¿Qué se considera “modificación sustancial” de una fusión aprobada por la FNE?

El pasado 7 de julio, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó una “resolución de modificación” a partir de un cambio en la estructura de la operación de concentración entre Uber y Cornershop. Junto con la operación Patio/Larraín Vial, esta es la segunda vez que la FNE publica una resolución de análisis sobre posibles modificaciones sustanciales en la estructura de una operación de concentración previamente aprobada. Las resoluciones han permitido ir asentando los criterios para definir qué se entiende por un “cambio sustancial” de una operación de concentración en Chile.

Modificación no sustancial: Uber/Cornershop

La fusión entre Uber y Cornershop fue notificada como aquellas operaciones de concentración comprendidas en el artículo 47 letra b) del DL 211 -adquisición directa o indirecta de derechos que permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la administración de otro agente económico-.

La estructura de la operación consistía en la adquisición por parte de Uber Technologies Inc. de a lo menos el 51% del capital social de Cornershop Cayman, que le permitirían influir decisivamente en la administración de Cornershop Technologies LLC, por medio de la cual se controlarían finalmente las sociedades subsidiarias de Cornershop constituidas en Chile.

Con posterioridad a que la operación fuera aprobada pura y simplemente mediante una resolución del 29 de mayo de 2020 (ver un análisis de CeCo aquí), las partes realizaron dos presentaciones ante la FNE, por las cuales dieron cuenta de su intención de modificar la estructura de la operación originalmente notificada y aprobada.

Las partes indicaron que Uber ya no adquirirá una participación en Cornershop Cayman ni influencia decisiva en Cornershop Technologies LLC directamente, sino que adquirirá derechos e intereses por al menos un 51% que le darían una influencia decisiva en una sociedad denominada Cornershop Global LLC, la que se dividirá y separará de Cornershop Technologies LLC. Dicha sociedad pasaría a ser la controladora de las subsidiarias chilenas que, una vez materializada la operación, serían controladas finalmente por Uber.

El título IX de la Guía de Competencia de la FNE se hace cargo justamente de las situaciones planteadas respecto de la operación Uber/Cornershop. En ella se indica que las modificaciones sustanciales que se realicen a operaciones revisadas por la FNE pueden afectar la evaluación que vaya a hacer o haya hecho la autoridad.

Al respecto, la Guía distingue entre aquellas modificaciones sustanciales que tienen lugar antes de la notificación de una operación, una vez iniciada su evaluación y luego de que la transacción ya fue aprobada por la FNE. En el primer caso, la notificación que se presente ante la FNE simplemente tendrá que reflejar íntegramente la operación que se pretende perfeccionar a la fecha de dicha presentación. En caso de que la revisión de la autoridad ya haya sido iniciada, toda modificación sustancial deberá comunicarse a la FNE, la que evaluará si debe iniciarse un nuevo procedimiento por tratarse de una nueva operación de concentración (circunstancia prevista en el artículo 48 del DL 211).

Finalmente, en caso de que la modificación se realice una vez aprobada la operación por la FNE –como es el caso de Uber/Cornershop- las partes deben informar de inmediato a la Fiscalía, quien luego de analizar la modificación, evaluará si puede o no ser considerada la misma operación de concentración.

La Guía no entrega criterios muy específicos para entender cuándo una transformación realizada a la estructura de una operación puede entenderse como una “modificación sustancial” que altere la evaluación de la FNE. Únicamente señala que, para tales efectos, considerará particularmente relevantes aquellas modificaciones que digan relación con el tipo de operaciones de concentración de que se trate (vías para una operación de concentración), su duración y/o sus nexos geográficos. Más allá de constituir criterios generales que deben ser tenidos en cuenta por las partes, cuándo se considerará que una modificación es sustancial o no es una cuestión que deberá ser analizada por la FNE caso a caso.

Resultan, entonces, relevantes los criterios que vaya asentando la FNE para determinar en qué casos específicos ciertas alteraciones a la estructura de operaciones notificadas pueden considerarse sustanciales, especialmente considerando que: (i) la resolución de aprobación que emite la Fiscalía se refiere a una operación de concentración singular y determinada, por lo que el perfeccionamiento posterior de una estructura de operación diversa a la expresamente autorizada no contará por regla general con la exención de responsabilidad establecida en el artículo 32 del DL 211; y (ii) muchas veces existen consideraciones de tipo tributarias, corporativas, regulatorias o de otra índole que tornan incierta la estructura bajo la cual finalmente se materializará una fusión.

El caso Uber/Cornershop es relativamente simple, dado que únicamente se modificó la sociedad sobre la cual Uber adquirirá influencia decisiva para efectos de controlar a las subsidiarias chilenas de Cornershop. De hecho, modificaciones de este tipo son habitualmente informadas durante el curso de investigaciones sobre operaciones de concentración y no alteran sustancialmente el análisis de la FNE respecto a las mismas.

Por ello, en su resolución, la FNE consideró que la nueva estructura propuesta no modificaría la vía o forma jurídica mediante la cual se materializaría la operación (adquisición de influencia decisiva) sino únicamente la sociedad objeto adquirida (que pasará de ser Cornershop Technologies LLC a Cornershop Global LLC).

