Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Propuesta Constitucional 2023: Derecho administrativo sancionador, Banco Central y Contraloría
6.12.2023
CeCo Chile
15 minutos
Claves
- Analizamos los principales aspectos de la Propuesta de Nueva Constitución relativos al derecho administrativo sancionador, Banco Central, Contraloría General de la República y el nuevo órgano anticorrupción.
- En el derecho administrativo sancionador analizamos la disposición que exige que las conductas se determinen en su “núcleo esencial” por la ley. Asimismo, en materia penal, analizamos la exigencia constitucional de describir “precisa y expresamente” la conducta en la ley.
- También analizamos las principales modificaciones y discusiones en cuanto a la regulación del Banco Central, que encuentra cambios en cuanto a sus objetivos y forma de remoción.
- Asimismo, revisamos algunas de las modificaciones más importantes de la Contraloría General de la República, como la forma de nombramiento del Contralor y un tribunal de cuentas.
- Por último, nos referimos a la nueva “agencia nacional contra la corrupción”, cuya finalidad consiste en coordinar a los órganos en el combate a la corrupción y el fomento de la probidad en el Estado.
Keys
- We analyze the main aspects of the Proposal for a New Constitution related to administrative sanctioning law, the Central Bank, the General Comptroller of the Republic, and the new anti-corruption body.
- In administrative sanctioning law, we analyze the provision that requires that behaviors be determined in their «essential core» by law. Likewise, in criminal matters, we analyze the constitutional requirement to describe «precisely and expressly» the behavior in the law.
- Likewise, we reviewed some of the most important modifications of the General Comptroller’s Office, such as the method of appointing the Comptroller and an accounts tribunal.
- Finally, we refer to the new ‘national anti-corruption agency’, whose purpose is to coordinate bodies in the fight against corruption and promote integrity within the State.
En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional/económica desde abril del año 2021, generando y difundiendo contenido que permita reflexionar sobre las distintas miradas a los aspectos económicos de los distintos proyectos de nueva Constitución que han estado sobre la palestra. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional, con una mirada independiente, objetiva y sustentada en evidencia.
Es así que, de cara al plebiscito del día 17 de diciembre de 2023 en que se votará la Propuesta del Consejo, hemos elaborado un “Especial Constitucional”, cubriendo los aspectos esenciales que inciden en el modelo económico y en la economía en general: Estado empresario, reserva de ley y potestad reglamentaria, propiedad, derecho administrativo sancionador, Banco Central, órganos autónomos, tributos, derechos sociales y medioambiente. Todo lo anterior, teniendo a la vista tanto el texto de la Constitución actual, el anteproyecto de 2023 preparado por la Comisión Experta como el de la Propuesta que se plebiscitará.
Con el fin de hacer más comprensible y didáctica la comparación entre la Constitución Vigente, el Anteproyecto de la Comisión Experta Y la Propuesta del Consejo, marcamos con azul lo que el Consejo agregó en la Propuesta, pero no está en la Constitución Vigente ni en el Anteproyecto; con verde una innovación de la Comisión Experta que el Consejo mantuvo de forma idéntica en la Propuesta; y, con rojo, el texto que está en la Constitución Vigente y/o en el Anteproyecto, pero no la Propuesta. Cabe destacar que solamente están marcados los cambios que consideramos relevantes (y no meramente formales).
