Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión

Tras la reforma incorporada el año 2016 por la ley 20.945, el sistema chileno de indemnización a consumidores afectados por ilícitos anticompetitivos sufrió importantes modificaciones.

La principal de ellas consiste en que, bajo la nueva redacción del artículo 30 del DL 211, actualmente es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) el encargado de conocer las acciones de indemnización por actos anticompetitivos previamente sancionados por el mismo Tribunal (y no los tribunales civiles, como sucedía previo a la reforma).

Adicionalmente, la mencionada ley modificó el artículo 51 de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC), que estableció expresamente la posibilidad de tramitar bajo el juicio colectivo de la LDPC, las acciones de indemnización presentadas ante el TDLC en representación de los intereses colectivos (de un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados a un proveedor por un vínculo contractual) y difusos (de un conjunto indeterminado de consumidores) de los consumidores perjudicados por un ilícito anticompetitivo.

En este escenario, aún existen preguntas sin una solución pacífica entre los expertos: ¿Qué efectos produce la sentencia condenatoria del TDLC respecto a la acción indemnizatoria? ¿Debiera indemnizarse a consumidores que no tengan un vínculo contractual directo con el infractor? ¿Qué tipos de daños debieran indemnizarse? ¿Qué aprendizajes podemos recoger de sistemas comparados?

Estas son algunas interrogantes que intenta responder el profesor Gabriel Hernández, Doctor en Derecho Privado por la Universidad Autónoma de Barcelona y académico de la Universidad de Chile, en su artículo titulado “Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión”, que viene a inaugurar esta quinta edición de Diálogos CeCo, y que se puede descargar en el link al final de esta presentación.

En esta oportunidad, le solicitamos a seis destacados expertos en la materia que comentasen y respondieran una serie de preguntas que surgen a partir de los puntos planteados por el profesor Hernández. En esta misma página pueden encontrarse los comentarios de Francisca Barrientos (Directora Departamento de Derecho Privado de la Universidad Alberto Hurtado), Lucas del Villar (Director del Servicio Nacional del Consumidor), José Miguel Huerta (Socio de las áreas de litigios y libre competencia de Claro y Cía), Javier Maturana (Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Chile), Francisco Mercadal (Profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona), y María Jimena Orrego (Abogada asesora de Conadecus).

Esperamos que este espacio de diálogo signifique un aporte para enriquecer y difundir los debates actualmente existentes en torno a la indemnización de consumidores afectados por ilícitos anticompetitivos en Chile. A continuación, resumimos algunos de los puntos más relevantes del informe que Gabriel Hernández preparó para CeCo.

Resumen ejecutivo del artículo “Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión”, de Gabriel Hernández

En su informe, Hernández parte por destacar la estrecha vinculación existente entre el Derecho de competencia y el de consumo, en tanto ambos tienen por último propósito perfeccionar el funcionamiento del mercado y la protección de los consumidores.

Asimismo, el académico abre el debate acerca de si la acción indemnizatoria colectiva –a que se refiere el artículo 51 de la LPDC–, sólo procede respecto de los consumidores ligados por un vínculo contractual directo con los infractores –como en el “caso farmacias”– o también de los que no tengan un vínculo contractual inmediato con aquellos –como en el “caso pollos”–. Siguiendo la postura adoptada por el autor en algunas de sus recientes publicaciones –véase Hernández y Tapia (2019)–, el académico defiende la postura (no exenta de debate), de que, bajo el régimen legal chileno, “están legitimados para deducir la acción resarcitoria colectiva tanto los consumidores que estén unidos con los infractores por un vínculo contractual directo como los que no lo estén”.

Otro asunto que parece abierto a discusión entre los expertos en el tema es el rol de la sentencia condenatoria del TDLC por una infracción al DL 211 respecto a la acción de indemnización que es posible perseguir en favor de los consumidores afectados por un caso de colusión u otro ilícito anticompetitivo. Para algunos autores, el texto del artículo 30 del DL 211 y el artículo 51 de la LDPC conllevaría aseverar que la acción de perjuicios por un atentado anticompetitivo solo nace a la vida del derecho en la medida que tal atentado haya sido así declarado por una sentencia firme dictada en sede de libre competencia (véase  Cristián Boetsch, Investigación CeCo, 2021. Sobre esta discusión véase también Javier Maturana, Investigación CeCo, 2020).

Para Hernández, en cambio, si bien la sentencia condenatoria del TLDC constituiría un requisito para que los consumidores puedan iniciar el juicio indemnizatorio ante el mismo tribunal, estos igual podrían interponer la acción de indemnización ante el juzgado civil competente, pese a no contar con dicho pronunciamiento (caso en que debiesen probar todos los requisitos de la responsabilidad civil correspondientes). Ello, indica el autor, podría tener sentido en los casos en que haya mediado un acuerdo entre la autoridad de competencia y el supuesto infractor o cuando aquella haya optado por no iniciar el respectivo procedimiento de libre competencia.

También en relación al rol que cumple la sentencia condenatoria del TDLC, el académico plantea que, en caso de que los consumidores deduzcan la acción indemnizatoria ante dicho tribunal, no deberán acreditar una infracción a la LPDC, bastándoles con la vulneración del DL 211 constatada por el TDLC en su sentencia, que producirá cosa juzgada en el juicio resarcitorio respecto de los hechos y la culpabilidad. En efecto, de acuerdo a Hernández “habiéndose acreditado la culpabilidad de la conducta en el juicio de libre competencia conocido por el propio TDLC, no resultaría razonable que en el proceso indemnizatorio seguido ante el mismo tribunal tuviera que probarse nuevamente”.

En materia del daño indemnizable, el autor apunta a ciertos desafíos que podrían surgir a la hora de probar la existencia, naturaleza y cuantía de los daños sufridos por los consumidores. Al respecto, el académico asevera que, pese a que en Chile se permite la prueba mediante presunciones, igualmente resultaría necesario incorporar en nuestro ordenamiento una regla similar a la contenida en la Directiva 2014/104/UE sobre esta materia, para que haya “total claridad acerca de que en el juicio indemnizatorio respectivo debe partirse del presupuesto de que la colusión causa daños a los consumidores, sin perjuicio de que esta presunción pueda ser desvirtuada por los infractores”.

Por otra parte, Hernández ahonda en que, tratándose de acciones colectivas, el artículo 53 A de la LPDC contempla que el tribunal puede formar grupos y subgrupos de consumidores, debiendo distinguir entre quienes contrataron con sobreprecio con los infractores; los que contrataron con otro proveedor a un mayor precio, en virtud del “efecto paraguas”; y quienes se vieron privados de contratar, a causa del acuerdo colusorio. Pese a las dificultades probatorias de estos dos últimos casos, de acuerdo al académico, si los consumidores prueban los respectivos daños estos debieran ser indemnizados.

Finalmente, según indica Hernández, también existe la posibilidad de que se indemnicen los daños extrapatrimoniales sufridos por los consumidores (por ejemplo, el daño a la salud derivado de no haber podido adquirir medicamentos); e incluso de que se apliquen los denominados daños punitivos, establecidos en la LPDC.

¿Qué tipos de daños generados por conductas anticompetitivas son indemnizables bajo el actual régimen chileno?

Lo primero que conviene señalar es que el autor del informe, profesor Gabriel Hernández, con claridad señala los tipos de daños indemnizables causados por los ilícitos colusorios, que no son otros que los derivados del sobre precio (overcharge). No se trata de daños provenientes de la infracción a las normas de derecho de consumo.

Por otra parte, comparto su opinión respecto de la legitimación activa de los consumidores o representantes para iniciar acciones indemnizatorias, lo cual ha sido refrendado por la reforma legal del año 2016.

