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El fallo Loper Bright de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha abierto interesantes debates en el ámbito del derecho regulatorio y administrativo, al revocar la célebre sentencia Chevron, de 1984. Se trata de una decisión significativa para el derecho administrativo estadounidense; a pesar de nuestra herencia jurídica predominantemente europeo-continental, la popularidad en Chile de algunas soluciones (sobre todo, regulatorias) del derecho estadounidense hace que esta sentencia adquiera especial interés.
«Loper Bright parece un paso atrás en el establecimiento de un derecho administrativo estadounidense con una distribución competencial atenta a las necesidades de la regulación»
Ahora bien, ¿cuál es el valor que puede atribuirse a la sentencia? Para responder a esta pregunta, es esencial perfilar el marco de distribución de competencias entre la administración del Estado y otros poderes estatales definido en Chevron (I), para luego reflexionar sobre su revocación (II).
El desempeño regulatorio de órganos administrativos es esencial para el funcionamiento eficaz y ordenado de los mercados. La administración, a través de sus órganos (o “agencias” en la terminología estadounidense), interfiere en la operación de la economía, por medio de funciones e instrumentos de diversa naturaleza que permiten relevar objetivos e intereses de relevancia pública. La afamada teoría del regulation (sobre todo en su faceta responsive regulation, explicada en Ayres & Braithwaite, 1992), afirmada con mucho entusiasmo por la literatura especializada en Chile (entre otros, Montt, 2011), es una muestra clara del desarrollo e importancia de estos mecanismos.
Por supuesto, estos mecanismos no son inocuos. Para cumplir fines de interés general, la administración pública está dotada de poderes intensos para configurar el derecho y gravar los intereses de los ciudadanos. Esto es lo que se conoce como “potestad pública”: la posibilidad de modificar unilateralmente posiciones jurídicas particulares (MacCormick, 2011: 219 y ss.).
Conforme a las premisas del “Estado de derecho”, la legitimidad de esas potestades se justifica por su derivación de la ley (Merkl, 2014: 110 y ss.). Esta afirmación, evidente en cualquier sistema legislado, lo es un poco menos en modelos basados en el common law. No obstante, el desarrollo del derecho administrativo estadounidense parece haber tendido hacia lógicas similares: los poderes más intensos de las “agencias regulatorias”, sobre todo poderes normativos (a priori legislativos) o “adjudicatorios” (como denominan a actuaciones de concretización del derecho que en los sistemas de herencia europea reciben el nombre de “actos administrativos”) derivan de la “delegación” que de ellos puede hacer la legislación (críticamente, Vermeule, 2018: 65). Si una ley (entiéndase: del Congreso) delega algunos de estos poderes a una agencia, esta se considera habilitada jurídicamente para ejercerlos, conforme a los límites previstos por la propia legislación (García de Enterría, 1989: 181).
El problema surge cuando esta “delegación” no es clara, especialmente en casos de ambigüedad normativa (Redondo, 1997). ¿Qué sucede ante la ambigüedad? ¿quién se estima competente para resolver un asunto ante una disposición legal ambigua?
El caso Chevron aportó una respuesta a esta interrogante: la ambigüedad en una legislación regulatoria implica que la decisión recae en la agencia administrativa, ante la cual los tribunales deben mostrar “deferencia”. Así, Chevron establece un criterio que funciona como una norma de cierre: ante la ambigüedad, deferencia. Por cierto, esa deferencia no es total, pues incluye controles ulteriores a la actuación administrativa, tanto procedimentales como sustantivos (bajo la lógica de la “razonabilidad”). Pero al distribuir la potestad decisional conforme a un criterio normativo, Chevron provee una base que permite atribuir a los órganos administrativos una esfera decisional concreta.
De tal forma, la solución de Chevron brinda una respuesta genuinamente normativa al problema de la distribución competencial entre el legislador y la administración. La idea basal de la “deferencia”, anterior a Chevron, se fundamentaba en una lógica inarticulada de “respeto institucional”, dependiente de decisiones prudenciales de los tribunales. Chevron desafió esta lógica, definiendo las esferas competenciales conforme a criterios jurídicos.