Derecho administrativo sancionador y derecho penal: las innovaciones
Tabla 1: Comparación de normas sobre garantías en las sanciones administrativas y penales
| Materia | CPR vigente | Anteproyecto (Comisión Experta) | Propuesta (Consejo) |
|---|---|---|---|
| Derecho administrativo sancionador | (Sin contenido específico) | Art. 16.9: El derecho a un trato digno, deferente, transparente, oportuno y objetivo, por parte de los órganos de la Administración. Las prestaciones de los órganos del Estado serán eficaces, oportunas y no discriminatorias. Las decisiones que emanan de la Administración serán debidamente fundadas e impugnables en conformidad a lo que establece la Constitución y la ley. El ejercicio de los poderes correctivos y sancionadores administrativos estará sometido a criterios de legalidad, eficacia, proporcionalidad e igualdad ante la ley. La ley determinará las condiciones para que el procedimiento administrativo asegure las adecuadas garantías a las personas. | Art. 16.9: El derecho a un trato digno y servicial por parte de los órganos de la Administración del Estado, así como de sus autoridades y funcionarios. Estos facilitarán a las personas el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. a) Las decisiones que emanan de la Administración serán debidamente fundadas e impugnables tanto administrativa como jurisdiccionalmente en conformidad con lo que establece la Constitución y la ley. b) Las competencias sancionadoras administrativas solo se ejercen a través de un proceso previo, racional y justo, legalmente tramitado, por conductas determinadas en su núcleo esencial por la ley, y cuya comisión haya sido evitable para el supuesto infractor. Las sanciones administrativas están sujetas a los principios de legalidad, irretroactividad en perjuicio, proporcionalidad y necesidad. |
| Derecho penal | Art. 19 N°3 inc. final: Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. | Art. 16.8: Garantías penales mínimas: a) Ninguna ley podrá establecer penas ni medidas de seguridad sin que la conducta que se sanciona esté precisa y expresamente descrita en ella. | Art. 16.8: Garantías penales mínimas: a) Ninguna ley podrá establecer penas ni medidas de seguridad sin que la conducta que se sanciona esté precisa y expresamente descrita en ella. |
El derecho administrativo sancionador
Un primer aspecto que diferencia la Constitución vigente con la Propuesta es la incorporación del derecho al trato digno y servicial por los órganos administrativos en el art. 16.9 de la Propuesta. Además, esta disposición establece que las competencias sancionadoras de los órganos de la Administración deberán cumplir con una serie de requisitos procedimentales y sustantivos, incluyendo la exigencia de que las sanciones se impongan únicamente respecto de “conductas determinadas en su núcleo esencial por la ley, y cuya comisión haya sido evitable para el supuesto infractor”. En contraste, la Carta Magna actual no contempla ninguna referencia explícita al derecho administrativo-sancionador. Por su parte, si bien en el Anteproyecto se regulaba esta materia, era de una forma menos exhaustiva (p. ej., derivando al legislador la potestad para configurar el procedimiento administrativo).
El art. 16.9 de la Propuesta se aprobó en la Comisión de Principios del Consejo, tras una propuesta de consejeros de la UDI y del Partido Republicano (Enmienda 47/A). Cabe notar que, originalmente, la redacción de la norma era “por conductas previa y expresamente descritas en la ley”. Esta disposición fue apoyada por el profesor Gabril Bocksang, quien sostuvo que únicamente haciendo similares las garantías entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, se podrían proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos (p.158 del Informe).
La exigencia de la Propuesta de determinar el núcleo esencial de la conducta sancionada (administrativamente) en la ley, ha causado cierto revuelo público. Esto pues, en la actualidad, varios organismos de la Administración imponen sanciones en virtud de infracciones a deberes de comportamiento que no se establecen en la ley, sino que en reglamentos o decretos.
Por ejemplo, el artículo 36 de la Ley 21.000 establece que las sociedades anónimas y bancos sujetos a la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) podrán ser sancionadas por este organismo, en caso de que “incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Comisión”. Así, a modo ilustrativo, en septiembre pasado la CMF sancionó a una empresa aseguradora por el incumplimiento de exigencias establecidas la Circular N°662 de 1986 de la Superintendencia de Valores y Seguros (antecesora de la CMF), relativas con la divulgación de hechos esenciales.
Como puede apreciarse, en materia de mercado de valores se establecen sanciones frente al incumplimiento de normas infralegales. De este modo, en caso de aprobarse la Propuesta, quedará pendiente observar sus consecuencias en materia de judicialización constitucional y técnica legislativa. En este sentido, el ex comisionado Gabriel Osorio criticó la norma propuesta, advirtiendo sobre “una suerte de derrumbe del sector regulatorio”, señalando además que “sería perfectamente posible que el Estado dejase de ejercer el rol regulatorio y sancionador”. Por otra parte, sobre su eventual afectación al sistema de libre competencia, ver nota CeCo “Proceso Constituyente 2023: Aspectos económicos de la Propuesta final”.