No puede ser que por una interpretación literal y exegética de la ley no se considere que los productores o fabricantes no quepan dentro de la definición de proveedores. Ahora, con la entrada en vigor de la reforma Nº 21.398 de 24 de diciembre de 2021, la aplicación del principio pro-consumidor obstaría a una interpretación tan estrecha como esta. Comparto también la idea planteada por Gabriel Hernández sobre la cadena de contratos, que incluso defendí hace bastante tiempo atrás cuando intentaba configurar la responsabilidad del fabricante por los defectos de los productos que expende al mercado[1].

¿Debería poder indemnizarse a los consumidores que pagaron un sobreprecio a los infractores, a aquellos que contrataron con otro proveedor a un mayor precio y a aquellos que se vieron privados de contratar debido a una colusión?

Si se toma en consideración que la indemnización debe regirse por criterios de certidumbre, según nos enseñan las reglas del derecho común de la responsabilidad civil, las posibilidades de celebrar contratos con otros proveedores o no haber contratado escapan de la órbita de cuidado del proveedor, por lo tanto, de la causalidad o la previsibilidad, ex artículo 1558 del Código Civil.

Se tratarían de daños hipotéticos de difícil prueba, que se conocen como pérdidas de chance. Esta clase de daño sí se indemniza, pero no en lo que refiere a la pérdida producida por no haber celebrado el contrato, sino que se intenta valorizar la chance, esa posibilidad que se frustró por actos generados por el proveedor, como ha ocurrido en materia médica por ejemplo.

¿Debieran poder indemnizarse los daños extrapatrimoniales (daño moral) y los daños punitivos derivados de la colusión?

Hoy, bajo la órbita de las reformas actuales, sería procedente el resarcimiento de los daños patrimoniales, los daños morales colectivos y los daños punitivos derivados de ilícitos anticompetitivos. Estos últimos, por afectación a la dignidad de los consumidores, si atendemos a la idea que la colusión es el cáncer del libre mercado.

Desde este punto de vista, los atentados contra la libre competencia constituirían uno de los ilícitos más graves que afectarían a los consumidores, porque de alguna manera se les desconoce o rebaja su condición de persona (como ocurriría cuando se producen actos denigrantes relacionados a las malas prácticas en la cobranza extrajudicial).

Entonces, las dudas que surgen no dicen relación con la procedencia de estos daños, sino que con su quatum (solo en el caso de los daños morales colectivos) y su prueba. Todo ello queda sujeto al criterio judicial, sin que existan hasta ahora sentencias judiciales condenatorias. Al menos, sabemos que las reglas establecen que debe considerarse un monto mínimo común para los grupos y subgrupos de consumidores afectados.

En lo que respecta al daño punitivo, habrá que analizar su procedencia. Al ser un daño que castiga y no resarce, deberá demostrarse una conducta muy grave o la intencionalidad que perdura en el tiempo (ese animus especial colectivo propio del fenómeno colusorio) que justifique el recargo del 25% sobre la indemnización concedida. Uno de los problemas que es posible advertir al respecto, dice relación con la compatibilidad con el daño moral colectivo, porque comparten varios requisitos para su procedencia.

¿Cuáles son los principales desafíos y exigencias que enfrenta el demandante a la hora de probar los daños producidos por una colusión u otros ilícitos anticompetitivos?

En primer lugar, me parece importante esclarecer la naturaleza jurídica de estos daños, pues si se considera el sobre precio, podría pensarse que se trata de restituciones y no necesariamente indemnizaciones; y con ello, desestimar las acciones interpuestas en favor de los consumidores. Se ha plateado esta tesis en algunos informes en derecho[2].  De todas formas, la órbita restitutoria no se encuentra tan alejada de la responsabilidad; quizás sea posible considerarla dentro de ella (salvo en la parte que estudia el problema del provecho del dolo ajeno, en los cuales se ha clarificado la naturaleza restitutoria de dicha acción, de forma adecuada a mi juicio).

Luego, en lo que respecta a la prueba, se trata de un juicio complejo tomando en consideración la composición del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), sobre todo por el rol de los ministros economistas que lo conforman. Así, adquirirán valor los informes generados por los especialistas que serán considerados como pruebas periciales. Con todo, de inmediato habrá que advertir que dichas probanzas, por lo general, tienen un alto costo y que los litigantes que defienden a los consumidores no cuentan con los recursos necesarios como para financiar estos informes; menos si se genera una especie de competencia entre la idoneidad de los informes de las partes litigantes. De allí que sea esperable que los jueces de libre competencia adopten un modelo de juez supervisor que, como lo he planteado en otras ocasiones junto al profesor Claudio Fuentes[3], dejen de considerar el impulso procesal de parte para comprender que estamos frente a una proyección procesal de una relación asimétrica, que requiere el uso de potestades de oficio, y un rol más activo de parte de la judicatura, en este caso especial de libre competencia.

En la parte de los desafíos, puede sugerirse un rol más coordinado en la etapa de investigación entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), sobre todo ahora, tomando en consideración que son derechos de los consumidores los demás disposiciones relativas a la protección de sus derechos consagrados en leyes, reglamentos y demás normativas (artículo 3 inciso tercero, Ley 19.496), lo que podría impactar fuertemente en la normativa de libre competencia y competencia desleal. Ello, porque, aunque el sistema de indemnización se adscribe al modelo de follow-on, la autoridad de consumo debe tener tiempo para estudiar la mejor estrategia para litigar, sabiendo que hay ciertos fallos que se han desestimado por falta de legitimación y el problema del vínculo contractual. Lo mismo ocurrirá con los litigantes particulares y las asociaciones de consumidores.

[1] Barrientos, Francisca (2010) “La responsabilidad civil del fabricante bajo el artículo 23 de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores y su relación con la responsabilidad civil del vendedor”, en Revista chilena de Derecho privado. Nº 14, pp. 109-158.

[2] Banfi, Cristián (2016) Informe en derecho “Servicio Nacional del Consumidor con Agrícola Agrosuper S.A.” 29º Juzgado civil de Santiago, Rol C-28.470-2015, 14 de septiembre de 2016, p. 14 y ss. Disponible en repositorio online de la Universidad de Chile.

[3] Barrientos, Francisca y Fuentes, Claudio (2019) “La configuración del rol especial del juez de consumo en los procesos colectivos: fundamentos y consecuencias”, Juan Ignacio Contardo, Felipe Fernández y Claudio Fuentes (coods.), Litigación en materia de consumidores. Dogmática y práctica en la reforma de fortalecimiento al SERNAC. Santiago: Thomson Reuters, pp. 323-351.

¿Cuál es el rol del Sernac en relación con la compensación de consumidores afectados por la colusión u otras infracciones anticompetitivas?*

El SERNAC, conforme prescribe la Ley del Consumidor N°19.496 (LDPC), persigue compensaciones para los consumidores frente a casos de infracciones sectoriales -especiales a la LDPC- cada vez que éstos se vean afectados en sus intereses colectivos[1] y también aquellos difusos -por expresa mención de la Ley 21.081 de 2019-. Incluyendo infracciones como colusión u otras que constituyen ilícitos anticompetitivos. Para tal efecto, cuenta con dos procedimientos que le franquea la ley, de distinta naturaleza, pero de similar efecto compensatorio. Uno autocompositivo, directo con el infractor, concentrado y de carácter administrativo, denominado Procedimiento Voluntario Colectivo (PVC). El segundo, judicial, en que actúa como demandante o legitimado activo en el procedimiento colectivo con efecto erga omnes o ultra partes. Respecto de este último, si bien es un legitimado activo más, el legislador le ha dado ciertas prerrogativas. En efecto, los tribunales incluso han rechazado que otros legitimados activos comparezcan como terceros excluyentes en sus demandas[2].

