano, y que permita la sustentabilidad y el desarrollo.
En opinión de la abogada Ximena Insunza (invitada experta), la regulación del agua y los recursos minerales debería estar contenida en el capítulo de medio ambiente, y no en el derecho de la propiedad.
Por su parte, la abogada Dominique Hervé (invitada experta) estimó que, al exigir que haya una afectación directa a las personas, el recurso de protección ambiental no reconoce la “dimensión colectiva” que tiene el derecho al medio ambiente.
Una de las controversias que hubo entre el Anteproyecto presentado por la Comisión Experta y la Propuesta del Consejo fue respecto a la diferencia entre el “derecho al agua”, a secas, y el “derecho al acceso al agua”.
En opinión de algunos expertos, si bien las consideraciones ambientales detalladas en el capítulo sobre medio ambiente son valiosas, no quedaría claro cómo se hará exigible la protección esa protección en la práctica.

Keys

The Council’s proposal adds to the right to live in a pollution-free environment, the right to live in a healthy environment that allows sustainability and development.
In the opinion of Ximena Insunza (guest expert), in her capacity as a guest expert, the regulation of water and mineral resources should be included in the environmental chapter, and not in the one addressing fundamental rights.
On the other hand, lawyer Dominique Hervé (guest expert) argued that, by requiring a direct impact on individuals, the environmental protection resource does not acknowledge the “collective dimension” of the right to the environment.
One of the controversies between the Draft presented by the Expert Commission and the Council’s Proposal was regarding the distinction between the “right to water” itself and the “right to access to water”.
According to some experts, although the detailed environmental considerations in the chapter on the environment are valuable, it remains unclear how the enforcement of that protection will be ensured in practice.

En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional desde abril del año 2021, generando y difundiendo contenido que permita reflexionar sobre las distintas miradas a los aspectos económicos de los distintos proyectos de nueva Constitución que han estado sobre la palestra. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional con una mirada independiente, objetiva y sustentada en evidencia.

Es así que, de cara al plebiscito del día 17 de diciembre de 2023, hemos elaborado un “Especial Constitucional”, cubriendo la mayoría de los aspectos que inciden en el modelo económico: Estado empresario, reserva de ley y potestad reglamentaria, propiedad, derecho administrativo sancionador, Banco Central, tributos, derechos sociales y medio ambiente. Todo lo anterior, teniendo a la vista tanto el texto de la Constitución actual como el de la Propuesta que se plebiscitará.

En la presente nota analizamos los aspectos en materia ambiental contenidos en la Propuesta del Consejo Constituyente, contrastándola tanto con el Anteproyecto de la Comisión Experta, como con la Constitución vigente.

Con el fin de hacer más comprensible y didáctica la comparación, marcamos los cambios sustantivos de la siguiente manera: azul, para aquellos cambios que el Consejo agregó en la Propuesta, pero no está en la Constitución Vigente ni en el Anteproyecto; verde para una innovación de la Comisión Experta que el Consejo mantuvo de forma idéntica en la Propuesta; y, rojo, cuando el texto que está en la Constitución Vigente y/o en el Anteproyecto, pero no la Propuesta.

Derechos constitucionales y Deberes de Estado

Respecto de los derechos constitucionales y deberes del Estado establecidos en la Constitución vigente, la Propuesta del Consejo le añade al derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho a vivir en un ambiente sano, y que permita la sustentabilidad y el desarrollo (ver Cuadro N°1).

De acuerdo con el Informe de la Comisión de Derechos Sociales y Ambientales (en adelante, “Informe Comisión”), en una de las sesiones celebradas, el abogado Javier Naranjo Solano, en su carácter de invitado experto, sostuvo que, en su opinión: “hay un error conceptual en cuanto a que el derecho al medio ambiente no puede ser sostenible, lo que es sostenible es el desarrollo de Chile (…) por lo que debería ser, a su juicio ‘el derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación que permita el desarrollo sostenible de Chile.’”