En ese sentido, el criterio Chevron se asemeja bastante a modelos asentados en otros sistemas jurídicos. En varios modelos europeo-continentales, la pregunta sobre la distribución competencial entre el legislador y la administración ha dependido tradicionalmente de criterios normativos, centrados en la noción de “legalidad”, a la que se le atribuyen diversas ramificaciones (sistemas de nulidades, requisitos, responsabilidades, etc.). Se trata, en definitiva, de reglas que permiten distinguir aquello que la ley señala de lo que le corresponde a la administración.
Chevron, a pesar de la generalidad de sus términos, de la relativa ausencia de matices y de las eventuales críticas sustantivas que puede suscitar, proporcionaba una solución en este sentido.
La importancia regulatoria de esta respuesta es difícil de exagerar: de cara a la construcción de un genuino “Estado administrativo” (Vermeule, 2018), la determinación de un marco concreto de atribuciones administrativas se muestra elemental. El clásico ejemplo de las “sanciones administrativas”, en cuanto instrumentos de enforcement regulatorio (Letelier, 2020), puede ayudar a comprender esta relevancia. Un marco sancionatorio eficaz requiere de un conjunto de actuaciones administrativas diversas, cuyo manejo exige grados importantes de libertad decisoria: peticiones de información, aplicación de medidas más o menos gravosas, e incluso creación de reglamentación sancionatoria (Macrory, 2006). Chevron y su desarrollo jurisprudencial posterior se habían mostrado sensibles a estos espacios (entre otros, Leacock, 2014).
Es esta lógica “normativizada” que estableció Chevron la que se ve derrotada por la decisión Loper Bright.
La premisa de Loper Bright es la siguiente: las ambigüedades legales no deben interpretarse como “delegaciones implícitas a las agencias”. Chevron reposaría en una “ficción” vulneratoria del principio fundacional de la jurisprudencia estadounidense, conforme al cual “es enfáticamente competencia y deber del cuerpo judicial decir cuál es el derecho”.
Así, correspondería a los jueces, y no a las agencias administrativas, interpretar el derecho en caso de ambigüedades: “Las agencias no tienen especial competencia para resolver ambigüedades legales. Los tribunales sí” (Loper Bright, Syllabus, p. 5). Esta visión sería consistente con las previsiones de los propios redactores de la Constitución estadounidense, que “anticiparon que los tribunales se enfrentarían a menudo a ambigüedades legales y esperaban que los tribunales las resolvieran ejerciendo un juicio jurídico independiente” (Loper Bright, Syllabus, p. 5).
En seguida, la sentencia parece alinearse con otro concepto de deferencia, vinculado al respeto institucional entre poderes del Estado. En ocasiones, la experticia de los agentes administrativos justificaría la deferencia, definición prudencial y casuística. La Corte considera que era ese el statu quo previo a Chevron, que valdría la pena revivir: “la Corte… otorgó [entonces] ‘la consideración más respetuosa’ a las interpretaciones del Poder Ejecutivo simplemente porque ‘los funcionarios en cuestión [eran] por lo general personas capaces y expertas en la materia’… Sin embargo, tal ‘respeto’ era solo eso” (Loper Bright, Syllabus, p. 2).
Lo primero que destaca en la fundamentación del fallo Loper Bright es una concepción extensiva del potencial interpretador de los jueces. Se sostiene que los jueces son capaces de abordar los distintos ámbitos de la ambigüedad, sin que ello implique excederse de su función general de “decir el derecho”.
La polémica se asemeja bastante a una que se sostuvo años atrás a propósito de la teoría de la discrecionalidad administrativa en España y Alemania (relatada en Bacigalupo, 1997), que debatía sobre los “conceptos jurídicos indeterminados”. Una posición relevante sostenía que estos conceptos jurídicos, pese a su indeterminación, admitían siempre una “única solución justa” (García de Enterría, 1974).
