Propuesta Constitucional 2023: Aspectos económicos de la Propuesta final

15.11.2023

CeCo Chile

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El 30 de octubre pasado, y tras meses de trabajo, el Consejo Constitucional aprobó la Propuesta de Nueva Constitución que será plebiscitada el 17 de diciembre próximo.
En esta nota revisamos algunos de los principales aspectos de la propuesta en materia de principios económicos, Estado Empresario, libre competencia, garantías del derecho penal y administrativo-sancionador y derecho de propiedad.
Además, se indican las modificaciones de la Propuesta con respecto a la Constitución vigente y al Anteproyecto redactado por la Comisión Experta.

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On October 30th, after months of work, the Constitutional Council approved the Proposed New Constitution, which will be voted by a plebiscite on December 17th.
In this note, we review some of the main aspects of the Proposal in terms of economic principles, state-owned enterprises, free competition, guarantees of criminal and administrative proceedings, and property rights.
The modifications of the Proposal regarding both the current Constitution and the Preliminary Draft written by the Expert Commission, are also indicated.

En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional/económica desde abril del año 2021, generando y difundiendo contenido que permita reflexionar sobre las distintas miradas a los aspectos económicos de los distintos proyectos de nueva Constitución que han estado sobre la palestra. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional, con una mirada independiente, objetiva y sustentada en evidencia.

Es así que, de cara al plebiscito del día 17 de diciembre de 2023 en que se votará la Propuesta del Consejo, hemos elaborado un “Especial Constitucional”, cubriendo los aspectos esenciales que inciden en el modelo económico y en la economía en general: Estado empresario, reserva de ley y potestad reglamentaria, propiedad, derecho administrativo sancionador, Banco Central, órganos autónomos, tributos, derechos sociales y medioambiente. Todo lo anterior, teniendo a la vista tanto el texto de la Constitución actual, el anteproyecto de 2023 preparado por la Comisión Experta como el de la Propuesta que se plebiscitará.

Así, en esta nota analizaremos algunos de los aspectos más relevantes de la Propuesta en materia de modelo económico y las innovaciones con respecto a la Constitución actual y al Anteproyecto de la Comisión Experta.

Con el fin de hacer más comprensible y didáctica la comparación entre la Constitución Vigente, el Anteproyecto de la Comisión Experta Y la Propuesta del Consejo, marcamos con azul lo que el Consejo agregó en la Propuesta, pero no está en la Constitución Vigente ni en el Anteproyecto; con verde una innovación de la Comisión Experta que el Consejo mantuvo de forma idéntica en la Propuesta; y, con rojo, el texto que está en la Constitución Vigente y/o en el Anteproyecto, pero no la Propuesta. Cabe destacar que solamente están marcados los cambios que consideramos relevantes (y no meramente formales).

Bases de la Institucionalidad

Tabla 1: Comparación de normas atingentes a este capítulo

Materia	CPR vigente	Anteproyecto (Comisión Experta)	Propuesta (Consejo)
Bases de la institucionalidad	Art. 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional .	Art. 1: 1. La dignidad humana es inviolable y la base del derecho y la justicia. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Su respeto y garantía es el primer deber de la comunidad política y de su forma jurídica de organización. 2. Chile se organiza en un Estado social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas . Art. 2: 1. El Estado deberá servir a las personas y a la sociedad y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece . 2. El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten. Art. 3: 1. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Es deber del Estado y la sociedad dar protección a las familias y propender a su fortalecimiento. 2. Las agrupaciones sociales que libremente surjan entre las personas gozarán de la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos que no sean contrarios a la Constitución. El Estado respetará los efectos de este reconocimiento .	Art. 1: 1. La dignidad humana es inviolable y la base del derecho y la justicia . Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Su respeto y garantía es el primer deber de la comunidad política y de su forma jurídica de organización . 2. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Es deber del Estado y la sociedad dar protección a las familias y propender a su fortalecimiento. 3. El Estado de Chile es social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales, deberes constitucionales, y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas. 4. Las agrupaciones que libremente surjan entre las personas gozarán de la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos que no sean contrarios a la Constitución. El Estado respetará los efectos de este reconocimiento. 5. El Estado servirá a las personas y a la sociedad y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe crear y contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible. 6. El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten , con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución reconoce.