De la Propuesta del Consejo, en cambio, se observa que los términos desarrollo y sustentabilidad se incluyen, pero de forma separada. Al respecto, la abogada Pilar Moraga sostuvo que es difícil concebir que el derecho a vivir en un ambiente sano sea el que permita la sustentabilidad y el desarrollo (dado que no existiría necesariamente una relación de implicancia entre ambos conceptos).

Otra crítica sustantiva es aquella que observa que el derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación no se condice con el estándar internacional, en cuanto las Naciones Unidas se refiere al derecho de tener un medio ambiente limpio, saludable y sostenible. Al respecto, la abogada Ximena Insunza, en su carácter de invitada especialista, comentó que el concepto de “libre de contaminación” (contemplado tanto en la Constitución vigente como en la Propuesta) impide que la justicia actúe oportunamente (a través del recurso de protección), porque una vez que el medio ambiente ya sea ha contaminado, su reparación resulta muy difícil (sino irreversible) (Informe Comisión, pág. 138).

Cuadro N°1: Derechos y deberes constitucionales

Tema	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta
Deber constitucional	No hay norma expresa.	Art. 12. Es deber del Estado el cuidado y la conservación de la naturaleza y su biodiversidad, protegiendo el medio ambiente y promoviendo la sostenibilidad y el desarrollo.	Art. 10. Es deber del Estado la protección del medio ambiente, velando por el cuidado y conservación de la naturaleza, su biodiversidad y promoviendo la sustentabilidad y el desarrollo.
Derecho constitucional	Art. 19. 8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.	Art. 20. El derecho a vivir en un medio ambiente sano, sostenible y libre de contaminación, que permita la existencia y el desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones . a) Es deber del Estado velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza y su biodiversidad. b) De acuerdo a la ley, se podrán establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.	Art. 21. El derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, que permita la sustentabilidad y el desarrollo. a) Es deber del Estado velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza y su biodiversidad. b) La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
Fuente: Elaboración propia.

Sumado a lo anterior, Insunza sostuvo que el artículo 12 del Anteproyecto (artículo 10 de la Propuesta del Consejo), que es el primero en referirse a materias ambientales, debía ser reforzado. Eso, puesto que no refleja todos los deberes, derechos y garantías ambientales que se presentan a lo largo del texto, entorpeciendo su interpretación armónica. Así, este artículo debería hacer mención, por ejemplo, a las generaciones futuras, al daño ambiental, al acceso a la información, participación y justicia ambiental (Informe Comisión, pág. 137).

Recursos naturales

Otra observación de Insunza en la Comisión fue notar que el Anteproyecto de la Comisión Experta evitó hacer mención a los recursos naturales. Según ella, el “uso racional” de estos recursos podría ser una terminología sobre la cual se podría alcanzar un consenso, de manera de permitir el aprovechamiento de estos, pero limitándolo al punto de permitir su regeneración. Sin embargo, esta omisión se mantuvo en la Propuesta del Consejo.

Por otro lado, en opinión de la abogada, la regulación del agua y los recursos minerales debería estar contenida en el capítulo de medio ambiente, y no en el derecho de la propiedad (ver nota CeCo “Propuesta Constitucional 2023: La regulación de la propiedad y sus fundamentos”). Pese a esto, la Propuesta del Consejo va en línea con la Constitución de 1980, al decidir regular la propiedad de solo dos recursos naturales: el agua y los minerales (Informe Comisión, pág. 139).

Recurso de protección ambiental

Como constata el Informe Comisión, la abogada Dominique Hervé, en su calidad de invitada experta, señaló que tanto la Propuesta del Consejo, como el Anteproyecto, mantienen el tenor de la regulación ambiental establecida en la Constitución vigente. Así, desde una perspectiva crítica, Hervé explicó que, para que se pueda ejercer el recurso de protección ambiental, se exige que haya ocurrido una afectación directa a las personas (particulares), sin reconocer la “dimensión colectiva” que tiene el derecho al medio ambiente. Por tanto, se dejarían fuera del ámbito de este recurso todos los casos que involucren la afectación a un colectivo, limitando así el acceso a la justicia ambiental (Informe Comisión, págs. 104 y 105).