En cuanto al procedimiento colectivo, la LPDC sigue ciertos principios rectores: el de tutela judicial efectiva en daños de grupo; de reparación integral o pleno resarcimiento; el deber fiduciario del legitimados activos; y el rol activo del tribunal[3]. Este último, particularmente aplicable en materia de conciliación, carga de la prueba, distribución de daños y debida representación de los consumidores. Respecto del Procedimiento Voluntario Colectivo, por su naturaleza instrumental y autocompositiva, incluso permite equilibrar los incentivos de la delación compensada dispuesta en materia libre competencia. Lo anterior, en la medida de que cumpla su función principal de lograr que la reparación a los afectados sea integral y expedita, al menos en lo cuantificable patrimonialmente, siguiendo el principio de pleno resarcimiento y la búsqueda de soluciones colaborativas más eficaces para los consumidores.

En efecto, los casos seguidos por el SERNAC en esta materia -si bien a la fecha los han precedido condenas judiciales en sede de libre competencia- se han planificado mediante convenios especiales para gestionar de mejor forma el proceso. En éstos, las partes han estipulado previamente: el orden consecutivo convencional, la forma de aportar los antecedentes requeridos, la forma de designación de él o los expertos -que aseguren imparcialidad y reconocida experiencia en la materia- que evacuarán los informes de daños y el plazo para ello, el que no se computará a la negociación del PVC. Asegurando en todo momento la plena bilateralidad, el resguardo de la información y el que todos los costos extraordinarios que demande el proceso sean solventados por los proveedores que se someten voluntariamente.

Por último, si bien no está en cuestión la sanción de multa para el proveedor en el PVC, sin duda la ley configura, con el objetivo de otorgar una solución expedita y eficaz a los consumidores, un conjunto importante de incentivos para que las empresas infractoras mejoren su posición frente a un eventual juicio colectivo.

¿Existe un vínculo entre el derecho de consumo y el derecho de la competencia?

Existen diversos vínculos entre el derecho del consumo y el de la competencia en un aspecto funcional, de complementariedad y de naturaleza normativa.

Lo primero es desde un punto de vista funcional -o formal si se prefiere-, en que los procesos resarcitorios a consumidores siguen el sistema “follow on”. Se conectan así ambos derechos en pos de la reparación integral de los principales afectados, generando un relevante efecto de prevención especial y general[4].

Aún más importante, es la constatación que ambos derechos son complementarios ya que regulan bienes jurídicos que se retroalimentan. El bienestar del consumidor y la confianza en el mercado, tanto por la calidad en los servicios, la libre elección, la plena trasparencia y las óptimas condiciones que sólo les asegura la plena competencia en los mercados. Todos elementos que se erigen como fundamentos y principios de ambos sistemas. Uno desde la conducta y posición en el mercado de los oferentes y el otro desde la de los demandantes.

Desde la visión de su naturaleza, ambos derechos regulan aspectos complementarios de las relaciones que se dan en el mercado, esencialmente dinámicas y cambiantes, al igual que los mismos mercados. Ambos se identifican como ramas del Derecho no tradicional que contienen tipos conductuales amplios (como, por ejemplo, el deber de profesionalidad establecido en el artículo 23 de la LPDC), donde la jurisprudencia tiene un rol fundamental[5].  Y que atendiendo a su naturaleza y finalidad son deberes de conducta exigibles para los actores del mercado que se interpretan en base a principios, siendo luego ponderados caso a caso. Y donde, pese a su carácter dinámico y de interpretación caso a caso, deben perseguir invariablemente la generación de certeza jurídica y confianza en el mercado, especialmente frente a las cambiantes asimetrías existentes en el mismo.

Quizás hace más evidente su vinculación, en la existencia de funciones y herramientas regulatorias complementarias frente al irreversible proceso de globalización y la digitalización prestación de servicios y de satisfacer necesidades de consumo.

En efecto, se inicia hoy una interesante discusión en materia de resguardar los derechos del consumidor en los ecosistemas digitales, donde los imperativos serán transversales a los distintos mercados, pero también a los diversos sistemas regulatorios y bienes protegidos, con el propósito último de resguardar el bienestar de los consumidores frente a una diversidad de nuevas prácticas asimétricas.

¿Debe la indemnización de perjuicios por conductas anticompetitivas (como la colusión) buscar un efecto disuasorio?

Estimo que sí. Ahora bien, antes de analizar nuestra legislación, que sigue la corriente continental europea[6], vale la pena considerar que en otros sistemas la indemnización de perjuicios es precisamente la que opera como disuasión. Sea tanto por razones de justicia distributiva como de eficacia, se aplican además incrementos a las reparaciones para los afectados en los denominados daños punitivos. En el sistema norteamericano, por ejemplo, funciona un sistema de daños punitivos triples más los costos del juicio[7].

Esto resultaría aplicable –al menos– a un grupo relevante de conductas anticompetitivas –normalmente las más graves, como carteles, acuerdos entre competidores y ciertos abusos unilaterales–. A su respecto, es posible calcular daños generados por dichas conductas con cierto grado de certeza, afectando primordialmente a los consumidores.

Así, en nuestro sistema, la acción de indemnización de perjuicios a consumidores procede una vez declaradas las conductas por una sentencia de término, sistema conocido como “follow on”, conforme al procedimiento dispuesto para el resguardo del interés colectivo o difuso de los consumidores de la Ley 19.496, de aplicación supletoria general, y sin perjuicio de las acciones individuales que procedan.

De esta forma, nuestro referido procedimiento colectivo general, apoyado tanto en el principio de pleno resarcimiento, como el de concentración, conforme a su naturaleza de sistema opt out, consagró en el artículo 2 bis letra b) de la LDPC, la procedencia y efectividad de las acciones colectivas meramente indemnizatorias frente a ilícitos sectoriales que dañen consumidores. Sin embrago, este principio tiene a su vez una expresión especial en materia de ilícitos anticompetitivos, al introducir expresamente referencias a ella por medio de la Ley Nº 20.945, al artículo 51 número 10 inciso 2° y 3° de la LDPC. Procedimiento de acciones indemnizatorias que a partir de la Ley 21.081 de 2019, admite tanto la posibilidad de reparar daños a consumidores afectados en sus intereses difusos, como en sus daños morales. Lo anterior plantea importantes desafíos. Particularmente el último, por la subjetividad de su cuantificación, al menos en términos de daños extra patrimoniales “mínimos comunes” pero agregados a grupos o subgrupos de afectados.

Ahora bien, en nuestra legislación, las eventuales condenas de daños a los proveedores, corresponden a créditos desprovistos de preferencia de pago en favor de los consumidores afectados. En estos últimos casos, en nuestro sistema, de acreditarse la conducta, se aplican altas multas a beneficio fiscal. Ello conlleva que los proveedores queden en una condición económica desmejorada para enfrentar las acciones resarcitorias a los consumidores afectados.

En esa línea, la Directiva Europea de 2014^[8], velando por un similar estándar en una diversidad de sistemas nacionales, precisamente sobre la acción de daños en estas materias, ya ha detectado el problema para estudiarlo y eventualmente adoptar medidas al respecto. Lo anterior, en vista que, de no contar el infractor con suficientes recursos financieros, a todas luces se podría estar atentando contra el principio fundamental de tutela judicial efectiva y de resarcimiento pleno a las principales víctimas directas de graves atentados anticompetitivos. Problema que se agudiza con atentados más graves en cuanto al daño producido, pues las multas también lo serán.

En consecuencia, parece recomendable adoptar mecanismos como los ya descritos que operan en sistemas comparados. Los que deben asegurar el pleno resarcimiento – y que incluso nuestra norma ya incrementa-  de los principales afectados antes que la multa a beneficio fiscal. Alternativamente, no descartamos que, frente al inminente peligro de insolvencia del infractor, se haga necesario que legislativamente se reconozca un mecanismo para asegurar las resultas del proceso indemnizatorio mediante el congelamiento correspondiente del patrimonio del infractor, desplazando las instancias de pago de multas y supeditándolas al resultado del proceso de daños.

