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Propuesta Constitucional 2023: La regulación de la propiedad y sus fundamentos

6.12.2023

CeCo Chile

18 minutos

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Claves

La regulación de la propiedad en la propuesta de nueva constitución (2023) mantiene buena parte de la redacción de la constitución vigente.
En materia de propiedad privada y régimen de expropiación, se mantiene prácticamente inalterado el texto de la constitución vigente.
En cuanto a la propiedad intelectual, se incluyen algunas innovaciones relacionadas con la extensión de su ámbito de protección, y la regulación legal de la propiedad industrial.
En materia de sustancias no susceptibles de concesión, la Propuesta autoriza su explotación por parte de las empresas, por medio “concesiones administrativas” o “contratos especiales de operación”, debidamente licitados.
En materia de aguas, se adaptó la regulación constitucional a la última reforma del Código de Aguas, y se eliminó la referencia expresa a la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.
El detalle de esta extensa regulación constitucional encuentra sus fundamentos en la evolución histórica de nuestra tradición constitucional.

Keys

The regulation of property in the proposed new constitution (2023) retains much of the wording of the current constitution.
Regarding private property and the expropriation regime, the text of the current constitution remains practically unchanged.
Regarding intellectual property, some innovations are included related to the extension of its protection scope, and the legal regulation of industrial property.
Concerning substances not susceptible to concession, the Proposal authorizes their exploitation by companies through “administrative concessions” or “special operation contracts”, duly tendered.
Regarding water, the constitutional regulation was adapted to the latest reform of the “Waters Code”, and the express reference to ownership of water use rights was eliminated.
The detail of this extensive constitutional regulation finds its foundations in the historical evolution of our constitutional tradition.

En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional desde abril del año 2021, generando y difundiendo contenido que permita reflexionar sobre las distintas miradas a los aspectos económicos de los distintos proyectos de nueva Constitución que han estado sobre la palestra. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional con una mirada independiente y sustentada en evidencia.

Es así que, de cara al plebiscito del día 17 de diciembre de 2023, hemos elaborado un “Especial Constitucional”, cubriendo la mayoría de los aspectos que inciden en el modelo económico: Estado empresario, reserva de ley y potestad reglamentaria, propiedad, derecho administrativo sancionador, Banco Central, tributos, derechos sociales y medioambiente. Todo lo anterior, teniendo a la vista tanto el texto de la Constitución actual como el de la Propuesta que se plebiscitará.

A continuación, revisamos la regulación de la propiedad, en sus diversas manifestaciones, contenida en la Propuesta de Nueva Constitución (“Propuesta 2023”). Lo anterior, considerando los fundamentos históricos y jurídicos de este derecho fundamental, y analizando las diferencias entre la Propuesta 2023, la actual Constitución Política de la República (“Constitución Vigente”), el Anteproyecto de la Comisión de Expertos (“Anteproyecto”), y la Propuesta de la Convención Constitucional que fue rechazada el 4 de septiembre de 2022 (“Propuesta Anterior”).

Con el fin de hacer más comprensible y didáctica la comparación entre la Constitución Vigente, el Anteproyecto, y la Propuesta 2023, marcamos con azul lo que el Consejo agregó en la Propuesta 2023, pero no está en la Constitución Vigente ni en el Anteproyecto; con verde una innovación de la Comisión Experta que el Consejo mantuvo de forma idéntica en la Propuesta 2023; y, con rojo, el texto que está en la Constitución Vigente y/o en el Anteproyecto, pero no la Propuesta 2023.

La propiedad en la Propuesta 2023

El derecho de propiedad tiene diversas manifestaciones en la Propuesta 2023, siendo posible identificar cuatro ámbitos de regulación: (i) la propiedad privada, en general; (ii) el régimen de expropiación; (iii) la propiedad intelectual (PI); y (iv) la propiedad sobre los recursos naturales. En las secciones siguientes se abordan estos grupos por separado.

Propiedad privada

Tabla N°1

Comparativa de la regulación de la propiedad privada

	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta 2023
Libertad	23°.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;	33. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quorum calificado, cuando así lo exija el interés nacional, podrá establecer prohibiciones, limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.	34. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quorum calificado, cuando así lo exija el interés nacional, podrá establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
Derecho	24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.	34. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. a) Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales y la seguridad de la Nación, la utilidad y la salubridad pública, la conservación del patrimonio ambiental y el desarrollo sostenible.	35. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. a) Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales y la seguridad de la Nación, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio ambiental.
Fuente: Elaboración propia

La propiedad privada se regula tanto como una “libertad”, como un derecho (independiente) de interés preeminentemente individual.