Cuadro N°2: Recurso de protección ambiental

Tema	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta
Recurso de protección ambiental	Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1.º, 2.º, 3.º inciso quinto71, 4.º, 5.º, 6.º, 9.º inciso final, 11.º, 12.º, 13.º, 15.º, 16.º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º y 25.º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá también, el recurso de protección en el caso del No. 8. del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.	Art. 26. 1. El que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 16 de esta Constitución, con exclusión de los derechos dispuestos en el inciso siguiente, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho. En el caso del derecho a vivir en un medio ambiente sano, sostenible y libre de contaminación, procederá esta acción cuando este sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.	Art. 26. 1. El que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías reconocidos en el artículo 16 de esta Constitución, con exclusión de los derechos enunciados en el inciso siguiente, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho. En el caso del derecho a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, procederá esta acción cuando sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Fuente: Elaboración propia.

Derecho al acceso al agua

La Propuesta del Consejo declara al agua como un bien nacional de uso público (art. 35 letra ‘i’). Esto quiere decir que su dominio pertenece a la Nación. Sin perjuicio de ello, la Propuesta también establece un mecanismo para explotarlo: los “derechos de aprovechamiento de aguas” (DDA), que pueden transmitirse y transferirse entre particulares (bajo ciertas condiciones).

En Chile, los DAA son derechos reales que recaen sobre las aguas y consisten en el uso y goce temporal de ellas. Bajo la Constitución vigente, se consagra la propiedad privada sobre los DDA: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (art. 19, No. 24). Asimismo, en la actualidad, los DDA se encuentran regulados en el Código de Aguas (reformado el año 2022 a través de la Ley 21.435). El DAA que se origina de una concesión tendrá una duración de 30 años, prorrogables por resolución de la Dirección General de Aguas.

Una de las controversias que hubo entre el Anteproyecto presentado por la Comisión Experta y la Propuesta del Consejo fue respecto a la diferencia entre el “derecho al agua”, a secas, y el “derecho al acceso al agua”. En este sentido, la Comisión Experta propuso un derecho al agua en sentido amplio, pero, finalmente, el Consejo lo limitó en términos de asegurar solo su acceso.

Esta modificación va en línea con la observación de Javier Naranjo Solano, que sostuvo que las personas, más que el derecho al agua, lo que requieren para sus labores del día a día es acceder al recurso, más allá de su disponibilidad (Informe Comisión, pág. 98).

Por otro lado, Hervé comentó que el Anteproyecto de la Comisión Experta, en materia de aguas, actualiza el lenguaje en relación con el Código de Aguas. En particular, aun cuando no elimine completamente la referencia a la propiedad, reconoce que los derechos de agua se constituyen en función del interés público y pueden ser limitados en su ejercicio (Informe Comisión, pág. 103). Sin embargo, esto se modificó en la Propuesta del Consejo (ver Cuadro N°3).

Cuadro N°3: Derecho al acceso al agua

Tema	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta
Derecho al acceso al agua	No hay norma expresa.	Art. 29. El derecho al agua y al saneamiento, de conformidad a la ley. Es deber del Estado garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras. Prevalecerá su uso para el consumo humano y para el uso doméstico suficiente.	Art. 30. El derecho al acceso al agua y al saneamiento, de conformidad con la ley. Es deber del Estado garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras. Asimismo, es deber del Estado promover la seguridad hídrica, acorde a criterios de sustentabilidad. La legislación, regulación y gestión deberán incorporar todas las funciones de las aguas, priorizando el consumo humano y su uso doméstico de subsistencia.
Derechos de aprovechamiento de aguas	Art. 19. 24. inc. final Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”	Art. 16. 34. “i) Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. En función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad con la ley. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas que confiere a su titular el uso y goce de ellas, de conformidad con las reglas, temporalidad, requisitos y limitaciones que prescribe la ley.”	Art. 16. 34. “i) Las aguas, en cualquiera de sus estados y en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenecen a la Nación toda. Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de estas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley.”
Fuente: Elaboración propia.