[1] El SERNAC ha logrado el pago CL$ 492 mil millones en compensaciones totales a consumidores entre los años 2011 y 2020, de los cuales, sólo por concepto de PVC, con 31 casos cerrados entre 2019 y 2021, ha logrado el pago de CL$ 52 mil millones a consumidores. A modo de referencia, la FNE, que entre 2010 y 2020 ha obtenido diversas condenas con multas a beneficio fiscal que superan los CL $ 100 mil millones.

[2]   La Excma. Corte Suprema, en la sentencia dictada en la causa rol N° 44.484-2017, rechazó, obiter dictum, la solicitud de hacerse parte de un grupo de consumidores señalando que “las pretensiones que sostienen los consumidores indígenas que reclamaban un monto mayor a la compensación acordada del caso CMPC no sólo no resultan concordantes con las de la demandante originaria, sino que se contraponen a ellas, instituyéndose como un tercero excluyente que hace valer una pretensión jurídica distinta e incompatible con las de las partes en conflicto, accionando como un nuevo demandante en su propio y personal interés. Corporación Nacional de Consumidores con CMPC TISSUE S.A., Papeles industriales LTDA. (2018), considerando 8º.

[3]Ver capítulo “Principios que informan el procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores de la ley nº 19.496 y los desafíos legislativos que ello presenta”, Del Villar Montt, Lucas, “En Interés General, Las Negociaciones Extrajudiciales Y Juicios Colectivos En El Derecho Del Consumo” Directores Francisca Barrientos Camus y Lucas Del Villar Montt, 2021, 444 Páginas, Editorial Thomson Reuters.

[4] Ver nota n° 1.

[5] El TDLC reconoce la eficacia de sus resoluciones en los diversos asuntos que conoce al ofrecer: “lograr tiempos de demora de los procesos cada vez menores, sin que ello implique en modo alguno disminuir nuestra constante exigencia de mejorar la calidad de nuestras decisiones, no solo en el sentido de que sean acertadas, sino también de que sirvan como jurisprudencia clarificadora de los agentes económicos en esta rama del derecho en que la tipificación de las conductas es muy general y son los precedentes los que le van dando cuerpo”. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2013), pp. 18-19.

[6]   La Directiva (UE) 2014/104/UE, en su artículo Art. 3.3 dispone lo siguiente: “El pleno resarcimiento con arreglo a la presente Directiva no conllevará una sobrecompensación, bien mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo”. Directiva UE 2014/104/UE, de 2014, artículo 3.3.

[7] Clayton Act (1914), sección 4ª. Si bien los “treble damages” fueron consagrados en estatutos anteriores. Vid. Banfi, Cristián (2013), “La responsabilidad civil como forma de aplicación privada del derecho de la competencia”. Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 21. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchdp/n21/art06.pdf [Fecha de consulta: 12 de junio de 2021].

^[8] La Directiva UE 2014/104/UE, de 2014, artículo 20 señala: “Revisión 1. La Comisión revisará la presente Directiva y presentará un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo, a más tardar el 27 de diciembre de 2020. 2. El informe a que se refiere el apartado 1 incluirá, entre otros, información acerca de lo siguiente: a) el posible impacto de las restricciones financieras derivadas del pago de sanciones impuestas por una autoridad de la competencia por una infracción del Derecho de la competencia, sobre la posibilidad de que las partes afectadas obtengan el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios causados por dicha infracción del Derecho de la competencia; (…) 3. En su caso, el informe a que se refiere el apartado 1 irá acompañado de una propuesta legislativa”.

*A solicitud del autor se realizaron una serie de cambios al documento original publicado con fecha 11 de enero del 2021. Esta nueva versión se encuentra disponible desde el 13 de enero del 2021.

No creo que haya discrepancias si afirmo que desde el punto de vista de política pública queremos que haya menos carteles.  Hay distintas herramientas para acercarnos a ese fin.  Una de ellas es castigando a los miembros de un cartel.  Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, una mayor expectativa de ser castigado desincentiva a participar en un cartel.  La expectativa de sanción no depende solo de la magnitud del castigo, sino también de la probabilidad que la sanción sea aplicada.  Por ejemplo, es mejor para disuadir un cartel tener un 35% de probabilidades de aplicar una sanción de $1.000 (0,35 x 1000 = 350) que tener un 5% de probabilidades de aplicar una multa de $5.000 (0,05 x 5000 = 250).  A mayor probabilidad de detectar los carteles, menos incentivos a participar en ellos.  Hasta ahora la herramienta más eficaz para detectar carteles ha sido la delación compensada.  Pero no cualquier régimen de delación compensada.  Deber ser uno que dé certidumbres y beneficios relevantes.  A mi juicio varias de las propuestas interpretativas de la LPDC del artículo comentado, además de ser, a mi parecer, jurídicamente incorrectas, van en la dirección contraria.  Voy a referirme a dos.

1° El artículo comentado concluye que, de acuerdo a la ley del consumidor, el régimen de acciones indemnizatorias por interés colectivo permite obtener indemnizaciones no solo para aquellos consumidores que adquirieron el bien o servicio del castigado por colusión (vínculo contractual directo), sino también para aquellos que lo adquirieron de una persona que en otro vínculo contractual lo había a su vez adquirido del castigado por colusión (vínculo contractual mediatizado).  A mi juicio esto no es lo que dispone la ley y desincentiva la delación compensada.

Esta tesis no corresponde a lo que dispone la ley.  El artículo 50, inciso final, de la LPDC señala con claridad que “(p) “[p]ara los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan con motivo de denuncias y acciones será necesario acreditar el daño. Asimismo, en el caso de acciones de interés colectivo se deberá acreditar el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados.”[1].  Como puede apreciarse, la ley es expresa en el sentido que un requisito para que proceda la indemnización es que el vínculo contractual exista entre el coludido (que es en este caso el infractor) y el consumidor que sufrió el perjuicio.  Conforme con la ley, no es suficiente demostrar que se adquirió un bien o servicio de quién a su vez lo adquirió del coludido.

Al respecto, el artículo comentado no menciona que, en al menos dos de los casos que refiere (caso pollos y caso papeles), está discusión se planteó en profundidad y la decisión de los tribunales fue que el vínculo contractual necesariamente debía ser directo.  El caso pollos es de particular relevancia en esta materia, porque en él la decisión judicial se encuentra a firme y porque en él Sernac (que era demandante) planteó exactamente la misma tesis, con los mismos argumentos, que defiende el artículo comentado.  Incluso más, en ese juicio Sernac presentó un informe en derecho donde se planteaban exactamente los mismos argumentos que en el artículo comentado.

Esta tesis del artículo comentado desincentiva también la delación compensada.  Para que la delación compensada sea eficaz, debe dar certidumbres y beneficios relevantes a quien se acoge a ella.  La delación compensada en Chile permite al delator obtener exención o rebaja de multa, no de indemnización de perjuicios.  Mientras mayor sea la exposición patrimonial de quien podría delatarse, menos incentivos tiene para hacerlo.  En la medida que el artículo comentado plantea aumentar la exposición patrimonial del delator por la vía de una interpretación legal a mi juicio impropia, ella desincentiva la delación.  Pero no solo eso, en la medida que dicha interpretación aumenta la incertidumbre del daño indemnizable, al buscar extender el ámbito de acciones colectivas a personas que no se han relacionado con el coludido, dificulta la decisión de si delatarse o no.  Mientras mayor claridad exista para el potencial delator respecto de las consecuencias de su delación, más probable es que se delate.  Nuevamente la tesis del artículo comentado va en sentido contrario.