En el Capítulo I de la Propuesta, titulado “Fundamentos Del Orden Constitucional”, y concretamente en su art. 1 N°3, se establece que el Estado “es social y democrático de derecho”, representando una de las modificaciones más sustantivas a la Carta Magna vigente. Cabe notar que, durante la discusión en el Consejo, se reemplazó la frase “se organiza en un Estado (…)” por “es un Estado (…)” (ver nota CeCo “Proceso Constituyente 2023: Revisión de las Enmiendas Presentadas por el Consejo Constitucional” y “¿Qué es el Estado Social de Derecho a la chilena”?).

La misma disposición (art. 1 N°2) establece que el Estado “promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones públicas y privadas”. Esta regla permaneció prácticamente igual a lo propuesto por el Anteproyecto, representando una innovación constitucional al enfatizar el rol estatal en la promoción de los derechos sociales. Cabe notar que el art. 1 inciso 2° de la Constitución vigente solo ordena al Estado “contribuir a crear las condiciones sociales” para la realización espiritual y material de los integrantes de la comunidad nacional.

Por otra parte, la Propuesta establece en su art. 1 N°4 que “Las agrupaciones que libremente surjan entre las personas gozarán de la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos”, modificando la acepción “agrupaciones sociales” del Anteproyecto y el concepto de “grupos intermedios” de la Constitución vigente (sobre los cuales se “organiza y estructura la sociedad”, según el art. 1 inciso 3° de la actual Carta Fundamental).

Asimismo, mientras la Constitución actual establece únicamente el “derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, la Propuesta amplía esta protección, estableciendo como un deber estatal la protección medioambiental “velando por el cuidado y conservación de la naturaleza, su biodiversidad y promoviendo la sustentabilidad y el desarrollo”.

Resulta interesante observar que, a diferencia del Proyecto constitucional rechazado en 2022, en la Propuesta la protección medioambiental queda ligada al desarrollo económico del país en la misma disposición (art. 10)

Desarrollo de actividades económicas y “Estado Empresario”

Tabla 2: Comparación de normas atingentes a este capítulo

Materia	CPR vigente	Anteproyecto (Comisión Experta)	Propuesta (Consejo)
Actividades económicas	Art. 19 N°21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.	Art. 16 N°31: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública , al orden público, o la seguridad de la Nación, en conformidad a la ley .	Art. 16 N°32: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública , al orden público, o la seguridad de la Nación, respetando las normas legales que la regulen.
Reglas Estado Empresario	Art. 19 N°21: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.	Art. 16 N°31: Una ley de quorum calificado podrá autorizar al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca dicha ley.	Art. 16 N°32: a) Una ley de quorum calificado podrá autorizar al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca dicha ley. b) En ningún caso las sociedades y empresas estatales podrán regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto.
No discriminación arbitraria	Art. 19 N°22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.	Art. 16 N°32: La no diferenciación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Solo en virtud de una ley de quorum calificado , y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.	Art. 16 N°33: La no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica. Solo en virtud de una ley de quorum calificado , y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de estos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Libertad para adquirir el dominio	Art. 19 N°23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;	Art. 16 N°33: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quorum calificado, cuando así lo exija el interés nacional, podrá establecer prohibiciones , limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.	Art. 16 N°34: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quorum calificado, cuando así lo exija el interés nacional, podrá establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
Promoción del emprendimiento e innovación	Sin contenido específico	Sin contenido específico	Art. 16 N°32 d): Es deber del Estado promover el emprendimiento y la innovación en las actividades productivas, considerando la protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo .

En su Capítulo II, titulado «Derechos y libertades fundamentales, garantías y deberes constitucionales«, la Propuesta consagra el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o a la seguridad de la Nación, respetando las normas legales que se regulen (art. 16 N°32). En esta materia, la innovación más importante con respecto a la Constitución actual es el reemplazo de la “moral” por “salud pública” (como limitante del derecho).

Asimismo, la Propuesta exige una ley de quórum calificado para la participación del Estado en actividades empresariales (art. 16 N°32 letra ‘a’) y, de la misma forma que la Constitución actual, consagra el principio de neutralidad competitiva. Esto quiere decir que las empresas públicas deben someterse a la misma legislación que los particulares, salvo que una ley de quorum calificado establezca una excepción (por “motivos justificados”).

Una innovación constitucional en esta materia, orientada a fortalecer el principio de neutralidad competitiva, se encuentra en el artículo 16 N°32. Este establece que “En ningún caso las sociedades y empresas estatales podrán regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto”. Esta enmienda fue propuesta en la Comisión de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, por comisionados de centroderecha, y aprobada posteriormente (Enmienda N°240).