La doctrina ha discutido largamente acerca de la naturaleza jurídica del derecho administrativo-sancionador, en particular sobre las diferencias que existen entre los delitos penales y las infracciones administrativas (al respecto, ver Cordero, 2012; y Letelier, 2017). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que en las sacniones administrativas deben regir las garantías del derecho penal, al formar parte de una misma actividad sancionadora del Estado, pero “con matices” (TC, Rol 479-2006). Es posible que esta discusión cobre nuevamente relevancia para efectos de establecer la diferencia en la exigencia de regulación legal de las conductas (es decir, el “núcleo esencial” versus la regulación “precisa y expresa” de la conducta, como se explica a continuación).
¿Y la tipicidad en el derecho penal?
Como se señaló en la Tabla 1, en materia penal sí se cuenta con una norma similar -aunque no idéntica- en la Constitución actual. El artículo 19 N°3 inciso final establece el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, al señalar que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”
Pues bien, la Propuesta cuenta con una norma que establece, a modo de “garantía mínima”, que “ninguna ley podrá establecer penas ni medidas de seguridad sin que la conducta que se sanciona esté precisa y expresamente descrita en ella” (art. 16.8). Como se observa, la diferencia con la Constitución vigente es la adición -en la Propuesta- de la palabra “precisa”. Esta norma fue propuesta por la Comisión Experta, en particular por los Comisionados Arancibia, Frontaura, Martorell, Pavés, Peredo y Soto, todos representantes de partidos de centroderecha e integrantes de la Subcomisión de Principios (Enmienda 31/2).
Esta norma ha generado cierta polémica en cuanto al alcance y efectos de esta modificación. Por un lado, los profesores Bascuñán, Correa, Tschorne y Wilenmann (de la UAI) han planteado que el requisito de tipicidad “precisa y expresa” podría causar problemas de constitucionalidad en cuerpos normativos cuya descripción del tipo penal se complementa por normas infralegales. Este sería el caso de la Ley N°20.000, que sanciona el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes. En efecto, en el artículo 63 de esta ley se establece un “reenvío” a un reglamento (Decreto 867 de 2007) que, a su vez, indicas las sustancias que se califican como “estupefacientes” o “psicotrópicas”, y que, en consecuencia, son de carácter ilegal según el artículo 1 de la mencionada Ley. Así, en virtud de esta modificación, Wilenmann considera que esta Ley quedaría en un “estatus jurídico incierto”, aumentando la judicialización en sede constitucional de este tipo de casos.
Por otra parte, el ex Comisionado Jaime Arancibia, señaló que esta propuesta era un avance con respecto a la situación actual, pues se profundiza el principio de tipicidad “por razones de certeza jurídica y democrática”. Con respecto a la situación de cuerpos normativos como la Ley N°20.000, explicó que ciertos elementos del tipo, distintos del verbo rector, se pueden precisar en reglamentos, tal como se hace en la actualidad con las reglas de la Constitución vigente. En una línea similar, los profesores Zaliasnik, Donoso, Varela, Manríquez y Hermosilla explicaron que la Propuesta no exige “exhaustividad” en la descripción del tipo, “por el sabido principio del cambio constante y la necesidad de adecuación”.
Regulación del Banco Central
Tabla 2: Comparación de normas sobre el Banco Central
| Materia | CPR vigente | Anteproyecto (Comisión Experta) | Propuesta (Consejo) |
|---|---|---|---|
| Regulación básica | Art. 108: Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y atribuciones determinará una ley orgánica constitucional. | Art. 193: El Banco Central es un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, cuya composición, organización, funciones y atribuciones las determinará una ley institucional. | Art. 198: El Banco Central es un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, cuya composición, organización, funciones y atribuciones las determinará una ley institucional. |
| Finalidades | (Sin contenido específico. Regulado en la LOC del Banco Central). | Art. 194: 1. El Banco Central tendrá por objeto velar por la estabilidad de los precios y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. 2. Para estos efectos, el Banco Central podrá regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación, ejecutar operaciones de crédito y cambios internacionales y dictar normas generales en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales. 3. El Banco Central ejercerá sus funciones y atribuciones buscando resguardar el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el inciso 1, sin perjuicio de considerar también los efectos de la política monetaria en la actividad económica y el empleo. | Art. 199: 1. El Banco Central tendrá por objeto velar por la estabilidad de los precios y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. 2. Para estos efectos, el Banco Central podrá regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación, ejecutar operaciones de crédito y cambios internacionales y dictar normas generales en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales. 3. El Banco Central ejercerá sus funciones y atribuciones buscando resguardar el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el inciso 1, sin perjuicio de que podrá considerar también los efectos de la política monetaria en la actividad económica y el empleo. |
Actualmente, la Constitución regula el Banco Central en su Capítulo XIII (arts. 108 y 109.), consagrándolo como “un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico”, mientras que su regulación específica se encuentra en la LOC del Banco Central. Cabe señalar que, durante el proceso constitucional del año 2022, el estatus constitucional de este órgano fue objeto de polémica, llegando incluso a ponerse en duda su autonomía.