No obstante, en el derecho administrativo esta posición ha tendido a superarse. Se ha detectado en ella una premisa ingenua: que la indeterminación de los conceptos jurídicos puede ser siempre cognoscitivamente resuelta por los jueces. La indeterminación, por el contrario, parece exigir siempre una toma de decisión volitiva, expresiva de la voluntad (y no solo de los “criterios interpretativos”) del decisor. La ambigüedad o indeterminación de supuestos legales acarrea, así, un tipo de discrecionalidad, consistente en la construcción de criterios volitivos para su aplicación o inaplicación (Izquierdo, 2024: 15 y ss.).
Esta visión armoniza con teorías modernas de la interpretación jurídica. Aunque la visión original de H.L.A. Hart sobre la “discrecionalidad judicial” en “casos difíciles” (Hart, 1961) ha recibido matizaciones, su crítica a la plena determinación del derecho parece acertada, incluso vista desde posiciones divergentes. Como explican Carbonell, Inhen y Quintero “nadie sostiene [una] rigurosa formulación de la teoría cognoscitivista clásica hoy en día” (Carbonell, Inhen y Quintero, 2022: 32).
La inclusión de factores volitivos ante la indeterminación parece necesaria, e incluso obvia. Cuando está involucrada la administración, tal decisión volitiva se traslada de los tribunales (donde la discreción es siempre señal de algo “deficitario”, Atria, 2016: 200) a las administraciones públicas. El traslado de ese elemento decisional hacia la administración se funda en buenas razones: mayor especialización técnica, mayor legitimación democrática (en general), y una capacidad de actuar autónomamente (en contraste con los tribunales, que actúan a requerimiento de parte), entre otras razones.
Por supuesto, esta traslación decisional no implica inmunidad jurídica. El derecho administrativo continental ha robustecido la noción general de “legalidad”, otorgando a los jueces herramientas para controlar a la administración incluso en supuestos de discrecionalidad (Pierry, 1984). Pero esta “legalidad”, pese a su adaptación a distintos contextos, se ve limitada a supuestos de aplicación clara del derecho y sus mecanismos. Ante la ambigüedad, parece razonable otorgar a la administración la palabra definitiva.
En el marco del derecho estadounidense Chevron proporcionaba una solución en este sentido. La ambigüedad suponía atribuir a la agencia administrativa una potestad decisoria, sin que ello implicase la inmunidad jurídica de la decisión, que debía respetar criterios de “razonabilidad” y límites procedimentales, en continuo desarrollo (Schneider, 2021).
La revocación de Chevron a través de Loper Bright elimina esta respuesta jurídica. Es indudable que el fallo aporta razones teórico-históricas interesantes, que pueden suscitar cierta admiración (como la que se expresa en Carrasco y Cañas, 2024). No obstante, su problematicidad sistémica es palpable: el modelo de distribución competencial pierde los criterios objetivos que proveían las reglas previstas por Chevron. El retorno a un estado de mero “respeto institucional”, aunque añorado por los jueces decisores, se muestra como un paso atrás hacia la indefinición jurídica.
¿Cuáles son los límites del ejercicio de autoridad administrativa en supuestos de ambigüedad? Tras Loper Bright, eso no está claro. El ejercicio de atribuciones administrativas parece quedar relegado a casos de expresa “delegación”, salvo que la prudencia judicial estime conveniente cierto “respeto institucional”, cuyos supuestos son difícilmente anticipables. En seguida, ¿cómo regular eficazmente sin tener claros los límites de tus propias actuaciones? El ejercicio de atribuciones administrativas, sobre todo aquellas de mayor potencial interventor (como la imposición de sanciones o la dictación de reglamentos), requiere tener en cuenta los márgenes bajo los cuales puede operar; la revocación de Chevron descarta esta fuente de seguridad, indispensable para la exigente tarea de regular los sofisticados mercados contemporáneos.