2° El artículo concluye que podrían iniciarse acciones colectivas por colusión ante la justicia civil sin que exista un pronunciamiento infraccional previo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.  A mi juicio, esto tampoco es lo que dispone la ley y también desincentiva la delación compensada.

Es conveniente reproducir los 2 incisos del artículo 51 de la LPDC que se refieren a esta materia (y que el artículo comentado cita en parte).  Dichos incisos señalan lo siguiente:

“No obstante lo dispuesto en el artículo 30 del decreto con fuerza de ley N°1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de 1973, y sin perjuicio de las acciones individuales que procedan, la acción de indemnización de perjuicios que se ejerza ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con ocasión de infracciones a dicho cuerpo normativo, declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada, podrá tramitarse por el procedimiento establecido en este Párrafo cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores […].

Para interponer la acción a que se refiere el inciso anterior, no será necesario que los legitimados activos señalados en el numeral 1 de este artículo se hayan hecho parte en el procedimiento que dio lugar a la sentencia condenatoria”.

Las partes destacadas de esta norma de la LPDC señalan expresamente que la acción colectiva por infracciones a la libre competencia debe ejercerse “ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, no ante la justicia civil, como planea el artículo comentado.  Asimismo, un supuesto de dicha acción es que existan infracciones al DL 211 “declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada”, por lo que debe existir un pronunciamiento infraccional previo.  Es decir, nuestro sistema de libre de competencia optó con claridad solo por un sistema de reparación de perjuicios a consumidores mediante follow on actions, no por uno de stand alone actions, como el que señala el artículo comentado.  Sobre esto también existe jurisprudencia de la que no se hace cargo el artículo comentado[2].

Un régimen de delación compensada eficaz requiere certidumbres.  Una interpretación que plantea incertidumbre procesal respecto de quién va a juzgar una potencial acción de daños y respecto de cuáles van a ser las reglas procedimentales bajo las cuales se va a juzgar, no va en la línea de dar certezas.

En conclusión, a mi juicio, propuestas interpretativas de la LPDC del artículo comentado son jurídicamente incorrectas y afectan la eficacia de la delación compensada.  Si queremos que haya menos carteles, debemos aplicar estrictamente la ley y así dar certezas a quienes pueden optar a dicho beneficio.

[1] Todos los destacados de este comentario son míos.

[2] Sentencia de la Excma. Corte Suprema de 4 de mayo de 2020 en causa rol N° 11.667- 2019.

Rol de la Sentencia del TLDC respecto de la Acción Indemnizatoria por Ilícitos Anticompetitivos y su Efecto de Cosa Juzgada

El nuevo artículo del destacado profesor y doctor Gabriel Hernández nos invita a volver a reflexionar sobre dos aspectos procesales fundamentales relacionados con las acciones indemnizatorias por ilícitos anticompetitivos, a saber: el rol de la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) y su efecto de cosa juzgada.

I. El rol de la sentencia dictada en un proceso infraccional por el TDLC respecto de la acción indemnizatoria por ilícitos anticompetitivos

Conforme ha destacado mayoritariamente la doctrina[i] y la jurisprudencia[ii] a la luz de lo establecido por el artículo 30 del Decreto Ley Nº 211 de 1973 que fija normas para la defensa de la libre competencia (“DL 211”), todo indica que nuestro país ha adoptado un sistema de follow on actions para el ejercicio de acciones indemnizatorias por ilícitos anticompetitivos, por lo que la existencia de una sentencia previa del TDLC en un proceso infraccional sería un presupuesto indispensable para el ejercicio de dichas pretensiones civiles.[iii]

No obstante, el profesor Hernández ha planteado una legítima interrogante en torno al artículo 51 de la Ley Nº 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores (“LPDC”), señalando que su texto podría despertar dudas sobre la necesidad de una sentencia ejecutoriada del TDLC como presupuesto indispensable para el ejercicio de acciones civiles indemnizatorias por ilícitos anticompetitivos en un proceso colectivo.

En este sentido, el profesor Hernández ha indicado que el tenor literal de la disposición legal citada podría llevar a pensar que la norma sólo apuntaría a los casos en que se hubiere interpuesto ante el TDLC una acción civil indemnizatoria “tras haberse dictado una sentencia firme declarando infringido el DL 211”; lo que dejaría abierta la alternativa para interponer una acción civil indemnizatoria ante los tribunales civiles por supuestos de concertación empresarial que produjeran perjuicios a los consumidores “pese a no haberse emitido una sentencia ejecutoriada del TDLC declarando infringido el DL 211” (debiendo en tales casos acreditarse todos los elementos de la responsabilidad civil y fundarse la decisión del tribunal civil en el incumplimiento de las normas de la LPDC).[iv]

Sin embargo, a nuestro parecer, una respuesta adecuada a la legítima interrogante planteada por el profesor Hernández exige distinguir debidamente entre una acción civil indemnizatoria que pretende configurar el ilícito civil a partir de una vulneración del DL 211 y una acción civil indemnizatoria que pretende configurar el ilícito civil a partir de una vulneración de la LPDC.

Desde nuestra perspectiva, cuando el artículo 51 de la LPDC establece que “podrá” aplicarse el proceso colectivo para el conocimiento de una acción civil indemnizatoria por ilícitos anticompetitivos no se está diciendo que pueda ejercerse dicha pretensión con independencia de si existe o no una sentencia previa del TDLC, sino que se está estableciendo una facultad para que los legitimados activos puedan optar entre ejercer tales acciones indemnizatorias mediante el procedimiento sumario establecido en el artículo 30 del DL 211 o mediante el procedimiento colectivo establecido en los artículos 51 y siguientes de la LPDC (cuando existe una sentencia previa del TDLC en el proceso infraccional anticompetitivo).

De ahí que el artículo 51 de la LPDC establezca claramente que:

1. No obstante lo establecido en el artículo 30 del DL 211 “y sin perjuicio de las acciones individuales que procedan”;
2. La acción de indemnización de perjuicios que se ejerza ante el TDLC por infracciones al DL 211 “declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada”;
3. “Podrá” tramitarse por el procedimiento colectivo establecido en los artículos 51 y siguientes de la LPDC cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.

Por tanto, el vocablo “podrá” que utiliza el artículo 51 de la LPDC no permitiría prescindir de la sentencia previa del TDLC cuando la acción civil indemnizatoria pretendiera fundarse en una infracción al DL 211, sino que sólo habilitaría a los legitimados activos correspondientes para optar entre iniciar un juicio colectivo o un juicio sumario (como podría ser el caso de cincuenta o más consumidores o el supuesto de asociaciones de consumidores que estuvieren mandatadas por distintos usuarios afectados para promover los juicios indemnizatorios correspondientes).

Sin embargo, compartimos con el profesor Hernández que lo anterior no significa que los legitimados activos correspondientes estén impedidos para ejercer una acción civil indemnizatoria fundada exclusivamente en una infracción a la LPDC, ya que para el ejercicio de las pretensiones civiles de dicha ley especial jamás ha sido un requisito legal de procesabilidad que exista una sentencia previa del TDLC. No obstante, debe tenerse presente que en estos procesos civiles indemnizatorios jamás podrá construirse el juicio de ilicitud civil a partir de una infracción al DL 211, ni tampoco establecerse la existencia de un hecho culpable o doloso que presupusiera necesariamente la existencia de un ilícito anticompetitivo como condición indispensable para su configuración,[v] porque en dichos casos habría sido insoslayable la existencia de una sentencia previa del TDLC conforme a lo establecido en el artículo 30 del DL 211 y a lo expuesto anteriormente.