Pues bien, en la Propuesta del Consejo, el Banco Central se regula en el Capítulo XV (arts. 198-205), manteniendo su autonomía y carácter técnico. En cuanto a sus objetivos, su regulación se traslada de la LOC a la Constitución (aunque manteniéndose similares en el fondo). Así, la Propuesta establece que la institución emisora debe “velar por la estabilidad de los precios y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos”. Cabe notar que esta regulación de los objetivos del Banco es la misma que la del Anteproyecto. En efecto, si bien un grupo de consejeros propuso volver al tenor de la LOC vigente (que se refiere a la “estabilidad de la moneda”), y esto fue aprobado en la Comisión respectiva del pleno (Enmienda 1/12), finalmente se rechazó en el pleno (Sesión N°33).
Donde sí existió una variación relevante con respecto a la Constitución actual fue con el establecimiento de que los objetivos se deberán cumplir “sin perjuicio de que podrá considerar también los efectos de la política monetaria en la actividad económica y el empleo” (modificando el “sin perjuicio de considerar también”, del Anteproyecto). A juicio de la organización ciudadana “Banco Central Autónomo”, resulta relevante mencionar esto, pues el órgano ya debiese tomar en cuenta estas variables en la práctica, toda vez que “el desempleo y la actividad económica son variables que inciden en la inflación futura”.
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de comprar y vender, en el mercado secundario abierto, instrumentos de deuda emitidos por el Fisco (es decir, comprar y vender bonos del Estado), los consejeros incorporaron el requisito de que se haga mediante un acuerdo adoptado con el voto favorable de al menos 4 consejeros (art. 200 N°2). Cabe señalar que existió una polémica a este respecto, toda vez que esta facultad, permitida en la Constitución actual y en el Anteproyecto, había sido suprimida por el Consejo. Finalmente, la Comisión Experta aprobó volver a incluirla por unanimidad (Observaciones 6/15 y 7/15) y quedó contemplada en el texto final.
El “Consejo del Banco Central” también pasa a regularse constitucionalmente, señalándose (al igual que en la LOC actual) que este órgano deberá tener presente la orientación general de la política económica gubernamental. Se mantiene el número de consejeros, aunque se establece que su nombramiento por el Presidente será previo acuerdo de tres quintos de los miembros del Senado. Por último, la Propuesta regula también la forma de remoción y sus causales (arts. 203 y 204), de forma bastante más detallada que en lo establecido en la LOC. Así, mientras esta última señala que la remoción procede solamente si un consejero hubiere votado un acuerdo que impliquen un “grave y manifiesto incumplimiento” de los objetivos del Banco Central, y tal acuerdo “haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país” (art. 17 LOC Banco Central), el artículo 204 establece que la remoción podrá fundarse también en un grave y manifiesto incumplimiento “de la probidad pública, o que haya incurrido en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades establecidas en la Constitución o en la ley institucional y siempre que dichas actuaciones hayan sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país”. (art. 204).
Otras normas relevantes al respecto se encuentran, por ejemplo, en el artículo 75, que establece que la autorización del Presidente de la República para dictar disposiciones con fuerza de ley previa autorización del Congreso no puede comprender facultades que afecten a la organización de órganos autónomos, como el Banco Central y la Contraloría General de la República.