En tanto libertad, se consagra la facultad de adquirir “el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas”. Asimismo, se contempla la posibilidad de que una ley de quórum calificado (i.e. aprobada por mayoría de los parlamentarios en ejercicio) pueda establecer limitaciones o requisitos para su adquisición “cuando así lo exija el interés nacional”.

En general, en este punto la Propuesta 2023 es consistente tanto con la Constitución Vigente, como con el “Anteproyecto”. Cabe notar que, en el Anteproyecto, al momento de regular las limitaciones al derecho de propiedad, se intentó innovar (fallidamente) agregando la palabra “prohibiciones”. Esto, con el fin de explicitar la posibilidad de que el legislador pueda prohibir la adquisición del dominio sobre determinados bienes. Sin embargo, esto fue modificado por la Comisión de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales del Consejo Constitucional (o “Comisión de Derechos del Consejo”), entre otras razones, para no afectar la “libre circulación de los bienes” (ver informe aquí, pp. 464 y ss.). Así, se volvió a la redacción de la Constitución Vigente, es decir, sin explicitar que la ley puede establecer prohibiciones a la adquisición del dominio de determinados bienes.

En tanto derecho, la propiedad se consagra “en sus diversas especies”, y sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. En este sentido, se mantienen las dudas que actualmente existen en torno a qué quiere decir el constituyente con la protección de “bienes incorporales” (sobre esta discusión, véase E. Barros: Constitucionalización del Derecho Civil: La Propiedad Sobre Bienes Incorporales en la Jurisprudencia).

Por otro lado, en lo que respecta a la “función social” de la propiedad, la Propuesta 2023 mantiene exactamente el mismo tenor que la Constitución Vigente, según la cual, “[e]sta comprende cuanto exijan los intereses generales y la seguridad de la Nación, la utilidad y la salubridad pública, la conservación del patrimonio ambiental”.

Cabe notar que la Comisión de Expertos también intentó innovar en la delimitación del alcance de la función social, agregando el “desarrollo sostenible” al final de la letra a) del N° 16 del Anteproyecto. Esto, sin embargo, fue eliminado por la Comisión de Derechos del Consejo, por considerarse un concepto “indeterminado”.

Régimen de expropiación

Tabla N°2

Comparativa de la regulación sobre la expropiación

	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta 2023
	Art. 19 N° 24	Art. 16 N°34	Art. 16 N°35
Causales	“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.”	“b) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.”	“b) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.”
Pago	“A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.”	“A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. c) La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.	“A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado. c) La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.”
Fuente: Elaboración propia

Respecto del régimen de expropiación, tanto el Anteproyecto, como la Propuesta de 2023, se apegan estrictamente al tenor literal de la Constitución Vigente. Es decir, sólo se puede expropiar en virtud de una ley general o especial, y que tenga como fundamento la “utilidad pública” o el “interés general” (ambos calificados por el legislador).

En la misma línea, se mantienen los requisitos y garantías que amparan el derecho de propiedad ante eventuales expropiaciones, tales como: (i) la posibilidad de reclamar por el acto expropiatorio ante tribunales ordinarios; (ii) el derecho del expropiado a ser indemnizado por “el daño patrimonial efectivamente causado”; y (iii) a necesidad de que la indemnización precedente se pague al contado y de forma previa a la toma de posesión del bien.

Según consta en el informe de la Comisión de Derechos del Consejo, el propósito de esto era preservar la certeza jurídica, sin incorporar mayores innovaciones en la materia, superándose así lo problemas que se vislumbraron en la Propuesta Anterior. Esta última señalaba que el propietario “siempre tiene derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado”, lo cual fue objeto de una ferviente discusión (ver columna de F. Irarrázabal: La Constitución y el Desarrollo Económico).