Así, al no implicar cambio en la naturaleza del control o influencia decisiva ejercida por Uber en Cornershop, su duración ni los nexos geográficos de la operación con Chile, no se configuraría una modificación significativa de la operación que altere la resolución de aprobación, sus fundamentos ni el análisis efectuado por la Fiscalía.

Un caso de modificación sustancial: Patio/Larraín Vial

Un caso en que la FNE sí consideró una modificación como sustancial se dio con la operación de concentración entre Patio Comercial SpA y Larraín Vial Activos S.A.

En dicha oportunidad, la notificación de la transacción indicó que Patio cedería activos inmobiliarios destinados a renta comercial a sociedades filiales de un Fondo de Inversión administrado por Larraín Vial. Además, se celebraría un contrato donde dichas filiales facilitarían la administración de los inmuebles a una sociedad controlada por Patio, quien, a su vez, adquiriría cuotas del Fondo de Inversión en cantidad menor o igual al 10%, pero sin derechos de control. Esta vía fue calificada como una hipótesis de adquisición de control de activos, conforme al artículo 47 letra d) del DL 211.

Luego de que la operación fue aprobada pura y simplemente por la FNE, las partes informaron su intención de perfeccionarla bajo una forma distinta a la aprobada por la autoridad.

En específico, las partes señalaron que el Fondo de Inversión ya no adquiriría los inmuebles individualmente, sino que adquiriría influencia decisiva sobre las sociedades que actualmente detentan la calidad de propietarias de los activos, mediante la compra del 65% del capital de cada una de ellas, quedando el restante 35% en poder de filiales de Patio. Adicionalmente, se contempló la celebración de pactos de accionistas que otorgarían a Patio derechos suficientes para ejercer un control conjunto sobre las compañías y los respectivos activos, manteniéndose el contrato de administración de los inmuebles en la entidad controlada por Patio.

De esta forma, la operación pasó de constituir originalmente una hipótesis de adquisición de control de activos (letra d) del artículo 47 DL 211) a una de adquisición de influencia decisiva conforme al artículo 47 letra b) del DL 211.

A pesar de que las partes argumentaron que el cambio no era sustancial -dado que habría identidad en el objeto final de la operación y que no existiría una alteración en el análisis de competencia-, la Fiscalía no concordó con la opinión de las partes.

En la resolución de la FNE que dio cuenta de la modificación, la autoridad señaló que los cambios en la operación tenían el carácter de sustanciales, dado que alteraban precisamente la vía mediante la cual las partes cesarían en su independencia. En este sentido, la Fiscalía consideró que la vía o forma jurídica que sirve de estructura a la operación es un elemento esencial para identificar la operación a ser analizada y poder determinar los riesgos aparejados a la misma. Ello, dado que el análisis sustantivo realizado por la FNE –i.e., cuáles son los riesgos específicos de cada concentración- podría variar según la estructura de la operación y, eventualmente, requerir un análisis diverso.

Junto con determinar que el cambio propuesto resultaba sustancial, la FNE afirmó que la modificación informada configuraría una operación distinta a la previamente aprobada, por lo que no se encontraría amparada en la exención de responsabilidad contenida en el artículo 32 del DL 211, e, incluso, vulneraría la declaración de buena fe de llevar a cabo la operación que se notifica (documento que debe ser acompañado al momento de presentar toda notificación).

Modificaciones sustanciales bajo la regulación europea

La posición adoptada por la FNE para considerar si una modificación es menor (como en el caso Uber/Cornershop) o es sustancial, de tal forma que requiere ser nuevamente notificada (como en el caso Patio/Larraín Víal), se encuentra en línea con los criterios establecidos en la Guía de Jurisdicción de la Comisión Europea (“Jurisdictional Notice”).

Dicha regulación establece en su párrafo 123 que, si antes de la implementación de la operación autorizada, la estructura transaccional cambia de una adquisición de control a una fusión o viceversa –es decir, cambia la vía o forma jurídica de la transacción, como sucedió en el caso Patio-, dicho cambio se considera una concentración diferente que requiere una nueva notificación.

Sin embargo, modificaciones menos significativas a la operación, por ejemplo, cambios menores en los porcentajes de participación que no afectan el cambio en el control o la calidad de ese cambio, cambios en el precio de oferta en el caso de ofertas públicas de adquisición o cambios en la estructura corporativa por la cual la transacción se implementa sin efectos relevantes en la situación de control –como el caso Uber/Cornershop-, sí se consideran cubiertos por la decisión de autorización de la Comisión.

En este sentido, resulta loable que la FNE explicite los criterios a través de estas “resoluciones de modificación” que han ido permitiendo afinar su posición sobre qué cambios resultan sustanciales respecto de notificaciones de operaciones de concentración.

Enlaces relacionados:

Resolución de modificación FNE – Rol F217-2019 (Uber/Cornershop).

Resolución de modificación FNE – Rol F181-2019 (Patio/Larraín Víal).

* Esta nota fue subsanada el mismo día de su publicación (30/07/2020) en relación a su versión original, en que se señaló que la operación Patio/Larraín Vial fue nuevamente notificada a la FNE, en circunstancias que la nueva notificación aludida (Rol F239-2020) no se trató de la misma operación.