Contraloría General de la República
Tabla 3: Comparación de normas sobre la CGR
| Materia | CPR vigente | Anteproyecto (Comisión Experta) | Propuesta (Consejo) |
|---|---|---|---|
| Regulación básica de la CGR | Art. 98 primera parte: Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración (…). | Art. 188 N°1: 1. Un organismo autónomo, denominado Contraloría General de la República, ejercerá el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración del Estado y de la Administración regional y local, así como de la probidad en el ejercicio de la función administrativa. | Art. 193 N°1: 1. Un organismo autónomo, denominado Contraloría General de la República, ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración del Estado y de la Administración regional y local, así como de la probidad en el ejercicio de la función administrativa. |
| Funciones de la CGR | Art. 98 segunda parte: (…) fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. | Art. 188 N°2 y ss.: 2. La Contraloría General de la República tiene por funciones: a) Controlar la constitucionalidad y la legalidad de los actos de la Administración, pudiendo tomar razón de los decretos y resoluciones. b) Fiscalizar y auditar la legalidad del ingreso, el gasto y la inversión de los fondos del Fisco y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes. c) Informar la gestión financiera y emitir la normativa contable de la Administración. d) Examinar y efectuar reparos a las cuentas, de acuerdo con la ley. 3. La Contraloría General de la República ejercerá sus atribuciones en cada una de las regiones del país, de acuerdo a lo establecido en la ley institucional. Las contralorías regionales tienen por función principal el control de la administración regional y local del Estado. 4. Los actos de la Contraloría General de la República se regirán por los principios de probidad, de transparencia y publicidad, y el deber de rendición de cuentas, en conformidad con el artículo 11 de esta Constitución. 5. Una ley institucional regulará su organización, funcionamiento y otras competencias, de conformidad con lo dispuesto en este capítulo. | Art. 193 N°2 y ss.: 2. La Contraloría General de la República tiene por funciones: a) Controlar la legalidad de los actos de la Administración, pudiendo tomar razón de los decretos y resoluciones. b) Fiscalizar y auditar la legalidad del ingreso, el gasto y la inversión de los fondos públicos de la Administración del Estado, regional y local, y de los demás organismos y servicios públicos que determinen las leyes. La Contraloría fiscalizará a los privados respecto del uso de fondos públicos, en los casos y formas que determine la ley institucional. c) Informar la gestión financiera y emitir la normativa contable de la Administración del Estado. d) Examinar y efectuar reparos a las cuentas, de acuerdo con la ley. 3. La Contraloría General de la República ejercerá sus atribuciones en cada una de las regiones del país, de acuerdo a lo establecido en la ley institucional. Las contralorías regionales tienen por función principal el control de la administración regional y local del Estado. Del mismo modo, la Contraloría velará por generar espacios institucionales que permitan la participación de la ciudadanía en el conocimiento de las medidas que se adoptan. 4. Los actos de la Contraloría General de la República se regirán por los principios de probidad, de transparencia, publicidad, celeridad y rendición de cuentas. El Contralor General rendirá cuenta anual a la Cámara de Diputadas y Diputados, en la forma que determine la ley institucional. 5. Una ley institucional regulará su organización, funcionamiento y competencias, y determinará las atribuciones que tendrá a nivel regional y local , de conformidad con lo dispuesto en este capítulo. |
| Facultades de la CGR | Art. 99: En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. | Art. 190: 1. El Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley y mediante una resolución dictada por este, deben tramitarse por la Contraloría General de la República o representará la ilegalidad de que puedan adolecer. 2. El Contralor General deberá dar curso a los decretos y resoluciones cuando, a pesar de su representación por ilegalidad, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia completa de los respectivos decretos a la Cámara de Diputadas y Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. 3. Le corresponderá, asimismo, tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la respectiva ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. 4. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir. En caso de no conformarse con la representación de la Contraloría General de la República, podrá remitir los antecedentes a la Corte Constitucional dentro del plazo de diez días, con el fin de que esta resuelva la controversia. 5. El Contralor General no tomará razón de ningún decreto o resolución que apruebe desembolsos o que comprometa pecuniariamente en cualquier forma la responsabilidad del Estado, si el gasto no está autorizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales. 6. El Contralor General podrá interpretar, en forma obligatoria y vinculante para la Administración, la legislación administrativa sobre asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los organismos y servicios fiscalizados. La ley determinará las bases del procedimiento para emitir los dictámenes e informes. 