II. El efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada por el TDLC en un proceso infraccional respecto a la acción indemnizatoria por ilícitos anticompetitivos

Como bien señala el profesor Hernández, con anterioridad a la Ley Nº 20.945, el artículo 30 del DL 211 otorgaba a la sentencia del TDLC un efecto de cosa juzgada sobre el proceso civil indemnizatorio por ilícitos anticompetitivos respecto de “las conductas, hechos y calificación jurídica” establecidas en el proceso infraccional. Y si bien esta norma fue modificada para limitar este efecto de cosa juzgada sólo a “los hechos”, ello no debiera significar que los consumidores tengan la carga de probar la culpabilidad en el juicio civil resarcitorio.[vi]

A nuestro parecer, la modificación del artículo 30 del DL 211 probablemente obedeció a razones de precisión conceptual, puesto que la doctrina había señalado correctamente con anterioridad a la reforma legal referida que, si bien la conducta sancionable puede ser materialmente la misma en el proceso infraccional y en el proceso civil, la calificación jurídica es diversa según se trate de establecer su calidad de ilícito anticompetitivo o bien se busque determinar su calidad de ilícito civil.[vii] Y es que, como señala González Lagier, calificar jurídicamente un hecho significa subsumir al mismo dentro de una categoría prevista en una norma jurídica,[viii] razón por la que diferentes normas legales dan lugar a distintas calificaciones jurídicas. Por lo mismo, resultaba inadecuado conceptualmente establecer que la sentencia del TDLC en materia infraccional produjera un efecto de cosa juzgada sobre la calificación jurídica para el juicio civil, puesto que en este último corresponde más bien juzgar si se configura o no un ilícito civil a la luz de normas de Derecho Privado (las que no son objeto de enjuiciamiento en un proceso infraccional que está dirigido a determinar si los hechos enjuiciados pueden o no calificarse jurídicamente como ilícitos anticompetitivos a la luz de las normas del DL 211).

Sin embargo, lo anterior no significa que la modificación del artículo 30 del DL 211 haya impuesto a los consumidores la carga de acreditar la existencia de la culpabilidad en el proceso civil indemnizatorio por ilícitos anticompetitivos. Por el contrario, al igual como sucedía bajo la antigua versión del artículo 30 del DL 211, los demandantes del proceso civil indemnizatorio seguirán exentos de la carga de acreditar la existencia del hecho fundante del juicio de culpabilidad cuando se haya dictado previamente una sentencia condenatoria ejecutoriada por el TDLC en el proceso infraccional, puesto que los hechos establecidos en el proceso contravencional seguirán resultando vinculantes para el juicio civil indemnizatorio por ilícitos anticompetitivos, sin que sean admisibles en éste las alegaciones o pruebas incompatibles con ellos.

Aparte de la determinación de la existencia de daños y de una relación de causalidad como elementos de la responsabilidad civil, lo que quedará pendiente en el proceso civil indemnizatorio será la calificación jurídica de los hechos vinculantemente establecidos por la sentencia ejecutoriada del TDLC. Sin embargo, esto último constituirá una cuestión de derecho que, como tal, no requiere de prueba alguna.

Por lo mismo, el tribunal del proceso civil estaría legitimado para estimar a la infracción del DL 211 como un supuesto que configura prima facie una infracción a un deber de cuidado (culpa infraccional), ya que, como ha señalado la doctrina civil, la infracción de las reglas legales permite, en principio, calificar jurídicamente al acto cuestionado como un ilícito civil;[ix] sin perjuicio de que no exista una relación analítica entre la culpa y la infracción de las normas legales, al ser necesario atender al fin de las normas jurídicas para determinar si su infracción puede ser constitutiva de culpa o no.[x]

[i] Véase Enrique Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, (Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 2006), 1047; Fernando Araya, “Daño anticompetitivo y daño indemnizable: un ensayo de confrontación”, Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 4 (julio 2005), 14-5 y 32; Cristián Banfi, “Acerca de la imputación de responsabilidad civil por ilícitos anticompetitivos entre rivales en Chile”, Revista Chilena de Derecho 41, Nº 1 (2014), 45 y 52; a de ilícitos anticompetitivos”, en Estudios de Derecho Civil X, eds. Álvaro Vidal, Gonzalo Severin y Claudia Mejías (Santiago de Chile: Thomson Reuters, 2015), 970; Renée Rivero, La prejudicialidad en el proceso civil chileno, (Santiago de Chile: Thomson Reuters, 2016), 477; Gabriel Budnik, “Indemnización de perjuicios por infracciones a la libre competencia”, Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política 10, Nº 1 (junio 2017), 102; Javier Maturana, La acción de indemnización de perjuicios por ilícitos anticompetitivos desde la perspectiva procesal (Santiago de Chile: Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, 2020), 6-7 y Cristián Boetsch, Indemnización de perjuicios a consumidores por atentados a la libre competencia, (Santiago de Chile: Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, 2021), 5-9.

[ii] Véase Sound Color S.A. con United International Pictures Chile Ltda., Rol Nº C-782-2004, Sentencia 10º Juzgado Civil de Santiago (2005), c. 20; Philip Morris Chile Comercializadora Limitada con Compañía Chilena de Tabacos S.A., Rol Nº 1.520-2010, Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago (2011), c. 14; Voissnet S.A. con Telefónica Chile S.A., Rol Nº C-26.086-2014, Sentencia 4º Juzgado Civil de Santiago (2016), c. 24; SERNAC con Farmacias Cruz Verde S.A. y otros, Rol Nº C-1.940-2013 (Fondo), Sentencia 10º Juzgado Civil de Santiago (2019), c. 48.

[iii] De esta manera, la sentencia previa del TDLC en materia infraccional sería un requisito de procesabilidad de las acciones civiles indemnizatorias por ilícitos anticompetitivos. Para mayor información, véase Javier Maturana, La acción de indemnización de perjuicios por ilícitos anticompetitivos desde la perspectiva procesal, 6-9.

[iv] Véase Gabriel Hernández, Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión, (Santiago de Chile: Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez, 2021), 17.

[v] En este sentido, debe tenerse presente que cualquier acción civil indemnizatoria que presupusiera la existencia de un ilícito anticompetitivo como condición necesaria para la configuración de un ilícito civil requeriría indispensablemente (como un requisito de procesabilidad) de una sentencia previa del TDLC, de acuerdo al sistema de follow on actions consagrado en los artículos 30 del DL 211 y 51 de la LPDC. Además, conforme a lo establecido en las normas legales recién citadas, el conocimiento de dicha acción civil indemnizatoria estaría entregada exclusivamente al TDLC, incluso si no se invocara en el libelo explícitamente una vulneración al DL 211; ya que al presuponerse en dicha demanda la existencia de un ilícito anticompetitivo para configurar el ilícito civil se estaría, en realidad, ante una acción civil indemnizatoria por vulneraciones a la libre competencia, aunque las partes no lo dijeran expresamente.

[vi] Véase Gabriel Hernández, Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión, 24.

[vii] Véase Domingo Valdés, Libre Competencia y Monopolio, (Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 2009), 281.

[viii] Véase Daniel González, Quaestio Facti, (Bogotá – Colombia: Ed. Temis, 2005), 41.

[ix] Véase Enrique Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, 104; y Arturo Alessandri, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, (Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 2005), 128-132.

[x] Véase Enrique Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, 106-107.

La Indemnización de los Daños Causados por Infracciones del Derecho de la Competencia en la Unión Europea

1. La disposición fundamental es la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014. Tiene interés el informe sobre la aplicación de la Directiva publicado por la Comisión en diciembre de 2020.

2. El derecho a la indemnización se fundamenta en las infracciones del derecho de la competencia, esto es, de los arts. 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE o del derecho de la competencia de los Estados miembros.

3. Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del derecho de la competencia podrá reclamar su pleno resarcimiento. Mediante éste deberá restituirse al perjudicado a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción, comprendiendo el resarcimiento del daño emergente y el lucro cesante, más el pago de intereses. Por el contrario, no conllevará una sobrecompensación vía indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo.