En resumen, Loper Bright parece un paso atrás en el establecimiento de un derecho administrativo estadounidense con una distribución competencial atenta a las necesidades de la regulación. Chevron, aunque lejos de la perfección, creaba criterios normativos para delimitar los márgenes de las atribuciones administrativas. Al eliminarse tales criterios, el derecho administrativo estadounidense pierde uno de sus pilares.
Por supuesto, el problema está lejos de ser exclusivamente jurídico. Subyace a estas decisiones una dimensión política, sobre la distribución de las competencias entre diversos poderes del Estado. La falta de deferencia (en los términos estadounidenses) o discrecionalidad viene asociada, al menos en principio, a una menor capacidad de actuación autónoma por parte de la administración. Para bien o para mal, sus manos se ven atadas a la hora de actuar y regular.
Por fortuna, y a pesar de las “lecciones” que se han pretendido extraer de ella, este retroceso es relativamente irrelevante para un modelo como el chileno. Aunque nuestro sistema de distribución competencial tiene sus propios problemas (por ejemplo, la extensión del recurso de protección al control judicial de la administración), la indeterminación competencial no es uno de ellos. Es evidente, en el estado actual del derecho administrativo chileno, que a la administración pública le corresponde un espacio específico en la distribución de competencias, que no solo emana de “delegaciones” legalmente inequívocas. Pese a su relativa novedad y precariedad, parece impensable que la delimitación competencial entre la administración y la ley en Chile sea borrada con una sola sentencia.
Las traducciones fueron realizadas libremente por el autor.
Atria, F. (2016). La forma del derecho. Madrid, Marcial Pons.
Ayres, I. & Braithwaite, J. (1992). Responsive Regulation. Oxford, Oxford University Press.
Bacigalupo, M. (1997). La discrecionalidad administrativa. Madrid, Marcial Pons.
Carbonell, F., Inhen, C. y Quintero, D. (2022). Interpretación, argumentación y razonamiento judicial. Santiago, Academia Judicial.
Carrasco, E. y Cañas, E. (2024). “Skidmore, Chevron y Loper Bright: lecciones norteamericanas para el control judicial criollo”. Disponible en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2024/08/12/914072/lecciones-norteamericanas-control-judicial-chileno.aspx
García de Enterría, E. (1974). La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid, Civitas.
García de Enterría, E. (1989). Democracia, jueces y control de la administración, 2ª ed. Madrid, Civitas.
Hart, H.L.A. (1961). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Izquierdo, T. (2024). La discrecionalidad en la responsabilidad por acto administrativo. Santiago, Ediciones DER.
Leacock, S. (2014). “Chevron’s Legacy, Justice Scalia’s Two Enigmatic Dissents, and His Return to the Fold in City of Arlington, Tex. v. FCC”. Catholic University Law Review 64 (1).
Letelier, R. (2020). “Sanciones administrativas regulatorias: tres premisas sobre su función”. Revista de Derecho Administrativo Económico (32).
MacCormick, N. (2011). Instituciones del derecho. Madrid, Marcial Pons.
Macrory, R. (2006). Regulatory Justice: Making Sanctions Effective. London, Macrory Review.
Merkl, A. (2014). Teoría general del derecho administrativo. México D.F., Ediciones Coyoacán.
Montt, S. (2011). “Autonomía y responsividad: Dos expresiones de la vocación juridificadora del Derecho Administrativo y sus principios fundamentales”. Centro de Regulación y Competencia, Universidad de Chile.
Pierry, P. (1984). “El control de la discrecionalidad administrativa”. Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (8).
Redondo, M.C. (1997). “Teorías del Derecho e indeterminación normativa”. DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho (20).
Schneider, K. (2021). “Judicial Review of Good Cause Determinations Under the Administrative Procedure Act”. Standford Law Review 73.
Vermeule, A. (2018). La abdicación del derecho. Valencia, Tirant lo Blanch.