7. Las actuaciones del Contralor General serán impugnables judicialmente a través de las acciones constitucionales y legales. | Art. 195: 1. El Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley y mediante una resolución dictada por este, deben tramitarse por la Contraloría General de la República o representará la ilegalidad de que puedan adolecer. Los actos de los gobiernos regionales y locales estarán sujetos a toma de razón en conformidad con la ley y mediante una resolución dictada por el Contralor. 2. El Contralor General deberá dar curso a los decretos y resoluciones cuando, a pesar de su representación por ilegalidad, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia completa de los respectivos decretos a la Cámara de Diputadas y Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. 3. Le corresponderá, asimismo, tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la respectiva ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. 4. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir. En caso de no conformarse con la representación de la Contraloría General de la República, podrá remitir los antecedentes a la Corte Constitucional dentro del plazo de diez días, con el fin de que esta resuelva la controversia. 5. No se tomará razón de ningún decreto o resolución que apruebe desembolsos o que comprometa pecuniariamente en cualquier forma la responsabilidad del Estado, si el gasto no está autorizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales. 6. El Contralor General interpretará, en forma obligatoria y vinculante para la Administración, la legislación administrativa sobre asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los organismos y servicios públicos sujetos a su fiscalización. La ley determinará las bases del debido procedimiento para emitir los dictámenes e informes.Las actuaciones del Contralor General serán impugnables judicialmente a través de las acciones constitucionales y legales." 7. La Contraloría General de la República, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas. |
| Contralor | Art. 98 inc.2: El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo. | Art. 189: 1. La Contraloría será dirigida por un Contralor General de la República. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Ejercerá su cargo por un período de ocho años, no podrá ser designado para el período siguiente y será inamovible. Con todo, cesará en su cargo al cumplir setenta y cinco años de edad. El proceso de designación deberá iniciarse noventa días antes de que el titular en ejercicio cese en el cargo. 2. El Contralor General deberá tener a lo menos quince años de título de abogado y contar con reconocida y comprobada competencia e idoneidad profesional o académica en el ámbito de sus funciones, así como poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. | Art. 194: 1. La Contraloría será dirigida por un Contralor General de la República. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Ejercerá su cargo por un período de ocho años, no podrá ser designado para el período siguiente y será inamovible. Con todo, cesará en su cargo al cumplir setenta y cinco años de edad. El proceso de designación deberá iniciarse noventa días antes de que el titular en ejercicio cese en el cargo. 2. El Contralor General deberá tener a lo menos quince años de título de abogado y contar con reconocida y comprobada competencia e idoneidad profesional o académica en el ámbito de sus funciones, así como poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. |
| Tribunal de cuentas | N/A | Art. 191: Habrá un Tribunal de Cuentas que juzgará los reparos a las cuentas realizadas por la Contraloría General de la República. Su organización, atribuciones y procedimiento son materias de ley institucional. | Art. 196: Habrá un Tribunal de Cuentas que juzgará los reparos a las cuentas realizadas por la Contraloría General de la República. Su organización, atribuciones y procedimiento son materias de ley institucional. |
En la Propuesta, la Contraloría General de la República (CGR) es regulada en el Capítulo XV (arts. 193-197), manteniéndose su carácter autónomo. El Anteproyecto innovaba en esta materia, en cuanto le entregaba a este órgano el control de constitucionalidad (además del de legalidad) de los actos de la Administración del Estado. Sin embargo, esta facultad fue derogada por el Pleno de la Comisión (Sesión N°30). Por otra parte, la Propuesta añade la función de velar por la probidad en la función pública.
En segundo lugar, la Propuesta añadió a la Constitución la atribución del órgano de fiscalizar, además de a los órganos públicos, “a los privados respecto del uso de fondos públicos, en los casos y formas que determine la ley institucional”. Cabe señalar que ya no existe una causal “genérica” que aluda a funciones de este órgano que no estén mencionadas en la Constitución.
