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Propuesta Constitucional 2023: Potestad Reglamentaria, Reserva Legal y Quórums

6.12.2023

CeCo Chile

10 minutos

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Claves

La Propuesta del Consejo Constitucional elimina la potestad reglamentaria autónoma (creada en la Constitución de 1980). La justificación sería su poco uso práctico, el riesgo envuelto en su mala utilización por parte de la Administración, y la intención de posicionar a “la ley” como la principal fuente normativa.
La Propuesta mantiene el modelo de “dominio legal máximo” de la Constitución de 1980. Sobre esto, hubo discrepancias al interior de la Comisión Mixta, originadas por la supuesta incompatibilidad operativa entre dicho modelo y la remoción de la potestad reglamentaria autónoma, no quedando del todo claro cuál es la norma de clausura del ordenamiento jurídico.
La Propuesta incorpora una regla de reserva legal para las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. Esto generaría algunas dudas acerca de la constitucionalidad de la normativa emanada de las superintendencias y otros órganos administrativos.
La Propuesta sube los quórums de las leyes de reforma constitucional, desde cuatro séptimos (de la Constitución Vigente), a tres quintos.

Keys

The Council’s Constitutional Proposal eliminates the “autonomous” regulatory power of the President (established in the 1980 Constitution). The justification lies in its limited practical use, the risk involved in its misuse by the Administration, and the intention to position «the law» as the primary normative source.
The Proposal maintains the model of «maximum legal domain» from the 1980 Constitution. There were disagreements within the Joint Committee regarding the possible operational incompatibility between this model and the removal of the autonomous regulatory power of the President, and it is not entirely clear which norm serves as the residual rule of the system.
The Proposal incorporates a “legal reserve” rule for limitations on the exercise of fundamental rights. This raises doubts about the constitutionality of regulations issued by superintendencies and other administrative bodies.
The Proposal increases the quorums for constitutional reform laws from 4/7 (in the Current Constitution) to 3/5.

En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional desde abril del año 2021, generando y difundiendo contenido que permita reflexionar sobre las diversas miradas a los aspectos económicos de los distintos proyectos de nueva Constitución que han estado sobre la palestra. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional, con una mirada independiente y sustentada en evidencia.

Es así que, de cara al plebiscito del día 17 de diciembre de 2023, en que se votará la Propuesta del Consejo (“Propuesta 2023”), hemos elaborado un “Especial Constitucional”, cubriendo la mayoría de los aspectos que inciden en el modelo económico: Estado empresario, reserva de ley y potestad reglamentaria, propiedad, derecho administrativo sancionador, Banco Central, órganos autónomos, tributos, derechos sociales y medioambiente. Todo lo anterior, teniendo a la vista tanto el texto de la Constitución actual como el de la Propuesta que se plebiscitará.

En esta nota, revisaremos las normas sobre potestad reglamentaria, reserva legal, y quórums de leyes. Con el fin de hacer más comprensible y didáctica la comparación, marcamos los cambios sustantivos de la siguiente manera: verde para una innovación de la Comisión Experta o la Convención Constitucional, que el Consejo mantuvo de forma idéntica en la Propuesta; y, rojo, cuando el texto está en la Constitución Vigente, la Propuesta de la Convención Constitucional y/o en el Anteproyecto de la Comisión Experta, pero no en la Propuesta.

**Potestad Reglamentaria y “giro constitucional”: Eliminación de la potestad “autónoma”**

Existen dos tipos de potestad reglamentaria: la de ejecución (también llamada “ordinaria” o de “implementación”) y la autónoma. La primera es aquella mediante la cual el Presidente de la República dicta normativa administrativa con el fin de implementar o complementar una disposición legal. Un ejemplo es el actual proyecto de Reglamento que regula a las aplicaciones de transporte (como Uber), que vendría a complementar la Ley 21.553, que regula a dichas aplicaciones (ver nota CeCo).

Por otro lado, la potestad reglamentaria autónoma (o “PR-A”) es aquella que habilita al Presidente de la República a dictar normas de rango administrativo, de carácter general, en aquellas materias que no sean propias de ley (es decir, que no sean propias del “dominio legal”). Un ejemplo sería el Decreto Supremo N°20/1982, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Reglamenta el uso del Pase Escolar (Andaur, 2022). Otro ejemplo serían los decretos que crean “comisiones asesoras” presidenciales o ministeriales. Con todo, existe consenso de que, en la práctica, la PR-A es poco utilizada.