Propiedad intelectual

Tabla N°3

Comparativa de la regulación de la propiedad intelectual y libertad de crear

	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta 2023
	Art. 19	Art. 16	Art. 16
Derecho de autor y libertad de crear	“25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.”	“24. El derecho a la cultura. a) El Estado resguarda el derecho a participar en la vida cultural y científica. Protege la libertad creativa y su libre ejercicio, promueve el desarrollo y la divulgación del conocimiento, de las artes, las ciencias, la tecnología, el patrimonio cultural y asegura el acceso a los bienes y servicios culturales.” “35. El derecho de autor sobre sus obras. a) El Estado reconoce el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales, artísticas y científicas, el que comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad y por el tiempo que señale la ley, el que no será inferior al de la vida del titular y los derechos conexos que la ley asegure.”	“25. El derecho a la cultura. a) El Estado resguarda el derecho a participar en la vida cultural y científica. Asimismo, protege la libertad creativa, su libre ejercicio y su difusión; promueve el desarrollo y la divulgación del conocimiento, de las artes, las ciencias, la tecnología y el patrimonio cultural ; y facilita el acceso a los bienes y servicios culturales." “36. El derecho de autor sobre sus obras y de la propiedad intelectual. a) El Estado reconoce el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales, artísticas y científicas, el que comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad y por el tiempo que señale la ley, el que no será inferior al de la vida del titular y los derechos conexos que la ley asegure.”
Propiedad industrial	“Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.”	“b) Se garantiza, también la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos industriales, diseños u otras creaciones análogas que determine la ley, por el tiempo que ésta establezca.”	“b) Se garantiza también la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, diseños industriales, nuevas obtenciones vegetales , u otras creaciones análogas que determine la ley, por el tiempo que esta establezca.”
Remisión a la propiedad	“Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior"	“c) Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en el inciso 34 precedente sobre el derecho de propiedad.”	“c) Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en el inciso 35 precedente sobre el derecho de propiedad.”
Fuente: Elaboración propia

En materia de PI, se incluyeron una serie de cambios respecto de la redacción de la Constitución Vigente.

En primer lugar, la disposición que garantiza la “libertad de crear y difundir las artes” (presente en la Constitución Vigente) fue removida de la norma que consagra la PI (art. 16 N° 36), reincorporándose -aunque de forma indirecta- en el “derecho a la cultura” (art. 16 N° 25), en la forma de una protección a la “libertad creativa”.

Por su parte, la Propuesta 2023 otorga rango constitucional no solo al derecho de autor sobre sus obras, sino también a los derechos conexos (estos no se contemplan expresamente en la Constitución Vigente). Además, la protección no solamente recae sobre creaciones “intelectuales” o “artísticas”, sino que también sobre las creaciones “científicas” (lo que resulta coherente con la protección sobre los programas computacionales y bases de datos, en su faz tecnológica).

Respecto de la propiedad industrial, la Propuesta 2023, al momento de enumerar los bienes sobre los cuales esta recae, incorpora a los “diseños industriales”, y “nuevas obtenciones vegetales” que se encuentran ausentes en la Constitución Vigente. En cambio, se elimina la referencia a la protección de los “procesos tecnológicos” (presente en el art. 19 N° 25 de la Constitución Vigente). Por otro lado, la Propuesta 2023 aclara que es “la ley” la llamada a establecer la protección en materia de propiedad industrial, al señalar que esta protección también puede recaer sobre “otras creaciones análogas que determine la ley” (art. 16 N° 36 letra b).

Ambos tipos de propiedad se rigen por las mismas disposiciones que la propiedad privada, en consecuencia, gozan de la misma protección tratadas en el primer apartado de esta sección.

Algunos podrían decir que aquí, la Propuesta 2023, desaprovechó una oportunidad para establecer los fundamentos o propósitos de proteger la PI (tales como el progreso tecnológico y el avance de las artes), diferenciándola de otros regímenes de propiedad (al respecto ver: J. P. Iglesias, 2021: Constitución y Propiedad Intelectual: Un Nuevo Marco para Balancear la Creación y Acceso al Conocimiento).

Recursos naturales

En materia de propiedad sobre recursos naturales, la Propuesta 2023 establece disposiciones muy similares a las de la Constitución Vigente en materia de minería, pero a su vez tiene diferencias marcadas en la regulación en materia de aguas.