Al respecto, cabe destacar que esta enmienda suscitó cierta discusión al interior de la Comisión Mixta (formada por consejeros y comisionados). A modo de ejemplo, la Comisionada Undurraga señaló que ella “podría impactar negativamente en el caso de sociedades o empresas estatales como Polla o EFE, las que tienen funciones fiscalizadoras”. En la misma línea, el Consejero Lovera señaló que estos problemas podrían ser solucionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, a estos argumentos se respondió señalando que esta enmienda buscaba evitar que el Estado fuese “juez y parte”, buscando un nivel de imparcialidad mínimo en la regulación de los mercados.

Por otro lado, la Propuesta establece que el Estado no discriminará arbitrariamente en materia económica, y concede la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, con excepción de aquellos comunes a todas las personas, o de la Nación en su conjunto, y que así se establezca legalmente (artículos 16 N°33 y 16 N°34). Cabe notar que, entre los bienes comunes a todas las personas, se encuentran “las aguas” (sobre las cuales pueden constituirse derechos de aprovechamiento, según el art. 16 N°35 letra ‘i’).

Por último, otra innovación consiste en la consagración del deber del Estado de “promover el emprendimiento y la innovación en las actividades productivas, considerando la protección del medio ambiente, la sustentabilidad y el desarrollo” (art. 16 N°32 literal d). Esta es otra manifestación de la conexión entre desarrollo económico y protección medioambiental presente en la Propuesta.

Libre Competencia

Tabla 3: Comparación de normas atingentes a este capítulo

Materia	CPR vigente	Anteproyecto (Comisión Experta)	Propuesta (Consejo)
Libre competencia	Sin contenido específico	Art. 16 N°36 b): Es deber del Estado promover y defender la libre competencia en las actividades económicas..	Art. 16 N°32 c): Es deber del Estado promover y defender la libre competencia .
Protección a consumidores	Sin contenido específico	Art. 16 N°36: : En su condición de consumidores, el acceso a bienes y servicios de forma libre, informada y segura. La ley regulará los derechos y deberes de los consumidores y proveedores, así como las garantías y procedimientos para hacerlos valer. a) Es deber del Estado y de sus instituciones proteger a los consumidores ante prácticas abusivas y garantizar el ejercicio de sus derechos, de forma individual o colectiva, fomentando la educación, la salud y la seguridad en el consumo de bienes o servicios .	Art. 16 N°37: : En su condición de consumidores, el acceso a bienes y servicios de forma libre, informada y segura. La ley regulará los derechos y deberes de los consumidores y proveedores, así como las garantías y procedimientos para hacerlos valer. a) Es deber del Estado y de sus instituciones proteger a los consumidores ante prácticas abusivas y garantizar el ejercicio de sus derechos, de forma individual o colectiva, fomentando la educación, la salud y la seguridad en el consumo de bienes o servicios .

En el mismo artículo 16 N°32 ya comentado, se incorporó una regla que establece que “es deber del Estado promover y defender la libre competencia”.

Es pertinente señalar que, al interior de la Comisión Experta, los comisionados Fuenzalida, Rivas, Krauss, Cortés y Lovera propusieron incorporar una disposición constitucional que señalara que “Serán establecidas las normas conducentes a prevenir, investigar y sancionar los ilícitos contra la libre competencia” (Enmienda N°228). Sin embargo, esta fue rechazada por la Subcomisión respectiva, y no se incorporó en el Anteproyecto ni en la Propuesta.

Cabe notar que la idea formulada por los expertos, al igual que el art. 182 del Proyecto de 2022, mandataba al legislador a sancionar las conductas anticompetitivas. Sin embargo, se diferenciaba de dicho proyecto en cuanto este establecía conductas anticompetitivas específicas (de un modo confuso e impropio, a la luz de la doctrina y jurisprudencia de libre competencia) (ver columna de N.Nehme y B.Mordoj “La regulación de la libre competencia por la Convención Constituyente”; y nota CeCo “Proyecto constitucional chileno: advertencias para la libre competencia”).

En relación a la ubicación de esta disposición en el cuerpo constitucional, también se innovó con respecto al Anteproyecto, que la fijaba en su artículo 36, relativo a la protección de los consumidores. Sin embargo, en la Sesión 37 de la Comisión, celebrada el 23 de agosto de 2023, se trasladó la disposición en comento al art. 32 (que la norma que regula la libertad de emprendimiento y empresa). En ese sentido, el experto Jaime Arancibia señaló que, sin perjuicio de dónde se ubique esta norma, “cada vez que se protege la libre competencia, terminarán siendo beneficiados los consumidores” (p. 470 y 471).