Pues bien, una novedad constitucional en esta materia es que la Propuesta 2023 elimina la PR-A. A continuación, se muestra una tabla comparativa de normas, considerando la Constitución Vigente, la Propuesta 2023, y el Proyecto Constitucional del 2022. Cabe hacer presente que, en esta materia, el texto emanado de la Comisión Experta es igual al del Consejo (en el sentido de eliminar la PR-A), por lo que no se ha incorporado en la tabla. Como se verá, tanto la Constitución Vigente como el Proyecto de 2022 contemplan la PR-A.

Tabla comparativa – Potestad Reglamentaria

Tema	CPR Vigente	Proyecto 2022 (Convención)	Propuesta 2023 (Consejo)
Potestad Reglamentaria	Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República (…): 6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.	Artículo 288.- 1. Quien ejerza la Presidencia de la República tiene la potestad de dictar aquellos reglamentos, decretos e instrucciones que considere necesarios para la ejecución de las leyes. 2. Asimismo, puede ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no estén reservadas exclusivamente a la ley. Cuando sean aplicables reglas de rango legal y reglamentario, primará la ley en caso de contradicción.	Artículo 100.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República (…) (L) Dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la implementación de las leyes.
Fuente: Elaboración propia

Para comprender la relevancia de este “giro constitucional”, resulta útil acudir a una revisión histórica.

El origen de la potestad reglamentaria autónoma: La Comisión Ortúzar (1980)

La PR-A no existía en la Constitución de 1925, pues ella solo contemplaba la de potestad de ejecución (Cordero, 2009). En efecto, la PR-A fue una “innovación constitucional” de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (conocida como “Comisión Ortúzar”).

¿Cuáles fueron las razones de la Comisión Ortúzar para incorporar la PR-A? Principalmente tres: (i) fortalecer el sistema presidencial (siendo la PR-A un vehículo necesario para que el Presidente pudiese ejercer la acción de gobierno en el plano económico, administrativo y social), (ii) prevenir los “excesos” del legislador, reservando la ley solo para el establecimiento de las bases esenciales del ordenamiento (en palabras del comisionado Bertelsen, se pretendía evitar la “elefantiasis legislativa”), y (iii) reconocer que una Administración moderna debe ser ágil y expedita, lo cual justificaba reemplazar el sistema de “dominio legal mínimo” (de 1925) por el de dominio “máximo”, en el cual se restringe el ámbito de acción del legislador a las materias predefinidas por el constituyente (Cea, 1984).

De este modo, al menos en el espíritu de la Comisión Ortúzar, la PR-A debía operar como la norma de clausura del ordenamiento jurídico. Esto, sin embargo, no ha sido efectivo en la práctica, por el carácter genérico del último numeral del art. 63 de la Constitución Vigente (que fija como materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”). Esto será explicado con mayor detalle más adelante.

La justificación de la eliminación de la potestad reglamentaria autónoma

Algunos de los especialistas invitados a expresar sus opiniones ante el Consejo manifestaron sus reparos sobre la eliminación de la PR-A. Por ejemplo, en el Informe de la Comisión de Sistema Político, Reforma Constitucional y Forma de Estado (“Informe”), se constata que el ex ministro de la Corte Suprema, Pedro Pierry, y el ex ministro del Tribunal Constitucional, José Antonio Viera Gallo, se manifestaron en contra de la eliminación de la PR-A (ver Informe, pp. 59 y 61). Esto, considerando su incompatibilidad operativa con la regla de dominio legal máximo (establecida en el art. 74 de la Propuesta 2023), y la cultura política del país (coherente con un uso responsable -y escaso- de la PR-A).

Ahora bien, en la otra vereda, los argumentos esgrimidos por los comisionados y consejeros para justificar la eliminación de esta potestad fueron principalmente tres: (i) su poco uso en la práctica, (ii) el riesgo envuelto en su mala utilización, y (iii) el reconocimiento de que el sistema de reserva legal de la Propuesta no sería de “dominio máximo”, sino “mínimo”.