Tabla N°4

Comparativa de la regulación de la propiedad y régimen de explotación de las minas

	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta 2023
	Art. 19 N°24	Art. 16 N°34	Art. 16 N°35
Propiedad sobre las minas	“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.”	“d) El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.”	“d) El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en estas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.”
Régimen de concesión	“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este número.”	“e) Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el literalprecedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que deberá ser de quorum calificado. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. f) Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos y, en caso de caducidad, el afectado podrá requerir a la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. g) El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este inciso.”	“e) Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el literal precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que deberá ser de quorum calificado. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión. f) Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos y, en caso de caducidad, el afectado podrá requerir a la justicia la declaración de subsistencia de su derecho. g) El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata este inciso.”
Bienes no sujetos a concesión	“La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.”	“h) La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad del país. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad del país.”	“h) La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación debidamente licitados, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad del país. El Presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad del país.”
Fuente: Elaboración propia

Respecto de la minería, se mantiene “el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas” por parte del Estado, con la posibilidad de que la ley determine el régimen de concesiones para la exploración y explotación de estas sustancias (que deben otorgarse siempre por resolución judicial). En refuerzo de esta disposición, se establece que las causales de caducidad o extinción de la concesión deben establecerse al momento de otorgarse la concesión, y se incluye también el derecho de “dominio” del titular sobre esta concesión. Todo esto, responde a la necesidad de otorgar certeza jurídica a la actividad minera llevada a cabo por privados que, comúnmente, involucra inversiones importantes y de largo plazo (ver informe de la Comisión de Derechos del Consejo, pp. 466 y ss.).

Sin perjuicio de lo anterior, la Propuesta 2023 (al igual que la Constitución Vigente), contempla excepciones al régimen de concesiones respecto de determinados bienes (en adelante “Bienes No Concesibles”). Respecto de estos bienes, la exploración y explotación puede ejecutarse directamente por el Estado, o por privados mediante “concesiones administrativas o de contratos especiales de operación”, otorgadas por el Presidente de la República (ver nota de CeCo: El litio, el Gobierno y el TDLC: el rechazo del ERN).

Sin embargo, el Consejo incorporó una innovación relevante, agregando la necesidad de que estas concesiones administrativas o contratos especiales de operación sean “debidamente licitados”. Esto último, vendría a adelantar posibles soluciones a los problemas relacionados con la libre competencia que han surgido en el pasado respecto de la forma en que ha sido ejercida esta potestad por parte de la administración (p. ej. en materia de litio, ver nota de CeCo: Informe de la FNE en consulta del litio: no restringe la competencia, pero los plazos fueron exiguos).

Tabla N°5

Comparativa de la regulación de la propiedad y los derechos de aprovechamiento de aguas

	Constitución vigente	Anteproyecto	Propuesta 2023
	Art. 19 N° 24 inc. final	Art. 16 N°34	Art. 16 N°35
Propiedad sobre las minas	Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”	“i) Las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. En función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad con la ley. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas que confiere a su titular el uso y goce de ellas, de conformidad con las reglas, temporalidad, requisitos y limitaciones que prescribe la ley.”	“i) Las aguas, en cualquiera de sus estados y en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenecen a la Nación toda. Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de estas, y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley.”
Fuente: Elaboración propia

Respecto de la propiedad del agua, si bien se incluyeron innovaciones importantes, estás se encuentran en línea con la última reforma al “Código de Aguas”. Así, la Propuesta 2023 consagra a nivel constitucional la calidad de bien nacional de uso público del agua, sin perjuicio de que la ley pueda reconocer derechos de aprovechamiento de agua (respecto de los cuales no dice explícitamente que exista propiedad). Asimismo, tal y como se explica con mayor detalle en otra nota de CeCo, se reconoce el derecho al acceso al agua, con obligaciones positivas del Estado para preservar su estado, priorizando el consumo humano (ver: xxx).

Como se desprende de la Tabla N°5 anterior, las modificaciones del Consejo al Anteproyecto van en la línea de aumentar las hipótesis de protección del agua, y garantizar de mejor manera el derecho a transmitir y transferir los derechos de aprovechamiento. En las discusiones de la Comisión de Derechos del Consejo, no constan mayores explicaciones a la necesidad de ampliar la cobertura de la regulación constitucional.

Explicación histórica de la regulación de propiedad en la propuesta

Buena parte de las discusiones en la Comisión de Derechos del Consejo tenían que ver con una crítica a la “excesiva” regulación de la propiedad en la constitución. Para poder abordar esta crítica, sin embargo, se hace necesario comprender de mejor manera por qué se da este fenómeno regulatorio/constitucional.