De todas formas, en la disposición que regula la protección de los consumidores, quedó consagrado su derecho a acceder a bienes y servicios de forma libre, informada y segura, así como el deber estatal de protegerlos ante prácticas abusivas (art. 16 N°37).

En ese sentido, puede establecerse que, a diferencia de lo establecido en el Proyecto de 2022, la mención a la libre competencia se realiza de forma sucinta y más bien como un principio orientador del Estado. Esta regulación “breve” y a modo de principios, ha sido recomendada por la academia (ver Investigación CeCo de F. Muñoz “La Competencia en la Nueva Constitución”), y se encuentra en la línea con la mayoría de los países de la OCDE que han consagrado menciones a la libre competencia a nivel constitucional (que por lo demás, son la minoría de los miembros). Al respecto, ver nota CeCo “Borrador del Proceso Constituyente 2023: Modelo económico y competencia”).

La regulación del derecho penal y el administrativo-sancionador: ¿Impacto en libre competencia?

Existe una larga discusión en el derecho de la competencia sobre si a los ilícitos administrativos pueden aplicárseles las garantías establecidas para el derecho penal. Domingo Valdés es partidario de este traslado, puesto que existiría un “continuo de naturaleza entre el ámbito penal y el ámbito administrativo sancionatorio”, aunque con una diferencia de grado, al ser ambos partes del ius puniendi estatal. Por lo tanto, a juicio de Valdés, dado su carácter administrativo, a los ilícitos anticompetitivos deberían aplicarse las garantías penales (Valdés, 2006, p.216 y ss). Ahora bien, esto ha sido debatido jurisprudencialmente (ver Investigación CeCo de I. Larraín y M. Palma “Comentarios desde el derecho comparado sobre la aplicación concreta de la garantía del debido proceso en casos de colusión”; y columna de M. Belmonte “Destacando las diferencias del proceso penal y administrativo sancionador”).

En la Propuesta se incorpora una lista de garantías penales mínimas (art. 16 N°8). Asimismo, se establece que “Las competencias sancionadoras administrativas solo se ejercen a través de un proceso previo, racional y justo, legalmente tramitado, por conductas determinadas en su núcleo esencial por la ley, y cuya comisión haya sido evitable para el supuesto infractor. Las sanciones administrativas están sujetas a los principios de legalidad, irretroactividad en perjuicio, proporcionalidad y necesidad”.

Cabe destacar que, si bien el diseño institucional de libre competencia chileno no opera en la forma tradicional administrativo-sancionadora (pues existe un órgano administrativo que investiga y acusa, y un órgano jurisdiccional que sanciona), queda pendiente esperar a si existirá algún tipo de debate sobre las repercusiones de tales normas en lo regulado por el Decreto Ley N°211 de 1973. Ahora bien, es posible que esa repercusión sí sea más directa en materias sujetas a la fiscalización y sanción de una superintendencia u órgano administrativo similar (p. ej., mercado de valores, salud, pensiones, electricidad, medioambiente).

Para más detalles sobre esta materia, ver nota CeCo «Propuesta Constitucional 2023: Derecho administrativo sancionador, Banco Central y Contraloría«.

Derecho de propiedad y recursos naturales

El derecho de propiedad se encuentra regulado en el artículo 16 N° 35 de la Propuesta, y recae sobre bienes corporales e incorporales. Al igual que en la Constitución actual, este derecho goza de una regulación extensa.

En materia de expropiación, fija un procedimiento y formas de reclamo de los afectados, así como un derecho a la indemnización por el “daño patrimonial efectivamente causado” (manteniendo así la redacción de la Constitución vigente, y distanciándose de la acepción de “justo precio”, del Proyecto de 2022), a través de un pago al contado.

Por otra parte, las concesiones mineras se regulan en línea con lo establecido por la actual Constitución. En cuanto a las sustancias no susceptibles de concesión, se establece la posibilidad de explorarse y explotarse a través de licitaciones (art. 16 N°35 h).

Por último, se reconoce la titularidad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, así como la posibilidad de disponer de estos (art. 16 N°35 i).

En este punto, se incorporó una mención a la priorización del consumo humano de las aguas (art. 16 N°30).

Para más detalles sobre esta materia, ver nota CeCo «Propuesta Constitucional 2023: La regulación de la propiedad y sus fundamentos«.

*Con fecha 28 de noviembre, el autor editó la nota en lo relativo a la comparación, en materia de libre competencia, entre la propuesta de los Comisionados y el Proyecto de 2022.

*Con fecha 6 de diciembre, el autor editó la nota para adaptarla al Especial Constituyente.