4. Nos hallamos ante un supuesto de aplicación privada (private enforcement) del derecho de la competencia. Debe distinguirse entre las reclamaciones fundadas en un previo procedimiento en el que se haya declarado la infracción (follow-on claims) y aquellas emprendidas sin tal fundamento previo (stand-alone claims). Según la Comisión, de un total de 239 casos, un 57% se basaban en una resolución de una autoridad nacional de la competencia, un 40% en una decisión de la Comisión, mientras que tan solo un 2% eran reclamaciones stand-alone.[1] Debe notarse que, según los casos, la constatación de una infracción del derecho de la competencia contenida en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente a estos efectos se considera irrefutable o, cuanto menos, un principio de prueba favorable a la existencia de la infracción.

5. Los plazos para reclamar no empiezan a correr hasta que haya cesado la infracción y, a su vez, el demandante tenga conocimiento (o razonablemente haya podido tenerlo) de la conducta y de la circunstancia de que sea constitutiva de una infracción del derecho de la competencia; así como de que la infracción le ocasionó un perjuicio y de la identidad del infractor. El plazo para el ejercicio de la acción debe ser de al menos cinco años, suspendiéndose o interrumpiéndose si una autoridad de la competencia actúa a efectos de la investigación o del procedimiento relativo a la infracción del derecho de la competencia con la que esté relacionada la acción por daños. La suspensión terminará, como mínimo, un año después de que la resolución relativa a la infracción sea firme o se dé por concluido el procedimiento de otra forma.

6. Las empresas que hayan infringido el derecho de la competencia mediante una conducta conjunta, como un cártel, son conjunta y solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción. En consecuencia, cada uno de los coinfractores estará obligado a indemnizar plenamente el perjuicio causado, teniendo el perjudicado derecho a exigir de cualquiera de ellos el pleno resarcimiento hasta ser plenamente indemnizado. Como excepción, el beneficiario de un programa de clemencia será responsable conjunta y solidariamente sólo ante sus compradores o proveedores directos o indirectos. También ante otros perjudicados sólo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas implicadas.

7. En los casos frecuentes de grupos de sociedades (Conclusiones Abogado General, Asunto C‑882/19, Sumal, S. L. contra Mercedes Benz Trucks España, S.L.), una sociedad podrá ser considerada responsable de los daños derivados de una infracción por la cual sólo se haya sancionado a su sociedad matriz, siempre que se demuestre que, a la luz de sus vínculos económicos, organizativos y jurídicos en la época en que se cometió la infracción, tales sociedades formaban una unidad económica y, además, que el comportamiento de la filial en el mercado afectado por el comportamiento ilícito de la matriz haya contribuido de forma sustancial a la realización del objetivo perseguido con ese comportamiento y a la materialización de los efectos de la infracción.

8. El resarcimiento podrá reclamarlo cualquiera que haya sufrido los daños, con independencia de que sea un comprador directo o indirecto. El primero será toda persona física o jurídica que haya adquirido directamente de un infractor productos o servicios que fueron objeto de la infracción. El segundo, toda persona física o jurídica que haya adquirido no directamente del infractor sino de un comprador directo o de uno posterior, productos o servicios que fueron objeto de la infracción, o productos o servicios que los contengan o se deriven de ellos.

9. El demandado podrá invocar como defensa el hecho de que el demandante hubiera repercutido a sus clientes (compradores indirectos) la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción (passing-on of overcharge). La carga de la prueba de ello recaerá en el demandado, que podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros. Por sobrecoste se entenderá la diferencia entre el precio realmente pagado y el precio que habría prevalecido de no haberse cometido la infracción.

10. Cuando la acción se fundamente en que al demandante (comprador indirecto) se le repercutió un sobrecoste, la carga de demostrar la existencia y la cuantía de tal repercusión recaerá en dicho demandante, que podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandado o de terceros. Se considerará que el comprador indirecto ha acreditado la repercusión si demuestra que el demandado ha cometido una infracción del derecho de la competencia; que la infracción tuvo como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado, y que el comprador indirecto adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción o adquirió bienes o servicios derivados de aquellos o que los contuvieran. Con todo, el demandado podrá demostrar que los sobrecostes no se repercutieron, en todo o en parte, en el comprador indirecto.

11. Ni la carga de la prueba ni los estándares aplicables para la cuantificación del perjuicio deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento. Los órganos jurisdiccionales nacionales estarán facultados para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante los sufrió, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión sobre la base de las pruebas disponibles. Es esencial advertir que se presumirá que las infracciones consistentes en cárteles causan daños y perjuicios, aunque al infractor le asistirá el derecho a rebatir tal presunción.

12. El plazo para ejercitar la acción se suspenderá en tanto no concluya cualquier procedimiento de solución extrajudicial de controversias que tenga lugar. La suspensión solo se aplicará en relación con las partes que estuvieran inmersas o representadas en la solución extrajudicial. Los órganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de una acción por daños podrán suspender el procedimiento durante un máximo de dos años cuando las partes en dicho procedimiento estén intentando una vía de solución extrajudicial de la controversia relacionada con las pretensiones de dicha acción por daños.

13. En cuanto al lugar donde se entiende materializado el daño directo (art. 7.2 Reglamento Bruselas I bis), especialmente en caso de cárteles, según las Conclusiones del Abogado General (Asunto C‑30/20, RH contra AB Volvo y otros), se localizará en el Estado miembro dentro del cual se han sufrido los sobrecostes. El órgano territorialmente competente será, en principio, aquel en cuya demarcación se encuentra el lugar de adquisición de los bienes por la empresa que ejerza su actividad en dicho Estado miembro. En defecto de concordancia entre el lugar de materialización del daño y el de la actividad del perjudicado, la demanda podrá interponerse ante el órgano jurisdiccional en cuya demarcación esté establecido el perjudicado.

14. En cuanto al régimen de las acciones colectivas, decisivo para que funcionen adecuadamente las reclamaciones colectivas de consumidores en esta y otras materias, la situación actual debería mejorar cuando se transponga la Directiva 2020/1828, de 25 de noviembre de 2020 (Collective Redress Directive). Mediante esta figura, las organizaciones de consumidores podrán ejercer acciones colectivas de resarcimiento de un modo más eficiente.

15. En cuanto a las principales diferencias con el sistema chileno, partiendo de la caracterización del Prof. Hernández Paulsen (Responsabilidad civil por los daños causados a los consumidores por la colusión), destacaría, ante todo, que en el sistema chileno parece existir una intensa conexión entre esta materia y el derecho del consumo. Por el contrario, en la UE el régimen de indemnización de daños antitrust es autónomo y propio del derecho de la competencia, y en los casos más significativos encontramos ante todo reclamaciones de empresas perjudicadas contra los infractores (por ejemplo, respecto del célebre cártel de los camiones). Por esta y otras razones, se observan diferencias entre las cuestiones que merecen mayor atención en uno y otro sistema.

[1] COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT on the implementation of Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, Brussels, 14.12.2020, vid. nota 28 (https://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/report_on_damages_directive_implementation.pdf).

El problema del vínculo contractual como presupuesto de deducción de la acción indemnizatoria colectiva

Tal como fue señalado en el informe académico del profesor Hernández, puede tener cabida ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”), la determinación del vínculo contractual que la ley exije para consisderar consumidores indemnizables a un grupo o subgrupo de afectados por una colusión.

La discusión respecto de cuáles son los consumidores indemnizables,  y cuál sería el vínculo jurídico suficiente para legtimarlos, se remonta al establecimiento de las demandas colectivas en Chile, a través de su introducción en la ley N° 19.955 del año 2004. Como se sabe, dicho cuerpo normativo facultó a los legitimados activos, a deducir demandas colectivas para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores.