En cuanto al Contralor General, la forma de nombramiento se mantuvo idéntica, aunque se aumentaron sus requisitos. Un grupo de consejeros presentó una enmienda para incorporar un “Consejo Técnico Asesor del Contralor”, pesto esta fue rechazada por el Pleno (Sesión N°30). Por otra parte, el Contralor deberá rendir cuenta en forma anual al Congreso, lo que representa una modificación a la regulación actual (art. 193.4).
Asimismo, se añadió una disposición (presente actualmente en el artículo 21 B de la LOC de la CGR) que establece que la CGR “con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas” (art. 195.7), disposición que no estaba contemplada en el Anteproyecto. Por último, se agregó una prohibición a tomar de razón de un decreto que “apruebe desembolsos o que comprometa pecuniariamente en cualquier forma la responsabilidad del Estado, si el gasto no está autorizado por la Ley de Presupuestos, o por leyes especiales” (art. 195.5).
Otra innovación relevante en esta materia consistió en la creación de un Tribunal de Cuentas (art. 196), “que juzgará los reparos a las cuentas realizadas por la Contraloría”. Esta propuesta fue defendida por K.Moore y N.Ossandón, de Clapes UC.
Agencia Nacional Contra la Corrupción
Tabla 4: Norma relativa a la Agencia
| Materia | CPR vigente | Anteproyecto (Comisión Experta) | Propuesta (Consejo) |
|---|---|---|---|
| Agencia contra la corrupción | Sin contenido específico | Sin contenido específico | Art. 8 N°6: La ley creará una agencia nacional contra la corrupción, que coordinará la labor de las entidades estatales con competencia en materias de probidad o integridad pública, transparencia y rendición de cuentas, y promoverá acciones de prevención en dichos ámbitos. Una ley institucional determinará la composición, organización y demás funciones y atribuciones de esta agencia. |
Por último, el art. 8.6. de la Propuesta mandata al legislador a crear una “agencia nacional contra la corrupción”, cuyo rol sería la coordinación de “la labor de las entidades estatales con competencia en materias de probidad o integridad pública, transparencia y rendición de cuentas, y promoverá acciones de prevención en dichos ámbitos”. De acuerdo con esta disposición, una “ley institucional” (es decir, de cuórum calificado) estará encargada de determinar su estructura, funcionamiento y atribuciones. La Disposición Transitoria quinta establece que el Presidente deberá ingresar el proyecto de ley en esta materia dentro de un año de la eventual entrada en vigencia de la Nueva Constitución.
Cabe destacar que esta norma no estaba presente en el Anteproyecto, siendo incorporada en la Comisión de Principios del Consejo (Enmienda 59/1). De acuerdo con la consejera Mangelsdorff, este órgano tendría como finalidad la prevención de hechos de corrupción, “mediante la colaboración en el control preventivo y en la investigación de cualquier acto o hecho de corrupción que realice un funcionario u órgano del Estado”. Para tal propósito, sería autónomo e independiente de la CGR y el Ministerio Público (p.108 del Informe de Comisión). En la Comisión Mixta se buscó suprimir esta disposición, pues replicaría facultades propias de la Contraloría (posiblemente incluso entorpeciendo su labor) y adolecería de falta de precisión en cuanto al rol específico del órgano. En esa línea, la comisionada Undurraga señaló que este órgano podría tener una mayor utilidad en labores de prevención, más que de coordinación (Observación 4). La propuesta de supresión fue rechazada, y quedará pendiente observar la implementación y características de este órgano en caso de aprobarse la Propuesta.
Conclusiones
A modo de cierre, es posible concluir que las materias estudiadas en la presente nota cuentan con distintos niveles de innovación con respecto a la Constitución actual. Mientras en las sanciones administrativas puede apreciarse una modificación sustancial, con efectos relativamente inciertos, no existe una gran transformación en cuanto a la regulación del Banco Central (y la Contraloría General de la República se encontraría en un estado intermedio). En caso de aprobarse la Propuesta el próximo 17 de diciembre, queda pendiente observar los efectos prácticos que tendrían tales innovaciones en nuestro ordenamiento jurídico.
Enlaces relacionados:
Propuesta Constitucional 2022
También te puede interesar:
Joaquín Pineda Y.