Así, Natalia González (abogada, Libertad y Desarrollo), al exponer en la Comisión Mixta, explicó que la eliminación de la PR-A se acordó al interior de la Comisión Experta porque “se utiliza muy poco o es prácticamente inexistente”, agregando que “su aplicación conlleva un cierto riesgo por cuanto no se utilizaría para ejecutar la ley, sino que abordar otras materias” (respecto del cual no sería suficiente el control que ejerce la Contraloría). Además, señaló que la consagración de la PR-A implicaría restar facultades al Congreso (Informe, p. 454).

En la misma línea, el comisionado Sebastián Soto (abogado, profesor de Derecho UC), explicó ante la Comisión Mixta que “si bien la potestad reglamentaria autónoma nace en la Constitución de 1980, en la práctica no existe y constituye solo una creación teórica”. Además, advirtió que el problema originado por la PR-A, es que ella otorga al Presidente de la República la facultad de “de dictar leyes con carácter general pero sin tener que ser aprobadas por el Congreso” (Informe, p. 454).

Como se desprende de estas intervenciones, los fundamentos de la Comisión Experta y Consejo Constitucional para eliminar la PR-A, son inversos a las razones esgrimidas por la Comisión Ortúzar para incorporarla en el ordenamiento. Así, mientras esta última pretendía impedir los excesos del legislador, la Propuesta 2023 se preocupa por los excesos del Presidente. Allí donde la Comisión Ortúzar pretendía fortalecer al Presidente, la Propuesta 2023 parecer recomendar su debilitamiento.

Modelo de reserva legal: ¿Dominio legal máximo o mínimo?

La Propuesta 2023, al igual que la Constitución Vigente, establece -al menos formalmente- un modelo “dominio legal máximo”. Como ya se adelantó, esto quiere decir que la norma constitucional fija las materias que son propias de la ley, inhabilitando al Poder Legislativo para dictar leyes en otras materias. En cambio, en un modelo de dominio legal mínimo, la Constitución establece un catálogo de materias que deben ser reguladas por ley, sin perjuicio de que el Poder Legislativo dicte leyes sobre otras materias.

A continuación, se muestra un comparativo de normas, considerando la Constitución Vigente, la Propuesta 2023, y el Proyecto Constitucional del 2022. Nuevamente, cabe hacer presente que, en esta materia, el texto emanado de la Comisión Experta es igual al del Consejo (en el sentido de fijar un sistema de dominio legal máximo).

Tabla comparativa – Reserva legal

Tema	CPR Vigente	Proyecto 2022 (Convención)	Propuesta 2023 (Consejo)
Reserva legal	Artículo 63.- Sólo son materias de ley: 1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales; 2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley; 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (…) 14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (…) 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.	Artículo 264.- Solo en virtud de una ley se puede: a) Crear, modificar y suprimir tributos de cualquier clase o naturaleza y los beneficios tributarios aplicables a estos, determinar su progresión, exenciones y proporcionalidad, sin perjuicio de las excepciones que establezca esta Constitución; (…) o) Regular aquellas materias que la Constitución señale como leyes de concurrencia presidencial necesaria, p) Regular las demás materias que la Constitución exija que sean establecidas por una ley.	Artículo 74.- Solo son materias de ley: a) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (…) c) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley; d) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República; (…) r) Las que limiten o restrinjan los derechos y libertades fundamentales establecidos en esta Constitución. s) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
Fuente: Elaboración propia

Como se observa, tanto la Constitución Vigente como la Propuesta 2023 utilizan en el encabezado “Solo son materias de ley”, que es propio del modelo de dominio legal máximo. Esto contrasta con el encabezado del Proyecto de 2022 (de la Convención) que, al igual que la Constitución de 1925, utilizaba el encabezado “Solo en virtud de una ley se puede”, propio del modelo de dominio legal mínimo.

Ahora bien, como ya se explicó, el racional detrás de la Constitución de 1980, que instauró el modelo de dominio legal máximo, era precaver la “elefantiasis legislativa” y fortalecer el sistema presidencial. Así, en el marco teórico seguido por la Comisión Ortúzar, existía una congruencia operativa entre el dominio legal máximo (que debilitaba al legislador) y la PR-A (que fortalecía al Presidente), siendo esta última la norma de clausura del ordenamiento jurídico.

¿Cómo se explica entonces que la Propuesta 2023 adopte un modelo de dominio legal máximo y, a la vez, elimine la PR-A?