Mucho se ha simplificado el texto normativo que regula las acciones colectivas o difusas tanto con aportes doctrinarios como jurisprudenciales, que finalmente, han obligado al legislador a que en cada modificación de la ley 19.496 (también “LPC”), se acerque más a un cuerpo normativo tutelar que contiene mínimos regulatorios, con el fin de hacer más efectiva la protección de los consumidores.

Desde luego, sostenemos que en el caso de las colusiones, requieren ser indemnizados todos los consumidores, sin importar la clasificación que se les otorgue, ni la existencia de un vínculo contractual con el infractor.

La pregunta correcta a mi juicio es: ¿Por qué los proveedores coludidos deben indemnizar a todos los consumidores afectados por una conducta anticompetitiva como la colusión?

Para ello, es necesario referirse a la naturaleza jurídica de la acción colectiva por conductas colusorias ante el TDLC, donde surge una segunda interrogante: ¿Se trata de una acción declarativa infraccional de protección de los derechos de los consumidores, o es una acción indemnizatoria por daños causados por las colusiones?

La respuesta es que estamos ante una acción indemnizatoria por los daños de la colusión. Es un procedimento para “pasar por caja”, una vez declarado por sentencia ejecutoriada el ilícito antitrust de colusión. La historia fidedigna de la ley N° 21.081 confirma esta hipótesis, dado que incluyó el inciso segundo, del numeral 10, del artículo 51 de la LPC, que establece:

“No obstante lo dispuesto en el artículo 30 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de 1973, y sin perjuicio de las acciones individuales que procedan, la acción de indemnización de perjuicios que se ejerza ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con ocasión de infracciones a dicho cuerpo normativo, declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada, podrá tramitarse por el procedimiento establecido en este Párrafo cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores (…).” (énfasis suplido)

Por cierto, dicho texto normativo no puede interpretarse como el otorgar competencia al TDLC para conocer de un juicio colectivo o difuso de consumo puramente declarativo, en circunstancias que ello ha sido otorgado a los tribunales ordinarios de justicia. En consecuencia, no cabe más que interpretar que ante ilícitos anticompetitivos, será el TDLC el destinado a fallar las indemnizaciones a que dé lugar dicho ilícito.

Así, lo que habrá de probarse será la entidad del daño, y los grupos y subgrupos de consumidores, puesto que la conducta anticompetitiva constituye, desde luego, una afectación al interés colectivo y/o difuso de los consumidores.

Los grupos y subgrupos de consumidores, que serán tantos como lo medios de prueba podrán aportar. Desde luego, estos incluyen grupos de consumidores determinados o determinables (colectivos), grupos de consumidores indeterminados o indeterminables (difusos), consumidores directos (jurídicos), y consumidores indirectos (finales).

Para sostener esta afimación hay dos cuestiones que relevar:

1. El Principio Pro-Consumidor, como mandato estructural de la normativa tutelar, mandato de optimización que la norma y el intérprete no podrán soslayar.
2. El derecho irrenunciable que tienen todos los consumidores a ser indemnizados en todos los daños materiales y morales, según lo señala el artículo 3 letra e) de la Ley 19.496.

Sobre el primer punto, la Ley N° 21.398 conocida como Estatuto Pro-Consumidor, publicada el reciente 24 de diciembre de 2021, dispone en el artículo 2 ter, que:

“Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre a favor de los consumidores de acuerdo con el principio pro-consumidor …”

Del mismo modo, se incorpora en el artículo tercero letra H), nada menos que lo siguiente:

“… son derechos de todo consumidor, los consagrados en leyes, reglamentos, y demás normativas que contengan disposiciones relativas a la protección de sus derechos”.

De modo tal, que las nuevas disposiciones enfatizan la necesidad del intérprete de aplicar la normativa LPC siempre a favor de todos los consumidores, obligando con ello al TDLC en disposiciones contenidas en materias sectoriales que contengan reglas de consumo.

Sobre el segundo punto, el derecho básico que tienen los consumidores a ser indemnizados, el artículo 3° letra e) de la LPC, consagra el derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales, lo que no constituye otra cosa que el reconocimento del principio de reparación integral del daño.

De ambas instituciones, surge la respuesta a la pregunta sobre el vínculo contractual como presupuesto de la acción indemnizatoria colectiva. Por cierto, de requerir un vínculo contractual en sentido clásico, el principio de reparación integral del daño dejaría de existir en materia de colusiones, a lo menos para aquellos consumidores indeterminados e indeterminables, es decir, los consumidores difusos, y los indirectos no tendrían derecho a indemnización alguna.

Dado que esa interpretación es contraria tanto al derecho establecido en el artículo 3° letra H) de la LPC, como al principio pro-consumidor, favoreciendo solo a los infractores, debe desecharse.

Sobre las razones de texto de la LPC para afirmar que los consumidores indirectos también deben ser indemnizados, es posible mencionar las siguientes normas:

• Artículo 1° numeral 1: Sobre la noción amplia de consumidores
• Artículo 1° numeral 2: Sobre los proveedores intervinientes en la cadena de consumo
• Artículo 50 inciso 4: Sobre el interés difuso de los consumidores

Las precitadas normas contienen lo que hemos sostenido, en el sentido que la LPC dispone que todos los consumidores -cualquiera sea el vínculo contractual de origen- tienen derecho a ser reparados íntegramente por todo proveedor que participe en la cadena de contratos, con multiplicidad de intervinientes, en un ilicito antitrust como es la colusión.

En vista de lo expuesto, considero irrelevante el vínculo contractual directo entre consumidor e infractor para que proceda la acción indemnizatoria para casos de colusión, dado que interpretar la norma en sentido contrario, no haría más que producir una reducción de la noción misma de consumidor, puesto que excluiría a todas las personas que, sin concurrir a la celebración de un contrato, hayan adquirido, utilizado o disfrutado un bien o servicio[1],  como en el caso de servicios básicos, de publicidad, acceso a información básica comercial, actos de consumo gratuitos etc.

“En esta misma línea, el reconocimiento de las acciones de interés difuso, constituye un argumento contundente que permite extender la protección sin requerir la prueba de un acto jurídico, en consecuencia, aún en ausencia de actos jurídicos puede aplicarse la LPC”.[2]

Para concluir, es innegable que los consumidores que no tengan un vínculo contractual directo, deben ser indemnizados -como en el Caso Pollos-, ya que interpretar la existencia de un vínculo contractual como un requisito para dotar de protección a los consumidores no haría más que contravenir el espíritu de la norma, y por consiguiente, aplicarla en beneficio de los infractores.

A su vez, dicha interpretación restrictiva significaría que un sinnúmero de situaciones quedarían excluidas de la aplicación de la LPC, como en casos de caída en supermercado con anterioridad a la compra (Corte de Apelaciones de Iquique, Rol 25-2011; Corte de Apelaciones de la Serena, Rol 278-2006); el caso en que una familia se intoxica al consumir una pasta de pollo en mal estado (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 500-2005); la situación en que quien paga el precio por un producto no es el usuario del mismo (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 203-2012); y el más reciente fallo en que no existió acto jurídico oneroso alguno, es el caso en que se vulneró la dignidad de una consumidora que fue injustamente perseguida por guardias de seguridad de Cencosud (Corte de Apelaciones de la Serena, Rol N° 122-2021).

[1] GONZÁLEZ CAZORLA, Fabián (2019): “Estructuración normativa de la relación de consumo. Criterios para una moderna aplicación de la ley de protección al consumidor”, Ars Boni et Aequi, Año 15, N° 1, pp. 97-120.

[2] TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio (2017) “Protección de Consumidores. Revisión crítica de su ámbito de aplicación” Santiago de Chile, Rubicón Editores. pp. 50-51