El derecho de propiedad ha sufrido múltiples modificaciones en nuestra tradición constitucional, y buena parte del articulado propuesto respeta esta tradición histórica.

La primera consagración constitucional de la propiedad en Chile, como un derecho fundamental, se produjo con la Constitución de 1828 (sin perjuicio de existir algunas normas de protección en las constituciones de 1818 y 1822), que lo reconocía como parte de los derechos “imprescriptibles e inviolables” asegurados por la constitución, agregando que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes sino en virtud de una sentencia judicial. Asimismo, dicha constitución aseguraba que “[c]uando el servicio público exigiese la propiedad de alguno, será justamente pagado de su valor, e indemnizado de los perjuicios en caso de retenérsele”.

Esta garantía fue posteriormente reforzada y desarrollada en la Constitución de 1833, que garantizaba que nadie pueda ser privado de su dominio:

“[…]sino en virtud de sentencia judicial; salvo el caso en que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enajenación de alguna; lo que tendrá lugar dándose previamente al dueño la indemnización que se ajustare con él, o se avaluare a juicio de hombre buenos” (art. 12, n° 5°).

Asimismo, esta constitución señalaba en su artículo 152 que “[t]odo autor o inventor tendrá la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o producción, por el tiempo que le concediere la ley”.

A la Constitución de 1833 le siguió la de 1925, cuya vigencia se vio alterada por una serie de reformas posteriores precisamente en materia de derecho de propiedad y de las causales para expropiar.

El texto inicial de la Constitución de 1925 establecía que

“El ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública”.

Esta última disposición fue modificada el año 1963 agregándose una disposición que permitía la toma de posición a partir de la dictación de la sentencia de primera instancia para el caso de obras públicas de urgente realización, o de predios rústicos.

Asimismo, cuando la expropiación se hacía respecto de predios rústicos abandonados o mal explotados, solo se debía dar al propietario del bien, en forma previa, un 10% de la indemnización, y el resto del saldo se podía pagar en cuotas anuales por hasta 15 años, con reajustes e intereses.

Posteriormente, el año 1967, estas reformas fueron profundizadas, agregándose una disposición al comienzo del numeral 10° que señalaba que:

“La ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar, y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a todos. La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes

Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del país”.

Asimismo, dicha reforma estableció que el monto y condiciones de la indemnización de debían ser determinados equitativamente, tomando en consideración los intereses de la colectividad y de los expropiados, debiendo el tribunal determinarlos.

Para el caso de los predios rústicos, sin embargo, la reforma del 67 establecía que el monto debido se correspondía con el avalúo fiscal y que podía pagarse una parte al contado y el saldo restante en cuotas por hasta 30 años. Además, se permitía que la ley determine la expropiación de las aguas de “dominio privado”.

Posteriormente, en 1971, se incorporó la palabra “nacionalizar” al párrafo que permitía la reserva al Estado del dominio exclusivo de los recursos naturales. Asimismo, se incorporó un inciso que declaraba que:

“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales.

La ley determinará qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso anterior, entre las cuales no podrán considerarse los hidrocarburos líquidos o gaseosos, podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, la forma y resguardos del otorgamiento de disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaerán, los derechos y obligaciones a que darán origen y la actividad que los concesionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para merecer el amparo y garantías legales. La concesión estará sujeta a extinción en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantenerla”.

Para el resguardo de los derechos usar, gozar y disponer de las concesiones se establecía la facultad para defender estos atributos frente a terceros, remitiéndose a la ley. Asimismo, respecto de la “nacionalización” de actividades o empresas calificadas por la ley como parte de la “Gran Minería”, se establecía una minuciosa regulación especial para calcular: (i) las indemnizaciones correspondientes, (ii) los bienes sobre los cuales podía recaer, y (iii) los derechos de los propietarios de las empresas o bienes expropiados.

Conclusiones

Si bien la regulación de la propiedad en la Propuesta 2023 puede ser considerada comparativamente más extensa que respecto de otros derechos, buena parte de esta regulación responde a un proceso de evolución y aprendizaje histórico, que involucra aportes desde diversos sectores políticos y tiempos.

En este sentido, la Propuesta 2023 respeta nuestra tradición constitucional, y centra los cambios en los puntos que han sido objeto debate democrático en el ultimo tiempo, y sobre los cuales se ha alcanzado consenso (p. ej. en materia de aguas).