Esta dificultad fue advertida por algunos especialistas en las comisiones del Consejo. Por ejemplo, tal como se constata en el Informe, Pedro Pierry advirtió que la Propuesta “tiene un vacío importante dado que esta [la potestad reglamentaria autónoma] no es mencionada, a pesar de ser la regla general, lo que a su juicio es absurdo. En efecto, al establecer que ‘solo son materia de ley’, se está estableciendo que la regla general es el reglamento autónomo” (Informe, p. 61).

En el marco de la Comisión Mixta, este problema fue también advertido por la Presidenta del Consejo, Beatriz Hevia (Partido Republicado). El Informe constata que dicha consejera manifestó que “se requiere que exista un cuerpo legal que pueda regular las materias que no son materias de ley, como, por ejemplo, la potestad reglamentaria autónoma. Expresó que en caso de entenderlo así existiría un vacío legal sobre qué fuente debiese regular las materias que no son de ley” (Informe, p. 454).

Las respuestas a estos problemas fueron explicadas por el comisionado Soto. En sus explicaciones ante la Comisión Mixta, Soto arguyó que, en realidad, el modelo de la Constitución Vigente y de la Propuesta 2023 no sería el de dominio legal máximo. Esto se explicaría por la descripción genérica de “materia de ley” que establece el art. 63 N°20 de la Constitución actual, y el art. 74 letra ‘s’ de la Propuesta 2023. En efecto, ambas disposiciones indican que es materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya [establezca] las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

Esta norma, de acuerdo a Soto (y siguiendo en esto las ideas del comisionado Teodoro Ribera), sería el “’punto de fuga’ de las materias de ley. Dado lo anterior es que carece de sentido la potestad reglamentaria autónoma” (Informe, pp. 454-455).

A mayor abundamiento, cabe mencionar que algunos de los consejeros del Partido Republicano (De la Maza, Ortega, Silva, Solar y Spoerer) presentaron una enmienda para modificar el encabezado del art. 74 (Enmienda 71/4). Con ella se pretendía eliminar la palabra “Solo” del enunciado “Solo son materias de ley”, quedando “Son materias de Ley”. Sobre esta enmienda, la consejera Hevia afirmó que su objetivo era “cambiar la regla general, dejando la posibilidad que existan otras materias que puedan ser objeto de ley”, agregando que “son pocas las Constituciones en el mundo que contemplan la fórmula “solo son materias de ley” (Informe, p. 249).

Estas observaciones fueron respondidas por el comisionado Soto. El comisionado objetó que la modificación propuesta por la enmienda “No fija un techo, asimilándose a la Constitución de 1925. Si es así, podría llevar a la práctica legislativa de 1925, en la que la potestad legislativa se podía inmiscuir en asuntos de la administración. La Comisión Experta determinó que el cierre de fuentes es la ley, eliminando la potestad autónoma”. De este modo, la enmienda 71/4 fue rechazada en la Comisión Mixta.

De estas consideraciones, lo cierto es que no resulta claro cuál es el modelo de dominio de ley adoptado por la Propuesta 2023. No es de “dominio mínimo” (por el encabezado del art. 74), pero tampoco sería dominio mínimo (por la letra ‘s’ del art. 74). Se trataría, entonces, de una especie de intermedio entre ambos paradigmas.

Esta solución intermedia, sin embargo, deja una duda: ¿cuál es la norma de clausura del ordenamiento jurídico? ¿Cómo se debería regular una materia “nueva” que no constituye una “base esencial” del ordenamiento jurídico? Ello no podría realizarse mediante una ley, pero tampoco por un reglamento (en la medida en que no existiría ninguna ley que “implementar/ejecutar”).

Reserva legal y restricción de derechos fundamentales

Otra diferencia relevante entre la Propuesta 2023 y la Constitución Vigente, es la reserva legal que establece la primera para las normas que “limiten o restrinjan los derechos y libertades fundamentales establecidos en esta Constitución” (art. 74 letra ‘r’). Esta regla se encuentra, además, reforzada en el art. 23 N°1 de la Propuesta 2023, que dispone “Solo la ley podrá limitar o restringir el ejercicio de los derechos fundamentales”.