Protección al medio ambiente, sostenibilidad y desarrollo

En esta sección se presenta el capítulo titulado “Protección al Medio Ambiente, Sustentabilidad y Desarrollo”, comparando la Propuesta del Consejo con el Anteproyecto de la Comisión Experta. La introducción de este capítulo es una innovación respecto a la Constitución vigente, que establece toda su normativa ambiental en el Capítulo sobre Derechos y Deberes Constitucionales (Informe Comisión, pág. 101).

En relación con el Anteproyecto de la Comisión Experta, Dominique Hervé comentó que agregar un capítulo especial en materia de protección ambiental es sumamente relevante, puesto que “enfatiza la necesidad de darle un espacio claro y preferente a la protección del medio ambiente y la naturaleza en la Constitución” (Informe Comisión, pág. 101).

Pese a lo anterior, algunos expertos han argumentado que el capítulo no deja claro cómo se hará exigible la protección al medio ambiente en la práctica; es decir, si será por algún medio o acción judicial específica. Por ello, más allá del reconocimiento de estas consideraciones ambientales, es importante contar con mecanismos para hacerlas exigibles. En este sentido, la profesora Hervé observó una falta de mecanismos de acceso a la justicia ambiental, en vista de que hoy en día las corporaciones de asistencia judicial (comunales) no prestan asesoría ambiental. En su opinión, esto se debería en parte porque hay muy pocas universidades donde el derecho ambiental sea una cátedra obligatoria (Informe Comisión, pág. 110).

Un aspecto que en su momento fue destacado del Anteproyecto de la Comisión Experta, pero que luego fue removido en la Propuesta del Consejo, es la inclusión de la restauración y regeneración de las funciones y equilibrios de la naturaleza. Según la profesora Hervé, esta inclusión, al ir más allá de la conservación y preservación, hacía que la Constitución fuera visionaria y moderna, igualándose al estándar de los países OCDE (Informe Comisión, pág. 106).

Otra diferencia importante que se observa entre el Anteproyecto y la propuesta final del consejo es el reemplazo de la palabra sostenibilidad por sustentabilidad, que se observa específicamente entre los artículos 201 y 206, y el 204 con el 211. En una de las sesiones contenidas en el Informe Comisión, el abogado Ricardo Irarrázabal Sánchez, en su calidad de invitado experto, sostuvo que uno de los cambios más importantes del Anteproyecto de la Comisión Experta, respecto de la Propuesta de la Convención constitucional del 2022, es la inclusión del principio de la sostenibilidad.

A su parecer, la Comisión Experta fue asertiva al utilizar el concepto “sostenibilidad” en vez de “sustentabilidad”, pues este último no incluiría la dimensión intergeneracional. En cambio, la consejera Claudia Mac-Lean (Partido Republicano) sostuvo que era más adecuado referirse al término “sustentabilidad”, al ser este el concepto que se utiliza en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (Informe Comisión, pág. 473).

Por otro lado, Irarrázabal alude a la definición de sostenibilidad dada por la Comisión de Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, que, en su opinión, es la más ampliamente reconocida: “el desarrollo sostenible es aquel que permite satisfacer las necesidades y aspiraciones del presente sin menoscabo a la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades” (énfasis añadido) (Informe Comisión, pág. 114).

Es interesante notar que la definición de sostenibilidad dada por las Naciones Unidas se contrasta con aquella descrita en el artículo 207 (inciso tercero) de la Propuesta del Consejo, que evita referirse a la satisfacción de necesidades: “(…) de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”.

Por último, la Constitución contempla la siguiente disposición transitoria de medio ambiente: “En el plazo de dos años, contado desde la entrada en vigencia de esta Constitución, el Presidente de la República deberá presentar un proyecto de ley ante el Congreso Nacional para adecuar los procedimientos e instituciones ambientales a las exigencias y requisitos establecidos en el Capítulo XVI” (Propuesta, disposición Sexagésima segunda, pág. 175).