Cabe notar que esta última norma era distinta en el Anteproyecto de la Comisión Experta. En efecto, el art. 23 N°1 del Anteproyecto establecía que: “La ley podrá regular, limitar o complementar el ejercicio de los derechos fundamentales”. Esta redacción, al no incorporar la palabra “solo”, habilitaba al legislador para regular esta materia, pero sin excluir la facultad del Poder Ejecutivo para hacerlo.

Sobre este punto, el abogado y ex ministro del Tribunal Constitucional, Gonzalo García, ha advertido que la regla de reserva legal dispuesta en el art. 23 N°1 de la Propuesta 2023, podría poner en jaque algunos ámbitos de la regulación administrativa. Así, ha señalado que: “Toda la normativa de las superintendencias en materia de educación, del régimen laboral, financiero, servicios eléctricos y sanitarios y de sectores completos del ordenamiento pasan a estar en riesgo inmediato por no existir ninguna transición normativa en reglamentos”.

En la misma línea, de aprobarse la Propuesta 2023, puede resultar pertinente revisar el estatus constitucional que tendrían las normas administrativas dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el ejercicio de su facultad de dictar “instrucciones de carácter general” (art. 18 N° 3 del Decreto Ley 211). Lo anterior, especialmente considerando que dichas instrucciones suelen restringir el ejercicio de la libertad de desarrollar una actividad económica, que es un derecho fundamental consagrado en el art. 16 N°32 de la Propuesta.

¿El amplio espacio para la potestad reglamentaria de ejecución?

Ahora bien, del hecho de que la Propuesta 2023 elimine la PR-A y establezca un sistema intermedio de dominio legal, no se sigue que el campo de la normativa administrativa sea escaso. En efecto, existiría un amplio ámbito de regulación vía potestad reglamentaria de ejecución (o “implementación”). Por lo pronto, el art. 25, sobre derechos sociales (i.e., salud, educación, seguridad social y vivienda), establece que las medidas adecuadas para la realización de estos derechos “serán determinadas por la ley y las normas fundadas en ella”. Estas “normas” corresponderían al ejercicio de la potestad de ejecución.

De hecho, a este respecto, el abogado constitucionalista, Arturo Fermandois, señaló que la Propuesta “acrecienta la presión sobre el Ejecutivo al multiplicar los deberes sociales del Estado, destacando que varias de dichas menciones no se encuentran acompañadas de una reserva al legislador para su concreción, lo que es un incentivo al uso de la potestad reglamentaria” (Informe, p. 60)

Quórums: Reforma Constitucional, Leyes Interpretativas y Quórum Calificado

La Propuesta 2023 eleva los quórums de las leyes de reforma constitucional e interpretativas constitucionales, pasando de cuatro séptimos (de la Constitución Vigente), a tres quintos.

Esto implica que, en la Cámara de Diputados, conformada por 155 miembros, la diferencia entre un quórum y otro sea de 5 diputados (4/7 de 155 es igual a 88; 3/5 de 155 es igual a 93). Por su parte, en el Senado, compuesto de 43 miembros, la diferencia entre ambos quórums es de 1 senador (4/7 de 43 es igual a 24; 3/5 de 43 es igual a 25).

Por último, cabe notar que la Propuesta no innova en el “quórum calificado” (también llamadas “leyes institucionales”) que, al igual que en la Constitución Vigente, es de la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio.

A continuación se muestra una tabla comparativa con las normas pertinentes de la Constitución Vigente, el Anteproyecto y la Propuesta (aunque no existen diferencias entre las dos últimas).

Tabla comparativa – Quórums de ley

Tema	CPR Vigente	Anteproyecto (Comisión Experta)	Propuesta 2023 (Consejo)
Quórums de ley	Artículo 66.- Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional y las leyes de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y siguientes.	Artículo 81.- 1. Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, del mismo quorum que se exige para aprobar una reforma constitucional. (…) 3. Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley institucional o de quorum calificado se aprobarán, modificarán o derogarán por la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. 4. Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 81 y siguientes.	Artículo 79.- 1. Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, del mismo quorum que se exige para aprobar una reforma constitucional. (…) 3. Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley institucional o de quorum calificado se aprobarán, modificarán o derogarán por la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. 4. Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 81 y siguientes.
	Artículo 127 (inciso segundo).- El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.	Artículo 208.- (…) 2. El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio.	Artículo 214.- (…) 2. El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio.
Fuente: Elaboración propia