Cuadro N°4: Protección al medio ambiente, sustentabilidad y desarrollo

Tema	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta
Protección al medio ambiente, sustentabilidad y desarrollo	No hay norma expresa.	Art. 201. La protección del medio ambiente, la sostenibilidad y el desarrollo están orientados al pleno ejercicio de los derechos de las personas, así como al cuidado de la naturaleza y su biodiversidad, considerando a las actuales y futuras generaciones.	Art. 206. La protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo están orientados al pleno ejercicio de los derechos de las personas, así como al cuidado de la naturaleza y su biodiversidad, considerando a las actuales y futuras generaciones.
Protección del medio ambiente	No hay norma expresa.	Art. 202. Las personas, las comunidades y el Estado deben proteger el medio ambiente. Este deber comprende la conservación, preservación, restauración y regeneración de las funciones y equilibrios de la naturaleza y su biodiversidad, según corresponda, de conformidad a la ley.	Art. 207. 1. Es deber del Estado y las personas proteger el medio ambiente y promover la sustentabilidad. 2. La protección del medio ambiente comprende la conservación del patrimonio ambiental y la preservación de la naturaleza y su biodiversidad, de conformidad con la ley. 3. La sustentabilidad supone que el desarrollo económico requiere el mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras. 4. En estas tareas el Estado promoverá la colaboración público-privada.
Justicia, información y participación ciudadana	No hay norma expresa.	Art. 203. La distribución de cargas y beneficios ambientales estará regida por criterios de equidad y participación ciudadana oportuna, de conformidad a la ley.	Art. 208. La Constitución garantiza el derecho de acceso a la justicia, a la información y a la participación ciudadana en materias ambientales, de conformidad con la ley.
Educación ambiental	No hay norma expresa.	No hay norma expresa.	Art. 209. El Estado promoverá la educación ambiental, de conformidad con la ley.
Matriz energética y residuos	No hay norma expresa.	Art. 205. El Estado promoverá las fuentes de energía renovable, así como también la reutilización y reciclaje de los residuos, de conformidad a la ley.	Art. 210. Es deber del Estado la promoción de una matriz energética compatible con la protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo, así como de la gestión de los residuos, de conformidad con la ley.
Desarrollo	No hay norma expresa.	Art. 204. El Estado debe fomentar el desarrollo sostenible, armónico y solidario del territorio nacional, instando a la colaboración privada en dicha tarea.	Art. 211. El Estado fomentará el desarrollo armónico, solidario y sustentable del territorio nacional.
Cambio climático y cooperación internacional	No hay norma expresa.	Art. 206. El Estado implementará medidas de mitigación y adaptación, de manera oportuna y justa, ante los efectos del cambio climático. Asimismo, promoverá la cooperación internacional para la consecución de estos objetivos.	Art. 212. El Estado implementará medidas de mitigación y adaptación de manera oportuna, racional y justa, ante los efectos del cambio climático. Asimismo, promoverá la cooperación internacional para la consecución de estos objetivos.
Instituciones administrativas y jurisdiccionales	No hay norma expresa.	Art. 207. No 1). El Estado contará con instituciones administrativas y jurisdiccionales en materia ambiental, las que serán de carácter técnico. No 2). Los procedimientos de evaluación ambiental serán de carácter técnico y participativo, y asegurarán una decisión razonable y oportuna.	Art. 213. 1. El Estado contará con instituciones administrativas y jurisdiccionales en materia ambiental, las que serán de carácter técnico, según corresponda, y establecidas por ley. Sus actuaciones serán objetivas y oportunas y sus decisiones deberán ser, además, fundadas. 2. Los procedimientos de evaluación ambiental serán de carácter técnico y participativo, emplearán criterios, requisitos, trámites y condiciones uniformes , y concluirán en decisiones oportunas e impugnables de conformidad con la ley.
Fuente: Elaboración propia.